| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
PD. …, Lda. [PD] - com sede na rua …, Paranhos, no Porto - e MS. …, SA [MS] - com sede na Avenida …, em São João da Pesqueira – interpõem recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] do Porto – em 27.03.2012 – que julgou improcedente o pedido cautelar por elas formulado contra as requeridas Câmara Municipal do Porto [CMP] e CC. … - neste processo cautelar as ora recorrentes pediram ao TAF a suspensão de eficácia do acto de 30.06.2011 através do qual o Vereador do Pelouro do Urbanismo e Mobilidade da CMP, Dr. GG. …, declarou a caducidade do alvará nº8184, emitido em 09.11.1979, pelo qual tinha sido concedida à P. …, Lda., licença para explorar estabelecimento de confeitaria no nº … da rua de Cedofeita, cidade do Porto.
Conclui assim as suas alegações:
1- As ora recorrentes intentaram providência cautelar contra as recorridas, pedindo a suspensão de eficácia do acto administrativo praticado em 30.06.2011 pelo Vereador com o Pelouro do Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto que declarou a caducidade do alvará sanitário nº8184;
2- Apesar das recorrentes terem indicado testemunhas, o TAF considerou ser suficiente a prova documental para a decisão, que proferiu de imediato;
3- Assim, porque as recorrentes não alegaram factos que suportem o juízo conclusivo de acordo com o qual a cessação de contratos de trabalho acarreta prejuízo imediato e de difícil reparação para as recorrentes e a sobrevivência de todo o estabelecimento comercial depende da manutenção do estabelecimento comercial em causa, o TAF entendeu não poder considerar-se estar preenchido o requisito de periculum in mora;
4- Em consequência, e embora os demais requisitos estivessem, de facto, preenchidos, o TAF julgou improcedente o pedido de suspensão de eficácia;
5- Pretende-se vincar a discordância das ora recorrentes com o decidido, que, salvo melhor entendimento, se afigura inadequado ao caso em apreço;
6- Para as ora recorrentes, elas alegaram factos bastantes susceptíveis de fundar o periculum in mora;
7- Relativamente à impossibilidade de manutenção dos postos de trabalho entendeu o TAF que a cessação dos mencionados contratos não consubstanciava um facto consumado ou um prejuízo de difícil reparação para a recorrente;
8- Ora é indubitável que a caducidade do alvará implica necessariamente o encerramento do estabelecimento comercial, e por via disso, a cessação daqueles contratos de trabalho;
9- Trata-se, assim, de um risco efectivo;
10- A cessação dos contratos de trabalho implicará, por sua vez, e para a requerente, a assunção das obrigações decorrentes do pagamento de todos os créditos salariais devidos em virtude dessa mesma cessação;
11- E a cessão dos contratos de trabalho implica, ainda, a obrigatoriedade para a ora recorrente de se desvincular de pessoas em quem depositava confiava para o desempenho das funções que exerciam, tanto mais que se assim não fosse não se mantinham ao seu serviço ou sequer tinham sido contratadas;
12- As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença que nela vier a ser proferida, sendo favorável às recorrentes, perca toda a sua eficácia ou parte dela;
13- Ora, cessando a recorrente os contratos de trabalho com tais pessoas, estas não irão aguardar pela prolação dessa sentença favorável, que lhes permite retomar as suas funções;
14- Estes factos que decorrem das regras da experiência da vida, segundo o padrão do homem médio, são factos notórios e/ou instrumentais cuja alegação não impendia sobre as recorrentes;
15- Assim, não se entende como a cessação dos contratos de trabalho não possa ser entendida como um prejuízo de difícil reparação para a recorrente;
16- Relativamente ao risco de insolvência do estabelecimento comercial, o TAF entendeu que a afirmação de que o mencionado estabelecimento servia para compensar prejuízos verificados em algumas lojas, não é bastante para se poder concluir pelo periculum in mora uma vez que as recorrentes não alegaram o lucro mensal de cada uma delas, por forma a demonstrar-se o papel fundamental do estabelecimento comercial aqui em causa;
17- Ora, a alegação por parte dos recorrentes do lucro mensal de cada uma das lojas configuraria, e salvo um melhor entendimento, um facto meramente instrumental que poderia resultar da produção de prova testemunhal requerida;
18- Com efeito, e nos termos do disposto no nº2 do artigo 264º do CPC, nada impede que o Juiz, por iniciativa ou sugestão das partes, possa averiguar os factos meramente instrumentais que se destinem a verificar o circunstancialismo alegado pelas partes;
19- E tais factos podem e devem ser livremente investigados pelo juiz no âmbito do seu poder inquisitório de descoberta da verdade;
20- Entendem, assim, as recorrentes que o TAF não estava habilitado para conhecer, de imediato, do mérito da presente providência cautelar uma vez que a produção da prova pessoal era essencial para a descoberta da verdade material nos presentes autos;
21- Nesse sentido, o AC TCAS de 20.09.2007, Rº2829/07, entendeu que são admissíveis no processo cautelar todos os meios de prova, incluindo o meio de prova testemunhal, não podendo o tribunal recusar a produção de prova através de testemunhas quando exista matéria de facto relevante e susceptível de ser obtida através desse meio de prova;
22- Mais, podiam as recorrentes, até ao encerramento da discussão, juntar prova documental do lucro obtido por cada uma das lojas, por aplicação do nº2 do artigo 523º do CPC ex vi artigo 1º do CPTA;
23- Ou até, e uma vez que este facto instrumental se revelou de grande importância, podia o TAF, nos termos do disposto no nº3 do artigo 118º do CPTA, não só ordenar a produção da prova requerida pelas partes, como ainda ordenar a produção de outros meios de prova, e de outras diligências que não tivessem sido requeridas;
24- Pelo que, e salvo melhor entendimento, o TAF fez imprópria aplicação do Direito no caso em apreço, violando, entre outros, os artigos 118º e 120º do CPTA, 264º e 523º do CPC ex vi artigo 1º do CPTA;
25- Deverá a sentença recorrida ser revogada, ordenando-se a remessa dos autos à primeira instância e a produção de prova requerida pelas partes.
Termina pedindo a revogação da sentença recorrida e a remessa dos autos ao TAF, para produção da prova requerida e subsequente tramitação.
O Município do Porto [MP] contra-alegou, concluindo assim:
1- A douta sentença recorrida é, a nosso ver, justa, bem fundamentada e inatacável, demonstrando aplicação exemplar das normas jurídicas aos factos;
2- Com efeito, entendendo que não se encontrava preenchido o requisito do periculum in mora decidiu o TAF julgar a providência cautelar para suspensão de eficácia improcedente;
3- Para se verificar esse periculum in mora importa averiguar se os factos concretos alegados pelo requerente inspiram o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade [situação de facto consumado]; ou se os factos concretos alegados pelo requerente inspiram o fundado receio de que, se a providência for recusada, essa reintegração no plano dos factos será difícil [situação de existência de prejuízos de difícil reparação] - ver Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, página 291;
4- A prova do fundado receio a que a lei faz referência, deverá ser feita pelos requerentes, ora recorrentes, a qual terá que invocar, e provar, factos que levem o TAF a concluir que será provável a constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação, justificando-se, por isso, a decretação da providência cautelar requerida;
5- Alegam os recorrentes no que a esta matéria respeita, que da execução do acto administrativo em causa resultarão prejuízos patrimoniais, acarretará o risco de insolvência de todo o estabelecimento comercial e a cessação de contratos de trabalho;
6- Mas como bem salienta e fundamenta a sentença recorrida Da análise do contrato de cessão de exploração de estabelecimento comercial junta aos autos resulta que o estabelecimento comercial cedido se integrará dentro de um estabelecimento industrial e comercial constituído por trinta e três lojas, a generalidade das quais situadas na cidade do Porto;
7- Por outro lado, não podem as recorrentes alegar que a loja de Cedofeita serve para compensar os prejuízos das restantes lojas, sem juntar para o efeito documentos contabilísticos que suportam tal alegação;
8- Nem podem remeter essa sua falta para a não audição das testemunhas arroladas, já que, salvo melhor opinião, se trata de matéria cuja prova deverá ser feito por documentos;
9- Foram as recorrentes que se colocaram na situação actual, e não pode o ora recorrido deixar de cumprir as competências que lhe estão cometidas por lei, atendendo aos argumentos apresentados pelas recorrentes;
10- Nenhum dos prejuízos invocados pelas recorrentes é irreparável e são todos eles susceptíveis de avaliação pecuniária;
11- Face ao exposto, sendo certo que impendia sobre as ora recorrentes o ónus de alegação e prova dos requisitos necessários à concessão da providência solicitada, o recorrido considera não estarem demonstrados nos presentes autos os pressupostos de que a lei faz depender a sua concessão;
12- Pelo que foi acima aduzido, é entendimento do recorrido que a decisão do TAF do Porto não merece reparo, devendo ser confirmada.
Termina pedindo a confirmação da sentença do TAF do Porto.
A recorrida CC. … contra-alegou, concluindo assim:
1- Vieram as ora recorrentes apresentar o presente recurso, alegando, em suma, que no seu articulado inicial alegaram factos suficientes que justificassem o seu prejuízo imediato e de difícil reparação;
2- Mas não alegaram factos consubstanciadores de um requisito para que a providência pudesse vir a ser decretada: o periculum in mora;
3- Encontrando-se a loja em causa inserida em estabelecimento comercial constituído por um universo de 33 lojas;
4- Cabia às recorrentes alegar factos que sustentassem a sua alegação de impossibilidade de manutenção dos contratos de trabalho e ainda de insolvência do estabelecimento comercial, o que não fez!
5- Tal falta de alegação nunca poderia, como pretendem as recorrentes, ser suprida pela audição das testemunhas por si arroladas, porquanto as mesmas se encontram limitadas pelos factos alegados;
6 Assim, bem andou a sentença do TAF, não merecendo a mesma qualquer reparo, devendo, por força disso, ser negado provimento ao recurso apresentado, mantendo-se a sentença proferida nos seus exactos termos.
Termina pedindo a confirmação da sentença do TAF do Porto.
O Ministério Público não se pronunciou [artigo 146º nº1 do CPTA].
De Facto
São os seguintes os factos tidos por sumariamente provados na sentença recorrida:
1- No âmbito do processo de insolvência da P. …, Lda., que corre seus termos no 1º Juízo do Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia, sob o nº269/07.0TYVNG, foi deliberado pela comissão de credores, em 11.06.2008, adjudicar à sociedade MS. … o estabelecimento comercial pertença da P. …, Ldª;
2- A respectiva escritura pública de compra e venda realizou-se a 02.02.2010;
3- O estabelecimento comercial em causa compreende os prédios, os veículos automóveis e os direitos ao arrendamento e trespasses constantes da escritura que constitui o documento nº1 junto com o requerimento inicial que aqui se considera reproduzido;
4- Inclui-se nos direitos aos arrendamentos e trespasses que constam dessa escritura o direito ao trespasse e arrendamento em que a insolvente é inquilina, referente ao estabelecimento N. …, sito na Rua de Cedofeita, nº … no Porto;
5- A MS. …, SA, cedeu, pelo prazo de cinco anos, a exploração de todo o estabelecimento comercial à P. …, Lda., em 01.03.2010, nos termos constantes do contrato de cessão de exploração de estabelecimento comercial que constitui o documento nº2 junto com o requerimento inicial e que aqui se considera reproduzido;
6- Tal contrato foi assinado por MM. … na qualidade de Administrador Único da MS. …, SA e sócio gerente da P. …, Lda.;
7- A 1ª requerente apresentou na Câmara Municipal do Porto [CMP], o correspondente pedido de averbamento ao alvará sanitário nº8184, juntando para o efeito os vários documentos que titulavam a posse actual do estabelecimento comercial sito na Rua de Cedofeita, nº …, no Porto;
8- Foi proferida a Informação 96818/11/CMP nos termos da qual:
1. Para a Rua de Cedofeita, nº …, existe um alvará sanitário nº8184, para a actividade de bebidas;
2. Através da NUD 98342/10/CMP da DMFOP, verificou-se que foram efectuadas obras que carecem de licenciamento;
3. O titular do alvará, PD. …, Lda., foi notificado, em audiência prévia, da pretensão de caducidade do AS nº8184, em 16.05.2011, cujo prazo terminava em 08.06.2011;
4. Até à data o titular do AS nº8184 nada disse;
9- Nessa informação foi proposta a caducidade do AS nº8184, nos termos do nº2 do artigo 24º do DL nº234/07, de 19.06, e a notificação, via e-mail, a DMFOP para conhecimento, no âmbito das suas competências;
10- Por decisão datada de 30.06.2011, emanada pelo Sr. Vereador com o Pelouro do Urbanismo e Mobilidade, com competência delegada pelo Sr. Presidente da Câmara, o pedido foi indeferido e, foi, ainda, declarada a caducidade do mencionado alvará sanitário, pelos factos e fundamentos constantes na informação referida em 8);
11- Considera-se aqui reproduzido o teor do alvará nº8184 constante de folhas 47 e 48 dos autos;
12- Na loja em causa trabalham cinco pessoas - 2 empregadas de balcão, 1 condutor, 1 padeiro e 1 pasteleiro;
13- Durante o ano de 2011, a loja em causa logrou obter um volume de vendas correspondente a 101.219,96€, o que corresponde a um lucro mensal, aproximado, de 3.750,00€.
Nada mais foi dado como sumariamente provado.
De Direito
I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelas ora recorrentes, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 685º-A nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 10ª edição, páginas 447 e seguintes, e Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição revista, página 850 e 851, nota 1.
II. As requerentes cautelares pediram ao TAF que suspendesse a eficácia do despacho de 30.06.2011, mediante o qual o Vereador do Pelouro do Urbanismo e Mobilidade da CMP declarou a caducidade do alvará nº8184, emitido em 09.11.79, e que concedia à P. …, Lda., licença para explorar um estabelecimento de confeitaria no nº … da rua de Cedofeita, cidade do Porto.
Fizeram-no como preliminar de acção especial em que vão pedir a declaração de nulidade ou anulação do dito despacho, invocando a sua manifesta ilegalidade [artigo 120º nº1 alínea a) do CPTA], ou, pelo menos, o bom direito que suporta a sua pretensão principal, aliado ao fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação nas suas esferas jurídicas durante a pendência dessa acção especial [artigo 120º nº1 alínea b) do CPTA].
O TAF do Porto qualificou a pretensão cautelar de conservatória, e indeferiu a sua concessão, por entender que não se verificava, no caso, quer o manifesto fumus bonus da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, quer o periculum in mora da alínea b) do mesmo artigo, sendo que o não preenchimento daquele requisito autónomo, e deste cumulativo, acarretam necessariamente o indeferimento da pretensão cautelar.
Deste julgamento discordam as requerentes cautelares, as quais, agora enquanto recorrentes, lhe vêm imputar erro de julgamento de facto e de direito quanto à decisão do requisito do periculum in mora.
Ao conhecimento desses erros de julgamento se reduz, pois, o objecto deste recurso jurisdicional.
III. Relativamente ao periculum in mora foi este o julgamento do TAF do Porto:
[…]
No que concerne ao 2º dos requisitos enumerados, o periculum in mora:
A este propósito, as requerentes alegam que desse estabelecimento dependem cinco postos de trabalho, e que, não se suspendendo a eficácia do acto administrativo em causa a 1ª requerente será obrigada a encerrar a loja e fazer cessar aqueles contratos de trabalho.
Alega ainda que, durante o ano de 2011, a loja em causa logrou obter um volume de vendas correspondente a 101.219,96€, o que corresponde a um lucro mensal aproximado de 3.750,00€, lucro que servia, nomeadamente, para compensar prejuízos que algumas das dezanove lojas que integram o estabelecimento comercial com a denominação de P. …, Ldª apresentassem. Considera assim que está em causa a própria sobrevivência económica de todo o estabelecimento comercial, pelo que os danos resultantes da imediata execução do acto suspendendo serão imediatos, irreversíveis e de difícil reparação.
Em suma, os prejuízos que a requerente alega para fundamentar o preenchimento deste requisito são a impossibilidade de manutenção dos postos de trabalho, bem como a sobrevivência económica de todo o estabelecimento comercial.
É certo que a caducidade do alvará determina o encerramento da loja.
Ora, mesmo partindo do pressuposto de que a 1ª requerente, como alega, terá de fazer cessar os contratos de trabalho, afigura-se que tal não constituirá, por si só, um facto consumado ou um prejuízo de difícil reparação para a requerente.
Relativamente ao risco de “insolvência de todo o estabelecimento comercial”.
Da análise do contrato de cessão de exploração de estabelecimento comercial, junto aos autos cautelares, resulta que o estabelecimento comercial cedido se integrará dentro de um estabelecimento industrial e comercial constituído por trinta e três lojas, a generalidade das quais situadas na cidade do Porto.
Ora, a alegação de que a loja de Cedofeita serve, nomeadamente, para compensar prejuízos de algumas das 19 lojas [mesmo admitindo que são apenas 19 as lojas que se encontram a ser exploradas pela 1ª requerente], e que se assim não suceder, fica em risco a sobrevivência económica de todo o estabelecimento, é genérica e conclusiva, não podendo aceitar-se que possa fundar o periculum in mora.
Com efeito, para que assim fosse, era necessário que a requerente alegasse também o lucro mensal de cada um dos estabelecimentos comerciais, de modo a que se pudesse considerar indiciariamente demonstrado o papel fundamental do estabelecimento de Cedofeita na sustentabilidade dos restantes estabelecimentos, e assim chegar à conclusão de que a sobrevivência de todo o estabelecimento comercial depende da manutenção em actividade da loja de Cedofeita.
Como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha [in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2007, página 703]: “…exige-se, antes de mais, um fundado receio quanto à ocorrência de determinadas circunstâncias. Significa isto que o juízo sobre o risco dessa ocorrência deve ser sustentado numa apreciação das circunstâncias especificas de cada caso, baseada na análise de factos concretos que permitam a um terceiro imparcial concluir que a situação de risco é efectiva, e não uma mera conjectura de verificação apenas eventual”.
“…O fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar compreensível ou justificada a cautela que é solicitada, não bastando ao Tribunal, para a formulação do tal juízo de prognose, a mera alegação vaga e abstracta dos prejuízos, devendo os autos conter razões, isto é factos, que fundamentem o pedido, para que se possa concluir pelo deferimento da pretensão…”, como se refere no AC TCAS de 17.06.2004, Rº00166/04.
Não tendo as requerentes alegado factos que suportem o juízo conclusivo de acordo com o qual a sobrevivência dos restantes estabelecimentos explorados depende da manutenção do estabelecimento em causa, não pode assim considera-se que se encontra preenchido o requisito relativo ao periculum in mora.
Em face do exposto, não se mostrando preenchido o requisito relativo ao periculum in mora, fica prejudicado o conhecimento do demais, por ser a sua verificação cumulativa, improcedendo assim o peticionado.
[…]
As recorrentes consideram este julgamento errado.
Desde logo porque entendem ter articulado factos pertinentes à apreciação do periculum in mora que não foram tidos em conta pelo TAF, e que poderiam ser sumariamente provados através da inquirição das testemunhas que arrolaram [refere-se aos pontos 41 a 47 do requerimento cautelar].
E mesmo que se considere tais factos como conclusivos, certo é que o TAF deveria ter apurado os factos instrumentais que suportam essas conclusões, quer através do depoimento das testemunhas que elas arrolaram quer mediante diligências oficiosamente ordenadas ao abrigo do artigo 118º nº3 do CPTA e visando o artigo 264º nº2 do CPC [aplicável ex vi 1º CPTA].
Acrescentam que a cessação dos cinco contratos de trabalho, que necessariamente decorre da caducidade do alvará, é facto notório que não carece de prova [514º nº1 do CPC ex vi 1º CPTA], e que essa cessação se mostra apta a gerar fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, ou da produção de prejuízos de difícil reparação, na medida em que a recorrente PD terá de suportar os encargos dos despedimentos e ficará sem cinco trabalhadores em que deposita toda a sua confiança e que, certamente, já não estarão disponíveis quando for proferida a sentença definitiva na acção principal.
Quanto ao risco de insolvência do estabelecimento comercial, que é composto, além do mais, por dezanove lojas, entre as quais a da rua de Cedofeita, aqui em causa, alegam as recorrentes que as receitas e lucros de cada uma delas, de forma a aferir o impacto compensatório das receitas e lucros desta nas outras dezoito, sempre poderiam ser documentadas nos autos, por sua iniciativa, até final do julgamento em primeira instância, nos termos do artigo 523º do CPC [ex vi 1º CPTA].
Cremos que as recorrentes têm alguma razão.
Deveremos ter bem presente que o fundado receio da constituição de situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, que consubstancia o periculum in mora nas providências conservatórias, diz respeito aos interesses que o requerente cautelar visa assegurar no processo principal. E, no presente caso, as requerentes cautelares, ora recorrentes, perseguirão na acção principal, como dizem, o objectivo de ver declarado nulo ou anulado o despacho que decretou a caducidade do alvará, e do qual decorre, necessariamente, o encerramento da loja da rua de Cedofeita, propriedade da MS e explorada pela PD. Ou seja, pretendem, sobretudo, que essa loja continue aberta ao público, em funcionamento, com os seus cinco empregados, e com o seu normal aviamento. E sendo este o interesse fundamental que as recorrentes visam assegurar na acção impugnatória, é por referência a ele que deverão ser aferidos os prejuízos invocados neste processo cautelar como integradores do periculum in mora.
Gera-se, efectivamente, o fundado receio da cessação dos cinco contratos de trabalho relativos a outros tantos trabalhadores da loja da rua de Cedofeita: 2 empregadas de balcão; 1 padeiro, 1 pasteleiro e 1 condutor. Na verdade, não podendo a loja funcionar sem o alvará sanitário, deixa de estar aberta ao público, deixa de ter necessidade dos trabalhadores. Porém, o interesse em manter esses contratos de trabalho não é interesse directo das ora recorrentes, mas antes dos seus cinco trabalhadores, que não são parte neste processo cautelar. O desvalor do despedimento reflectir-se-á na esfera jurídica de cada um dos cinco trabalhadores, assim como o valor da manutenção do respectivo posto de trabalho será essa esfera jurídica que enriquece.
As requerentes cautelares, confrontadas com o teor da sentença do TAF, advertiram tal dificuldade, e vieram acrescentar, já em sede de recurso, que esses trabalhadores são da inteira confiança da PD, sua entidade patronal, e que, se forem despedidos, certamente não os recuperará aquando de uma eventual sentença favorável na acção principal, e, ainda, que terá despesas inerentes aos encargos com o seu respectivo despedimento.
Isto, mesmo tomado como certo, vem demasiado tarde, porque não foi articulado no processo cautelar, e nem foi, por isso, tido em conta pelo TAF, sendo seguro que é a sentença deste que constitui o objecto do recurso em apreciação.
De qualquer modo, face ao infelizmente desmesurado mercado de trabalho actual, com muita dificuldade poderemos conjecturar um relacionamento laboral, neste âmbito, de tal forma individualizado e assente numa relação de confiança entre a recorrente PD e os seus 5 trabalhadores, que impeça a substituição destes por quaisquer outros, isto no caso de vir a ser necessário.
Por sua vez, as eventuais despesas inerentes ao despedimento, também invocadas pelas ora recorrentes, são de fácil indemnização, se vier a ser preciso.
Não cremos, portanto, que este prejuízo directo na esfera jurídica da recorrente PD, embora tardiamente invocado, seja de impossível ou muito difícil reparação no caso de sucesso da pretensão principal.
E neste aspecto, isto é, no que contende com a impossibilidade de manter os postos de trabalho, mesmo que aditado pelos novos elementos factuais trazidos em sede de recurso jurisdicional, impõe-se manter o que foi decidido na sentença recorrida.
Voltemo-nos agora para o perigo criado à sobrevivência económica do estabelecimento, entendido no seu todo, que integra, além do mais, dezanove lojas propriedade da MS e exploradas pela PD.
A este respeito foi articulado, pelas requerentes cautelares, que durante o ano de 2011 a loja sita na rua de Cedofeita logrou obter um volume de vendas correspondente a 101.219,96€, o que corresponde a um lucro mensal, aproximado, de 3.750,00€ [ver ponto 44º do requerimento cautelar (RC)], que este lucro servia, nomeadamente, para compensar os prejuízos que algumas das dezanove lojas que integram o estabelecimento comercial com a denominação P. …, Ld apresentassem [ver ponto 45º do RC], e que, por via disso, ou seja, por via do encerramento dessa loja alegadamente lucrativa e compensatória de outros prejuízos, ficaria em causa a própria sobrevivência económica de todo o estabelecimento comercial [ver ponto 46º do RC].
O TAF deu como provado [com base no documento de folhas 68 a 74 do suporte físico dos autos] o facto articulado no ponto 44º do requerimento inicial, mas qualificou o conteúdo dos seus pontos 45º e 46º como genérico e conclusivo, insusceptível de alicerçar periculum in mora, sendo certo que as requerentes cautelares não alegaram a receita e lucro mensal de cada uma das outras lojas, de modo ao tribunal poder aferir do papel fundamental da loja aqui em causa.
E é sobretudo a este respeito que as ora recorrentes retorquiram que essas receitas e lucros mensais constituem factos instrumentais, que o julgador cautelar deveria apurar ao abrigo dos artigos 264º nº2 do CPC e 118º nº3 do CPTA. E que, além disso, sempre elas poderiam juntar os respectivos documentos aos autos ao abrigo do artigo 523º do CPC.
Elas têm razão, a nosso ver, mas não por causa destes motivos legais. É que o artigo 264º nº2 do CPC só permite fundar a decisão de direito em factos instrumentais que resultem da instrução e discussão da causa, isto é, que tenham resultado apurados no âmbito da prova de factos essenciais, mas não permite, seguramente, que o julgador parta para o apuramento ex novo de factos instrumentais visando apenas comprovar conclusões alegadas pelas partes. Nem o artigo 523º do CPC se aplica a este processo de natureza urgente, cujo regime especial impõe que a prova sumária dos fundamentos do pedido cautelar seja apresentada com o respectivo requerimento cautelar [artigo 114º nº3 alínea g) do CPTA], e a atinente ao conteúdo da contestação com esta seja apresentada [artigo 118º nº2 do CPTA]. E uma vez apresentada, no momento próprio, aí sim, passará a competir ao julgador cautelar não só aferir da pertinência da sua produção, mas também da necessidade de proceder a outras diligências que considere necessárias dentro do carácter perfunctório da apreciação e decisão que lhe é pedida.
Elas têm razão, dizíamos, porque o conteúdo dos pontos 45º e 46º do requerimento cautelar é factual, é pertinente, e deve, por isso, e porque não resulta admitido face ao teor global da contestação do MP, ser permitido às requerentes cautelares fazer a sua prova sumária mediante a inquirição das testemunhas arroladas.
Efectivamente, afigura-se ser factual a afirmação de que o lucro da loja de Cedofeita é usado para compensar prejuízos de outras lojas do estabelecimento P. …, Ldª, e de que a falta dessa compensação é susceptível de pôr em risco a sobrevivência do estabelecimento. Se é certo que neste último caso não estamos perante um facto singular, não deixa de o ser que se trata de uma constatação factual que pode ser extraída de documentação referente às receitas, lucros e prejuízos, das várias lojas que integram o estabelecimento, prova esta exigível, certamente, num processo principal, mas também o pode ser através de prova pessoal, pela inquirição de pessoas que estejam a par desse assunto, prova sumária esta que será suficiente no âmbito cautelar.
A alegação dessas receitas, lucros e prejuízos, das várias lojas, que o TAF entendeu ser indispensável para a aferição do requisito do periculum in mora, apenas integraria factos instrumentais daquele facto essencial que foi articulado pelas requerentes cautelares, e que pode ser objecto de prova sumária mediante a inquirição das testemunhas arroladas.
Não se deveria ter avançado para a decisão cautelar, pois, sem ter produzido essa prova sumária sobre os factos contidos nos pontos 45º e 46º do requerimento cautelar, por serem pertinentes, tendo em conta as várias soluções plausíveis da questão do periculum in mora.
Trata-se de uma omissão de prova que pode influir no exame e decisão do pedido cautelar, e que, por isso, não pode deixar de levar à anulação da sentença recorrida no seu todo [artigo 201º CPC ex vi 1º CPTA].
Deverá, assim, ser anulada a sentença recorrida, e determinada a baixa dos autos ao TAF do Porto para aí se proceder à sua instrução nos exactos termos assinalados.
Assim se decidirá.Decisão Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência, o seguinte:
- Conceder provimento ao recurso jurisdicional, e, de acordo com o exposto, anular a sentença recorrida;
- Ordenar que o processo baixe ao TAF do Porto, para aí ser instruído, nos termos assinalados, e caso nada mais obste a tal.
Sem custas.
D.N.Porto, 22.06.2012 Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Fernanda Brandão
Ass. João Beato Oliveira Sousa |
