Formula o aqui Recorrente/Município nas suas alegações de recurso, apresentadas em 18 de Novembro de 2013, as seguintes conclusões (Cfr. fls. 482 a 508v Procº físico):

“1ª Vem o presente recurso interposto do acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga que julgou a ação administrativa especial proposta pela A. procedente, anulando o ato administrativo que restringiu das 2 para as 22 horas o horário de funcionamento do estabelecimento “F... Bar” e que fosse o R. condenado a reconhecer o seu direito de encerrar o referido estabelecimento às 2 horas.

2ª É entendimento do recorrente que a decisão recorrida não ponderou devidamente os antecedentes do ato administrativo posto em causa pela A., porquanto, por um lado se deve entender que o R. realizou a audiência prévia prevista no artº 100º do CPA, mas mesmo que assim não se entenda, certo é que sendo a decisão urgente esta não carecia de ser precedida de audiência prévia e, por outro, ao contrário do que se diz no acórdão recorrido o facto de não terem sido ouvidas as entidades referidas no artº 3º nº1 al. a) do DL 48/96 foi impugnado pelo R. na contestação, sendo certo que não havia lugar, no caso concreto, à sua audição e mesmo que assim não fosse a sua audição não era vinculativa, pelo que a sua omissão não determinava a nulidade ou anulabilidade do ato administrativo.

3ª O acórdão recorrido errou ao considerar que a decisão – ato administrativo proferido – não era urgente, tendo em conta que a primeira queixa apresentada relativa ao funcionamento do F... Bar data de Março de 2006

4ª Com efeito, as decisões camarárias não se podem basear apenas em desabafos, reclamações mais ou menos fundadas quanto ao encerramento de um determinado estabelecimento fora de horas e a existência de ruído, que podem muito bem ser fundados em má disposição dos reclamantes ou até má vontade dos mesmos contra o dono do estabelecimento ou contra os clientes que o frequentam, embora as queixas em causa também tenham sido sopesadas no ato administrativo.

5ª O facto que determinou a situação de urgência alegada no ato administrativo e na contestação do Réu Município foi a comunicação do Comandante do Posto da Guarda Nacional Republicana de G... – que apesar de datada de 13 de Agosto de 2008, como consta dos factos assentes, deu entrada nos serviços do Réu Município no dia 4 de Setembro de 2008 conforme o carimbo desse documento constante – cfr. fls. 42 a 44 do PA.

6ª Aí se dizia, para além de se referir o constante encerramento do Bar explorado pela Autora fora do horário normal, que:

«Em meados do primeiro semestre do ano de 2007, foi efetuada uma ação de policiamento ao estabelecimento e que resultou na detenção de um cliente habitual do café com cerca de 40 gramas de produto estupefaciente, vulgo, haxixe», sendo que tal apreensão deu origem a um inquérito criminal no qual «(…) se revelou que o explorador esta conivente com a situação e nada faz para contrariar para que o bom ambiente se instale no estabelecimento».

«O estabelecimento continua a ser frequentado por consumidores e clientes provenientes dos mais variados locais do concelho e com a intenção de se abastecer de produtos estupefacientes, causando sempre mau estar entre a população local e mormente os vizinhos».

«(…) Urge reduzir com a maior urgência o horário de funcionamento do estabelecimento para que o sossego e bem-estar das pessoas volte a ser norma e não um desvio que se torna prejudicial aos vizinhos do café que desde há bastante tempo têm sido vítimas do barulho e da frequência por pessoas de mau porte por parte dos cliente do F...».

«Não se pode ser mais elucidativo e conclusivo com fotografias e certidões do processo que está a decorrer por o mesmo se encontrar em segredo de justiça, já que decerto levaria ao encerramento do estabelecimento, dada a gravidade dos factos que nele estão descritos».

7ª Ora, os factos narrados nesse comunicado da GNR que, volta-se a sublinhar, foram comunicados ao Réu Município em 4 de Setembro de 2008, pela primeira vez, por fonte policial e, como tal, absolutamente imparcial relativamente às posições em confronto, determinaram que o Réu Município realizasse uma audiência com as presenças da Presidente da Junta de Freguesia de SSJ, do Comandante do Posto da GNR e dos contra interessados no dia 10 de Setembro de 2008, conforme atesta a ata dessa reunião constante de fls. 45 e 46 do PA.

8ª Estes factos e não as meras reclamações por parte dos vizinhos determinaram que o Réu Município considerasse urgente, em defesa do bem-estar e da saúde pública dos seus administrados, a tomada de medidas relativamente ao estabelecimento da Autora, tal como, aliás, decorre da ata da reunião de 10 de Setembro de 2008 (cfr. fls. 46 do PA), sendo que tais medidas, passariam, como foi sugerido pelo Comandante do posto da GNR, pela restrição do horário do estabelecimento da Autora.

9ª Assim, é errado e redutor dizer-se que nenhuma urgência havia na prolação do ato administrativo em crise tendo em conta que as queixas de barulho já remontavam a Março de 2006, quando apenas em 4 de Setembro de 2008 foi comunicado ao Réu Município que, para além do barulho fora das horas normais de funcionamento do estabelecimento, ainda existia a notícia de que se praticava, no estabelecimento, o crime de tráfico de estupefacientes e a contraordenação relativa ao consumo dos mesmos.

10ª De facto, as queixas e reclamações de barulho são razões de uma grandeza e a comunicação da prática de ilícitos criminais no estabelecimento, outra de grandeza infinitamente superior que determinava, como determinou, uma situação de urgência, passível de se enquadrar no disposto no artº 103º, n.º 1. al. a) do CPA - cfr. neste sentido Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, in Código do Procedimento Administrativo, 2ª edição, pag. 464.

