| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
M..., identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF de Coimbra, datada de 18/04/2006, que, julgando procedente a questão prévia suscitada da irrecorribilidade do acto, por falta de definitividade vertical, rejeitou o recurso contencioso de anulação pela mesma instaurado contra o DIRECTOR GERAL DOS IMPOSTOS, no qual peticionava a anulação “… do indeferimento tácito que se formou na sequência do recurso hierárquico que dirigiu ao Senhor Director Geral dos Impostos em 05/12/2002 …” interposto da decisão do júri do concurso interno de acesso limitado para as categorias de TAT/nível 1 e de Inspector Tributário/nível 1 do grupo de pessoal técnico de Administração Fiscal do quadro da DGCI (aberto por Aviso publicado no DR, II série, de 30/06/2000) que lhe negou o pedido de marcação de nova data para a realização de prova escrita de conhecimentos - 2.ª chamada.
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 70 e segs.), as seguintes conclusões:
“…
i) A ora recorrente foi admitida a concurso interno de acesso limitado para a categoria de TAT nível I.
ii) A realização de prova de conhecimentos foi marcada para o dia 12/10/02.
iii) Em 25/05/2002 sofreu um acidente em serviço que a deixou com incapacidade temporária absoluta, o que se verificava ainda na data marcada para a realização da prova de conhecimentos;
iv) Razões de saúde por que se viu impossibilitada de ir às referidas provas.
v) Em consequência, requereu ao Presidente do Júri, nos termos do disposto no art. 19.º, n.º 1 do DL 503/99 de 20.11, a relevação da falta e a designação de uma nova data para a realização da prova, o que lhe foi indeferido.
vi) Desse indeferimento foi interposto recurso hierárquico para o« DGI», e,
vii) Do indeferimento tácito que se formou sobre aquele recurso hierárquico para o Director Geral dos Impostos, interpôs a recorrente o recurso contencioso sobre que incidiu o decisório ora em crise.; ou seja, e sintetizando,
viii) TENDO SIDO SOBRE AQUELE RECURSO CONTENCIOSO QUE FOI PROFERIDA A DECISÃO ORA EM CRISE NA PARTE EM QUE CONCLUI QUE:
DOS ACTOS PRATICADOS PELO DIRECTOR GERAL DOS IMPOSTOS CABE NOVO RECURSO HIERÁRQUICO NECESSÁRIO, ORA PARA O MINISTRO, TERMOS EM QUE DECIDIU REJEITAR O RECURSO POR FALTA DE DEFINITIVIDADE VERTICAL.
ix) Erra, porém, o decisório em recurso porquanto, com a aprovação do CPA, foi abolido aquilo que a doutrina e a jurisprudência apelidavam de «exaustão dos meios graciosos ou da escala hierárquica» (cfr. Esteves de Oliveira, in CPA anotado, pp. 778/779, Almedina, Coimbra, 1997) para se alcançar o «acto definitivo e executório» judicialmente impugnável.
x) Ou seja, nos termos do art. 169º/2 do CPA, «passou a vigorar ... o princípio do recurso único ou de um só grau ...» (idem).
xi) Por outro lado, estando em causa procedimento concursal regulado pelo DL 204/98, de 11.7, dispõe o art. 43.º/1 que: «Da exclusão do concurso (ou situação similar) cabe recurso hierárquico para o dirigente máximo, ou, se este for membro do júri (o que não é o caso) para o membro do Governo competente.
xii) Termos em que, em sede de recurso hierárquico vigora actualmente o regime de recurso único, nos termos do art. 169.º/2 do CPA.
xiii) Além de que, em sede do procedimento concursal regulado no DL 204/98, esse recurso deve ser interposto para o dirigente máximo dos Serviços (in casu o DGI), nos termos do art. 43.º/1 do mesmo diploma.
xiv) Razões por que a decisão sub judice, ao exigir a necessidade de, do indeferimento tácito do recurso hierárquico para o DGI, se interpor segundo recurso hierárquico necessário, ora para o Ministro das Finanças, estatui recurso inadmissível à luz das enunciadas disposições legais.
xv) Pelo que, a decisão em crise se apresenta inquinada por vício de violação de lei, maxime dos arts. 169.º/2 do CPA, e 43.º/1 do DL 204/98, de 11.7 …”
Termina pedindo a revogação da decisão recorrida.
O recorrido apresentou contra-alegações, e, embora sem formular conclusões, pediu a confirmação da sentença recorrida. (cfr. fls. 85 e segs.)
