Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00345/01-PORTO

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	06/09/2005

Tribunal:	TAF do Porto - 1º Juízo

Relator:	Dr. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Descritores:	MILITARES - CÁLCULO DA PENSÃO DE REFORMA - PERMANÊNCIA NA RESERVA FORA DA EFECTIVIDADE DE SERVIÇO - CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO - CASO DECIDIDO

Sumário:	I. O n.º 3, do art. 44º do EMFAR/99 é uma norma que só se aplica para o futuro, e visando regular "ex novo" o tempo de reserva fora da efectividade, é uma norma relativa à constituição de uma relação jurídica legal, sendo certo que, enquanto na lei antiga o tempo de reserva fora da efectividade era um facto irrelevante ou valorado negativamente para efeito de pensão de reforma, na nova lei é relevante e valorado positivamente para esse efeito, pelo que, como à data da entrada em vigor do EMFAR/99 o recorrente já estava reformado, situação jurídica constituída no pressuposto de que o tempo de reserva fora da efectividade não releva para esse efeito, a nova lei ao valorar "ex novo" esse tempo, dando-lhe relevância que antes não tinha, não pode agir sobre a situação jurídica já constituída. II. Não tendo o recorrente impugnado a resolução definitiva que fixou a pensão de aposentação, formou-se caso decidido, pelo que já não podem beneficiar do n.º 3 daquele art. 44º.


Data de Entrada:	02/04/2005
Recorrente:	O.
Recorrido 1:	Direcção da CGA
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Recurso Contencioso de Anulação - Rec. Jurisdicional


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Negar provimento ao recurso

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO
O…, 1º Sargento da Força Aérea na situação de reforma, contribuinte fiscal n.º …, casado, residente na Rua Santiago, n.º …, …º Esq., Custóias, Matosinhos, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF do Porto – 1º Juízo, datada de 27/09/2004, que julgou improcedente o recurso contencioso pelo mesmo deduzido contra a DIRECÇÃO DA CAIXA GERAL DE APOSENTAÇÕES no qual pretendia a anulação da decisão datada de 26/01/2001 que indeferiu a pretensão daquele de que lhe fosse aplicada o disposto no art. 44º, n.ºs 3 e 4 do EMFA/99 (contagem, para efeitos e fixação da pensão de reforma, do tempo em que permaneceu na reserva fora da efectividade de serviço perfazendo assim 29 anos e dois meses de descontos, devendo em consequência ser recalculada aquela pensão).
Formula, nas respectivas alegações (fls. 109 e segs.), conclusões nos termos seguintes:
“(…)
1ª O problema prende-se, com o pedido de relevância no cálculo da pensão de reforma, do tempo de serviço em que o militar permaneceu na situação de reserva fora do serviço efectivo. Este pedido foi formulado ao abrigo do n.º 3 e 4 do art. 44º do EMFAR aprovado pelo Decreto-Lei n.º 236/99 de 26.6 na redacção dada pela Lei n.º 25/2000 de 23 de Agosto.
2ª Nessa situação de reserva, o militar auferiu uma remuneração mensal e sobre ela fez, obrigatoriamente, o desconto de quota para a CGA.
3ª A passagem do recorrente (da situação de reserva) para a situação de reforma foi-lhe imposta e antecipada (em 17 anos !), por força do disposto no art. 11º n.º 2 al. a) do Decreto-Lei n.º 34-A/90 de 24 de Janeiro conjugado com a alínea c) do art. 175º do estatuto aprovado por este diploma.
4ª No Ofício que comunicou a passagem do militar à reforma e que foi junto aos autos, a Caixa omitiu a informação sobre a irrelevância, no cálculo da reforma, do tempo de serviço e dos descontos efectuados naquela situação de reserva e omitiu também o autor da decisão.
5ª O legislador ciente de que a situação em que estes militares passavam à reforma constituía uma excepção ao regime regra estabelecido para o cálculo das pensões (n.º 1 do art. 43º do EA), garantiu desde logo não consagrar medidas que de algum modo viessem a prejudicar o cálculo das suas pensões de reforma, ressalvando-se naturalmente os efeitos produzidos até à aprovação de tais medidas.
6ª Esta garantia visa os casos em que a passagem à REFORMA foi determinada, nomeadamente, pelo art. 11º do Decreto-Lei n.º 34-A/90, pelo que a sentença recorrida incorreu em erro de interpretação deste preceito.
7ª Ora tal como o recorrente tinha alegado na p.i. e nas alegações, a passagem à reforma (antecipada) verificou-se precisamente por força do disposto na n.º 2 alínea a) do art. 11º do Decreto-Lei n.º 34-A/90. Aliás, a autoridade recorrida também o tinha mencionado na sua Resposta (artigo 9º). Deste modo, a sentença recorrida incorreu em erro nos pressupostos de facto.
8ª A garantia dada pelo legislador, constitui uma derrogação da norma geral prevista no n.º 1 do art. 43º do EA e no n.º 1 do art. 12º do CC.
9ª Derrogação que aliás é consentida pelo n.º 2 do art. 43º do EA e pelo art. 12º do CC, mas que a sentença ora recorrida não ponderou.
10ª Ora porque a situação que determinou, a passagem do recorrente à reforma é excepcional não pode ser apenas, enquadrada no regime regra previsto no n.º 1 do art. 43º do EA. Ou seja caso fossem aprovadas medidas mais favoráveis (até completarem 70 anos de idade), a pensão de reforma destes militares será recalculada.
