J… e mulher M…, melhor identificados nos autos, inconformados vieram interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro que julgou procedente a impugnação deduzida contra a liquidação de Imposto Sobre o Rendimento das Pessoas Singulares, relativo ao ano de 2000, no valor de €92.035,11.

Formularam nas respectivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem:

1) O tribunal a quo entendeu que a AT não provou que tenha havido um acordo simulatório entre os impugnantes e D….

2) Em causa está o negócio jurídico efetuado de compra e venda dos imóveis, inscritos na matriz urbana sob o artigos 8..., e artigo 7... e o preço real dessa transação e a consequente omissão de rendimentos.

3) O Tribunal a quo não se convenceu que os impugnantes receberam do adquirente, 142.500 contos na moeda antiga.

4) A convição do tribunal baseou-se nos documentos e informações constantes do processo, mas foi desvalorizada totalmente a prova documental indicada nas págs. 9 a 16 do relatório de inspeção e que consta dos anexos 5 a 10 do referido relatório, donde se retira claramente que o preço real da transação foi de 142.500 contos em moeda antiga.

5) A inspeção tributária fundou a sua convição, quanto ao preço da compra e venda efetivamente praticado, nos documentos que foram apreendidos na ação de busca que foi efetuada á empresa C… Mediação Imobiliária,Lda, nomeadamente no contrato promessa de compra e venda celebrado entre os impugnantes e D…, em 18/01/2000,relativo aos imóveis vendidos, no qual é estabelecido que o preço de venda é de 142.500 contos na moeda antiga.

6) A inspeção tributária invocou ainda documentos que foram obtidos junto da empresa que serviu de intermediária no negócio, a imobiliária C… Mediação Imobiliária, Lda, nomeadamente documentos designados “Mapas de vendas” “Mapas de escrituras realizadas” e “Mapa de Recebimentos”.

7) Constava dos registos da sociedade imobiliária, um rol das vendas realizadas por mês, e na folha referente ao mês de janeiro de 2000, uma das 19 vendas angariadas respeita ao prédio do J…, aqui impugnante.

8) Constava igualmente dos registos da referida sociedade uma relação das escrituras realizadas referente a cada mês, e na folha relativa ao mês de maio uma das escrituras realizadas respeita ao prédio do J…. Ora a escritura de compra e venda do referido prédio foi celebrada em 4/maio/2000.

9) Por outro lado constata-se que o “Mapa de recebimentos”, em anexo 7 do Relatório demonstra claramente que o preço convencionado pelas partes foi de 142.500 contos na moeda antiga.

10) Todos estes documentos evidenciam que esse foi o preço de venda acordado entre os vendedores e o comprador.

11) A inspeção tributária enunciou elementos factuais demonstrativos de que o preço real e efetivamente recebido foi de 142.500 contos na moeda antiga.

12) Segunda a sentença recorrida, o contrato promessa de compra e venda, por não estar assinado, não tem qualquer valor probatório, para fundamentar as correções efetuadas, mas na verdade se os contratos a que a inspeção teve acesso não se encontram em suporte físico de papel mas sim gravados num CD, é normal que não se encontrassem assinados, sem que esse facto impeça que sejam usados como meios de prova.

13) O facto de o contrato promessa não se encontrar assinado, consubstancia um aspeto formal que não contende com a realidade da vida, nem com a verdade material dos factos.

14) A que acresce que, nos termos do artº 38º nº 1 da LGT a irregularidade formal dos documentos que titulam negócios jurídicos não obsta á tributação.

15) O Principio da verdade material (subjacente ao procedimento e processo tributário) dispõe que o procedimento de inspeção visa a descoberta da verdade material. (Artº 6º do Regime Complementar do Procedimento de Inspeção Tributária, RCPIT)

16) No procedimento tributário, o órgão instrutor utilizará todos os meios de prova legalmente previstos que sejam necessários ao correto apuramento dos factos, conforme artigo 50º do CPPT.

17) Os documentos apreendidos na empresa de mediação imobiliária C…– Mediação Imobiliária, Lda, são relevantes para alcançar a verdade material e evidenciam efetivamente que o preço efetivamente recebido pelos impugnantes pela venda do prédio aqui em questão foi de 142.500 cts na moeda antiga, e de que existem indícios seguros de omissão de rendimentos.