O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso jurisdicional (cfr. fls. 96/97).
Colhidos os vistos legais junto dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos remetidos à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir da impugnação deduzida pela recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 102.º da LPTA.
Ora a questão suscitada reconduz-se, em suma, em determinar se a decisão judicial de rejeição do recurso contencioso de anulação viola o disposto nos art. 169.º, n.º 2 do CPA e 43.º, n.º 1 do DL n.º 204/98, de 11/07 [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas]3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Da decisão recorrida [com correcção, ao abrigo do art. 712.º do CPC, do n.º III) da palavra “viação” por “serviço”], resultaram provados os seguintes factos:
I) A recorrente foi admitida ao concurso interno de acesso limitado para as categorias de TAT/nível 1 e de Inspector Tributário/nível 1, do grupo de pessoal técnico de Administração Fiscal do quadro da DGCI, aberto por Aviso publicado no DR, II série, de 30/06/2000, tendo a realização da prova escrita de conhecimentos sido marcada para o dia 12/10/2002;
II) A recorrente faltou à realização da prova escrita de conhecimentos no dia que havia sido agendada;
III) Em virtude desta falta, a recorrente dirigiu ao Presidente do Júri do Concurso, a exposição e requerimento, cuja cópia constitui fls. 12 dos autos, requerendo a marcação de nova data para a realização da prova escrita de conhecimentos, alegando haver sofrido um acidente de serviço, que a impossibilitou de comparecer na data agendada - cfr. teor de fls. 12 dos autos, que aqui se dá por reproduzido;
IV) Este pedido foi indeferido em 12/11/2002, nos termos e com os fundamentos que constam de fls. 13 dos autos, que aqui se dão por reproduzidos;
V) Em virtude deste indeferimento a recorrente interpôs recurso hierárquico desta decisão, dirigido ao Director Geral dos Impostos, nos termos e com os fundamentos que constam de fls. 9 e 10 dos autos que aqui se dão por reproduzidos;
VI) O presente recurso contencioso de anulação deu entrada em Tribunal no dia 31 de Dezembro de 2003.«» 3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise das várias questões suscitadas para se concluir pela procedência ou improcedência da argumentação desenvolvida pela recorrente no recurso jurisdicional “sub judice”.
Esta insurge-se contra a decisão impugnada que rejeitou o recurso contencioso por manifestamente ilegal (irrecorribilidade do acto administrativo em questão - “falta de definitividade material”) invocando, no essencial, estarmos na presença dum acto administrativo lesivo dos seus direitos e interesses, tanto mais que vigora o princípio do recurso único ou de um só grau, pelo que ao decidir de forma diversa foi infringido o disposto nos arts. 169.º, n.º 2 do CPTA e 43.º, n.º 1 do DL n.º 204/98.
Analisemos.
Do art. 25.º, n.º 1 da LPTA resulta a regra de que só os actos administrativos “definitivos” são contenciosamente impugnáveis, sendo que acto administrativo, na lição de Freitas do Amaral “... é o acto jurídico unilateral praticado por um órgão da Administração no exercício do poder administrativo e que visa a produção de efeitos jurídicos sobre uma situação individual num caso concreto ...” (cfr. “Direito Administrativo”, vol. III, Lx 1988, pág. 66).
O critério da recorribilidade acolhido na CRP após a revisão de 1989 (art. 268.º, n.º 4) passou a ser o da lesividade de direitos ou interesses legalmente protegidos porquanto ali se passou a utilizar a expressão “… que lesem os seus direitos ou interesses protegidos …” em contraposição com o anterior texto constitucional que referia a este propósito a recorribilidade como a qualidade dos “actos administrativos definitivos” (cfr. o teor do n.º 2 da então redacção do art. 268.º).
Apesar de alguns sectores doutrinários terem visto na reforma constitucional de 1989 a supressão da definitividade como atributo do acto recorrível (cfr. Vasco Pereira da Silva in: “Em Busca do Acto Administrativo Perdido”, Coimbra, 1996, pág. 668), implicando a inconstitucionalidade do art. 25.º da LPTA e, também, da exigência do recurso hierárquico necessário, temos que não foi esse o entendimento dominante ao nível da doutrina e da jurisprudência (cfr., por todos, J. C. Vieira de Andrade, em “Em Defesa do recurso hierárquico - Anotação ao Acórdão n.º 499/96 do Tribunal Constitucional” in: Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 0 Novembro/Dezembro, 1996, págs. 13 e segs.).
Com efeito, o entendimento claramente maioritário estribou-se na seguinte argumentação.