11ª Além do mais, quando a lei dispõe directamente sobre o conteúdo de certas situações jurídicas abstraindo-se dos factos que lhe deram origem, entender-se-á que abrange as próprias situações jurídicas já constituídas que subsistam à data da sua entrada em vigor. Neste sentido cf. o Acórdão da 1.ª Secção do TCA de 26.06.2003 (Proc. n.º 11 409/02).
12ª A não entender que o preceito também abrange os militares, anteriormente reformados por antecipação e compulsivamente estar-se a violar os princípios da boa fé e da confiança de consagração constitucional (art. 266º n.º 2 da CRP).
13ª A ter provimento à decisão que o tribunal a quo, defendeu, um militar que tiver passado à reforma em 30.06.99, não veria contado o tempo em que na situação de reserva fora do serviço efectivo descontou sobre a remuneração mensal. Porém um outro militar em igual situação na reserva, mas porque bafejado com a sorte só foi reformado (também antecipada e compulsivamente) no dia seguinte à entrada em vigor do novo estatuto (em 1.07.99), vê o mesmo tempo de serviço relevar para o mesmo efeito.
14ª Por outro lado, também não cremos que o legislador tenha querido consagrar uma desigualdade de tratamento absolutamente injustificável relativamente a outras situações da vida militar que já então relevavam para a REFORMA e que ao invés do tempo na reserva, são consideradas como TEMPO SEM SERVIÇO como é o caso dos MILITARES que estiveram afastados do serviço (pelas razões apontadas no art. 115º do EA) e dos RECRUTADOS relativamente ao tempo de duração normal dos cursos de ensino superior.
15ª Em suma, já no anterior EMFAR (art. 127º) os militares beneficiavam de um regime de pensões em função do tempo de serviço e dos descontos efectuados (ipsis verbis n.º 1 do art. 122º do novo EMFAR),
16ª E, em matéria de tempo de serviço a Lei fundamental garante que todo o tempo de trabalho/serviço contribui para o cálculo das pensões de velhice e invalidez (art. 63º n.º 4 da CRP),
17ª garantindo-se no anterior EMFAR (art. 49º n.º 2) que só não seria contado o tempo, em que o militar tivesse permanecido em qualquer situação pela qual não tenha direito ao abono de vencimento, o que não foi o caso;
18ª impondo-se no EA, oficiosamente, a contagem (art. 24º do EA) de todo o tempo de serviço a que correspondesse direito de inscrição e sempre que houvesse remuneração, ainda que não correspondesse a efectiva prestação de serviço (art. 26º do EA).
19ª Neste contexto o recorrente considera que o regime do n.º 3 do art. 44º do novo EMFAR tem natureza interpretativa pois a relevância desse tempo de serviço já resultava implícita do teor do art. 127º e art. 49º n.º 2 al. a) ambos do anterior EMFAR e do preceituado no EA, nomeadamente, no n.º 1 do art. 24º, com a al. a) do art. 26º, art. 27º
20ª O art. 28º n.º 2 do EA visa as situações em que o subscritor fez o desconto de quota mas não perfez o tempo mínimo de serviço para aceder à aposentação, ou em que o tempo de serviço foi para além do limite máximo atendível para o cálculo da pensão, caso em que apenas relevam 36 anos (art. 37º n.º 1 e 53º do EA).
21ª Em suma porque temos de partir do princípio de que o legislador consagrou as soluções mais acertadas (art. 9º n.º 3 do CC) e tendo em conta as circunstâncias em que se processou a passagem à reforma destes militares e a unidade do sistema jurídico (que determina a contagem de todo o tempo de serviço, até ao limite de 36 anos) não cremos que o legislador tenha querido consagrar uma desigualdade de tratamento absolutamente injustificável face à situação (de tempo sem serviço) que apontamos na 14.ª conclusão.
22ª Sobre a interpretação a dar ao art. 44º n.º 3 do EMFAR/99 e a relevância desse tempo no cálculo da reforma, podem ver-se as Notas e Comentários ao Estatuto da Aposentação do Sr. Juiz Conselheiro José Cândido de Pinho e que foram juntas aos autos,
23ª Neste contexto vejam-se ver os Acórdãos do TCA de 3.07.2003 (Proc.º n.º 11 206/02 - já transitado em julgado), de 26.06.2003 (Proc.º n.º 11 409/02) e de 27.05.2004 (Proc. n.º 6 641/02).
24ª Por outro lado, a ter provimento a tese preconizada pelo tribunal a quo sobre a irrelevância daquele tempo de serviço face ao regime do art. 117º do EA, dificilmente se consegue percepcionar o sentido e alcance do n.º 3 do art. 125º do anterior EMFAR. É que essa argumentação levar-nos-ia a concluir que a solução consagrada no n.º 4 do art. 121º do novo EMFAR (na redacção dada pela Lei n.º 25/2000 de 23 de Agosto), também não faria sentido face à redacção do n.º 3 do art. 44º do mesmo diploma uma vez que reproduziu o teor do n.º 3 do art. 125º citado.
25ª Sobre o alcance deste art. 117º, cf. págs. 437 e 438 das “Notas e Comentários ao Estatuto da Aposentação” do Dr. José Cândido de Pinho e o Acórdão do TCA de 3.07.2003 (Proc. 11 206/02).
26ª O n.º 3 e 4 art. 44º do novo EMFAR permite que as pensões sejam calculadas levando em conta o tempo de permanência do militar na reserva fora da efectividade do serviço sem contudo distinguir entre as pensões que já vêm a ser atribuídas e as novas que ainda o venham a ser. Assim, de acordo com o n.º 2 segunda parte do art. 12º do CC este regime legal seria aplicável apenas aos militares antecipadamente reformados recorrente, pois que a lei dispôs directamente sobre o conteúdo dessas relações jurídicas abstraindo-se dos factos que lhes deram origem, pelo que abarcará as próprias relações já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor, ressalvando-se naturalmente os efeitos já produzidos até à aprovação do novo EMFAR.
27ª A douta decisão ao decidir como decidiu, violou o correcto entendimento do n.º 3 e 4 do art. 44.º do EMFA/99 na redacção dada pela Lei n.º 25/2000 de 23 de Agosto. (…).”
Conclui no sentido do provimento do recurso jurisdicional.
O ente recorrido apresentou contra-alegações (cfr. fls. 119 e segs.), nas quais, em suma, pugna pela manutenção do julgado.
O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido do improvimento do recurso jurisdicional (cfr. fls. 130).
Colhidos os vistos legais junto dos Exmos. Juízes-Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir das questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, n.ºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 102º da LPTA.
As questões a analisar reconduzem-se, em suma, em aferir se ocorreu ou não violação, por parte da decisão judicial recorrida, do art. 44º, n.ºs 3 e 4 do EMFA/99 na redacção dada pela Lei n.º 25/00, de 23/08, quando se julgou improcedente o recurso contencioso “sub judice” (cfr. conclusões antecedentes).

3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Da decisão recorrida resultaram provados os seguintes factos:
I) O recorrente O… é primeiro-sargento da Força Aérea na situação de reforma desde 01 de Julho de 1990;
II) Em 16 de Fevereiro de 2000, o recorrente O… solicitou ao Presidente do Conselho de Administração (CA) da CGA, que aos 17 anos e 8 meses - que lhe foram contados para efeito de fixação da sua pensão de reforma - fossem adicionados 11 anos e seis meses - correspondentes ao tempo em que permaneceu na reserva fora da efectividade de serviço – bem como o recalculo, em conformidade, da respectiva pensão de reforma - tudo conforme consta de folha 21 do PA apenso dos autos, dada por reproduzida;
III) Em 09 de Março de 2000 foi comunicado ao ora recorrente o indeferimento do pedido de contagem do tempo de reserva, fora da efectividade de serviço por despacho genérico da Direcção da Caixa de 11/01/2000 (por delegação de poderes publicada no Diário da República, IIª série, n.º 22, de 97-01-27) tal como consta de fls. 22 do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido.
IV) Em 16 de Dezembro de 2000, o recorrente Orlando Sousa solicitou novamente ao Presidente do Conselho de Administração (CA) da CGA, que aos 17 anos e 8 meses - que lhe foram contados para efeito de fixação da sua pensão de reforma - fossem adicionados 11 anos e seis meses - correspondentes ao tempo em que permaneceu na reserva fora da efectividade de serviço – bem como o recalculo, em conformidade, da respectiva pensão de reforma - tudo conforme consta de folha 23 do PA apenso dos autos, dada por reproduzida;
V) A respeito desta pretensão, foi prestada a informação que termina da forma seguinte: “Assim, propõe-se o indeferimento dos respectivos pedidos, com base nos seguintes fundamentos: Por força do disposto no art. 43º, n.º 1, do Estatuto da Aposentação, o regime inovador que manda considerar para efeitos de reforma o tempo decorrido na situação de reserva sem serviço – consagrado no art. 44º, n.º 3, do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR) – Dec. Lei n.º 236/99, de 25/6 – não é aplicável aos militares cujo acto determinante de passagem à reforma ocorreu anteriormente à data da entrada em vigor daquele Estatuto. Por outro lado, a Lei n.º 25/2000, de 23 de Agosto, nada alterou no sentido de dar satisfação à pretensão dos requerentes” (fls. 25-26 do PA apenso);
VI) Em 26/01/2001, e na sequência desta informação, dois directores da CGA – por delegação publicada no DR II série, n.º 125, de 30.05.00 - despacharam: “Concordamos, pelo que, com base nos fundamentos indicados na presente Informação, indeferem-se os pedidos dos requerentes” - (fls. 25 do PA apenso) (ACTO RECORRIDO);
VII) Por ofício datado de 01/02/2001 foi o recorrente notificado desta decisão nos termos que constam de fls. 26 do PA apenso;
VIII) Dou aqui por reproduzido o teor dos documentos juntos a fls. 10 e 11 destes autos;
IX) O recorrente intentou o presente recurso contencioso de anulação em 28/03/2001 (fls. 2 dos presentes autos).

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3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas pelo recorrente para se concluir pela sua procedência ou improcedência.
3.2.1. O recorrente argumenta em defesa da sua tese que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento porquanto fez errada interpretação do disposto no art. 44º, n.º 3 do EMFAR/99 (na redacção dada pela Lei n.º 25/00, de 23/08), no que se traduz numa aplicação ao caso concreto em infracção ao princípio constitucional da igualdade, pugnando que a contagem do tempo de serviço para efeitos de reforma abranja o período de tempo em que permaneceu na situação de reserva fora da efectividade de serviço.
Analisemos.
Sob a epígrafe “contagem de tempo de serviço”, o art. 44º do EMFAR/99 (aprovado pelo D.L. n.º 236/99) estabelecia o seguinte:
“1- Conta-se como tempo de serviço, no sentido de serviço prestado ao Estado, o tempo de serviço militar, acrescido do prestado no exercício de funções públicas.
2- O tempo de serviço é contado para efeitos de cálculo da pensão de reforma e da remuneração da reserva.
3- Releva ainda, para efeito do cálculo da pensão de reforma, o tempo de permanência do militar na reserva fora da efectividade de serviço”.
A Lei n.º 25/00 veio dar uma nova redacção ao n.º 3 do referido dispositivo legal e acrescentou-lhe mais um número, nos seguintes termos:
“3- Releva ainda, para efeito de cálculo da pensão de reforma, o tempo de permanência do militar na reserva fora da efectividade de serviço, passando o desconto de quotas para a Caixa Geral de Aposentações a incidir sobre a remuneração relevante para o cálculo da remuneração de reserva.
4- A contagem, para efeito do cálculo da pensão de reforma, do tempo de permanência do militar na reserva fora da efectividade do serviço, anterior à entrada em vigor o presente Estatuto, implica o pagamento das quotas para a Caixa Geral de Aposentações relativas à diferença entre a remuneração de reserva auferida e a remuneração referida no número anterior”.
Decorre, por sua vez, do art. 43º do Estatuto da Aposentação (vulgo EA) que o regime da aposentação se fixa com base na lei em vigor à data do facto ou acto determinante da passagem à situação de reforma.
A questão nuclear em apreciação nestes autos já foi e tem sido objecto de apreciação jurisprudencial, o que, aliás, se infere da própria decisão judicial recorrida.
Tem-se firmado na jurisprudência mais recente o entendimento de que, face ao estatuído no art. 47º do EMFAR/90 (DL n.º 34-A/90, de 29/01, na redacção do DL n.º 27/91, de 17/07), o tempo de serviço prestado por militares na reserva só relevava para o cálculo da pensão de reforma se o foi no exercício de funções públicas, pelo que os militares transitados para a reforma segundo o EMFAR/90, que tenham estado na situação de reserva fora da efectividade de serviço, não têm direito a que lhes seja contado o tempo de permanência na situação de reserva fora da efectividade de serviço, já que, pese embora com o art. 44º, n.º 3 EMFAR/99 (DL n.º 236/99, de 25/06 na redacção dada pela Lei n.º 25/2000) o tempo de permanência do militar na reserva fora da efectividade de serviço tenha passado a relevar para efeito do cálculo da pensão, tal normativo não tem eficácia retroactiva dispondo apenas para o futuro (art. 12º, n.º 1, do Código Civil) (cfr. entre outros, Acs. do TCA Sul de 27/03/2003 - Proc. n.º 11.658/02, de 08/07/2004 - Proc. n.º 6.280/02 (inédito), de 08/07/2004 - Proc. n.º 6.799/03 (inédito), de 14/10/2004 - Proc. n.º 6.332/02, de 14/10/2004 - Proc. n.º 6.363/02, in: «www.dgsi.pt/jtca», de 28/10/2004 - Proc. n.º 12/04 in: “Antologia de Acórdãos do STA/TCA”Ano VIII, n.º 1, págs. 264 e segs., de 04/11/2004 - Proc. n.º 6.723/02, in: «www.dgsi.pt/jtca»).
Com efeito, pode ler-se na fundamentação desta jurisprudência (cfr., ac. de 08/07/2004 - Proc. n.º 6280/02 inédito mas citado no ac. de 14/10/2004 - Proc. n.º 6332/02), que aqui se acolhe e sufraga visto não se vislumbrarem razões para alterar esse entendimento jurisprudencial, o seguinte:
“(…) Sobre o âmbito subjectivo e eficácia temporal, o EMFA prescreve no artigo 2º que o mesmo se aplica «aos militares das Forças Armadas em qualquer situação e forma de prestação de serviço» e no artigo 31º do diploma que o aprovou diz-se que ele «entre imediatamente em vigor, exceptuadas as normas contidas nos artigos 3º, 5º, 6º, 30º e 42º, que vigorarão após a aprovação da Lei do Serviço Militar».
No conjunto das normas das normas de direito transitório estabelecidas nos artigos 2º a 29º do diploma preambular não se encontra qualquer “norma de transição” a mandar aplicar o n.º 3 do artigo 44º aos militares já reformados ou qualquer “norma de conflitos” a determinar qual das leis é aplicável à contagem do tempo de serviço para efeito de reforma prestado na situação de reserva.
Como o anterior EMFA, aprovado pelo DL n.º 34-A/90 de 24/1, não continha preceito igual ao introduzido pelo n.º 3 do artigo 44º do novo EMFA, ou seja, nada dizia sobre se o militar na reserva fora da efectividade de serviço podia ou não ver contado esse tempo para o cálculo da pensão de reforma, coloca-se o problema de saber se os militares reformados à data da entrada em vigor do novo EMFA também têm o direito à contagem de tempo de reserva.
Não há dúvida que os militares que transitem da reserva para a reforma após o novo EMAFA tem direito à contagem para o cálculo da pensão de reforma do tempo em que permaneceram na situação de reserva fora da efectividade de serviço. Mas a questão é mais complexa relativamente a todos os que já se encontram reformados, pois, se já tinham esse direito no regime anterior a nova lei não faz mais nada do que precisar aquilo que porventura ali era menos claro, mas se não o tinham coloca-se, então, uma questão de direito transitório que tem que ser resolvida à luz das coordenadas fundamentais deste direito e não propriamente pelo recurso às regras da hermenêutica jurídica. Antes de se proceder à aplicação da lei aos factos, é necessário conhecer qual delas se aplica e, se o legislador nada disser, o problema só pode ser resolvido segundo os critérios do direito transitório.
Os recorrentes defendem que o direito já exista no direito anterior e que, por isso mesmo, o n.º 3 do artigo 44º do novo EMFA é uma norma interpretativa. E por aqui se deve começar por abordar a questão, pois, como a lei interpretativa se integra na lei interpretada, em princípio, não há que aplicar em relação a ela o princípio da não- retroactividade consignado no artigo 12º do Código Civil, procedendo-se, antes, como se a lei anterior tivesse já o alcance que lhe foi fixado pela disposição interpretativa da lei nova (cfr. art. 13º do CCv).
Há, pois, que determinar em primeiro lugar se o n.º 3 do artigo 44º é uma lei verdadeiramente interpretativa ou uma lei inovadora. Como o legislador não fez qualquer declaração sobre o carácter interpretativo daquela norma, há que encontrar o critério definidor de leis propriamente interpretativas. Ora, atendendo à razão de ser da retroacção da lei interpretativa, que se justifica por não envolver uma violação de quaisquer expectativas seguras e legítimas dos interessados, a doutrina considera leis interpretativas as «leis que, sobre pontos ou questões em que as regras jurídicas aplicáveis são incertas ou o seu sentido controvertido, vem consagrar uma solução que os tribunais poderiam ter adoptado» (cfr. Baptista Machado, Introdução ao Direito e Discurso legitimador, Almedina, 1983, pág. 246).
Perante essa noção, e para saber se a nova lei introduziu jus novum ou se limitou a resolver dúvidas suscitadas pela lei anterior, tem que se responder a duas questões: no anterior EMFA a relevância do tempo de reserva para o cálculo a pensão de reforma era uma questão de direito controvertida e incerta?; a nova lei consagrou uma solução que a jurisprudência, pelos seus próprios meios, poderia ter chagado no domínio da legislação anterior?
Já vimos que o EMFA de 1990 não contém norma paralela à do n.º 3 do art. 44º do EMFA de 1999. E também não há qualquer indicação de que no quadro das suas normas fosse possível, por interpretação ou integração, concluir que o tempo de serviço na reserva relevava no cálculo da pensão de reforma. O EMFA/90 dizia que «o tempo de serviço é contado para efeitos de cálculo da pensão de reforma», mas na mesma norma considerava que esse tempo de serviço era «o tempo de serviço militar», que definia como sendo «o tempo de serviço efectivo, acrescido das percentagens de aumento estabelecidas me legislação especial» (cfr. arts. 47º e 48º). Como a situação de efectividade se caracteriza pelo exercício efectivo de cargos e funções próprias do posto, classe, arma serviço ou especialidade (art. 46º, n.º 2), facilmente se concluía que o tempo de reserva apenas era considerado tempo de serviço militar quando o militar reservista se encontrasse na efectividade de serviço (art. 171º).
Nos termos em que a lei regulava a contagem de serviço para efeitos de reforma, sem referência ao tempo de reserva, até parece que a falta de regulamentação desse tempo correspondia a um plano do legislador ou da lei, o que a ser verdade, não se estava perante uma «deficiência» que o intérprete esteja autorizado a superar. É que, para que se verifique uma lacuna em sentido próprio é necessário que a falta de regulamentação seja contrária ao plano ordenador do sistema jurídico. Não basta que a situação se possa considerar, em abstracto, susceptível de tratamento jurídico, é preciso que este seja exigido pelo ordenamento jurídico concreto. Bem pode acontecer, com efeito, que certo caso não encontre cobertura normativa no sistema, sem que isso frustre as intenções ordenadoras deste. Razões político-jurídicas ponderosas podem estar na base da abstenção do legislador. Tais faltas de regulamentação constituem lacunas impróprias, que eventualmente poderão vir a desaparecer em futuros desenvolvimentos do sistema, a cargo dos órgãos competentes.
Todavia a aplicação do Estatuto da Aposentação, seja por força das suas próprias normas seja por remissão do artigo 127º do EMFA/90, deita um manto de sombra sobre a aparente clareza das normas do estatuto. Com efeito, a conjugação das normas dos artigos 114º, 115º, 117º, 120º e 122º, não deixa o intérprete descansado na procura da solução a dar ao problema da relevância do tempo de reserva fora da efectividade para efeito do cálculo da pensão.
À primeira vista, e a favor duma resposta positiva, pode invocar-se os seguintes argumentos: o militar reservista continua a descontar para a CGA sobre a remuneração de reserva, e se o faz, é porque os descontos têm que ter influência na pensão de reforma (art. 114º); ao tempo de reserva é atribuída uma remuneração, pelo que o mesmo deve ser considerado um tempo sem serviço contável para reforma (art. 26º do EA); em certas situações, a lei prevê que o “tempo sem serviço”, aquele a que não corresponde efectiva prestação de serviço, conte para aposentação (art. 115º e de igual forma o art. 183º do actual EMFA).
Mas estes argumentos parecem ceder quer perante críticas que lhe retiram valor quer perante outros elementos mais expressivos no sentido de que só releva o tempo de reserva quando na efectividade de serviço e mesmo assim nem todo. Desde logo, pode rebater-se que o princípio da correspondência entre o tempo de serviço e aquele pelo qual são pagas quotas à Caixa não é absoluto, pois, para além das excepções plasmadas no artigo 28º, estabeleceu-se no seu número 2 do mesmo artigo que o pagamento de quotas não confere, por si só, o direito à contagem do respectivo período de tempo. E se assim é, então o pagamento de quotas é condição necessária para aposentação, mas não é condição suficiente para se contar o respectivo tempo, o significa que não reveste a natureza de acto constitutivo de direitos. Depois, apesar do que se diz no artigo 24º, nem todo o tempo situado entre os limites temporais do tempo de subscritor conta para efeitos de reforma, pois, é o próprio artigo 27º a prever a possibilidade de haver situações de tempo de subscritor que não é contável (v.g. licenças sem vencimento – arts. 75º, 77º e 80º do DL n.º 100/99 de 31/3); por fim, o regime geral do artigo 26º é incompatível com o regime especial dos artigos 117º e 120º.
Este último argumento parece ser decisivo no sentido da irrelevância, para o cômputo da pensão de reforma, do tempo de reserva fora da efectividade de serviço.
Na alínea a) do artigo 26º, a regra de que só o tempo de exercício de um cargo pode ser relevante para efeitos de aposentação é substituída pelo princípio da atribuição da remuneração. Ou seja, se a certo período de tempo em que não houve prestação de serviço é mantida remuneração (o vencimento de categoria), esse tempo não deixa de ser considerado para aposentação.
Todavia, para os subscritores militares na situação de reserva, o artigo 117º, sob a epígrafe «tempo de serviço na reserva», estabelece que se prestarem serviço em comissão militar ou civil «é também contado para reforma cada ano completo susceptível de influir na melhoria da respectiva pensão de reserva». Desde há muitos anos que a legislação militar prevê a possibilidade do militar que passou à reserva sem completar os 36 anos de tempo de serviço efectivo completar tais anos na situação de reserva na efectividade de serviço, conseguindo dessa forma melhorar a remuneração de reserva (cfr. n.º 3 do art. 121º do EMFA). Desde que cada ano completo de serviço esteja em condições legais de poder “influir na melhoria da respectiva pensão de reserva”, ele será relevante para o cálculo da pensão. Como se vê, nem todo o tempo de serviço prestado na reserva é contado, mas apenas aquele que for prestado durante um ou mais anos completos de serviço. Se o tempo de reserva, na ou fora da efectividade de serviço, fosse sempre contado para a reforma, era inútil a norma do n.º 1 do art. 117º, pois a base de incidência da quota a que também alude está regulada no seu n.º 2 em conjugação com o art. 114º. O objectivo específico da norma é, pois, regular a contagem de tempo de serviço na reserva e não o tempo de reserva sem serviço. A não referência a este, de modo algum foi puro esquecimento do legislador, pois sobre ele nada havia a dizer, uma vez que tal tempo nunca influi na melhoria da remuneração de reserva. Deste argumento a silentio, tirado do n.º 1 do art. 117º, conclui-se que a lei só valora, para efeitos de cálculo de pensão, o tempo de reserva prestado em efectividade de serviço.
Em harmonia com esta conclusão está a solução dada no artigo 120º à remuneração a considerar no cálculo da pensão. A distinção que se faz entre a regra do número 1 e a regra do número 2 desse artigo tem a ver com o facto da situação da reserva ser ou não na efectividade de serviço: se foi fora da efectividade, a remuneração a considerar é a que estiver estabelecida à data da passagem à reserva; se foi na efectividade, a remuneração a atender é a que vigorar à data do facto determinativo da reforma ou à data da cessação de funções exercidas na reserva, desde que esse exercício tenha durado um ano ou mais. A primeira regra constitui uma excepção aos princípios gerais contidos nos artigos 33º, n.º 2 e 43º, o que só é compreensível pelo facto do tempo de reserva fora da efectividade não ser contado para a reforma. Isto significa que na óptica do legislador, e porque não há alteração dos pressuposto de facto e de direito que determinaram a fixação da “pensão” de reserva (maxime, remuneração), a qual sempre foi calculada nos mesmos termos da pensão de reforma (cfr. art. 17º do DL n.º 328/99, de 18/8), tem que existir igualdade dos respectivos montantes. Se o tempo de reserva fora da efectividade revelasse no cálculo da pensão, haveria sempre desigualdade entre as duas pensões, o que tornaria inútil a norma do n.º 1 do art. 120º.
Apesar do EA apontar no sentido, que nos parece incontroverso, de que o tempo de reserva só releva enquanto prestado na efectividade, admite-se que haja quem, impressionado pela existência de descontos que não influem na pensão, de forma contrafeita e forçada, interprete os artigos 117º e 120º de forma a abranger todo o tempo de reserva sem qualquer distinção ou considere existir uma lacuna do sistema jurídico que, por analogia legis ou analogia iuris, pode ser preenchida daquela maneira. Nesta hipótese, se bem que o desígnio seja fazer reflectir no pensão de reforma a situação de enriquecimento sem justa causa da Caixa, deslocando o debate para um terreno novo, perante a incerteza da lei anterior teria que atribuir-se natureza interpretativa à nova lei que vem resolver o problema num dos sentidos que era possível chegar no domínio da legislação anterior.
Mas, a admitir-se a natureza interpretativa do n.º 3 do art. 44º do EMFA/99, ainda aqui surge um não menos complexo problema. Dispõe o n.º 2 do artigo 13º do CCv que a “retroactividade “ da lei interpretativa deve respeitar «os efeitos já produzidos pelo cumprimento da obrigação, por sentença passada em julgado, por transacção, ainda que não homologada, ou por actos de natureza análoga». Decorre daqui que a lei interpretativa, embora se aplique aos factos passados, susta-se perante os litígios terminados. Como refere Baptista Machado «a sua eficácia não pode estender-se aos casos que já não susceptíveis de constituir objecto duma apreciação judicial» (cfr. Sobre a aplicação no tempo do novo Código Civil, Almedina, 1968, pág. 292). A aplicação deste limite ao Direito Administrativo implica que a situação litigiosa decorrente da incerteza na aplicação por acto administrativo de uma norma administrativa se torna certa e pacífica caso, pelo decurso do prazo de impugnação contenciosa, se chegue a formar “caso decidido” ou “caso resolvido”. Para este efeito, a falta de impugnação corresponde ao reconhecimento do direito e o “caso decidido” a um acto análogo à sentença passada em julgado.
Aplicando a lei interpretativa – n.º 3 do art. 44º - ao caso concreto, com o alcance acabado de referir, tem que se concluir que os recorrentes já não podem beneficiar da sua aplicação, pois, por falta de impugnação da resolução definitiva que ficou a pensão de aposentação, formou-se caso decidido. Com efeito, se no âmbito da lei interpretada já era possível contar o tempo de reserva fora da efectividade, então o despacho que reconheceu o direito à aposentação é ilegal na parte em que não considerou aquele tempo. Decorrido o prazo de impugnação contenciosa e de revogação oficiosa, o acto que fixou a pensão de reforma convalidou-se e adquiriu a «força de caso decidido formal», não podendo mais ser posto em causa pelos recorrentes.
Em nossa opinião, e pela interpretação que acima fizemos das normas do EA, o n.º 3 do art. 44º do EMFA/99 é uma norma inovadora. Assim sendo, ainda ficam de pé duas questões: a aplicação retroactiva da norma e a eventual inconstitucionalidade.
Quanto à primeira, decidiu bem a sentença recorrida ao considerar, segundo o ponto de vista da teoria do facto passado, que a norma só se aplica para o futuro. O n.º 3 do art. 44º, visando regular ex novo o tempo de reserva fora da efectividade para, é uma norma relativa à constituição de uma relação jurídica legal. Enquanto na lei antiga, o tempo de reserva fora da efectividade era um facto irrelevante ou valorado negativamente para efeito de pensão de reforma, na nova lei é relevante e valorado positivamente para esse efeito. Ora, segundo o esquema lógico do n.º 2 do art. 12º do Código Civil, a lei que regula um facto constitutivo de uma situação jurídica só se aplica ás situações jurídicas a constituir no futuro (1ª parte do n.º 2). Do princípio da não-retroactividade resulta que a lei nova não pode aplicar-se a um facto passado para lhe atribuir a partir da sua entrada em vigor uma relevância jurídico-constitutiva de que ele era insusceptível de desencadear no momento em que se produziu. Como à data da entrada em vigor do EMFA/99 os recorrentes já estavam reformados, situação jurídica constituída no pressuposto de que o tempo de reserva fora da efectividade não relevava para esse efeito, a nova lei que valora ex novo esse tempo, dando-lhe relevância que antes não tinha, não pode agir sobre a situação jurídica já constituída.
Quanto à questão da inconstitucionalidade, cremos que ela só podia colocar-se nestes termos: a nova lei favorece os militares que se encontram na reserva, mas esquece aqueles que já passaram da reserva à reforma. Se o esquecimento do legislador resultar duma intenção deliberada em só favorecer os actuais e futuros reservistas, a eventual violação do princípio da igualdade constituiria uma “inconstitucionalidade por acção”; se derivou duma incompleta apreciação da situação de facto, sem o propósito de favorecer unicamente os reservistas, a eventual violação do princípio da igualdade constituiria uma “inconstitucionalidade por omissão” derivada da inexistência de uma cláusula de retroactividade.
Nesta última hipótese, o desrespeito do princípio da igualdade, por via omissiva, não pode ser apreciado no âmbito de um processo concreto junto dos tribunais, uma vez que a CRP limitou o incidente de inconstitucionalidade à inconstitucionalidade por acção (cfr. art. 283º). Na primeira, que é a que mais se ajusta ao caso, não há violação do princípio da igualdade porque, apesar de todos serem militares, encontram-se numa situação jurídico diferente: uns já são reformados e outros são ou serão reservistas. O ponto de referência pelo qual a igualdade deve ser plenamente aferida é o momento do reconhecido do direito à aposentação. Ora, sob este critério ou ponto de vista de comparação, as situações são diferentes, pois, nuns casos a situação jurídica já está constituída e noutros ainda vai ser constituída, não sendo arbitrário ou desrazoável estabelecer regime diferenciados em função da diferente data em que o direito foi constituído. De resto, o problema já foi colocado ao Tribunal Constitucional, o qual, através dos Acs. n.º 95/2004, proc. n.º 356/2003 e n.º 99/2004, proc. n.º 355/2003, ambos de 11/2/2004 (cfr. DR, II Série, n.º 78, de 1/4/2004, págs. 5232 e 5235 respectivamente), não julgou inconstitucionais as normas dos art. 44º , n.º 3 e 4 do EMFA/99, quando interpretadas no sentido de que o novo regime de cálculo de pensão de reforma então instituída só se aplica aos militares reformados depois da sua entrada em vigor. (…).”
Pode ainda ler-se no acórdão daquele mesmo Tribunal de 07/10/2004 (Proc. n.º 11.370/02) “(…) A nosso ver, (…) não resulta destes preceitos inovatórios qualquer indicação de efeitos retroactivos, de molde a abranger os militares cuja passagem à reforma ocorreu na vigência do anterior Estatuto. -
Acresce que, segundo a norma geral do art. 12º n.º 1 do Código Civil, a lei só dispõe para o futuro e, mesmo que o legislador atribua eficácia retroactiva à lei, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular (art. 12º n.º 1, 2ª parte, in fine).
Em caso de dúvida deve entender-se que a lei só visa os factos novos, não submetendo ao seu império os factos passados nem os respectivos efeitos (cfr. Galvão Telles, "Introdução ao Estudo do Direito", 11º ed., "Coimbra Editora", vol. I, p. 293).
No caso concreto, e como resulta do disposto no art. 31º do Dec. Lei 236/99, que aprovou o EMFAR, nem sequer se suscitam dúvidas. Este diploma entrou em vigor imediatamente após a sua publicação, não havendo em lado algum expressa menção de que os dispositivos transcritos se aplicavam retroactivamente, ou que o relevo ali concedido ao tempo de serviço prestado na reserva fora da efectividade se aplicasse aos casos em que já tinha sido fixada a pensão de aposentação.
E veja-se que em outras situações tal ficou expressamente previsto cfr. o disposto no art. 9º nos. 4 e 5, resultante da alteração do art. 1º da Lei 25/2000, ou a repristinação efectuada pelo art. 5º, entre outros.
Como se escreveu, ainda no Ac. deste T.C.A. de 27.03.03 "se fosse intenção do legislador aplicar a norma nova a factos passados, tê-lo-ia dito expressamente, sob pena de, não o fazendo, e presumindo-se que soube expressar correctamente o seu pensamento, ser entendido que a lei nova valia apenas para o futuro".
"A aplicação retroactiva do tempo de reserva (...) trazida pela alteração decorrente da Lei 25/2000, e aqui mais uma vez expressamente, como teria de o ser, cinge-se à relevância do tempo anterior para o destinatários da lei nova, e não aos militares anteriormente reformados, pois, a ser assim, teria de ficar isso expresso, derrogando-se as regras resultantes dos citados art. 12º n.º 1 do Código Civil e art. 43º do Estatuto da Aposentação."
Conclui-se, pois, que o despacho recorrido, ao não entender como relevante o tempo de serviço em causa, não violou qualquer preceito legal.
Quanto à alegada violação do princípio da igualdade (…), a mesma não vem demonstrada pelo recorrente, que não especificou quaisquer casos concretos em que tal tenha sucedido, antes se indiciando que a autoridade recorrida aplica o mesmo procedimento a casos semelhantes. (…).”
A este propósito pode ainda atentar-se ao que o Tribunal Constitucional no seu acórdão n.º 99/2004 (Proc. n.º 355/2003, in: DR IIª Série, n.º 78 de 01/04/2004) afirmou: “(…) Basicamente o que está em causa nas duas situações são as diferenças de regime decorrentes da normal sucessão de leis, havendo que reconhecer ao legislador uma apreciável margem de liberdade no estabelecimento do marco temporal relevante para aplicação do novo e do velho regime. Aliás, numa outra decisão (Acórdão n.º 467/03, publicado no Diário da República – II Série, de 19-11-03, págs. 17331/17335), este Tribunal, referindo-se igualmente a uma situação de comparação de regimes de aposentação de um ponto de vista dinâmico da sucessão no tempo, vistos - tal como aqui sucede - na perspectiva do princípio da igualdade, considerou não funcionar este princípio, enquanto exigência do texto constitucional, “em termos diacrónicos”.
Neste caso concreto, a determinação da fronteira entre os dois regimes ocorreu, por referência a um critério geral, previamente definido no artigo 12º nº 1 do Código Civil (e como tal perfeitamente previsível), segundo o qual a lei só dispõe para o futuro, quando lhe não seja atribuída eficácia retroactiva pelo legislador).
Não se verificando neste domínio normativo qualquer exigência constitucional de retroactividade da lei nova, a opção pela disposição só para o futuro - que confirma o entendimento intuitivo de “que em todo o preceito jurídico está implícito um «de ora avante», um «daqui para o futuro»” (J. Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra 1983, pág. 225) - apresenta-se como uma solução racional e, de qualquer forma, situada dentro da margem de liberdade concedida ao legislador (…)”.
Considerado e seguindo o que atrás exposto, perante a factualidade descrita nos autos, entende-se que a sentença recorrida, ao considerar que a actuação da autoridade recorrida não é susceptível de um juízo de censura que contenda com a validade do acto administrativo em questão, não enferma dos vícios que lhe são assacados pelo recorrente no recurso jurisdicional “sub judice”, não se mostrando procedente a argumentação pelo mesmo desenvolvida nos autos.
Pelo exposto e sem necessidade de outras considerações temos que improcedem todas as conclusões da alegação do recorrente, mantendo-se a decisão judicial recorrida.

4. DECISÃO
Nestes termos, acordam os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, confirmando-se, assim, a sentença recorrida.
Custas a cargo do recorrente, fixando-se a taxa de justiça em € 290,00 e a procuradoria em 80%.
Notifique-se, restituindo-se aos ilustres representantes judiciários das partes o suporte informático gentilmente disponibilizado. D.N..

Porto, 2005/06/09
Ass. Carlos L. Medeiros de Carvalho
Ass. Ana Paula Portela
Ass. Jorge M. B. Aragão Seia