11ª Relembre-se que na comunicação apresentada pela GNR se afirmava que o explorador do Bar era conivente com a prática dos atos ilícitos acima referidos, sendo que tal conduta é punida como crime pelos artºs 30º, n.º 1, 3, 4 e 5 do DL 15/93 de 22 de Janeiro com pena de prisão efetiva de 1 a 8 anos.

12ª Por outro lado, como se refere nos nº4 e 5 da citada disposição legal, após duas apreensões de plantas, substâncias ou preparações incluídas nas tabelas I a IV realizadas por autoridade judiciária ou órgão de polícia criminal, (…) a autoridade competente para a investigação dá conhecimento dos factos ao Governador Civil da área respetiva ou à autoridade administrativa que concedeu a autorização de abertura do estabelecimento que decidirão sobre o seu encerramento».

13ª Acresce que, dispõe ainda o artº 34º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro que na sentença condenatória pela prática de crime previsto no artº 30º e, independentemente da interdição de profissão ou atividade, pode ser decretado o encerramento do estabelecimento ou lugar público onde os factos tenham ocorrido pelo período de 1 a 5 anos.

14ª Assim, tendo em conta que, nos termos do disposto no artº 30º, nos 3, 4 e 5 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro a apreensão de substâncias ilícitas num determinado estabelecimento comercial determina o seu encerramento, deve-se considerar que, tendo em conta o circunstancialismo decorrente da questão discutida nos autos, designadamente o barulho produzido pelo estabelecimento para além do horário normal do seu funcionamento, os rumores de que nesse estabelecimento se praticava o tráfico e o consumo de substâncias estupefacientes, a comunicação da GNR de que o explorador era conivente com tais práticas e a apreensão de 40 gramas de haxixe a um cliente desse estabelecimento quando este se encontrava no mesmo, torna a decisão do Município Réu justa, adequada e proporcional ao circunstancialismo apurado.

15ª Na verdade, não restava ao Município Réu qualquer outra alternativa que não fosse a redução desse horário, designadamente porque essa era a medida que o órgão de polícia criminal competente sugeria para o efeito, sendo certo que ao Município Réu não competia nem compete questionar a bondade das medidas de polícia sugeridas pelas autoridades com essa competência.

16ª Por outro lado, a norma do artº 30º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro impõe ao explorador do café especiais obrigações de vigilância e colaboração com as autoridades, sendo certo que a Autora nunca demonstrou pretender auxiliar as autoridades ou combater como quer que fosse as práticas ilícitas que ocorriam no seu estabelecimento.

16ª Tal circunstancialismo determinava que se considerasse a decisão de redução de horário – ato administrativo – como urgente, sendo, como tal o R. dispensado de realizar a audiência prévia.

17ª No entanto, certo é que, efetivamente, o R. concedeu a audiência prévia oral da A. De facto, como decorre da ata da audiência oral prévia realizada na reunião de 02.10.2008 na sede do Município Réu, «Foi recordado uma intervenção inicial em Abril de 2007 pelo Sr. Comandante do Posto da GNR ao explorador do Bar para um conjunto de práticas ilícitas e geradoras de queixas dos moradores, como foi recordado que perante a indiferença e total continuação das mesmas atividades se tornou necessário realizar operação policial que aponta factos graves sendo certo que uma boa parte de registos de vária natureza nesse processo se encontram ainda em segredo de justiça», sendo que como se refere também nessa ata «trata-se de factos relacionados com o tráfico e consumo de estupefacientes praticados no estabelecimento sendo certo que ficou patente não haver de facto da parte do explorador do estabelecimento nem atitude nem convicção séria de que a resolução também passa ou passa principalmente pelas suas mãos».

18ª Por outro lado, a A. reiterou tal comportamento contumaz na petição ao alegar que:
a) não tem autoridade para fazer cessar o ruído provocado pelos seus clientes pois é competência das “entidades policiais” - artº 35º;
b) “Aquando do encerramento do café, se solicitada para fornecer algum produto ali comercializado, a A. não sabe (nem tem como saber) onde tais produtos vão ser consumidos, pelo que se os clientes do aludido estabelecimento consomem produtos no seu exterior, tal fornecimento não é intencional” - cfr. artºs 44º e 45º da petição;
c) não pode impedir a entrada das pessoas no seu estabelecimento - cfr. artº 49º;
d) ainda que tivesse conhecimento do alegado tráfico e consumo de estupefacientes não tinha competência para atuar - cfr. artº 55º.

19ª Ou seja, a A. demitiu-se de qualquer responsabilidade esquecendo que o ruído produzido pelos seus clientes no exterior do café é potenciado pelo facto de servir bebidas depois do encerramento do mesmo, o que a A. expressamente confessa nos artºs 44º e 45º da p.i..

20ª Em face da factualidade vinda de expor revestia carácter urgente a restrição do horário de funcionamento do estabelecimento da R., a fim de terminar com a violação ilícita da segurança e direitos de personalidade dos moradores do prédio onde se localiza o estabelecimento da A. e dos demais vizinhos, pelo que o R. se encontrava dispensado de realizar a audiência dos interessados nos termos do disposto no art.º 103º n.º1 al. a) do CPA, artigo 68º n.º 3 da Lei n.º 169/99 de 18 de Setembro.

21ª De qualquer forma, o R. teve o cuidado de fazer a audiência dos interessados: em primeiro lugar com os contrainteressados em 10 de Setembro de 2008 (cfr. fls. 45 e 46 do Procedimento Administrativo); e depois com os interessados no dia 2 de Outubro de 2008 (cfr. fls. 57 a 59 do Procedimento Administrativo).

22ª De facto, tendo o R. optado pela audiência oral esta teve lugar no dia 2/10/08 pelas 11.00 h. no Paço Municipal em G..., tendo sido transmitido à A. o sentido provável da decisão final, nos termos dos artºs 100º n.º1 e 2 e 102º do Código do Procedimento Administrativo.