O actual art. 268.º, n.º 4, da CRP, consagra o direito dos administrados ao recurso contencioso de todos os actos administrativos que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos.
Tal normativo constitui um corolário, no âmbito do contencioso administrativo, do princípio geral, enunciado no n.º 1 do art. 20.º da CRP, do direito dos cidadãos a aceder aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos.
Este direito, pese embora não englobado no Título II da Parte I da CRP, destinado aos «direitos, liberdades e garantias» é, inquestionavelmente, um direito análogo a estes, uma vez que constitui a primacial garantia da consagração prática de todos os direitos e liberdades, pelo que, por força do disposto no art. 17.º da CRP, que prevê que “o regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no título II e aos direitos fundamentais de natureza análoga”, o direito de acesso aos tribunais está sujeito ao disposto no n.º 2 do art. 18.º que estipula que “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.
Tal como sustenta J.C. Vieira de Andrade o “… exercício dos direitos fundamentais no espaço, no tempo e no modo, só será muitas vezes (inteiramente) eficaz se houver medidas concretas que desenvolvendo a norma constitucional, disciplinem o uso previnam o conflito ou proíbam o abuso e a violação de direitos. Essa necessidade prática (que não se deve confundir com uma necessidade jurídica) é particularmente notória quando se trata de efectivar direitos em que predomina o aspecto institucional, mas pode ser referida à generalidade dos direitos fundamentais.
Nestes casos, as leis são leis regula(menta)doras (leis de organização), que organizam e disciplinam a «boa execução» dos preceitos constitucionais e que, com essa finalidade, poderão, quando muito, estabelecer condicionamentos ao exercício dos direitos. A sua intenção não é restringir, mas, pelo contrário, assegurar praticamente e fortalecer o direito fundamental constitucionalmente declarado …” (in: “Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, págs. 226 e segs.).
Ora, entendido nestes termos aquele condicionamento do direito ao recurso contencioso o mesmo não é proibido pela Constituição (cfr. arts. 268.º, n.º 4, 114.º, 205.º e segs., 266.º e segs., 267.º, 268.º todos da CRP), porquanto não impede o exercício do direito de impugnação contenciosa de actos lesivos, e, ao invés, constitui uma medida que visa optimizar a tutela judicial, através do afastamento da possibilidade de acesso aos tribunais quando ele é desnecessário [cfr., entre outros, Esteves de Oliveira e outros in: “Código de Procedimento Administrativo Anotado” 2.ª edição, pág. 758; J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa - Lições”, págs. 96 e segs. e em anotação ao Ac. do TC n.º 499/96 (…) in: C.J.A. n.º 0, págs. 13 e segs.; Rogério E. Soares em “O acto administrativo” in: “Scientia Jurídica” XXXIX (1990), pág. 34; Santos Botelho in: “Contencioso Administrativo” 3.ª edição, pág. 319; Acs. do STA de 13/04/2000 (Pleno) - Proc. n.º 45.938, de 24/10/2000 (Pleno) - Proc. n.º 39.362, de 11/01/2001 - Proc. n.º 40.932, de 14/01/2004 - Proc. n.º 1575/03, de 27/01/2004 - Proc. n.º 1956/03, de 04/02/2004 - Proc. n.º 2075/03 todos in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. do Tribunal Constitucional (TC) n.º 9/95, de 11/01/1995 - Proc. n.º 728/92 in: DR II Série de 22/03/1995; n.º 499/96 de 20/03/1996 - Proc. n.º 383/93 in: DR II Série de 03/07/1996; n.º 425/99 de 30/06/1999 - Proc. n.º 1116/98 in: DR II Série de 03/12/1999, n.º 99/01 de 13/03/2001 - Proc. n.º 640/99, n.º 253/03 de 14/05/2003 - Proc. n.º 428/01, n.º 188/04 de 23/03/2004 - Proc. n.º 747/03 todos in: «www.tribunalconstitucional.pt»].
Nessa medida, actos lesivos para efeitos do art. 268.º, n.º 4, da CRP deverão considerar-se apenas aqueles que sejam aptos a produzir efeitos negativos na esfera jurídica dos particulares, quando estes efeitos não possam ser afastados por meios administrativos.