18) A douta sentença sob recurso, fez uma incorreta apreciação da prova e violou o artigo 38º nº 1 da LGT, artº 6º RCPIT, artº 50º do CPPT.
TERMOS EM QUE, deve ordenar-se a revogação da douta sentença, como é de LEI E JUSTIÇA

Os recorridos apresentaram contra-alegações que concluíram nos seguintes termos:

1. A Fazenda Nacional pretende com esquiços e textos de trabalho de terceiros, aos quais os recorridos são alheios ou estranhos e que nada têm a ver com o contrato efetivamente celebrado entre os recorridos e D…, impor-lhes um pagamento ilegítimo de imposto;
2. A convicção formada pela Fazenda Pública assenta em textos de terceiros, com um sentido e alcance que são falsos em relação aos recorridos;
3. Os textos a que a Fazenda Nacional se “agarra” são textos, em relação aos quais, os recorridos nunca intervieram por nenhuma forma e em nenhum momento, não estão escritos nem assinados nem pelos recorridos nem pelo comprador do imóvel e, em nenhum momento se retira deles, que tenham servido ou sido utilizados para a celebração de um qualquer contrato;
4. É facto notório e do conhecimento geral que, muitas vezes, terceiros fazem minutas para contratos, mas, depois, os termos e condições concretos do contrato celebrado diferem dessas minutas ou textos em função das negociações concretas e efetivas havidas.
5. Os documentos apreendidos pelos Serviços de Inspeção não evidenciam o recebimento por parte dos recorridos de qualquer quantia, sendo que os recorridos são alheios e terceiros a esses documentos apreendidos e nunca os aceitaram nem como certos, nem como exatos nem como verdadeiros.
6. As correções tributárias têm que assentar em factos concretos apurados no decorrer da inspecção tributária, tendo a Autoridade Tributária que actuar e obedecer ao princípio da legalidade, sendo-lhe imposto que realize todas as diligências necessárias ao seu alcance para o apuramento da verdade fiscal, aplicando, depois, a lei em conformidade.
7, “A administração tributária na situação em análise, não conseguiu provar os pressupostos de facto que estiveram na base da liquidação ora em apreciação”
8. A Administração Tributária não cumpriu o ónus que lhe incumbia de provar a simulação dos negócios incorrendo por isso, em erro sobre os pressupostos, o que acarreta a ilegalidade da liquidação.
9. Os Recorridos, enquanto sujeitos passivos, apresentaram as suas declarações fiscais nos termos previstos na lei, pelo que gozam da presunção de verdade como prevê o artigo 75.º, n.º 1, da L.G.T.,
10. A não aceitação pela Administração Tributária dos valores declarados pelos recorridos que são os valores reais das vendas, e a sua pretensão de fixação de valores de IRS superiores aos reais unicamente com fundamento nos referidos elementos internos de terceiros e a consequente emissão da liquidação impugnada, assentaram em meros juízos conclusivos, que não foram acompanhados dos respectivos pressupostos legais e factuais necessário, e do prévio processo e procedimentos legais correctos, e da comprovação da legitimidade legal para os utilizar na caso concreto dos recorridos.
11. A sentença proferida em primeira instância fez a correcta aplicação da lei aos factos.
Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exs sabiamente saberão suprir, deve ser julgado improcedente o recurso interposto pela Fazenda Nacional, com as consequências legais.
JUSTIÇA
O Ministério Público junto deste Tribunal pronunciou-se a fls. 429.

Colhidos os vistos dos Exmºs Juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à Conferência para Julgamento.

DE DIREITO
Questão prévia

Da nulidade processual por extravio de suporte fonográfico dos depoimentos orais prestados em sede de inquirição de testemunhas

Como resulta das conclusões de recurso supra transcritas, objurga a Recorrente a sentença recorrida no entendimento de que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de facto.
Ora o conhecimento, pelo Tribunal Central Administrativo do eventual erro de julgamento de facto, pressupõe e exige que este tribunal de 2.ª instância tenha acesso a toda a prova produzida nos autos, nomeadamente a testemunhal.
Efectivamente, com a gravação dos depoimentos orais prestados em sede de inquirição de testemunhas e com a opção de facultar às partes cópia do respectivo registo, a lei pretendeu consagrar um efectivo 2.º grau de jurisdição em matéria de facto, a exercer junto deste Tribunal.
Se a gravação, não regista o depoimento das testemunhas, se mostra imperceptível ou mesmo inaudível, ou não consta dos autos estamos perante depoimentos não gravados e, consequentemente, perante uma formalidade que, em termos absolutos foi omitida e que, influenciando no exame e decisão da causa, importa nulidade pela impossibilidade do tribunal de recurso de reavaliar a apreciação dos meios de prova feita pelo tribunal recorrido tal como se infere dos nºs 2 e 3 do art. 712º do CPC vigente à data .
A omissão (parcial ou total) de gravação ou a sua deficiência constitui, pois, um vício que se enquadra, numa nulidade prevista no art. 201º do CPC.
Ora, na sequência da alegação da Recorrente e propondo-se apreciar as questões suscitadas, este Tribunal, mau grado todas as diligências efectuadas, não localizou a gravação da diligência de prova testemunhal realizada nos presentes autos.

De acordo com os artigos 3º, nº 1 e 4º do Decreto-Lei n.º 39/95, de 15.2, a gravação é feita, em regra, com equipamento existente no Tribunal e executada por funcionários de justiça.

Relativamente a anomalias que venham a ocorrer na gravação, dispõe-se em tal diploma legal que “se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade”.

O diploma em causa limita-se a regular o modo como a gravação deve ser efectuada, não prevendo qualquer mecanismo que imponha que, no final da gravação, as partes e o Tribunal devam aferir da efectiva gravação, da sua qualidade e o modo como deve ser arquivada para eventual utilização futura.

Assim, relativamente a anomalias que venham a ocorrer na gravação, dispõe-se em tal diploma legal que se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade.

Daqui decorre, à luz da pretérita lei processual civil, que nem as partes tinham o ónus de controlar a qualidade da gravação, sendo essa tarefa reservada ao tribunal, nem as mesmas podiam ser prejudicadas quando ocorresse uma anomalia durante a gravação, por erro, designadamente do funcionário que a tivesse executado, ou por falha técnica, ou mesmo o desaparecimento do respectivo suporte fonográfico por falha na sua junção aos autos ou arquivamento para utilização a posteriori .

Às partes não pode ser vedado o direito da reapreciação da prova em sede de recurso, nem o Tribunal de 2ª instância pode ficar impossibilitado do exercício dos latos poderes de sindicância que o anterior Código de Processo Civil já então lhe reconhecia, por falha, erro ou extravio da gravação, que tornasse imperceptíveis ou inaudíveis, no todo ou em parte, os depoimentos nela contidos.

Daí o entendimento então tendencialmente uniforme das instâncias superiores [Cf., entre outros, Acórdãos do STJ, 02.02.2010, processo nº 1159/04.3TBACB.C1, 03.11.2009, 23.10.2008, Acórdãos da Relação de Lisboa, 10.05.2007, 13.05.2009, Acórdãos da Relação do Porto, 22.01.2007, 15.10.2009, 02.03.2009, 27.11.2008, 22.11.2007, todos in www.dgsi.pt.], de que não sendo de exigir às partes que procedessem ao controlo da qualidade da gravação no próprio acto ou nos dez dias a ele subsequentes, o prazo para arguir o vício decorrente da deficiência da gravação alargava-se até ao termo do prazo para apresentação das alegações de recurso em que, com a impugnação da matéria de facto, e com a necessidade de proceder à respectiva motivação, a parte recorrente se podia aperceber das anomalias que pudessem afectar o registo da prova.

E, ainda, que o vício em causa não tivesse sido invocado por nenhuma das partes, nem assim estava vedada a possibilidade do seu conhecimento pelo tribunal superior, que houvesse de apreciar a prova testemunhal produzida em audiência, para sindicar o julgamento da matéria de facto realizado em primeira instância.

Assim defendia o Acórdão da Relação do Porto, de 16.06.2009, in Rec. 0826934 que no caso ”…por ex. de o recorrente impugnar a matéria de facto, e não arguir este vício, por não querer ou não ter interesse no trecho omitido ou deficiente, o tribunal de recurso, por se encontrar impedido de reapreciar a prova (conferindo e cruzando os depoimentos impugnados com o depoimento imperfeitamente gravado ou omitido) pode oficiosamente conhecer da nulidade face ao que dispõe o art. 9º do diploma (designadamente da expressão a todo o tempo) em análise e 712, nº 4 do CPC”.

A deficiência ou inexistência da gravação, que acarrete, no todo ou em parte, a imperceptibilidade ou inaudibilidade dos depoimentos objecto de registo constitui irregularidade que se traduz em nulidade secundária, a arguir mediante reclamação da parte interessada no seu reconhecimento.

A nulidade decorrente da deficiência ou extravio da gravação, nos termos expostos, implica a anulação dos actos viciados e dos actos subsequentes, que deles dependem absolutamente.

Prevê, todavia, hoje o nº3 do artigo 155º do Código de Processo Civil que “a gravação deve ser disponibilizada às partes, no prazo de dois dias, a contar do respectivo acto”, enquanto o nº 4 do mesmo normativo determina que “a falta ou deficiência da gravação deve ser invocada, no prazo de 10 dias, a contar do momento em que a gravação é disponibilizada”.

Ao contrário do que antes sucedia, recai actualmente sobre as partes o ónus de controlarem a existência e qualidade da gravação, fixando a lei prazo para ser arguida a sua falta ou deficiência.

Ou seja, o Novo Código de Processo Civil fixou expressamente prazo para as partes arguirem o vício decorrente da falta ou deficiente gravação da prova, que, ao contrário do que antes sucedia, é sempre obrigatória em sede de julgamento, sendo esse prazo de 10 dias a contar da disponibilização do registo da gravação – que temporalmente poderá não corresponder ao levantamento pela parte do respectivo suporte informático - devendo essa disponibilização ocorrer no prazo de dois dias contados de cada um dos actos sujeitos à gravação.

O vício em causa deve, assim, ser arguido em primeira instância, e no prazo peremptório agora legalmente estabelecido, sob pena de ocorrer, por decurso desse prazo, a sua sanação.

Daí afirmar-se que “a omissão ou deficiência das gravações é, após a entrada em vigor do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, um problema que deve ficar definitivamente resolvido ao nível da primeira instância, quer pela intervenção oficiosa do juiz que preside ao acto quer mediante arguição dos interessados”[cf. Acórdão da Relação de Guimarães de 11.09.2014, processo nº 4464/12.1TMGMR.C1, www.dgsi.pt, embora com voto de vencido no sentido de que o nº4 do artigo 155º do NCPC não veda à Relação o conhecimento oficioso do vício em causa, posição que na esteira da defendida pelo acórdão da Relação de Lisboa de 12.11.2013, processo nº 1400/10.3TBPDL.L1-7, também em www.dgsi.pt.],.

À solução adoptada na nova lei processual civil há que reconhecer o mérito de permitir que em primeira instância sejam desde logo desencadeados todos os mecanismos necessários ao suprimento de eventuais vícios que afectem a gravação, quer pela intervenção oficiosa do juiz que presidiu ao respectivo acto, quer através da arguição pelas partes no prazo que para o efeito a lei lhes faculta, evitando-se, deste modo, a subida de recursos inquinados desse vício, que tantas vezes conduzia a anulação pela segunda instância dos actos viciados e remessa dos autos à primeira instância para repetição dos actos afectados, implicando um retardar da marcha do processo, que a nova resposta processual para a questão evita, constituindo, além do mais, expressão do princípio da auto-responsabilização das partes, marcadamente acolhido no novo diploma.

Assim, não obstante as posições dissonantes acolhidas no voto de vencido lavrado no acórdão da Relação de Guimarães de 11.09.2014 e do acórdão da Relação de Lisboa de 12.11.2013, ambos já mencionados, entendemos que o artigo 155º do NCPC fixa um prazo, peremptório, para as partes interessadas arguirem vícios da falta ou deficiência da gravação da prova – 10 dias contados do momento em que a gravação é disponibilizada, tendo a secção de processos um prazo de 2 dias a partir do acto em que ocorreu a gravação para o fazer – e que o vício fica sanado, decorrido esse prazo, se não for arguido, não podendo o mesmo ser arguido perante o tribunal de 2ª instância nas alegações de recurso, ainda que reclamando-se desta o reexame das provas produzidas em primeira instância, nem podendo aquele dele conhecer oficiosamente, seguindo-se, assim de perto, as posições já expressas, para além do citado acórdão da Relação de Guimarães, os acórdãos da Relação do Porto de 13.02.2014 – relatado pelo Desemb. Aristides de Almeida, de 11.03.2014 [Respectivamente, processos nºs 142046/08.3YIPRT.P1, 501/10.2TBOAZ.P1, ambos em www.dgsi.pt.], da Relação de Guimarães de 11.06.2014[Processo nº 1224/11.0TbVVD.G1, www.dgsi.pt. ], da Relação de Coimbra de 10.07.2014 e de 14.10.2014[ Respectivamente, processos nºs 64/13.7T6AVR-A.C1 e 47.../03.2TBVNO.C3, www.dgsi.pt.9].

Revertendo à situação dos autos, verifica-se o extravio do suporte informático relativo à inquirição de testemunhas realizada .

Ora a gravação do depoimento das identificadas testemunhas ocorreu a 19 de Outubro de 2009 – acta de fls.223 a 224 - o que, considerando ter a Impugnação ter sido apresentada em 02.02.2004, remete a discussão para a questão da aplicação da lei no tempo, de forma a determinar qual a concretamente aplicável: se o Código de Processo Civil de 1961, de cuja aplicação resultaria a possibilidade de conhecimento oficioso do vício decorrente da deficiência ou inexistência da gravação, se o Novo Código de Processo Civil aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho, à luz do qual aquele conhecimento se afigura contrario à lei.

A questão terá de ser equacionada através da convocação do disposto no artigo 5º, nº1 da referida Lei nº 41/2013, de 26 de Junho, mas, como refere o já citado acórdão da Relação do Porto de 13.02.2014, “é verdade que a Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, determina no seu artigo 5º, nº 1, que o novo Código de Processo Civil se aplica imediatamente às acções declarativas pendentes, como é o caso do presente processo.

Todavia, essa regra não pode ser aplicada de forma automática e irrestrita a todo e qualquer acto processual.

Relativamente aos actos processuais já praticados, a nova lei não pode alterar a sua eficácia e validade, que se consolidaram juridicamente em função do que dispunha à data da sua prática a lei processual vigente. Isso mesmo resulta do disposto no antigo artigo 142º e no novo artigo 136º do próprio Código de Processo Civil, segundo os quais a forma dos diversos actos processuais é regulada pela lei que vigore no momento em que são praticados. Portanto, a aplicação da nova lei aos processos pendentes tem por objecto estritamente os novos actos a praticar no processo, sendo a validade, a eficácia e o regime de arguição dos vícios dos actos antes praticados regidos pela lei em vigor no momento da prática desses actos. O contrário conduziria, aliás, a privar o processo da sua natureza de processo equitativo na medida em que romperia frontalmente com a confiança, inerente a essa natureza do processo, das partes de que os actos processuais praticados possuem o valor ou eficácia que a lei lhes atribui aquando da sua prática”.

Acha-se, assim, esta instância impedida de reapreciar ou valorar a decisão proferida pelo tribunal a quo relativamente à matéria de facto fixada na sentença sub judice, uma vez que o referido vício impede que esta instância proceda à reapreciação da prova produzida nos autos. O vício em causa constitui, assim, nulidade processual, importando a anulação do acto viciado na parte que que influencia a decisão da causa, designadamente da sentença recorrida, que também aprecia a matéria de facto submetida a julgamento.

Destarte, verificando-se que a Inquirição das testemunhas indicadas nos presentes autos ocorreu em 19 de Outubro de 2009( cfr fls. 223 dos autos) , ou seja , em data anterior à entrada em vigor o novo Código de Processo Civil aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho, não restam dúvidas quanto à não aplicação do artigo 155º do referido diploma, e, consequentemente quanto à admissibilidade do seu conhecimento oficioso por este Tribunal, de acordo com a posição manifestada supra.

Ass. Fernanda Esteves

Ass. Ana Patrocínio