23ª Assim, o R. ouviu previamente a A. que optou por dizer que nada podia fazer para alterar a situação, não requereu prazo para alegar, nem sequer solicitou que se realizasse qualquer diligência probatória, como, aliás, (não) consta da ata da audiência de interessados, ou seja, optou por não contribuir para decisão administrativa.

24ª No acórdão recorrido apesar de se dizer que não foi realizada audiência prévia da Autora, não se diz o porquê de se ignorar totalmente a reunião havia no dia 02.10.2008 com a aludida Autora, com o seu marido e com o senhorio documentada a fls. 57 e 58 do PA que o Réu invoca na contestação ter assumida natureza de audiência prévia, o que constitui nulidade da sentença recorrida, uma vez que o juiz não se pronunciou sobre questões que devia apreciar, nos termos do artº 668, n.º 1, al. d) do Código de Processo Civil, o que determina a nulidade da sentença recorrida nos termos dessa norma.

25ª Acresce que, a falta de audiência prévia constitui um vício de forma do procedimento administrativo, pelo que o que está em causa não é a legalidade interna do ato, mas a sua legalidade externa, onde não releva tanto o que se decidiu mas a forma como se vem a decidir, sendo que um aspeto peculiar dos vícios de forma quando se trate de preterição de formalidades consiste na possibilidade de os mesmos poderem não ter efeitos invalidantes naqueles casos em que se tenha por verificado a “degradação” da formalidade, essencial ou não essencial – neste sentido, José Manuel Santos Botelho, Américo Pires Esteves e José Cândido de Pinho, in Código do Procedimento Administrativo Anotado e Comentado, 5ª edição, 2002, pág. 425.

26ª Assim, a forma só adquire transcendência invalidante naqueles casos em que sejam afetadas as garantias de defesa dos administrados, uma vez que a forma se caracteriza pela sua vertente instrumental, não sendo a mera observância da forma um fim em si.

27ª Pelo exposto, a constatação de ter sido praticado um ato administrativo com preterição de alguma formalidade não tem como efeito automático a anulação desse ato. Tal efeito invalidante só será de atribuir ao ato cuja formalidade foi preterida se dessa preterição tenha resultado uma efetiva e real lesão dos interesses ou valores protegidos pelo preceito violado, pelo que se, não obstante tal preterição se vier a atingir o resultado que com ela se pretendia alcançar, então o vício de forma não terá efeitos invalidantes.

28ª Assim, tendo em conta o supra exposto e que não só a Autora se eximiu de qualquer responsabilidade, como não adiantou qualquer facto ou argumento que não fosse de natureza meramente pessoal para criticar e ver revogado o ato administrativo em causa (o que aconteceu não só na reunião de 02.10.2008 como também na petição inicial dada aos autos) o ato administrativo em causa, tendo em conta que pretendia prosseguir interesses supra individuais, coletivos, de defesa do bem-estar, do sossego, da segurança e da saúde pública dos administrados, ao alegadamente preterir tal formalidade, não deveria ser considerado inválido (neste sentido, o Acórdão do STA de 21.06.1994, proferido no âmbito do recurso n.º 31308, o acórdão do STA de 01/7/03, publicado in www.dgsi.pt relatado por São Pedro e o acórdão do STA de 29/6/06 proferido no Proc. nº 0816/2005, entre outros, todos supra citados e transcritos e que aqui se dão por integralmente reproduzidos).

29ª Aliás, a decisão do R. foi proferida em defesa de direitos invioláveis e merecedores de dignidade constitucional que “em caso de conflito de direitos, designadamente entre o direito à saúde, integridade física e repouso, por um lado, e o direito ao trabalho, por outro, deve sempre prevalecer aquele, por a Constituição conceder maior proteção aos direitos liberdades e garantias em cotejo com direitos económicos, nestes se inserindo o direito ao trabalho e à iniciativa económica privada” - entre muitos citados e transcritos acima o Ac. de 5 de Julho de 2000, publicado no B. M. J n.º 499/399, pág. 391. SEM PRESCINDIR,

30ª Ao contrário do que consta da sentença recorrida o facto de não se terem ouvido as entidades referidas na al. a) do artº 3º do DL 48/96 foi impugnado pelo recorrente na contestação. Com efeito, esse facto vem referido no artº 27º da petição inicial e o recorrente impugnou tal facto logo no artº 2º da contestação.

31ª A audição das entidades referidas nessa norma tem um fundamento histórico e tem em vista «permitir-se às câmaras municipais maior flexibilização na definição e autorização dos períodos de abertura dos estabelecimentos, sob a ótica do interesse do consumidor» e isto porque «os órgãos autárquicos, pela sua proximidade das necessidades e do sentir das populações e pelo conhecimento da estrutura do comércio local, estão melhor posicionados para decidirem em matéria de horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais». (cf. preâmbulos do DL 417/83 e do DL.86/95, respetivamente).

32ª Esta audição visa a correção de distorções de concorrência, na relação pequenas/médias empresas e grandes superfícies, uma política que prossiga a consolidação e fortalecimento das primeiras, fomento de postos de trabalho, preservação de hábitos de consumo adquiridos e satisfação das necessidades de abastecimento dos cidadãos.

33ª Ora, nenhum dos fins da audição destas entidades apontado na lei é afetado direta ou indiretamente pela prática do ato administrativo em questão. Circunstância que, aliás, nem sequer se invoca na inicial.

34ª Nem o podia ser, porquanto a audição das associações patronais, sindicais e de consumidores apenas faz sentido e se justifica quando seja aprovado ou esteja em vias de se aprovar um regulamento municipal sobre horários de funcionamento de estabelecimentos comerciais, nos termos do artº 4º nº1 do DL 48/96 que restrinja ou alargue os limites horários fixados pelo artº 1º do citado diploma legal.

35ª Ou seja, tal audição deve ser efetuada quando a ampliação ou redução dos horários seja feita de forma genérica para todos os estabelecimentos comerciais ou para determinados tipos de estabelecimentos comerciais (ex: Bares, cafés, lojas de conveniência, etc.) e não quando ocorra em casos individualizados.

36ª Aliás, historicamente assim acontecia já no DL 75-T/77 de 28 de Fevereiro que previa no seu artº 3º nº1 e 2 competia às câmaras municipais, ouvidas as associações de trabalhadores, de consumidores e patronais e os Ministérios do Comércio e Turismo e do Trabalho, fixar o período de abertura para cada um dos ramos de atividade, a vigorar em todas as épocas do ano ou apenas em épocas determinadas. Tal regime legal foi mantido no DL 417/83 de 25 de Novembro, sendo que do mesmo decorre que a audição das entidades aí referidas era necessária apenas quando se restringisse ou alargasse o horário estabelecido no artº1º para um conjunto de estabelecimentos.

37ª Por outro lado, face aos limites permitidos pela Lei 48/96, no seu artº1º, ou seja, as 6.00h e as 24.00h, o recorrente veio a fixar o horário atrás referido – das 7 h às 22 h., restringindo, portanto, os limites legais (Anote-se que o estabelecimento da A. tinha um horário – 7h. às 2 h. – de 19 horas que ultrapassava em 1 hora o limite legal, sendo que abria uma hora mais tarde e fechava duas horas mais tarde do que o imposto legalmente).

38ª A restrição de horário encontra-se devidamente fundamentada e prende-se com razões de segurança e proteção da qualidade de vida dos cidadãos, como acima se disse.

39ª Por outro lado, como a A. bem sabe, o Regulamento Municipal de funcionamento dos estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços no Município de G... ao tempo em vigor, publicado através de Edital de 11 de Março de 1999, previa - como agora ainda prevê e se refere no ato administrativo impugnado - que “Sempre que os estabelecimentos se situem em edifícios de habitação, e por forma a salvaguardar o direito ao repouso dos moradores, só podem funcionar antes das 8 horas e para além das 22 horas desde que não haja oposição dos moradores.”

40ª Ora, verificando-se a oposição dos moradores, como decorre abundantemente do PA, impunha-se a redução do horário de funcionamento do estabelecimento em causa.

41ª Mesmo que assim não se entendesse, nenhum motivo existia para ouvir quaisquer sindicatos porque a A. não tem funcionários, sendo a própria A. defende em 22º e 23º da inicial que estas entidades não tinham de ser ouvidas.

42ª Por outro lado, a audição de tais entidades, reduz-se a isso mesmo, uma mera audição não vinculativa na medida em que não tem que ser seguida ou perfilhada pelo órgão decisor, pelo que é formalidade não essencial à prática do ato administrativo e, como tal, a omissão de tal formalidade não tem cariz invalidante do ato administrativo.

43ª Por fim dir-se-á que é irrefutável a superioridade dos direitos ao repouso, à tranquilidade da vida familiar, à segurança e à saúde, que consubstanciam direitos de personalidade consagrados na Lei Fundamental, pelo que deve ser revogado o acórdão recorrido e, em consequência, manter-se o ato administrativo posto em crise.

44ª O acórdão recorrido violou ou fez errada aplicação das normas referidas nas alegações e, designadamente, do disposto nos artºs 8º, 9º, 100º, 102º e 103º nº1 al. a) do Código de Procedimento Administrativo, 52º, 267º nº5 e 268º nº1 da Constituição, artºs 1º e 3º do DL 48/96, artºs 30º e 34º do DL 15/93, artº 68º nº3 da Lei 169/99, artº 8º do DL 252/92, artº 668º nº1 al. d) do Código de Processo Civil, artºs 70º e 335º do Código Civil e do artº 35º nº1 al. c) do DL 168/97, não podendo, assim, manter-se.

Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas. no que o patrocínio se revelar insuficiente, deve ser concedido provimento ao recurso, julgando-se a ação proposta contra o recorrente improcedente e, em consequência, manter-se o ato administrativo impugnado, por só assim se fazer JUSTIÇA!”

Após diversas diligências de ordem processual e procedimental, resultantes, designadamente, da renúncia de mandato por parte dos mandatários da Recorrida, o Recurso Jurisdicional apresentado veio a ser admitido por despacho de 21 de Março de 2014 (Cfr. fls. 529 Procº físico).

A aqui Recorrida não veio apresentar contra-alegações de Recurso.

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 25/06/2014, veio a emitir Parecer manuscrito, em 30 de Junho de 2014, no qual conclui que “deverá ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional…” (Cfr. Fls. 545 a 546v Procº físico).
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente/Município, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, impondo-se verificar, designadamente, a falta de ponderação dos antecedentes do ato administrativo, mais se impondo verificar a aplicabilidade ao caso aqui controvertido da alínea a) do Artº 3º do DL nº 48/96.

III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade, entendendo-se a mesma como adequada e suficiente:
“A) A A., desde Março de 2007, explora o estabelecimento comercial de venda ao público de bebidas, denominado "F... Bar", instalado na fração autónoma designada pela letra "S", sito na Rua…, freguesia de SSJ, concelho de G... cfr. docs. 1, 2 e 3 juntos com o ri. do cautelar apenso.
B) A A., para o exercício da atividade, dispõe de licença de utilização de fração autónoma n° 589/98, de licença de ocupação de espaço público n° 854/08 e licença da Sociedade Portuguesa de Autores e exploração de máquinas de diversão. - facto não impugnado.
C) A A. é titular de licença camarária que autoriza o horário de funcionamento ao público das 7 horas às 2 horas, de segunda-feira a domingo. - cfr. fls. 8 do P.A.
D) Em 31 de Março de 2006, 13 moradores, vizinhos do estabelecimento da Requerente, dos quais 10 são aqui contrainteressados, apresentaram um abaixo-assinado ao Presidente da Câmara Municipal de G... onde se lê "Nós abaixo-assinado pedimos o favor de intervirem no F... Bar (...) devido ao imenso ruído até altas horas da madrugada e tráfego de droga"- cfr. fls. 9 do P.A.
E) A segunda queixa apresentada foi veiculada através da Junta de Freguesia de SSJ, no dia 20/4/06, acompanhada de novo abaixo-assinado de 17 moradores vizinhos do estabelecimento da Requerente — cfr. fls. 10, 11, 12 e 13 do P.A..
E) No dia 1 de Abril de 2007 foi levantado um auto pela GNR referente à falta de licença de utilização a uma hora - 2.10 horas da manhã — em que o estabelecimento já devia estar encerrado - cfr. fls. 22 e 23 do P.A..
F) No dia 14 de Outubro de 2007, foi levantado novo auto de contraordenação, porquanto o estabelecimento se encontrava a laborar depois das 2 horas da manhã - cfr. fls. 40 e 41 do P.A..
G) No dia 29 de Outubro de 2007, nova queixa deu entrada nos serviços do Requerido, aludindo ao barulho causado pelos clientes do estabelecimento no seu exterior - cfr. fls. 39 do P.A.
H) No dia 13 de Agosto de 2008, o Comandante da GNR de G... elaborou e enviou para o Presidente da Câmara Municipal de G... um relatório sobre a situação que se vivia no estabelecimento gerido pela Requerente, com o seguinte teor:
"Em 01 de Abril de 2007, a freguesia de SSJ, (P…), passou a ser policiada pela Guarda Nacional Republicana de G..., através do Posto Territorial de G....
Desde logo foi apresentado ao Comandante do Posto uma petição, por parte dos moradores do edifício onde está instalado o Café F... e também por parte de vizinhos que vivem nas imediações do referido estabelecimento, queixando-se do horário de encerramento que ainda se encontra, sem qualquer alteração para as 02horas da manhã. (...)
Uma das queixas consistia na permissão do explorador em que depois do encerramento do café ainda fornecia bebidas aos clientes que por ali ficavam na esplanada depois do encerramento do café.
Em meados do 1° semestre do ano de 2007, foi efetuada uma ação de policiamento ao estabelecimento e que resultou na detenção de um cliente habitual do café com cerca de 40 gramas de produto estupefaciente, vulgo Haxixe.
A apreensão deu origem a um Inquérito que está a decorrer no Tribunal de G..., no qual foi efetuada vigilância sobre o estabelecimento donde se revelou que o explorador está conivente com a situação e nada faz para contrariar para que o bom ambiente se instale no estabelecimento.
O estabelecimento continua a ser frequentado por consumidores e clientes dos mais variados locais do concelho e com a intenção de se abastecer de produtos estupefacientes, causando sempre mal-estar entre a população local e mormente os vizinhos.
Apesar de se ter informado os Queixosos que está a decorrer um Processo-crime por consumo e tráfico de estupefacientes por parte dos cliente e frequentadores do dito estabelecimento urge reduzir com a maior urgência o horário de funcionamento do estabelecimento para que o sossego e bem-estar das pessoas volte a ser norma e não um desvio que se torna prejudicial aos vizinhos do café que desde há bastante tempo têm sido vítimas do barulho e da frequência por pessoas de mau porte por parte dos clientes do F....
Mais se informa que a Junta de Freguesia através da sua Presidente de Junta tudo tem feito para minorar a presente situação e para que o sossego volte ao lugar tornando-o num lugar aprazível.
Não se pode ser mais elucidativo e conclusivo com fotografias e certidões do processo que está a decorrer por o mesmo se encontrar em Segredo de Justiça, já que decerto levaria ao encerramento do estabelecimento, dada a gravidade dos factos que nele estão descritos. "- cfr. fls. 42 a 44 do P.A..
I) No dia 2 de Outubro de 2008, na Câmara Municipal de G..., teve lugar uma reunião na qual esteve presente a A., uni representante do senhorio, o Comandante do Posto da GNR de G... e o Vereador subscritor do ato administrativo, entre outras pessoas.
Nessa reunião foi feita uma ata descrevendo a situação que se vivia no estabelecimento da Requerente e foi comunicada a deliberação que veio a constar do ato objeto da presente ação - cfr. fls. 57 a 58 A do P.A. que se dão aqui por integralmente reproduzidas para todos os efeitos legais.
Nela se pode ler que "(...) Como primeira medida e uma vez que existe posição expressa pelo condomínio no sentido de se reduzir o horário de encerramento para as 22 horas será tal decisão proferida de imediato. Embora siga nos próximos dias notificação escrita ficou também claro que tal horário deveria ser adotado a partir da presente data (...)"
J) A A. foi notificada de despacho datado de 03.10.08, da autoria de Vereador da Câmara Municipal de G..., com o seguinte teor:
"ESTABELECIMENTO DE BEBIDAS, DENOMINADO F..., SITUADO NA RUA DE PONTIGELA, N°869, NA FREGUESIA DE SSJ
O café supra identificado tem horário das 7h às 2 horas.
Foram dirigidas à Câmara Municipal diversas queixas dos moradores que dão conta do funcionamento daquele estabelecimento para além do horário de encerramento e de ser fonte de ruído e incómodos para quem reside nas imediações. Os moradores referem também que, mesmo após o encerramento do café, o explorador fornece bebidas aos frequentadores que permanecem no exterior junto ao mesmo.
Por outro lado, aquelas queixas dão igualmente notícia do tráfico de drogas no estabelecimento.
A GNR confirma ter recebido diversas queixas dos moradores, bem como de ter efetuado diligências no estabelecimento relacionadas com o consumo e tráfico de droga, praticados com conivência do explorador daquele estabelecimento; informa a GNR da instauração de processo-crime que está em curso. Menciona ainda aquela força policial que "o estabelecimento continua a ser frequentado por consumidores e clientes dos mais variados locais do concelho e com a intenção de se abastecerem de produtos estupefacientes, causando sempre mal-estar entre a população local e mormente os vizinhos."
A Junta de Freguesia de SSJ refere também a existência de queixas dos moradores devido ao barulho noturno provocado pelos clientes do F... até horas avançadas da noite, sendo que o ruído se mantém apesar daquelas queixas.
Ora, todas estas circunstâncias permitem concluir que o funcionamento do F... Bar prejudica gravemente e de modo absolutamente intolerável, a qualidade de vida dos moradores. E, se é verdade que uma boa parte dos problemas, designadamente os respeitantes ao consumo e tráfico de estupefacientes constitui competência direta das entidades policiais, também é patente, independentemente disso, que o funcionamento do estabelecimento ocasiona graves prejuízos e incómodos aos vizinhos, e aos quais urge pôr cobro, matéria esta cuja competência também é da Câmara Municipal

Nesta data, realizou-se reunião com a exploradora do estabelecimento e respetivo cônjuge, bem como com o representante da sociedade proprietária da fração onde está instalado o estabelecimento, na qual participaram também os comandantes do posto da GNR de G... e da Policia Municipal, além do Diretor de Departamento de Fiscalização e contencioso desta Câmara Municipal e, ainda, o Vereador Signatário. Foi possível constatar a falta de determinação, quando não, indiferença, com que a gerência do estabelecimento encara os factos que lhe foram então relatados e que traduzem a situação do estabelecimento e seu impacto na zona envolvente, designadamente no que se refere às atividades ilícitas já referidas. Aliás, só tal indiferença permite perceber que a situação se mantenha, apesar de avisos de proveniência vária já realizados no passado, designadamente pela GNR de G..., desde Abril de 2007, como foi recordado pelo respetivo Comandante, na referida reunião, uma vez que desde essa data, e pessoalmente, havia feito tais diligencias que não surtiram qualquer efeito junto dos exploradores do estabelecimento. Constata-se que, pelo contrário, a situação se agravou, como se comprova por rusga recente efetuada no estabelecimento, que originou abertura de processo criminal, a correr termos pelo Tribunal Judicial de G..., e cujos contornos estão narrados em documentação junta aos presentes Autos, embora contida nos limites legais do segredo de justiça.

Face ao exposto, porque a exploradora do estabelecimento não toma medidas que corrijam as situações que urge corrigir e na prossecução do interesse público que deve nortear a sua ação, cabe á edilidade adotar procedimentos capazes de resolver o problema criado pelo F... Bar de modo a assegurar um normal funcionamento e um equilíbrio salutar com o meio envolvente.
Posto isto: - apenas se está a emitir horários após as 22 horas para estabelecimentos de bebidas que se situam em edifícios sujeitos a propriedade horizontal, desde que os condóminos estejam de acordo. Ora, no caso dos autos, a maioria dos condóminos não concorda com o horário atribuído após as 22 horas aliás conforme resulta da exposição escrita apresentada nesta Câmara Municipal em 24.9.2008.
Assim, decide-se restringir o horário de funcionamento no que toca à hora do encerramento, que assim passa das 2 horas para as 22 horas, nos termos do disposto na alínea a), do artigo3°, do Decreto-Lei na 48/96, de 15/5.
O estabelecimento será sujeito a vigilância apertada no que respeita à verificação da hora de encerramento praticada, com abertura de processo de contraordenação se vierem a ser constatadas infrações.
A Câmara Municipal pondera seriamente a possibilidade de adotar medidas mais gravosas se a pratica verificada no estabelecimento assim o exigir, de modo a assegurar o equilíbrio social que é direito de todos, designadamente dos moradores da zona envolvente". (ato impugnado) — cfr. fls. 58/60 do P.A.
L) O ato impugnado não foi precedido de audição de sindicatos, associações patronais ou associações de consumidores.”

IV – Do Direito
Analisemos então o suscitado.
Em síntese, alega o Recorrente Município que o acórdão recorrido padecerá de erro de julgamento, uma vez que ao contrário do referido na decisão, ter-se-á realizado a necessária audiência prévia, em 2 de Outubro de 2008.
Mais se refere, que mesmo que assim não fosse, sendo a decisão urgente não seria necessário realizar aquela audiência.
Refere, por outro lado, o Recorrente que, do mesmo modo, ao contrário da argumentação aduzida no Acórdão Recorrido, não haveria lugar à audição das entidades referidas na alínea a) do nº 1 do Artº 3º do DL nº 46/96, uma vez que aquela imposição apenas se aplicaria às situações de modificações de horários com repercussão geral ou por setor de atividade e nunca face a um estabelecimento em particular. Mais se refere que em qualquer dos casos, não sendo a referida audiência de entidades externas, vinculativa, a sua omissão não determinaria a verificação de qualquer vício suscetível de determinar a nulidade ou anulação do controvertido ato.
Alegou finalmente o Município Recorrente que o acórdão recorrido ignora completamente a realização da reunião entre as partes no dia 2 de Outubro de 2008, a qual terá de ser entendida como tendo natureza de audiência prévia, o que constitui uma nulidade processual, por omissão de pronuncia (Artº 668º nº 1 d) – anterior versão CPC – atual Artº 615º CPC).

Vejamos:
Da Omissão de Pronuncia
Invoca pois o Município Recorrente que o tribunal terá ignorado a referida reunião de 2 de Outubro de 2010.

Em qualquer caso, o que releva substancialmente é que o tribunal tenha ponderado e decidido a questão subjacente, qual seja a de saber se houve ou não lugar a audiência prévia, e essa apreciação não deixou de ser feita.

Efetivamente, refere-se no acórdão recorrido que “No caso em apreço, é patente não ter sido a A. ouvida previamente à prática do ato impugnado, sendo que, ao contrário do sustentado pelo R. e pelos contrainteressados, a referida audiência prévia não (foi) efetuada na reunião realizada no dia 2 de Outubro de 2008 — conforme se extrai do relato da mesma, constante de fls. 58 do P.A. - sendo que a urgência invocada pelo R. – não se verifica, dado existir queixa relativa ao funcionamento do estabelecimento que data de 31 de Março de 2006 — cfr. fls. 9 do P.A.”

É assim manifesto que a questão suscitada como tendo sido omitida no Acórdão Recorrido, consta de modo expresso do mesmo, em face do que se não reconhece a invocada nulidade.

Como resulta, designadamente, de jurisprudência administrativa uniforme, a nulidade por omissão de pronúncia pressupõe que o tribunal não tenha julgado uma questão que devesse apreciar, não bastando que não tenha sido considerado um qualquer argumento que o Recorrente tenha entendido como relevante.

Refere-se, entre muitos outos no Acórdão do Colendo STA nº 01692/13, de 25-09-2014 que “(…) tendo o acórdão enfrentado e resolvido essas «quaestiones juris», não se lhe pode imputar qualquer omissão de pronúncia, mesmo que não tivesse apreciado argumentos vários, suscetíveis de serem convocados e esgrimidos para as elucidar.”

“Se a sentença se pronuncia e decide questão que o Tribunal foi chamado a resolver, então … não se verifica nulidade da sentença, por omissão de pronúncia.” (Acórdão Colendo STA nº 0514/12, de 30-05-2012).

Do mesmo modo e no que concerne igualmente à referida reunião de 2 de Outubro de 2008, não se vislumbra igualmente que se tenha verificado um qualquer erro de julgamento

Do Erro de Julgamento e Audiência Prévia:
Efetivamente, não tendo formal ou informalmente a interessada sido ouvida previamente à prática de ato que lhe é manifestamente lesivo, ao ser reduzido o horário do estabelecimento em 4 horas, naturalmente que tal omissão terá que ter consequências, o que foi reconhecido pelo tribunal a quo.

Mal se compreende como o Município vem alegar para a não realização da audiência de interessados a urgência da decisão, quando o processo se arrastava há mais de dois anos (desde Março de 2006).

Decerto, não seriam mais alguns dias “consumidos” com a realização da audiência prévia, que determinariam a necessidade de contornar a referida diligência processual, sendo que, em qualquer caso, sempre a urgência enquanto fundamento para a não realização da audiência, teria de ter sido invocada previamente e não em momento ulterior à prática do ato.

Na realidade, se é certo que o responsável do estabelecimento até poderia suspeitar da intenção do Município de limitar o seu horário de funcionamento, o que é facto é que, do ponto de vista formal, nunca foi ouvido, em sede de audiência dos interessados, para esse efeito.

A audiência dos interessados, conforme o disposto no artigo 100º do Código do Procedimento Administrativo, visa não só garantir a participação do administrado na decisão que o afete, como também contribuir para o acerto das decisões administrativas, permitindo aos respetivos autores o melhor conhecimento possível das realidades.

Por outro lado, nos termos do nº 2 do Artº 1º do DL nº 48/96, de 15/05 “os cafés, cervejarias, casas de chá, restaurantes, snack-bares e self-services poderão estar abertos até às 2 horas de todos os dias da semana.”, sendo que o Artº 3º do mesmo diploma refere que “(…) podem as câmaras municipais, ouvidos os sindicatos, as associações patronais e as associações de consumidores, restringir … os limites fixados no citado artigo 1.º” desde que as restrições impostas resultem de “casos devidamente justificados e que se prendam com razões de segurança ou de proteção da qualidade de vida dos cidadãos”.

A possibilidade de optar transparece, claramente, do vocábulo “Podem”. Trata-se de uma situação típica de discricionariedade. À Administração é deixada, pela lei, liberdade de escolha - Marcelo Rebelo de Sousa, “Lições de Direito Administrativo”, I, 88. ”quanto a partes do conteúdo (envolvendo a própria necessidade e o momento da conduta), do objeto, das formalidades e da forma de atos seus de gestão pública unilaterais” Idem, 107.. Tendo em consideração o condicionalismo legal que rodeava o ato, a Entidade aqui Recorrente não só não estava obrigada a tomar uma posição no momento em que a tomou, como também não estava obrigada a emiti-lo com este sentido.

Como resulta, designadamente, do Acórdão do Colendo Supremo Tribunal Administrativo relativo ao Processo nº 048378 de 28/05/2002, a urgência na decisão, suscetível de excluir a audiência prévia dos interessados, deve resultar objetivamente do ato e das suas circunstâncias, sendo irrelevante uma urgência afirmada posteriormente ao ato e que dele inequivocamente não resulte.

A dispensa de audiência prévia, nos casos previstos no art.º 103, n.º 2, do CPA, tem de ser objeto de decisão expressa, fundamentada.

A questão que importa assim ter em consideração, resulta da necessidade de verificar se ocorreu e foi, em tempo, alegada qualquer urgência na prolação do controvertido ato que obstasse à realização da necessária audiência de interessados, nos termos do art.º 103 do CPA (n.ºs 1 e 2, alíneas a)).

A simples leitura do ato objeto de impugnação, mostra, claramente, não ter sido emitido para ocorrer a uma situação urgente, inadiável, que não admitisse delongas, de tal modo que pudesse deixar de cumprir-se a formalidade prevista no art.º 100º do CPA, a coberto da exceção contemplada no art.º 103, n.º 1, alínea a), ou da situação prevista no n.º 2, alínea a).

Com efeito, a situação era conhecida há mais de dois anos, pelo que, como se disse já, nada obstaria a uma delonga adicional, de mais alguns dias, para que pudesse ser efetivada a necessária Audiência dos interessados.

A Entidade Recorrente não adiantou qualquer razão para qualificar o ato como urgente, nem essa urgência, como se viu, emana dele, não se observando, também, qualquer interesse público que se não compadeça com o cumprimento de tal diligência.

Sobre o assunto pode ver-se o acórdão do Colendo STA, de 14.2.02, no recurso 46979, e onde se concluiu que “deve facultar-se a audiência do interessado, nos termos do art.º 100º do CPA, não sendo invocável nem a urgência nem o risco de comprometimento da diligência”.

Acresce, e como se sublinha no acórdão igualmente do Colendo STA, de 6.2.01, proferido no recurso 46844, “A dispensa de audiência prévia (nos termos do n.º 2 do art.º 103 do CPA) tem de ser objeto de decisão expressa fundamentada”, que, no caso em apreço, não existiu.

A redução do horário de funcionamento do estabelecimento não se impõe, assim, com carácter de premente inevitabilidade, ficando sujeito ao juízo e ponderação que a entidade decidente venha a produzir, tendo sempre em consideração o interesse público, em nome do qual esse poder de agir lhe foi conferido.

Tendo em consideração o condicionalismo legal que rodeava o ato, a entidade aqui Recorrente/Município, como se disse já, não só não estava obrigada a tomar uma posição no momento em que a tomou, como também não estava obrigada a emiti-lo com este sentido, pois que a redução do horário de funcionamento do estabelecimento em 4 horas não era a única decisão potencialmente possível.

Sendo o ato objeto de impugnação um típico ato prolatado no exercício de um poder discricionário, como se viu, fica excluída a possibilidade de lhe aplicar o princípio do aproveitamento do ato administrativo.

Da Aplicação do Artº 3 nº 1 do DL nº 48/96
Não obstante a presente questão já tenha sido abordada de modo instrumental, por forma a que não possam subsistir quaisquer dúvidas é a mesma aqui definitivamente retomada.

Na realidade, entende o Município que o referido normativo não será aplicável à situação aqui controvertida, (…) Nem o podia ser, porquanto a audição das associações patronais, sindicais e de consumidores apenas faz sentido e se justifica quando seja aprovado ou esteja em vias de se aprovar um regulamento municipal sobre horários de funcionamento de estabelecimentos comerciais, nos termos do artº 4º nº 1 do DL 48/96 que restrinja ou alargue os limites horários fixados pelo artº 1º do citado diploma legal.
Ou seja, tal audição deve ser efetuada quando a ampliação ou redução dos horários seja feita de forma genérica para todos os estabelecimentos comerciais ou para determinados tipos de estabelecimentos comerciais (ex: Bares, cafés, lojas de conveniência, etc.) e não quando ocorra em casos individualizados.”

Sem prejuízo da argumentação aduzida pelo Recorrente, o que é facto é que nem da letra nem do espirito do normativo em questão se retira o referido entendimento.

Refere o controvertido Artº 3º do DL nº 48/96, designadamente, o seguinte:
“(…) nos termos do n.º 6 do artigo 1.º, podem as câmaras municipais, ouvidos os sindicatos, as associações patronais e as associações de consumidores, restringir ou alargar os limites fixados no citado artigo 1.º, a vigorar em todas as épocas do ano ou apenas em épocas determinadas (…)”

Tratando-se de um ato lesivo, e não tendo sido ouvidas quaisquer das entidades referidas no referido normativo, não se vislumbra como se poderá considerar como válido o ato objeto de impugnação, em face do que não merece censura, também neste aspeto, a decisão Recorrida do Tribunal a quo.

Não está em causa a legitimidade e até a obrigação de um qualquer município em determinar até o encerramento de estabelecimentos que sirvam para a prática de atos criminais, desde que devidamente comprovados. O que importa aqui sublinhar e reiterar é que quaisquer limitações aos direitos de terceiros terão necessariamente de obedecer ao figurino legal e regulamentar estabelecido.

Finalmente, mas no mesmo sentido, não se reconhece procedência à enumeração conclusivamente invocada de artigos supostamente violados por parte da decisão Recorrida.

Na realidade, conclui o Recorrente, afirmando que a decisão recorrida terá violado ou feito errada aplicação dos seguintes normativos: “(…) artºs 8º, 9º, 100º, 102º e 103º nº1 al. a) do Código de Procedimento Administrativo, 52º, 267º nº5 e 268º nº1 da Constituição, artºs 1º e 3º do DL 48/96, artºs 30º e 34º do DL 15/93, artº 68º nº3 da Lei 169/99, artº 8º do DL 252/92, artº 668º nº1 al. d) do Código de Processo Civil, artºs 70º e 335º do Código Civil e do artº 35º nº1 al. c) do DL 168/97.”

Assim, sem prejuízo de ter sido ponderada e contraditada toda a argumentação aduzida no Recurso interposto, não se reconhece, por omissão de substanciação, os aqui conclusivamente invocados vícios, por via de meras referências normativas, nas situações em que não foram apresentadas as razões de facto e de direito do discurso jurídico fundamentador nem, sequer, a modalidade a que reverte o vício afirmado.

Assim, sem prejuízo de toda a argumentação esgrimida, ponderada e expendida, por falta de concretização e densificação do alegado, não se vislumbra que se verifique qualquer violação dos normativos invocados, como tendo sido violados pela decisão recorrida do tribunal a quo.