Na sequência do exposto temos, para nós, que a garantia do recurso contencioso, face à redacção dada e mantida ao citado artigo da Lei Fundamental, está, na verdade, focalizada no conceito da “lesão das posições subjectivas dos particulares” entendido à luz da tese dominante que reconhece que tal alteração do texto constitucional tem, de facto, implicações práticas ao nível do contencioso administrativo, mormente, de que só faz sentido recusar a “definitividade” em relação aos actos relativamente aos quais exista um recurso hierárquico necessário (a denominada “definitividade vertical”) ou no caso de competências concorrentes, sendo que no que diz respeito aos actos tidos anteriormente por carecidos de “definitividade material ou horizontal” estaríamos na presença não de actos administrativos mas de simples actos da administração (cfr. Santos Botelho in: ob. cit., págs. 223 e segs. e 318 a 320; J.C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 95 a 97).
É, assim, que na aferição da recorribilidade contenciosa de um determinado acto administrativo importa não adoptar um critério formal-processual, que atenda fundamentalmente à função do acto em relação ao acto final, mas, ao invés, um critério no qual releve a idoneidade de que se revista tal acto para lesar ou não posições subjectivas dos particulares legalmente protegidas.
Esta ideia de centrar a questão na lesão das posições subjectivas já tinha sido defendida por Rogério Soares pese embora este o tenha feito mais ao nível do que se deveria qualificar como sendo acto administrativo e actos da Administração do que numa perspectiva contenciosa, ou seja, para efeitos de se aferir a recorribilidade dos actos (cfr. “Direito Administrativo”, pág. 203).
Como supra se salientou pretendeu-se consagrar na CRP a recorribilidade de todos os actos lesivos dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares, posição que era defendida por Jorge Miranda (in: “Um Projecto de Revisão Constitucional”), ainda que sem aludir à exclusão da referência à definitividade e executoriedade dos actos. Também fazendo apelo ao critério da lesão podemos ver as posições sustentadas por António Vitorino (in: “Prefácio à CRP”, Lisboa 1989, a págs. XIV-XCV) e por J. Magalhães (in: “Dicionário da Revisão Constitucional”, pág. 20).
Daí que se o alegado acto administrativo em questão não possuir tal efeito sobre as posições subjectivas dos particulares em causa estaremos em presença de um acto não susceptível de recurso contencioso.
Note-se que só deve abrir-se a via contenciosa quando o recorrente sofra uma lesão actual e efectiva da sua esfera jurídica provocada pela emissão de um acto administrativo, sendo que só haverá lesão actual, em termos constitucionalmente relevantes, se o recorrente puder retirar alguma utilidade do provimento do recurso, se da anulação do acto recorrido resultar o desaparecimento daquela lesão.
No sentido de impor que a lesão terá de ser efectiva e actual relativamente às posições subjectivas do recorrente e que não basta a potencialidade dessa lesão tem sido a jurisprudência constante do STA (cfr., entre outros, Acs. de 20/02/2002 - Proc. n.º 44.194, de 22/10/2002 - Proc. n.º 755/02, de 24/10/2002 - Proc. n.º 820/02, de 05/11/2002 - Proc. n.º 1468/02, de 14/01/2003 - Proc. n.º 535/02, de 05/11/2003 - Proc. n.º 1483/03, de 27/01/2004 - Proc. n.º 1956/03 todos in: «www.dgsi.pt/jsta») e bem assim na doutrina (cfr. Rogério E. Soares, in: loc. cit., pág. 34; José Cândido Pinho in: “Breve ensaio sobre a competência hierárquica” pág. 60).
Nesta medida e considerado o conceito de lesividade condicionador da impugnação contenciosa é necessário no aferimento da possibilidade de imposição do recurso hierárquico determinar se a interposição deste assegura, no caso concreto, o afastamento da lesividade imediata, ou seja, se o deferimento da possibilidade de impugnação não impede a plena tutela dos direitos e interesses da recorrente.
Enquanto “pai da tripla definitividade” Freitas do Amaral refere três aspectos diferentes da definitividade dos actos administrativos, cumulativamente necessários para permitir a qualificação dum acto como definitivo:
a) Definitividade em sentido horizontal, que se consubstancia em o acto ser o termo do procedimento administrativo;
b) Definitividade em sentido vertical, que consiste em o acto ser praticado por quem ocupa a posição suprema na hierarquia;
c) Definitividade em sentido material que existe quando o acto é definidor de situações jurídicas.
O aferir da definitividade vertical dum determinado acto prende-se com a posição ocupada pelo órgão decisor (o qual praticou o acto em causa) na estrutura hierárquica da Administração Pública (in: “Direito Administrativo”, vol. III, 1989, págs. 214 e segs.)
