| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
M. M. G. A. instaurou acção administrativa especial de pretensão conexa com actos administrativos contra o Ministério da Educação, ambos melhor identificados nos autos, pedindo a condenação deste à correção da contagem do tempo de serviço e ao reposicionamento no índice 272, da nova estrutura da carreira, aprovada pelo DL 75/2010, de 23 de junho, com efeitos a 1 de julho de 2010 e o pagamento de retroactivos desde essa data acrescido dos respectivos juros de mora.
Por sentença proferida pelo TAF de Coimbra foi julgada parcialmente procedente a acção e condenada a Entidade Demandada a corrigir a contagem do tempo de serviço da Autora nos termos expostos e a apreciar o pedido da mesma tendo em conta o tempo de serviço que vier a ser apurado e os demais requisitos contidos no DL 75/2010, de 23 de junho.
Desta vem interposto recurso.
Alegando, o Ministério da Educação formulou as seguintes conclusões:
i. Com a ação intentada pela Recorrida pretendia a mesma que lhe fosse o Recorrente condenado à prática de ato devido que lhe reconhecesse a recontagem do tempo de serviço e o posicionamento no índice remuneratório 272.
ii. Acontece que a recontagem do tempo de serviço peticionada pela Recorrida foi efetuada com base no pressuposto de ter havia erro na interpretação e aplicação do art.º 103.º do ECD nos anos escolares 2007/2008, 2008/2009 e 2009/2010 por parte do Recorrente.
iii. O Decreto-Lei n.º 15/2007, de 19 de janeiro, que alterou o ECD consagrou no art. 103.º desse diploma que «Para efeitos de aplicação do disposto no presente Estatuto, consideram-se ausências equiparadas a prestação efectiva de serviço, para além das consagradas em legislação própria», entre outras, as resultantes de doença e doença prolongada.
iv. Foi entendimento do Recorrente, aquando da entrada em vigor daquele diploma, que aquela norma apenas pretendia clarificar o significado da expressão «ausências equiparadas a prestação efetiva de serviço», a qual surge, designadamente, no n.º 7 do art.º 40.º e no n.º 8 do art.º 46.º do ECD.
v. Assim, no que se refere aos efeitos das faltas dadas por motivo de doença, por força do disposto no n.º 1 do art.º 132.º do ECD, entendeu-se que era de aplicar aos docentes o regime previsto no n.º 3 do art.º 29.º do Decreto-Lei n.º 100/99, i.e., as faltas por doença quando ultrapassassem 30 dias seguidos ou interpolados eram descontavam na antiguidade para efeitos de carreira.
vi. Por isso mesmo, no período a que se reportam as faltas dadas pela docente, os estabelecimentos de ensino do Recorrente procederam ao desconto das faltas dadas por motivo de doença desde que as mesmas ultrapassassem 30 dias seguidos ou interpolados, fazendo-os contar nas respetivas listas de antiguidade.
vii. Nos termos do art.º 96.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de março, aquelas listas são aprovadas pelos dirigentes dos serviços, sendo afixadas em local apropriado e publicadas no Diário da República.
viii. Além disso, nos termos dos artigos 96.º e 97.º daquele mesmo diploma, as listas de antiguidade são passíveis de impugnação.
ix. Ora, as listas de antiguidade, porquanto atos jurídicos dotados de eficácia externa produzem efeitos jurídicos na esfera dos trabalhadores após a respetiva publicação sendo, desde logo, juridicamente impugnáveis.
x. Sendo as mesmas, de per si, impugnáveis, conforme determinava o art.º 96.º do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de agosto, entretanto revogado pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, consolidam-se na ordem jurídica se não forem objeto de impugnação, em tempo útil.
xi. Nesse sentido mesmo sentido se pronunciou a doutrina (Marcello Caetano “Manuel de Direito Administrativo”, Tomo I, 1ª.ª edição, pág. 1293) e a jurisprudência (Acórdão do STA de 04-12-1990, Processo n.º 026732).
xii. Acontece que, em momento algum, a Recorrida impugnou aquelas listas de antiguidade.
xiii. Cada ato administrativo de contagem se tempo de serviço, para qualquer efeito legal, vai-se sucessivamente firmando, na ordem jurídica, se não for objeto de oportuna impugnação.
xiv. No caso em concreto da contagem do tempo de serviço da Recorrida, a atuação do Recorrente, quando muito enferma de vício de interpretação da lei, pelo que o desvalor daí resultante é o da anulabilidade dos atos administrativos praticados.
xv. Efetivamente, não se poderia qualificar esta situação como erro de cálculo ou de escrita e, portanto, detetada pela mera observação de documentos, na medida em que exige uma investigação concreta a determinado procedimento.
xvi. E, por isso mesmo, a sua correção nunca poderia ocorrer pela mera retificação e a coberto do que se dispõe no art.º 148.º do antigo CPA, correspondente ao atual art.º 174.º do CPA.
xvii. Essa correção só poderia ser feita através da revogação do ato, ao abrigo do que se dispõe no art.º 141.º do antigo CPA e com fundamento na sua invalidade.
xviii. Podendo aqueles atos administrativos ter sido, à época, revogados pelo Recorrente nos termos previstos no art. 141.º e no n.º 1 do art. 136.º, ambos do antigo CPA, aplicáveis à data dos factos, ou seja, “com fundamento na sua invalidade e dentro do prazo do respetivo recurso contencioso ou até à resposta da entidade recorrida”, atendendo-se, na eventualidade de existirem prazos diferentes para o recurso contencioso, ao que terminar em último lugar e, não o tendo sido, consolidam-se na ordem jurídica.
xix. Consagra, ainda, a alínea a) do art. 58.º do CPTA que os atos administrativos anuláveis só podem ser revogados no prazo de um ano.
xx. Ou seja, a sua revogação só pode ser feita no mesmo prazo do respetivo recurso contencioso ou até a resposta da entidade recorrida, prazo esse que é de 1 ano, e com fundamento na sua invalidade.
xxi. Nas situações em que não tenha havido revogação pela Administração Educativa da contagem de tempo de serviço constante nas listas de antiguidade e em que não tenha sido intentada ação de anulação das mesmas, os dados nelas constantes, mormente as deduções ao tempo de serviço para efeitos de progressão, consolidam na ordem jurídica, enquanto atos administrativos dotados de eficácia externa.
xxii. Assim sendo, para efeitos de verificação dos requisitos para reposicionamento na carreira nos termos do Decreto-Lei n.º 75/2010, de 23 de junho de 2010, nunca poderiam ser considerados qualquer dos 554 dias já descontados à Recorrida até 31 de agosto de 2009, por se encontrarem devidamente consolidados na ordem jurídica.
xxiii. Logo, nunca poderia a Recorrida pretender alcançar através da ação administrativa especial para a prática de ato devido, aquilo que já não poderia obter através de ação administrativa especial de pretensão conexa com atos administrativos por os descontos no tempo de serviço até 31 de agosto de 2009 se terem tornado inimpugnáveis por efeito da decorrência do tempo legalmente previsto para que pudesse ser declarada a sua eventual anulabilidade e, por conseguinte, revogada a contagem de tempo de serviço já efetuada (vide Acórdão do TCA Norte, proferido no âmbito do Processo n.º 00386/07.6BEMDL, em 04-04-2012, disponível em www.dgsi.pt).
xxiv. Se a Recorrida pretendia lançar mão da ação administrativa especial de condenação à prática de ato devido deveria ter, previamente, impugnado as listas de antiguidade e depois, caso a Administração não tivesse decidido, recusasse a prática do ato ou apreciação de requerimento destinado à pratica do ato, aí sim, utilizava o mecanismo processual previsto no artigo 66.º, do CPTA, de acordo com os prazos previstos no artigo 69.º do mesmo Código.
xxv. Sucede, porém, que a Recorrida não fez nem uma coisa nem outra e deixou, com a sua inércia, consolidar as listas de antiguidade publicadas na ordem jurídica, tornando-as atos inimpugnáveis.
xxvi. Por conseguinte, deve entender-se que o direito à contagem dos direitos de faltas por doença relativos aos anos letivos 2007/2008 e 2008/2009, nunca entraram na esfera jurídica da Recorrida e, portanto, não constituem direitos adquiridos.
xxvii. Com efeito, só através de requerimento de 6/01/2014, veio a mesma expressar o pedido de recontagem do seu tempo de serviço para efeitos de progressão.
xxviii. Não poderia o douto Tribunal “a quo” reconhecer à recorrida com o meio processual que utilizou a obtenção dos mesmos efeitos jurídicos que a mesma poderia ter alcançado com a anulação das listas de antiguidade, quando, em devido tempo, se conformou como as mesmas (vide Acórdão do TCA Sul proferido em 23-10-2014, no âmbito do Processo n.º 04375/08, disponível em www.dgsi.pt).
xxix. Ao considerar parcialmente procedente a presente ação e ao condenar o Recorrente a corrigir a contagem de tempo de serviço já consolidadas nas listas de antiguidade publicitadas pelo Agrupamento Vertical de Escolas S. R... e N... do C..., o Tribunal “ a quo” cometeu erro de julgamento na aplicação do direito.
xxx. Como tivemos oportunidade de demonstrar, sendo considerado caso decidido a contagem do tempo de serviço constante nas listas de antiguidade anos escolares 2007/2008 e 2008/2009, a Recorrida nunca lograria preencher o tempo de serviço de permanência no índice remuneratório 245 previsto no art.º 8.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 75/2010.
xxxi. Por conseguinte, afigura-se que esse vício inquina a decisão proferida pelo Tribunal “a quo”, constituindo uma clara violação dos princípios da estabilidade e da certeza jurídica.
xxxii. Sem condescender, ao optar por considerar que, no caso sub judice, não existia caso decidido relativamente à contagem do tempo de serviço da Recorrida, aquele tribunal optou por não tomar posição sobre uma questão fulcral – a de determinar quantos dias de tempo de serviço deviam ser reconhecidos à mesma -, o que poderá, desde logo suscitar dúvidas na boa execução da sentença.
xxxiii. Salvo o devido respeito, afigura-se haver falta de pronúncia sobre o tempo de serviço em concreto que deverá ser contabilizado à Recorrente porquanto condiciona a aplicação das regras transitórias do Decreto-Lei n.º 75/2010, de 23 de junho (vide art.s 91.º a 101.º da Contestação).
xxxiv. Tendo sido trazidos aos autos todos os elementos necessários à determinação do número de dias de serviço que devem ser considerados para efeitos de progressão na carreira da Recorrida, a não fixação dos mesmos faz incorrer a sentença recorrida em vício de falta de pronúncia
xxxv. O Recorrente também suscitou nos presentes autos o facto de a Recorrida não ser portadora da avaliação de desempenho referente ao biénio avaliativo 2007/2009, requisito sine qua non para poder estar abrangida pelo disposto na al. b) do n.º 1 do art.º 8.º do Decreto-Lei n.º 75/2010, e poder ser reposicionada no índice remuneratório 272.
xxxvi. Também relativamente a essa questão, o tribunal “a quo” não se pronunciou, deixando-a para sede de execução da sentença essa matéria.
xxxvii. Nos termos do disposto na al. d) do n.º 1 do art.º 615.º do CPC, é nula a sentença em que o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.
Nestes termos e nos mais de Direito, que serão supridos, deverá ser admitido o presente recurso, revogando-se a sentença recorrida, e, consequentemente, julgando-se completamente improcedente a presente ação.
A Autora juntou contra-alegações, concluindo:
1 - A questão colocada é a de saber se as listas de antiguidade elaboradas anualmente pelos serviços respetivos, do pessoal docente, uma vez publicadas e não impugnadas atempadamente, se firmam na ordem jurídica como caso resolvido ou decidido, para todos efeitos legais, nomeadamente, para efeitos de concurso, não podendo ser alterada mesmo que detetados erros materiais ou de direito.
2 – O Ac. do_STA, de 26/03/1996, in rec. nº 38.903, decidiu que da lista de antiguidades “não decorre outro efeito que dar publicidade à antiguidade e categoria dos funcionários de certo serviço ou organismo para poderem ser alvo das pertinentes correções através da participação dos interessados”.
3 – Neste sentido, pode ler-se no sumário do Ac. do TCA, de 31/10/2002, Proc. nº 4382/92, publicado e anotado por Paulo Veiga e Moura, nos Cadernos de Justiça Administrativa, nº 42, págs.51 e ss “As listas de antiguidade constituem um ato de acertamento, valendo apenas na medida em que estiverem conformes com o direito. A sua não impugnação não as consolida na ordem jurídica, nem pode ter-se como aceitação tácita, podendo ser objeto de alteração posterior, oficiosamente ou a pedido do interessado”.
4 - Tendo em consideração os ensinamentos transcritos no caso sub júdice, temos de concluir, como aliás se faz no acórdão recorrido, que verificado o erro de contagem de tempo de serviço, a lista podia ser alterada em conformidade.
5 – Por outro lado, nos termos do Acórdão 239/2013 do Tribunal Constitucional e do Artigo 8º, nº 1 do DL 75/2010, os docentes que na data da entrada em vigor do DL 75/2010, de 23/06, se encontravam no índice 245, há mais de 5 anos e menos de 6 anos e que nos termos do regime de transição e progressão estabelecido no Artigo 8º, nº 1 do DL 75/2010 se viram impedidos de transitar ao índice 272, têm direito a ser reposicionados no índice 272 com efeitos 2010/07/01. Neste sentido, em 2014/09/05 foi emanada a Nota Informativa nº 12/DGPGF/2014, pela entidade recorrida.
6 - Ora, a Recorrida encontra-se na situação prevista no artigo porquanto possuía mais de 5 anos de tempo de serviço no índice 245 à data de 2010/06/13.
7 - Quanto ao alegado vício de omissão de pronúncia sobre o tempo de serviço que deveria ser contabilizado à Recorrida, esta peticionou a contagem de 103 dias de tempo de serviço, no ano letivo de 2007/2008, 335 dias de tempo de serviço, no ano letivo de 2008/2009 e de 325 dias de serviço em 2009/2010, devendo esses dias de tempo de serviço contabilizados à Recorrida nos termos do Artigo 103º do ECD, sendo que tais factos constam da sentença.
8 - Quanto à questão da alegada falta de avaliação da Recorrida, o DL 270/2009, de 30/09, e em 2010/06/23 foi publicado o DL 75/2010 que, no Artigo 40º, nºs 6 e 7, determinava que os docentes que permaneçam em situação de ausência ao serviço equiparada a prestação efetiva de trabalho que inviabilizava a verificação do requisito de tempo mínimo para avaliação, podiam beneficiar da menção qualitativa que lhe tiver sido atribuída na última avaliação de desempenho em exercício efetivo de funções.
9 - A última avaliação de que a Recorrida beneficiava era anterior à entrada em vigor do DL 15/2007, de 19 de Janeiro, o qual no Artigo 16º, nº 4 preambular determinava que “na situação em que seja necessário ter em conta a avaliação de desempenho efetuada nos termos do Decreto Regulamentar 11/98, de 15 de maio, deverão ser consideradas as menções qualitativas obtidas nos termos DL 15/2007, de acordo com a tabela de equivalências:
b) à menção de Satisfaz e Bom menção qualitativa de Bom.
10 - Nesta conformidade, caso o Agrupamento de Escolas não tivesse penalizado a Recorrida na contagem do seu tempo de serviço em 2010/06/23 (data da publicação do DL 75/2010), a Recorrida teria optado pela última avaliação de desempenho, ou seja, de Satisfaz “que por força da tabela de equivalência prevista no DL 15/2007 correspondia à menção qualitativa de Bom, reunindo assim os requisitos de progressão previstos no Artigo 8º, nº 1 e Artigo 10º, nº 1 do DL 75/2010, não sendo exigido para o efeito o requisito da ação de formação creditada conforme indevidamente lhe exige o despacho recorrido.
11 - Nesta conformidade, a Recorrida em 23 de Junho de 2010 (data da publicação do DL 75/2010) reunia todos os requisitos previstos na referida norma preambular no Artigo 7º, pelo que devia ter sido, então, reposicionada no índice 272 da nova estrutura da carreira docente.
Termos em que,
deve ser concedido provimento à presente ação nos termos requeridos.
O MP, notificado nos termos e para os efeitos do artº 146º/1 do CPTA, não emitiu parecer.
Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:
1. A Autora é docente de carreira do quadro do grupo de recrutamento 240 do Agrupamento de Escolas da Zona Urbana da F…d. F… (cf. documentos a fls. 1 a 4 do processo administrativo que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido);
2. No dia 13 de Janeiro de 2003 a Autora transitou para o oitavo escalão, correspondente ao índice remuneratório 245 (cf. documentos a fls. 1 a 4 do processo administrativo que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido);
3. No dia 30 de Novembro de 2005 a Autora foi avaliada pelo seu desempenho nos anos de 2002/2003, 2003/2004 e 2004/2005 com “Satisfaz” (cf. avaliação de desempenho a fls. 5 do processo administrativo que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido);
4. No ano letivo de 2007/2008 constam do registo biográfico da Autora 103 faltas por doença; no ano letivo de 2008/2009 constam do registo biográfico da Autora 365 faltas por doença – junta médica; no ano letivo de 2009/2010 constam do registo biográfico da Autora 325 faltas por doença (cf. registo biográfico a fls. 3 do processo administrativo);
5. No ano letivo de 2007/2008 foram contabilizados à Autora, para efeitos de progressão na carreira, 127 dias de tempo de serviço; no ano letivo de 2008/2009 foram contabilizados à Autora, para efeitos de progressão na carreira, 30 dias de tempo de serviço; no ano letivo de 2009/2010 foram contabilizados à Autora para efeitos de progressão na carreira, 40 dias de tempo de serviço (cf. registo biográfico a fls. 1 a 4 e 6 a 9 do processo administrativo);
6. No dia 19 de Novembro de 2008 foi publicada a lista de antiguidade até 31 de Agosto de 2008 pelo Agrupamento Vertical de Escolas S. R… e N… do C…, tendo sido contabilizados à Autora 7626 dias para efeitos de progressão na carreira e descontados 219 dias (cf. despacho n.º 29812/2008 a fls. 6 e 7 do processo administrativo);
7. No dia 11 de Dezembro de 2009 foi publicada a lista de antiguidade até 31 de Agosto de 2009 pelo Agrupamento Vertical de Escolas S. R... e N... do C..., tendo sido contabilizados, para efeitos de progressão na carreira, 7656 dias e descontados 554 dias (cf. documentos e aviso a fls. 8 e 9 do processo administrativo);
8. No dia 5 de Novembro de 2014 a Autora apresentou um requerimento, dirigido ao Diretor do Agrupamento de Escolas da Zona Urbana da F... d. F..., que aqui se dá por integralmente reproduzido, abreviadamente nos seguintes termos: “(…) Nestes termos, vem requerer a V. Exa: a) a correção dos elementos constantes no seu registo biográfico relativamente aos anos escolares em questão (desde 2007/01/20), por anulação do desconto para efeito de concurso/progressão das faltas acima mencionadas. b) A sua progressão ao índice 272 e o abono do vencimento correspondente, com efeitos desde 2010/07/01, e respetivos juros de mora, até à presente data” (cf. requerimento a fls. 15 a 16 do processo administrativo e registo a fls. 14 dos autos em processo físico);
9. No dia 5 de Novembro de 2014 a Autora apresentou um requerimento, dirigido ao Diretor da Administração Escolar, que aqui se dá por integralmente reproduzido, abreviadamente nos seguintes termos: “(…) Nestes termos, vem requerer a V. Exa: a) a correção dos elementos constantes no seu registo biográfico relativamente aos anos escolares em questão (desde 2007/01/20), por anulação do desconto para efeito de concurso/progressão das faltas acima mencionadas. b) A sua progressão ao índice 272 e o abono do vencimento correspondente, com efeitos desde 2010/07/01, e respetivos juros de mora, até à presente data” (cf. requerimento e registo a fls. 16 a 19 dos autos em processo físico);
10. No dia 11 de Novembro de 2014 foi remetido à Autora um ofício do Diretor do Agrupamento de Escolas da Zona Urbana da F... d. F..., que aqui se dá por integralmente reproduzido, abreviadamente nos seguintes termos: “(…) Tendo analisado cuidadosamente a sua exposição e após monitorização da situação tendo em conta o conceito enunciado no art.º 103.º do E. C. D., conclui-se não ter, mesmo assim, reunido, à data da entrada em vigor do D. L. n.º 75/2010, de 23/6, o tempo exigido para poder aceder ao índice 272. Em todo o caso, foi esta matéria submetida a parecer da DGEstE de que oportunamente lhe daremos conhecimento” (cf. ofício a fls. 17 do processo administrativo);
11. No dia 12 de Novembro de 2014 foi remetido pela Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares – Direção de Serviços da Região Centro ao Diretor do Agrupamento de Escolas da Zona Urbana da F... d. F..., cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido, um ofício com o seguinte teor: “(…) 2. Nos termos do disposto no artigo 103.º do ECD, na redação conferida pelo Dec.-Lei n.º 15/2007, de 19 de janeiro e posteriores alterações, as faltas dadas por motivo de doença e doença prolongada são equiparadas a prestação efetiva de serviço, pelo que deixaram de descontar para qualquer dos efeitos legais. 3. Encontra-se averbado no registo biográfico que a docente transitou para o então 8.º Escalão/Índice 245 em 13/01/2003, com efeitos remuneratórios a 01/02/2003, tal como prevê o n.º 2 do artigo 10.º do Dec.-Lei n.º 312/99, de 10 de agosto. 4. Ora, de acordo com o mapa enviado agora por V. Exa, «Estatuto para Progressão», a docente totalizou, de 01/02/2003 a 24/06/2010, 1817 dias de serviço prestados no índice 245, pelo que, se lhe adicionar 18 dias (de 14/01/2003 a 31/01/2003), verificará que possuía, em 24/06/2010, mais de cinco anos e menos de seis no índice 245, encontrando-se, por isso, abrangida pelo regime especial de reposicionamento indiciário previsto no n.º 1 do artigo 8.º do Dec.-Lei n.º 75/2010, de 23 de junho, desde que reúna os restantes requisitos ali exigidos. 5. Ainda que assim não fosse, possuindo, em 2010, mais de 4 anos de serviço prestados no índice 245, poderia sempre ter progredido ao 7.º Escalão/Índice 272 desde que cumprisse com os requisitos exigidos na alínea b) do n.º 2 do artigo 7.º do Dec.-Lei n.º 75/2010 (caso tivesse sido promovida na categoria de professora titular em 2007), ou com os requisitos exigidos no artigo 37.º do mesmo diploma (se não tivesse sido provida naquela categoria). (…)”, (cf. ofício S/18512/2014 a fls. 20 e 21 do processo administrativo cujo conteúdo que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido);
12. No dia 14 de Novembro de 2014 foi dirigido à Autora um aditamento ao ofício descrito em 10 pelo Diretor do Agrupamento de Escolas da Zona Urbana da F... d. F..., que aqui se dá por integralmente reproduzido, abreviadamente nos seguintes termos: “Em aditamento ao nosso ofício n.º 1289, de 11 do corrente mês, remeto junto cópia do ofício resposta S/18512/2014, de 12.11.2014, da DGEstE, relacionado com o assunto em referência, no entanto informo que a progressão não será, ainda assim, possível por não estarem reunidos os restantes requisitos exigidos, nomeadamente no que respeita às acções de formação creditadas e avaliação de desempenho” (cf. ofício a fls. 19 do processo administrativo);
13. No dia 24 de Dezembro de 2014 a Autora apresentou uma reclamação dirigida ao Diretor do Agrupamento de Escolas da Zona Urbana da F... d. F..., cujo conteúdo que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido (cf. reclamação a fls. 28 a 31 dos autos em processo físico);
14. No dia 2 de Janeiro de 2015 a Autora apresentou recurso hierárquico dirigido ao Ministro da Educação e Ciência, cujo conteúdo que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido (cf. recurso hierárquico a fls. 24 a 32 do processo administrativo); X DE DIREITO
Está posta em causa a decisão que ostenta este discurso fundamentador:
Constitui objeto da presente ação a condenação da Entidade Demanda na correção do tempo de serviço da Autora e no seu reposicionamento no índice 272, da nova estrutura da carreira, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 75/2010, de 23 de Junho, com efeitos a 1 de Julho de 2010 e o pagamento de retroativos devidos desde 1 de Julho de 2010 e respetivos juros de mora.
Compete, então, apreciar e decidir.
Alega a Autora que foram desconsiderados indevidamente 103 dias de tempo de serviço, no ano letivo de 2007/2008, 335 dias de tempo de serviço, no ano letivo de 2008/2009 e de 325 dias de serviço em 2009/2010, pelo que considera que a Entidade Demandada deve ser condenada a reposicionar a Autora no índice remuneratório 272, uma vez que lhe foram descontadas indevidamente faltas por doença/doença prolongada.
Em sede de contestação, alega a Entidade Demandada que a redação do artigo 103.º do Estatuto da Carreira Docente (adiante ECD), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 139-A/90, de 28 de Abril, que prevê que as faltas por doença e por doença prolongada sejam consideradas ausências equiparadas a prestação efetiva de serviço, apenas entrou em vigor no dia seguinte após a publicação do Decreto-Lei n.º 15/2007, de 19 de Janeiro. Por outro lado, refere ainda que de acordo com as listas publicadas em 19 de Novembro de 2008 foram descontados à Autora 219 dias “nos termos da lei” e contabilizados, para efeitos de progressão na carreira, 7626 dias. Ora, os 7626 resultaram da soma dos dias constantes na coluna diuturnidades com os dias constantes na coluna progressão na carreira do registo biográfico da Autora, sendo que nos 219 dias estavam inseridos os dias de faltas por doença descontados à Autora. Da lista de antiguidade publicada a 11 de Dezembro de 2009 resultaram ainda terem sido contabilizados à Autora 7656 dias para efeitos de progressão na carreira. Considera, assim, que as listas de antiguidade, elaboradas de acordo com o Decreto-Lei n.º 100/1999, de 31 de Março, se firmaram na ordem jurídica não podendo ser o seu conteúdo modificado. Por isso alega que, não tendo a Autora reclamado das referidas listas, os dias contabilizados para efeitos de contagem de tempo de serviço se encontram consolidados na ordem jurídica. Neste sentido, alega que a Autora não reúne os necessários requisitos para ser posicionada no índice 272, nos termos do Decreto-Lei n.º 75/2010, de 23 de Junho.
Vejamos,
O Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março, revogado pela Lei n.º 35/2014, de 20 de Junho, estabelecia, no seu artigo 93.º, n.º 1 que que os “serviços e organismos devem organizar em cada ano listas de antiguidade dos seus funcionários, com referência a 31 de Dezembro do ano anterior”. De acordo com o citado artigo, as referidas listas deverão ordenar os funcionários segundo as diversas categorias e, dentro delas, segundo a respetiva antiguidade, devendo ainda conter as seguintes menções “a) Data da aceitação, da posse ou do início do exercício de funções na categoria; b) Número de dias descontados nos termos da lei; c) Tempo contado para antiguidade na categoria referido a anos, meses e dias e independentemente do serviço ou organismo onde as funções foram prestadas”. Ora, nos termos do artigo 95.º do referido diploma legal, com a epígrafe, “aprovação e distribuição das listas de antiguidade”, resulta que as listas de antiguidade, depois de aprovadas pelos dirigentes dos serviços, deverão ser afixadas em local apropriado, de forma a possibilitar a consulta pelos interessados, sendo que até 31 de Março de cada ano, deve ser também publicado no Diário da República o aviso da afixação ou publicação das listas de antiguidade. Após a referida publicação, prescrevem os artigos 96.º a 98.º do referido diploma legal que os interessados podem reclamar da organização das listas, no prazo de trinta dias contados consecutivamente a contar da data da publicação do aviso em Diário da República. Através da referida reclamação, os interessados podem invocar, designadamente, a indevida graduação ou situação na lista, erro na contagem do tempo de serviço, com limite pelo tempo de serviço que advier de listas anteriores. Da decisão que recair sobre a reclamação, conforme prescreve o artigo 97.º daquele diploma legal, cabe recurso para o membro do Governo competente, a interpor também no prazo de trinta dias consecutivos.
A jurisprudência entendido: “(…) Na verdade, tem sido também firme entendimento jurisprudencial o de que o cálculo da antiguidade dos funcionários é uma actividade estritamente vinculada e sujeita a princípios únicos que não admitem tergiversações. Daí que a partir do momento em que, num determinado procedimento administrativo, se detecte que a antiguidade na carreira de um funcionário foi calculada indevidamente a Administração tem que intervir de forma a garantir a sua veracidade integral e repor a legalidade, ressalvando-se, todavia, as situações que se mostrem consolidadas na esfera jurídica desse mesmo funcionário. Só os actos administrativos que, assentes factualmente nos seus pressupostos, decidam pretensão concedendo ou negando direitos se podem consolidar na ordem jurídica nos termos e condições legalmente exigidas. Extrai-se, aliás, do sumário do acórdão do STA de 22.02.2006 (que atrás já se referiu e parcialmente se transcreveu) que as «… listas de antiguidade são actos de registo que visam a declaração do tempo de serviço contado aos funcionários e a ordenação das posições relativas de todos eles. (…) Transcorrido o prazo de reclamação da lista anual de antiguidade sem que impugnação lhe tenha sido dirigida, ela torna-se imodificável em obediência ao princípio da estabilidade e segurança das relações jurídicas, firmando-se assim na ordem jurídica como caso decidido ou resolvido, sem prejuízo, porém, de rectificação no que concerne a erros materiais. (…) A reclamação de uma lista de antiguidade, presente o disposto no art. 96.º, n.º 3, do DL n.º 100/99 … pode fundamentar-se porém, em contagem de tempo de serviço e em circunstâncias e elementos que não tenham sido efectivamente considerados ou que não tenham sido realmente objecto de ponderação nas listas anteriores …». E na fundamentação desenvolvida no citado acórdão pode ler-se ainda, com pertinência para o caso “sub judice”, o seguinte «… é que, como diz o acórdão recorrido, e bem, o despacho de integração na nova categoria da interessada A... não fez a apreciação do seu eventual direito a antiguidade. (…) Sendo isto assim, não se aceita, como igualmente bem concluiu o aresto sob censura, que tenha existido in casu uma situação de caso decidido ou resolvido que à interessada, ora recorrida jurisdicional, tenha retirado legitimidade para o recurso hierárquico (e também para o recurso contencioso) que interpusera ou que tenha impedido a entidade ad quem o dever de decidir a reclamação. Ainda segundo a decisão recorrida, a não impugnação das listas de antiguidade não as consolida na ordem jurídica, podendo ser objecto de alteração posterior, oficiosamente ou a pedido do interessado. (…) Assim se compreende a prescrição constante do referido n.º 3, do artigo 96.º que, em inversão de texto, significa que a antiguidade de um funcionário estabelecida numa lista referente a determinado ano pode ser alterada, por exemplo em sede de reclamação recaída sobre listas posteriores, se os elementos e circunstâncias agora invocados não tivessem sido considerados na lista anterior. E quando a norma fala em «outras circunstâncias que tenham sido consideradas em listas anteriores» só pode estar a referir-se a dados que tenham sido efectivamente levados em conta, que tenham sido, realmente, objecto de ponderação. Ora, in casu, mesmo sendo certo que a interessada não reclamou das listas anteriores, isso em nada afectará eventual direito a uma antiguidade diferente (…). O que significa que podia reclamar da lista de 2000 com base nesse critério, anteriormente não atendido, uma vez que as anteriores não tinham formado caso decidido sobre a sua antiguidade geral … (…) ” (cf. Acórdão do TCA-N de 1 de Julho de 2010, no processo 1176/03). Conforme resultou também do Acórdão do TCA-S de 31 de Outubro de 2002, processo n.º 4382/00“Propendemos a seguir a tese da Digna Magistrada do Ministério Público, segundo a qual, a estabilização da lista de antiguidades reportada a 31-8-98, por falta de impugnação, não deve, segundo a melhor doutrina e jurisprudência, obstar à correcção da contagem de tempo de serviço de acordo com a lei aplicável. Neste sentido, “vejam-se os votos de vencido apostos ao parecer da P.G.R. nº 51/91 – in “Diário da República”, II Série, de 14.5.92, segundo os quais não deve dar-se relevo excessivo ao valor das listas de antiguidade: “Estas ordenam os funcionários, fixando-lhes a sua posição relativa, contam o tempo de serviço, mas como acto de acertamento, valem na medida em que estiverem conformes com o direito que lhes subjaz. As listas não reclamadas, embora se tornem firmes, não poderão retirar direitos que tenham entrado na espera jurídica do funcionário.” Parece-nos ser esta a tese actualmente vigente, tanto assim que na sequência do parecer citado, o Ac. STA de 26.3.96, in Rec. 38.903 veio entender que da lista de antiguidades “não decorre outro efeito que não seja dar publicidade à antiguidade e categoria dos funcionários de certo serviço ou organismo para poderem ser alvo das pertinentes correcções através da participação dos interessados.”Vai ainda mais longe, no sentido da exigência de verdade material, o Ac. do STA (Pleno) de 16.1.01, no qual se escreve que “a apresentação pelos concorrentes a um concurso de acesso... de certidões dos serviços de que conste a respectiva antiguidade, não impede o júri de avaliar e fiscalizar a pertinência e força probatória dos documentos apresentados, se forem trazidos ao procedimento concursal elementos que coloquem em causa o teor da força probatória de tais documentos. Note-se, todavia, que, conforme tem sido entendimento jurisprudencial do STA, pese embora a competência para certificar a antiguidade dos candidatos, com vista a um concurso interno, caiba aos respetivos serviços de origem, os erros detetados no cálculo dessa antiguidade, desde que prejudiciais para outros concorrentes, devem ser corrigidos no concurso pelo próprio júri do mesmo e com efeitos no estrito âmbito desse mesmo concurso já que as contagens de antiguidade, certificadas pelos serviços de origem dos candidatos, não têm força probatória plena no que se refere a exactidão dos critérios usados no processo mental conducente ao resultado - que é a contagem da antiguidade, sendo que as listas de antiguidade estabilizadas só são vinculantes para os seus membros, cujas posições relativas definem [cfr. Acs. daquele Venerando Tribunal de 13/10/1999 - Proc. n.º 41603 in: Ap. DR de 23/09/2002, págs. 5618 a 5626 ou in: «www.dre.pt/acordaos/», de 16/01/2001 (Pleno) - Proc. n.º 041603 que confirma aquele outro in: Ap. DR de 17/02/2003, págs. 37 a 42 ou in: «www.dgsi.pt/jsta»]. Ora do que supra já se foi afirmando temos que o cálculo da antiguidade dos funcionários é uma actividade estritamente vinculada e sujeita a princípios únicos, que não admitem tergiversações. Daí que a partir do momento em que, num determinado procedimento administrativo, se detecte que a antiguidade na carreira de um funcionário foi calculada indevidamente a Administração tem que intervir por forma a garantir a sua veracidade integral e repor a legalidade, ressalvando-se, todavia, as situações que se mostrem consolidadas na esfera jurídica desse mesmo funcionário”. Do exposto resulta que nas situações de contagem de tempo de serviço quando se verifique que uma determinada situação não está conforme ao direito, a Administração tem o dever de, ao abrigo do princípio da legalidade, promover a sua correção oficiosa. No entanto, considera-se que, apesar das referidas correções, se ressalvam as situações que se mostrem consolidadas na esfera jurídica do funcionário. Ou seja, embora os efeitos jurídicos decorrentes de atos constitutivos de direitos se consolidem na ordem jurídica, a verdade é que o decurso do tempo não convalida as ilegalidades de que as referidas listas de antiguidade padeçam. Conforme resulta da jurisprudência do STA “(…) o decurso desse prazo de impugnação não implicou que tal acto se tornasse válido, mas, apenas, que se tornou insusceptível de impugnação contenciosa (Neste sentido, J. M. Santos Botelho/A. Pires Esteves/J. Cândido de Pinho, Código do Procedimento Administrativo Anotado e Comentado, Liv. Almedina, 5ª ed. 2002, 905 e V. Pereira da Silva, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Liv. Almedina, 1998, 734 (em nota)). Assim, apesar de consolidado na ordem jurídica, por falta de oportuna impugnação contenciosa, esse acto permaneceu inválido e, como bem sustenta a entidade recorrida, sem aptidão para constituir pressuposto de um outro acto administrativo (…)”, (cf. Acórdão do STA de 29 de Maio de 2008, processo n.º 0779/07).
No caso dos presentes autos resultou que a Autora não reclamou das listas de antiguidade dos anos letivos de 2007/2008 e de 2008/2009, todavia, em conformidade com a jurisprudência transcrita, isso em nada afetará eventual direito a uma antiguidade diferente. Portanto, nada obsta a que o tribunal se possa ou deva pronunciar sobre a pretensão que se lhe mostra dirigida, visto que no caso concreto aquelas listas não formaram, quanto o tempo de serviço, ao invés do sustentado pela Entidade Demandada, qualquer caso resolvido ou decidido.
O artigo 103.º do Estatuto da Carreira Docente, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 139-A/90, de 28 de Abril, na redação do Decreto-Lei n.º 15/2007, de 19 de Janeiro, “Para efeitos de aplicação do disposto no presente Estatuto, consideram-se ausências equiparadas a prestação efectiva de serviço, para além das consagradas em legislação própria, ainda as seguintes: (…) b) Doença; c) Doença prolongada (…)”. O diploma que passou a prever a equiparação de faltas por doença a serviço efetivo entrou em vigor no dia seguinte à sua publicação em Diário da República. Por isso, as faltas dadas pela Autora, a título de doença ou doença prolongada a partir de 20 de Janeiro de 2007, deverão ser contabilizadas como tempo de serviço efetivo para efeitos de antiguidade, impondo-se à Entidade Demandada a retificação da correção do tempo de serviço da Autora nos termos peticionados. Aliás, a esta conclusão já teria chegado a própria Administração, conforme resulta dos ofícios reproduzidos no probatório.
No que respeita ao reposicionamento no estatuto remuneratório 272, resulta dos autos que a Autora transitou para o 8.º escalão, em 13 de Janeiro de 2003, quando vigorava o disposto no Decreto-Lei n.º 312/99, de 10 de Agosto. Este diploma foi revogado pelo Decreto-Lei n.º 15/2007, de 19 de Janeiro, sem prejuízo do que se encontrava consagrado nos artigos 10.º, 12.º e 15.º do Decreto-Lei n.º 312/99, de 10 de Agosto. Ora, nos termos do artigo 10.º, n.º 8 das disposições transitórias do Decreto-Lei n.º 15/2007, de 19 de Janeiro, “Os docentes que à data da entrada em vigor do presente decreto-lei se encontram posicionados nos 8.º, 9.º e 10.º escalões da carreira docente prevista no Decreto-Lei n.º 312/99, de 10 de Agosto, transitam para a categoria de professor da nova estrutura de carreira, mantendo os índices remuneratórios actualmente auferidos”. Posteriormente, com as alterações introduzidas ao Estatuto da Carreira Docente pelo Decreto-Lei n.º 75/2010, de 23 de Junho, passou apenas a existir uma única categoria. Assim, de acordo com o artigo 7.º, n.º 1 “Os docentes que, independentemente da categoria, se encontram posicionados nos escalões da estrutura da carreira docente prevista no Decreto-Lei nº 15/2007, de 19 de Janeiro, alterado pelo Decreto-Lei nº 270/2009, de 30 de Setembro, transitam para a categoria de professor da nova estrutura de carreira para índice a que corresponda montante pecuniário de remuneração base idêntico ao que actualmente auferem”. No entanto, este diploma consagrou um regime de exceção nos artigos 7.º e 8.º do Decreto-Lei n.º 75/2010, de 23 de Junho, o qual prevê, designadamente que “a) Os docentes que, à data da entrada em vigor do presente decreto-lei, se encontram abrangidos pelo regime transitório constante dos n.os 1, 2, 5 e 6 do artigo 10º do Decreto-Lei nº 15/2007, de 19 de Janeiro, os quais completam o tempo de serviço docente para efeitos de progressão na carreira e avaliação do desempenho aí exigido, findo o qual transitam para a nova estrutura de carreira nos seguintes escalões: i) 1º escalão para os docentes abrangidos pelos n.os 1 e 2 do artigo 10º do Decreto-Lei nº 15/2007, de 19 de Janeiro; ii) 5º escalão para os docentes abrangidos pelos n.os 5 e 6 do artigo 10º do Decreto-Lei nº 15/2007, de 19 de Janeiro, sem prejuízo das regras fixadas no Estatuto da Carreira Docente para a progressão a este escalão; b) Os docentes que, à data de entrada em vigor do presente decreto-lei, sejam detentores da categoria de professor titular, posicionados no índice 245 há mais de quatro anos e menos de cinco para efeitos de progressão na carreira, transitam para a categoria de professor da nova estrutura da carreira reposicionados no índice 272, desde que cumulativamente: i) Tenham obtido no ciclo de avaliação do desempenho de 2007-2009 no mínimo a menção qualitativa de Bom; ii) Tenham obtido na última avaliação do desempenho efectuada nos termos do Decreto Regulamentar nº 11/98, de 15 de Maio, classificação igual ou superior a Satisfaz; c) Os docentes que, à data de entrada em vigor do presente decreto-lei, estejam, independentemente da categoria, posicionados no índice 245 há pelo menos seis anos para efeitos de progressão na carreira, transitam para a categoria de professor da nova estrutura da carreira reposicionados no índice 299, desde que cumulativamente: i) Tenham obtido no ciclo de avaliação do desempenho de 2007-2009 no mínimo a menção qualitativa de Bom; ii) Tenham obtido na última avaliação do desempenho efectuada nos termos do Decreto Regulamentar nº 11/98, de 15 de Maio, classificação igual ou superior a Satisfaz” (sublinhado nosso). Por seu turno, nos termos do artigo 8.º do mesmo diploma legal “1 - Os docentes que, à data de entrada em vigor do presente decreto-lei, estejam, independentemente da categoria, posicionados no índice 245 há mais de cinco anos e menos de seis para efeitos de progressão na carreira, são reposicionados no índice 299 de acordo com as seguintes regras cumulativas: a) No momento em que perfizerem seis anos de tempo de serviço no índice para efeitos de progressão na carreira; b) Tenham obtido no ciclo de avaliação do desempenho de 2007-2009 no mínimo a menção qualitativa de Bom; c) Tenham obtido na última avaliação do desempenho efectuada nos termos do Decreto Regulamentar nº 11/98, de 15 de Maio, classificação igual ou superior a Satisfaz”. O Tribunal Constitucional, através do Acórdão n.º 239/2013, de 8 de Maio de 2013, concluiu que, em relação ao artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 75/2010, de 23 de Junho, existia uma situação de ultrapassagem de escalão remuneratório. Para o efeito, concluiu que: “Na verdade, dispondo o artigo 7.º, n.º 2, alínea b), que os docentes que, à data de entrada em vigor da lei, sejam detentores da categoria de professor titular e estejam posicionados no índice 245 há mais de quatro anos e menos de cinco para efeitos de progressão na carreira, transitam para a categoria de professor da nova estrutura da carreira reposicionados no índice 272, verificadas que estejam determinadas condições de avaliação de desempenho, não é admissível, à luz do artigo 10.º, n.º 1, da lei, que não se proceda a uma recolocação, pelo menos nesse mesmo índice 272, dos professores titulares (referidos pelo artigo 8.º, n.º 1) que estão posicionados no índice 245 há mais de cinco anos e menos de seis, ou seja, há mais tempo, e com as mesmíssimas avaliações de desempenho que os professores titulares referidos no citado artigo 7.º, n.º 2, alínea b). Com efeito, caso tal não sucedesse, ocorreriam "ultrapassagens de posicionamento nos escalões da carreira por docentes que, no momento da entrada em vigor do presente decreto-lei, tivessem menos tempo de serviço nos escalões". Ou seja, ocorreria uma violação do que o artigo 10.º, n.º 1, expressamente proíbe”. Daqui resulta que na data de entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 75/2010, de 23 de Junho, em 24 de Junho de 2010, a Autora para transitar de índice, ao abrigo do disposto nos artigos 7.º e 8.º do referido diploma, teria que cumprir, para além do tempo de serviço, os requisitos cumulativos estabelecidos nas várias alíneas daqueles normativos. Assim, devidamente contabilizado do tempo de serviço, nos termos acima referidos, deve a Administração apreciar o pedido da Autora de acordo com o regime transitório, e respetivos requisitos cumulativos, contidos no Decreto-Lei n.º 75/2010, de 23 de Junho.
Face ao exposto, julgo a presente ação parcialmente procedente e, em consequência, condeno a Entidade Demandada corrigir a contagem do tempo de serviço da Autora nos termos acima referidos e a apreciar o pedido da Autora tendo em conta o tempo de serviço que venha a ser apurado e os demais requisitos contidos no Decreto-Lei n.º 75/2010, de 23 de Junho.
*Nos termos do artigo 527.º do CPC, ex vi do artigo 1.º do CPTA, “ A decisão que julgue a ação ou algum dos seus incidentes ou recursos condena em custas a parte que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento da ação, quem do processo tirou proveito. 2 - Entende-se que dá causa às custas do processo a parte vencida, na proporção em que o for”. No caso dos presentes autos resulta que a Autora teve total provimento no pedido de correção do tempo de serviço, sendo que não teve provimento total no pedido de reposicionamento. Nesta última parte, considera-se que a Autora apenas obteve provimento na condenação da Entidade Demandada a apreciar o pedido ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.º 75/2010, de 23 de Junho. Portanto, nesta parte o pedido da Autora apenas procedeu parcialmente, pelo que se fixa um decaimento à Autora de 25%.
X
Vejamos:
É univocamente entendido pela doutrina e foi consagrado pela lei adjectiva e pela jurisprudência que o âmbito do recurso jurisdicional se encontra delimitado pelas conclusões extraídas da motivação, pelo respectivo recorrente, não podendo o tribunal de recurso conhecer de matéria que nelas não tiver sido versada, com ressalva óbvia dos casos que imponham o seu conhecimento oficioso.
Assim sendo, analisadas as conclusões formuladas pela ora Recorrente, na motivação do recurso, resulta que a mesmo veio imputar à decisão erro de julgamento de direito e, para o caso de assim não ser entendido, assaca-lhe o vício de omissão de pronúncia, na medida em que optou por conhecer do mérito da causa sem apreciar todas as questões relevantes suscitadas pelas Partes.
Cremos que lhe assiste razão.
Vejamos:
Do erro de julgamento na interpretação e aplicação do Direito -
Na sentença foi a ora Recorrente condenada a corrigir o tempo de serviço da Autora/Recorrida e a apreciar o seu pedido tendo em conta o tempo de serviço que venha a ser apurado e os demais requisitos contidos no DL 75/2010, de 23 de junho.
Entendeu o Tribunal a quo que a antiguidade constante das listas de antiguidade dos anos lectivos 2007/2008 e 2008/2009, as quais não foram objecto de reclamação, não afecta o “eventual direito a uma antiguidade diferente”, porquanto “no caso concreto aquelas listas não formam, quanto ao tempo de serviço, ao invés do sustentado pela Entidade Demandada, qualquer caso resolvido ou decidido”.
Assim, concluiu pela condenação parcial da Entidade Recorrente.
Advoga esta, e quanto a nós bem, que este entendimento coloca em causa um dos valores maiores do direito - o da segurança jurídica - ao permitir que, a todo o momento, seja rectificada a contagem do tempo de serviço dos trabalhadores, ainda que a mesma constasse de actos administrativos não impugnados pelos mesmos em momento oportuno.
Além disso, incorre o julgado no vício de omissão de pronúncia ao não tomar em consideração o alegado pela aqui Recorrente sobre o não preenchimento pela Recorrida do requisito previsto na al. b) do nº 1 do artigo 8º do DL 75/2010 e ao não fixar o número de dias de tempo de serviço que lhe deveria ser contabilizado em sede de execução de sentença.
Vejamos:
A Autora propôs uma acção administrativa especial de condenação à prática de acto devido no ano 2015 contra e Entidade Recorrente por considerar ter direito ao reposicionamento na carreira, índice 272, com efeitos a 1/07/2010, por força das normas transitórias fixadas no DL 75/2010, de 23/06, sustentado, para o efeito, que lhe foram indevidamente descontados dias para efeitos de progressão nos anos lectivos 2007/2008, 2008/2009 e 2009/2010, face ao disposto no artº 103º do ECD.
Considerou o Tribunal que, face ao disposto naquele preceito - alíneas b) e c) -, as faltas por doença ou por doença prolongada são equiparadas a serviço efectivo, pelo que as faltas dadas pela Recorrida por aqueles motivos devem ser contabilizadas como tempo de serviço efectivo para efeitos de antiguidade, impondo à entidade Recorrente a rectificação do tempo de serviço da Recorrida nos termos peticionados.
Acontece que, ao decidir desse modo, o Tribunal fez tábua rasa do valor fundamental do direito - certeza e segurança das relações jurídicas - permitindo à Recorrida recuperar tempo de serviço que deveria ser considerado perdido atentas as regras vigentes sobre a consolidação dos actos administrativos anuláveis não impugnados na ordem jurídica dentro dos prazos legalmente previstos.
No caso concreto não está em causa a correcção de erros de cálculo ou de escrita do tempo de serviço da Recorrida constantes das listas de antiguidade, os quais são rectificáveis, em conformidade com o estatuído no artº 148º do antigo CPA.
In casu, as listas de antiguidade onde constavam o tempo de serviço da Recorrida estariam, quando muito, em desconformidade com o disposto nas alíneas b) e c) do artº 103º do ECD, pelo que o desvalor daí resultante seria, tão só e apenas, o da anulabilidade.
Com efeito, à data da sua publicitação, entendeu-se, por força do disposto no artº 132/1º do ECD, que era de aplicar aos docentes o regime previsto no artº 29º/3 do DL 100/99, de 31 de março, isto é, as faltas por doença quando ultrapassassem 30 dias seguidos ou interpolados em cada ano eram descontadas na antiguidade para efeitos de carreira. E, por isso mesmo, aquando da publicação das listas de antiguidade no Diário da República pelo Agrupamento Vertical de Escolas S. R... e N... do C..., nos termos do disposto no artº 95º do DL 100/99, aplicável à data dos factos, em 19 de novembro de 2008 e 11 de dezembro de 2009, referentes aos anos lectivos 2008 e 2009, as faltas dadas pela aqui Recorrida por motivo de doença foram objecto de desconto, totalizando 554 dias em 31 de agosto de 2009.
Ora, nos termos previstos nos artºs 96º e 97º do DL 100/99, de 31/3, as listas de antiguidade são susceptíveis de impugnação.
Efectivamente, no aviso de publicação das mesmas, o trabalhador é informado da possibilidade que lhe assiste de proceder à sua impugnação. E, embora, a partir de 1 de Janeiro de 2009, por força do disposto no artigo 118º/7 da LVCR, e do artigo 23º da Lei 59/2008, de 11 de setembro, que aprovou o Regime de Contrato de Trabalho em Funções Públicas (RCTFP), o regime constante do DL 100/99, tivesse deixado de aplicar-se ao pessoal docente, com excepção das normas referentes às faltas por doença, por remissão do próprio RCTFP, a verdade é que tais listas não deixaram, muitas vezes, de ser publicadas pelos agrupamentos de escolas e pelas escolas não agrupadas e, até, a serem objecto de impugnação.
No caso dos autos, as listas de antiguidade publicadas pelo Agrupamento Vertical de Escolas S. R... e N... do C... não foram objecto de impugnação pela Autora/Recorrida.
E, conforme se pode verificar pelo registo biográfico da mesma, em cada um dos anos em que esteve a faltar por motivo de doença apôs a sua assinatura à frente dos averbamentos referentes à contagem de tempo de serviço, o que claramente atesta que tomou conhecimento dos descontos no tempo de serviço para efeitos de progressão.
As listas de antiguidade, porquanto actos jurídicos dotados de eficácia externa, produzem efeitos jurídicos na esfera dos trabalhadores, sendo, desde logo, juridicamente impugnáveis. Dito de outro modo, sendo as mesmas, de per si, impugnáveis, conforme determinava o artº 96º do DL 100/99, de 31 de março, entretanto revogado pela Lei 35/2014, de 20 de junho, consolidam-se na ordem jurídica se não forem objecto de impugnação, em tempo útil, como ora sucedeu.
Neste sentido, refere o Acórdão deste TCAN, de 01/07/2010, proferido no âmbito do proc. 01176/03:
“[…] a jurisprudência chamada a pronunciar-se sobre a matéria veio sustentar o carácter imodificável da lista de antiguidade quando nenhuma impugnação lhe tenha sido dirigida. Com efeito, temos que no âmbito do quadro legal sucessivamente vigente (cf. Decreto-Lei n.º 348/70, de 27.07, Decreto-Lei n.º 497/88, de 30.12, e do actual Decreto-Lei n.º 100/99, de 31.03) tem-se firmado entendimento, que aqui igualmente acompanhamos na íntegra, de que uma vez publicado o aviso da afixação da lista de antiguidade e dela não tendo sido deduzida impugnação tal lista firma-se na ordem jurídica como caso resolvido ou caso decidido quanto a possível omissão ou erro na contagem de tempo de serviço relativos à ordenação dos funcionários em causa segundo a respectiva antiguidade”.
Tal entendimento tem tido respaldo na jurisprudência administrativa ao sustentar que “o direito dos funcionários e agentes à contagem de tempo de serviço é garantida pela elaboração obrigatória das respetivas listas de antiguidade que, homologadas pela entidade competente, integram atos administrativos definitivos que estabelecem o tempo de serviço na função pública e na categoria de cada um dos agentes a que respeitam” (Acórdão do STA de 04/12/1990, proc. 026732).
Esta leitura também encontra eco na Doutrina.
Com efeito, para Marcello Caetano, a “lista é um acto que se limita a registar ou declarar factos (o tempo de serviço contado a cada um). Mas decorrido o prazo da reclamação sem que o interessado haja formulado os seus reparos, a lista é considerada expressão autêntica da verdade dos factos, e como tal imodificável na altura em que se pratique qualquer acto com base nos dados dela extraídos. Por isso, um erro que se deixou consolidar na lista de antiguidade não poderá ser reparado ao fazer-se uma nomeação ou promoção segundo a ordem que consta dessa lista. […] Estes actos, portanto, condicionam outros actos posteriores, prejudicando as soluções que não se conformem com o conteúdo deles. Embora sejam meras verificações de factos, estas passam a integrar, como únicas verídicas, a esfera jurídica dos interessados. São o que se pode chamar actos prejudiciais, os quais se tornam destacáveis do processo de que façam parte, para o efeito de impugnação contenciosa” (em Manuel de Direito Administrativo, Tomo I, 1ª ed., pág. 1293 e na Jurisprudência vide Acórdãos do STA, mormente, Ac. do Pleno de 16/12/2004, proc. 01467/02 e do STA-Secção de 06/10/1993, proc. 030001, de 22/11/2000, proc. 041598 e de 22/02/2006, proc. 0699/05, entre tantos outros).
Em suma:
-as listas de antiguidade constituem verdadeiros actos administrativos e, como tal, são susceptíveis de impugnação nos prazos legalmente previstos;
-cada acto administrativo de contagem de tempo de serviço, para qualquer efeito legal, vai-se sucessivamente firmando na ordem jurídica se não for objecto de oportuna impugnação;
-no caso posto, para efeitos da contagem do tempo de serviço da Recorrida nos anos lectivos 2007/2008 e 2008/2009, a actuação da Recorrente, quando muito, padeceria de vício de interpretação da lei, pelo que o desvalor daí resultante seria o da anulabilidade dos actos administrativos praticados;
-aqueles actos administrativos podiam, à época, ter sido revogados pelo Recorrente nos termos previstos nos artºs 141º e 136º/1, ambos do antigo CPA, aplicável à data dos factos, ou seja, com fundamento na sua invalidade e dentro do prazo do respectivo recurso contencioso ou até à resposta da entidade recorrida, atendendo-se, na eventualidade de existirem prazos diferentes para o recurso contencioso, ao que terminasse em último lugar;
-os actos administrativos anuláveis só podem ser revogados no prazo de um ano, conforme dita o artº 58º/a), do CPTA;
-estando em causa a recontagem do tempo de serviço face à mais recente interpretação do artigo 103º do ECD, não está em causa qualquer erro de cálculo ou lapso de escrita;
-logo, não se poderá qualificar esta situação como tal e admitir que a sua correcção pudesse ser feita por mera rectificação e a coberto do disposto no artigo 148º do antigo CPA (artigo 174º do actual CPA);
-essa correcção só poderia ter sido feita através da revogação do acto, ao abrigo do estatuído no artº 141º do antigo CPA, com fundamento na sua invalidade e dentro de determinado prazo, o que repete-se, não ocorreu;
-tal conduziu à sua consolidação na esfera jurídica da docente, aqui Recorrida;
-assim sendo, para efeitos de verificação dos requisitos para reposicionamento na carreira nos termos do DL 75/2010, de 23 de junho, nunca poderiam ser considerados os 554 dias já descontados até 31 de agosto de 2009 por se encontrarem devidamente consolidados na ordem jurídica;
-logo, jamais poderia esta pretender alcançar através da acção administrativa especial para a prática de acto devido, aquilo que já não poderia obter através de acção administrativa especial de pretensão conexa com actos administrativos por os descontos no tempo de serviço até 31 de agosto de 2009 se terem tornado inimpugnáveis por efeito da decorrência do tempo legalmente previsto para que pudesse ser declarada a sua eventual anulabilidade e, por conseguinte, revogada a contagem de tempo de serviço efectuada;
-com a sua inércia a aqui Recorrida deixou consolidar as listas de antiguidade publicadas na ordem jurídica, tornando-as actos inatacáveis;
-consequentemente o direito à contagem dos dias de faltas por doença relativos aos anos em apreço não podiam entrar na esfera jurídica da Recorrida, por não constituírem direitos adquiridos;
-com efeito, só através de requerimento de 06/01/2014, a mesma expressou o pedido de recontagem do seu tempo de serviço para efeitos de progressão na carreira;
-nesta situação deveria o Tribunal a quo ter reconhecido a existência de uma excepção dilatória atípica, cuja verificação conduzia à absolvição da instância, nos termos dos artigos 278º/1/alínea e), 576º/2, 577º e 578º, todos do CPC, ex vi do artigo 1º do CPTA;
-ao assim não ter procedido, incorreu no invocado erro de julgamento na interpretação e aplicação do Direito, o que torna absolutamente desnecessário o conhecimento do também alegado vício de omissão de pronúncia.
Procedem, pois, todas as conclusões da alegação o que acarreta o destronar da ordem jurídica da decisão sob escrutínio.
DECISÃO
Termos em que se concede provimento ao recurso revoga-se a sentença e julga-se improcedente a acção.
Custas pela Recorrida.
Notifique e DN.
Porto, 18/10/2019
Fernanda Brandão
Frederico Branco
Nuno Coutinho |