Tal como afirma aquele Autor “... o acto é verticalmente definitivo quando é praticado pelo órgão que ocupa a posição suprema na hierarquia; inversamente, o acto não é verticalmente definitivo se for praticado por qualquer órgão subalterno inserido numa hierarquia. (...) O acto verticalmente definitivo é aquele que é praticado por um órgão colocado de tal forma na hierarquia administrativa que constitui a última palavra da Administração activa ...” (in: ob. cit., vol. III, págs. 214 e segs.)
Decorre do art. 166.º do CPA que “podem ser objecto de recurso hierárquico todos os actos administrativos praticados por órgãos sujeitos aos poderes hierárquicos de outros órgãos, desde que a lei não exclua tal possibilidade”.
Resulta, por sua vez, do n.º 2 do art. 169.º do mesmo código que o recurso hierárquico é interposto para o mais elevado superior hierárquico do autor do acto.
Permite-se, assim, com o referido preceito legal recorrer “per saltum” directamente para o órgão máximo da hierarquia, sem necessidade de interposição de tantos recursos hierárquicos quantos os escalões ou níveis intermédios da escala hierárquica [cfr. Santos Botelho, A. Pires Esteves e J. Cândido de Pinho in: “Código do Procedimento Administrativo Anotado”, 5ª edição, pág. 998; Acs. do STA de 18/11/1997 - Proc. n.º 040383, de 22/10/1998 - Proc. n.º 040659 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Ac. deste TCAN de 14/07/2005 - Proc. n.º 00121/04 in: «www.dgsi.pt/jtcn»; Ac. do TCA Sul de 23/11/2000 - Proc. n.º 2520/99 in: «www.dgsi.pt/jtca»].
Presentes estes considerandos importa, agora, reverter ao caso em análise.
Ora na situação “sub judice” infere-se da decisão judicial recorrida que à recorrente se impunha como requisito/condição para a instauração do recurso contencioso de anulação que a mesma tivesse interposto novo recurso hierárquico necessário, dirigido agora a S.ª Ex.ª o Ministro das Finanças, no qual pugnaria pela revogação/anulação do indeferimento tácito que se formou no recurso hierárquico necessário que havia sido dirigido ao aqui ente recorrido e no qual se havia impugnado a decisão do júri do concurso em referência.
Tal conclusão seria sustentada não fora o facto de que está em causa não um acto de 1.º grau proferido no âmbito do procedimento administrativo concursal mas antes um acto de 2.º grau que se formou já no âmbito de recurso hierárquico.
Tendo presente, por força do regime legal decorrente do n.º 2 do art. 169.º do CPA, que o recurso hierárquico é interposto para o mais elevado superior hierárquico do autor do acto, sem que haja necessidade de interposição de tantos recursos hierárquicos quantos os escalões ou níveis intermédios da escala hierárquica, não se vislumbra admissível a tese sustentada na decisão judicial recorrida que, assim, não pode manter-se visto contrariar claramente aquele comando legal impondo a necessidade dum recurso hierárquico necessário como condicionante da possibilidade de impugnação judicial que a lei expressamente não admite e sem atentar ao próprio comando legal que decorre do art. 34.º do CPA.
Daí que ao assim se entender teríamos que a recorrente não disporia ou gozaria de tutela jurisdicional efectiva, pois, na lógica e decorrência da tese sustentada na decisão judicial recorrida o Director-Geral recebido um recurso hierárquico não o decide sem que se forme acto passível de impugnação judicial (seria necessário novo recurso hierárquico que legalmente não é admitido) e, por outro lado, tendo-lhe aquele recurso sido indevidamente dirigido, visto no caso haver recurso hierárquico necessário para o mais elevado superior hierárquico do autor do acto, ao não proceder à remessa ao ente competente do requerimento contendo o recurso hierárquico interposto para este depois o decidir inviabilizou a possibilidade de a recorrente poder dispor de um acto administrativo susceptível de impugnação contenciosa.
Do supra exposto e atentos os limites da instância nesta sede temos, em suma, que não pode manter-se o julgamento de procedência da excepção de irrecorribilidade do acto com base na fundamentação vertida na sentença recorrida, impondo-se, nessa medida, a sua revogação. 4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:
A) Conceder provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida;
B) Ordenar a remessa do processo ao TAF de Coimbra para aí prosseguir os seus termos, se a tal qualquer outra causa não obstar.
Não são devidas custas.
Notifique-se.
D.N..Restituam-se aos ilustres representantes judiciários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º da LPTA).Porto, 24 de Janeiro de 2008
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro |
