| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:
I RELATÓRIO
1 . O MUNICÍPIO (...), inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF de Braga, datada de 30 de Março de 2021, que julgando procedente a acção administrativa comum instaurada pela A./Recorrida “S., SA”, com sede do Lugar (…), sendo interveniente principal “A., SA”, com sede no Lugar (…), condenou o recorrente ao pagamento:
a) - à A./Recorrida “S., S.A.”, a quantia de € 317.655,72, acrescida de juros legais;
b) - à A. “S., S.A.” e Interveniente “A., SA”, Recorridas, na qualidade de associadas em consorcio externo, dos danos emergentes sofridos entre 28/02/2007 e 13/06/2007, reconduzíveis a custos com escoramento, cofragem, pessoal, equipamentos, estaleiro e estrutura, valor a apurar em fase de liquidação, ao qual deverão acrescer juros legais;
c) - à A. “S., S.A.” e Interveniente “A., SA”, Recorridas, na qualidade de associadas em consórcio externo, dos danos emergentes e lucros cessantes ao longo de 355 dias em que permaneceram em obra, valor a apurar em fase de liquidação, ao qual deverão acrescer juros legais; e,
d) - à Interveniente “A., S.A.”, a quantia de € 227.544,44, acrescida de juros legais.
*
Nas suas alegações, o recorrente formulou as seguintes conclusões:
"São 3 os momentos da douta sentença recorrida que o recorrente coloca aqui em crise. Concretamente:
Primeiro
A – Decorre da supra identificada alínea c) do “Objecto do Recurso”, que a douta sentença condenou o aqui Recorrente a pagar às ora Recorridas uma indemnização por danos emergentes, bem como por lucros cessantes, resultantes da necessidade de as empreiteiras permanecerem mais 355 dias em obra, por força da verificação de “outros atrasos na execução da obra.”
B – Esta condenação extensível a estes lucros cessantes pressupõem que existiu culpa por parte do aqui Recorrente relativamente à verificação de tais atrasos.
C – No rol desses “outros atrasos”, que perfazem um total de 355 dias, a Mma. Juíza a quo incluiu aqueles que deram origem à concessão às empreiteiras de 80 dias de prorrogação legal, e que foram determinados por “condições climatéricas adversas”.
D – Na base legal desta decisão está o artigo 196º do RJEOP (entretanto revogado), o qual estabelecia no seu n.º 1, que: «[S]e o dono da obra praticar ou der causa a facto donde resulte maior dificuldade na execução da empreitada, com agravamento dos encargos respetivos, terá o empreiteiro direito ao ressarcimento dos danos sofridos».
Ou seja, para que sejam atribuídos estes lucros cessantes, existe um pressuposto de culpa na actuação do dono da obra/recorrente.
E – Contudo, constata-se que relativamente a uma outra situação análoga, respeitante a 3,5 meses de atraso na obra, e que ficaram analisados no contexto da precedente alínea b) do “Objecto do Recurso”, não se deu ali por verificada essa “culpa” relativamente à actuação do dono da obra, ou quiçá melhor dito, não se considerou existir um “nexo causal” que permitisse a condenação do Município em sede desses lucros cessantes.
F – Ora, sob a égide desta outra alínea c), tendo-se por objecto, pelo menos parcialmente, o mesmo período de tempo (3,5 meses), concluiu-se, implicitamente, que já se verificaria essa “culpa”, ou esse “nexo causal”, a onerar o dono da obra, responsabilizando-o, em consequência, - também - pelo pagamento de lucros cessantes.
G – Desta forma, a douta sentença, considerou, num primeiro momento, que os preditos 3,5 meses de atraso não eram imputáveis ao dono da obra (Município/Recorrente), eximindo-o, por isso, de efectuar o pagamento de lucros cessantes, para, logo de seguida, na alínea c), incluir esse mesmo período temporal como justificante dos 80 dias de prorrogação legal devidos às condições climatéricas adversas, determinando-se, paradoxalmente, neste caso, o pagamento de lucros cessantes.
H – Ora, se aqueles 3,5 meses não deram origem ao pagamento de lucros cessantes no contexto daquele primeiro trecho da douta Decisão, não deveriam, depois, noutro trecho subsequente da mesma, serem contabilizados de forma a originarem o pagamento de lucros cessantes.
I – Assim e no mínimo, esse concreto hiato temporal não poderia ser contabilizado para efeitos dessa responsabilização do Município pelo pagamento de lucros cessantes às empreiteiras.
J – Posto isto, parece verificar-se a situação preconizada no artigo 615º, nº 1, alínea c), do Código de Processo Civil, pois estar-se-á perante uma contradição interna, uma decisão antitética, ou uma ambiguidade, verificada no seio do douto aresto, motivo pelo qual não deixa de suscitar-se aqui uma nulidade da douta sentença.
K – Caso assim não se entenda, sempre deverá considerar-se que estaremos perante o que constituirá um erro de julgamento, a carecer da devida rectificação, tudo por forma a sintonizar as consequências jurídicas de, necessariamente, se ter por não verificado o predito nexo causal em ambas as situações em apreço.
L – Assim, aos 355 dias enunciados naquela alínea c), há-de, proporcionalmente, subtrair-se (no que aos lucros cessantes diz respeito) a quota-parte dos mencionados três meses e meio que, somados ao mês de prorrogação legal (estes por erro de implantação de projeto), ditaram, por sua vez, os 80 dias de atraso que integram aquele total de 355 dias
Segundo
M – Por sua vez, numa relação umbilical com a situação precedente, verifica-se que a douta sentença escora-se, pelo menos parcialmente, em fundamentos que se vêm a revelar de teor conclusivo, padecendo, por isso, de uma insuficiência em relação à respectiva fundamentação de facto.
N - Essa situação, por sua vez, é também ela determinante da nulidade da douta decisão, desta feita em virtude de ferir o disposto na alínea b), do mencionado nº 1, do artigo 615º do CPC.
O – Assim, no capítulo relativo à fundamentação fáctico-jurídica (fls. 54 da douta sentença), escreveu-se: [provada]: “«ii) oitenta dias seguidos de prorrogação legal devido às baixas temperaturas sentidas, extensos nevoeiros verificados, chuvas e ventos constantes que originaram perdas de rendimento, devido a sucessivas paragens com trabalhos em altura e inúmeras paragens de obra.»
P - Nessa sequência, conclui-se de seguida na douta sentença: «Extrai-se da matéria de facto que, por força de dois períodos de suspensão de obra (um mês por erro de implantação e três meses e meio devido ao acidente), verificou-se uma retardação da execução de determinados trabalhos que reclamavam condições climatéricas adequadas, sem as quais não era possível realizá-los com êxito – negrito nosso.
Q – E acrescentou-se ali: «Provou-se que os períodos de suspensão e o necessário reajuste do plano de trabalhos deixou de fazer coincidir certos e determinados trabalhos em épocas propícias para a execução dos mesmos.»
R – Face a tal redacção, não se logra compreender, desde logo, o que poderiam ser, em termos teóricos, essas condições climatéricas adequadas.
S – Apenas com algum tipo de concretização do que pudesse constituir um clima padrão, ou – digamos – “normal”, face à concreta época do ano em que tiveram lugar os diferentes trabalhos, nomeadamente em termos de pluviosidade, vento, ou nevoeiro, se poderia depois concluir por essa eventual “adequação”.
T – Assim, o facto de chover “muito”, numa determinada época do ano pode ser considerado “normal” e, pelo contrário, um fenómeno fora do comum ocorrendo em épocas de habitual estio.
U – Apenas com uma concretização da específica época do ano em que se terão verificado os alegados fenómenos meteorológicos, dotada, por sua vez, de algum tipo de mensurabilidade, e conjugada depois com os concretos trabalhos que estivessem então a decorrer, seria possível tirar conclusões da índole daquela aqui colocada em crise (condições climatéricas adequadas).
V – Objectiva-se pois, além do mais, que a enunciação na douta sentença da verificação de “baixas temperaturas sentidas, extensos nevoeiros verificados, chuvas e ventos constantes”, não é por si passível de uma concreta de uma aferição e/ou sindicância, pois, como disse, constituem fenómenos meteorológicos que podem constituir uma situação comum em determinadas épocas do ano e que, além disso, deverão ser mensuráveis para permitir quaisquer conclusões.
W – É que o recurso a adjectivações do cariz de “baixas” (temperaturas), “extensos” (nevoeiros), ou “constantes” (chuvas e ventos) não aporta factos aferíveis ou mensuráveis, revelando-se antes como meramente conclusivos, ademais porque surgem desacompanhados de qualquer referenciação a uma concreta época do ano.
X – Tampouco se indica na douta sentença qual seria, afinal, a época do ano favorável, ou a priori propícia à realização dos trabalhos e quais os trabalhos que estariam, concretamente, em causa
Y – Posto o que se acaba de explanar, tem-se por verificada a predita insuficiência relativamente à fundamentação de facto, determinante da nulidade do douto aresto, por força do disposto na alínea b), do mencionado nº 1 do artigo 615º do CPC.
Terceiro
Z – Por sua vez, coloca-se também aqui em crise a condenação do Réu decorrente da supra enunciada alínea b) do “Objecto do Recurso”, e que é relativa ao tempo de paralisação da obra aqui em apreço que resultou, neste caso e em suma, de um acidente relativo à queda de uma asna do cimbre.
AA – Para o efeito, e sem quaisquer considerações prévias que estribem tal conclusão, diz-se na página 50 do douto aresto que: «[…] forçoso será convocar o artigo 190.º do RJEOP que dispõe: “Se, por facto não imputável ao empreiteiro, for ordenada qualquer suspensão parcial de que resulte perturbação do normal desenvolvimento da execução da obra, de acordo com o plano de trabalhos em vigor, terá o empreiteiro direito a ser indemnizado dos danos emergentes.”» - Negrito nosso.
AB – Contudo, não se descortina em parte alguma do douto acórdão um qualquer trecho que consinta esta conclusão, ou seja, a de que a queda da “asna do cimbre” decorreu de um facto não imputável a uma qualquer conduta, ou omissão, da parte do empreiteiro.
AC – Porque assim é, ou aparenta ser, verifica-se, também aqui, um momento conclusivo da douta sentença, sem que o mesmo se mostre suficientemente escorado, a montante, num qualquer facto concreto que o sustente, o que vem a gerar uma outra situação de nulidade da sentença, tal como previsto no artigo 615º, nº 1, alínea b) do CPC.
AD – Já a propósito desta temática da “segurança” o aqui Recorrente alegara no contexto da sua Contestação que (artigo 16º): «no que ao âmbito do Direito concerne, mencione-se que de acordo com o estabelecido na al. b), do nº 2 do art. 24º do DL nº 59/99 de 2 de Março, e ainda em consonância com o conteúdo das peças do processo levado a concurso, é ao empreiteiro (salvo estipulação em contrário) a quem estão cometidos todos os trabalhos ”necessários para garantir a segurança de todas as pessoas que trabalhem na obra, para evitar danos nos prédios vizinhos e para satisfazer os regulamentos de segurança, higiene e saúde no trabalho e de polícia das vias públicas.”»
AE – Mesmo que assim não fosse, certo é que não se descortina no douto arresto recorrido a fundamentação para que se exima a empreiteira da responsabilidade pela queda da asna do cimbre, momento que seria necessário concretizar para que se chamasse a terreiro aquele artigo 190º do RJEOP.
AF – Pelo contrário, face à factualidade provada nos autos, e que supra se expôs, deverá concluir-se que a predita queda da asna do cimbre apenas ocorreu em virtude de conduta activa, ou omissiva, da parte das ora Recorridas.
AG – Isto porque, em resumo, o projecto apresentado a concurso relativamente ao Processo Construtivo, representava cimbre predominantemente à base de conjuntos de treliças/asnas ou vigas metálicas de grande capacidade de carga apoiadas em torres metálicas especiais, constando, no entanto, como "nota", que se tratava de um estudo meramente esquemático e que cabia ao empreiteiro o dever de "apresentar um projecto para aprovação, método construtivo que considerar mais adequado.
AH – Efectivamente, decorre da matéria de facto provada que existia liberdade da parte das empreiteiras para alcançarem o resultado pretendido e utilizando os meios que possuíssem e economicamente mais vantajosos, com a segurança pretendida.
AI - Essa liberdade, por sua vez, era, inequivocamente, extensível à forma como montavam o cimbre, motivos pelos quais ressalta a ideia de que a queda da asna do cimbre ocorreu por um qualquer tipo de responsabilidade adveniente da parte de quem executava a empreitada.
AJ – Além disso, haveria ter em atenção o facto de o empreiteiro ter apresentado uma solução construtiva alternativa, que o levou a colocar as asnas à cota dos pilares, ou seja, a meia altura entre o rio e o tabuleiro, solução que classificou como alternativa à solução proposta, mas igualmente eficaz e que foi aceite pela dona da obra/Recorrente.
AK – Quer por aprovação expressa, quer tácita (leia-se, o silêncio do então Réu às interpelações/reclamações que lhe foram sendo endereçadas), certo é que as soluções construtivas que vieram a ser executadas foram as preconizadas e executadas pelas aqui Recorridas.
AL – Por isso mesmo, a - infeliz - queda da “asna do cimbre”, ocorreu, unicamente e até prova em contrário, por culpa exclusiva de quem levava a obra a efeito.
AM – Porque assim foi, temos que, por um lado, não se descortina onde se possa escorar a douta sentença para concluir pela aplicação daquele artigo 160º do RJEOP, ou seja, para que tenha concluído, sem base factual, que a queda daquela asna do cimbre não decorreu de um facto imputável ao “empreiteiro”, e
AN – De igual forma, não se pode aceitar, face aos factos que se encontram provados, que, ao invés, não se tenha concluído na douta sentença que aquele facto decorreu, pelo menos presumivelmente, de algum tipo de culpa, no caso negligência, que terá estado subjacente à actuação da empreiteira.
AO – Assim sendo, não apenas se verifica uma nulidade da douta sentença por falta de fundamentação (art. 615º, nº 1, alínea b) do CPC), como acresce, in casu, um erro de julgamento, ao terem-se por verificados os requisitos vertidos no artigo 190º do RJEOP (DL nº 59/99, entretanto revogado), ou seja, a mencionada suspensão dos trabalhos da empreitada por facto não imputável ao empreiteiro.
AP – Antes deveria a douta sentença ter “voltado costas” a este artigo 190º do RJEOP, e ter-se pronunciado, face aos factos provados, no sentido da inexistência de culpa por parte do ora Recorrente no que tange à verificação do predito sinistro, antes a firmando da parte da empreiteira.
AQ – Efectivamente, perspectiva-se que a Meritíssima Juíza a quo deveria ter-se socorrido, à falta de lei especial para esta situação em concreto, aos ensinamentos derivados dos arts. 483º e ss. do Código Civil, e em especial os seus artigos, 486º (Omissões), 492º, 493º, e 494º (negligência), 570º (culpa do lesado), por forma a assacar a responsabilidade pelo evento em apreço sobre as empreiteiras, ou, no mínimo, furtando a recorrente à conclusão aqui em causa.
AR - Por sua vez, como que por efeito de osmose, as alíneas a) e d) identificadas no intróito das presentes alegações, ou seja, aquelas das quais resultou a condenação do aqui Recorrente a pagar às aqui Recorridas, respectivamente: «a) À Autora, S., S.A., da quantia de € 317.655,72, acrescida de juros legais» [e] d) à Interveniente, A., S.A., a quantia de 227.544,44€, acrescida de juros legais.», ficam prejudicadas em virtude da eventual procedência dos vícios vindos de apontar ao douto aresto.
AS – Na verdade, na hipótese de vingar a tese do Recorrente, mormente determinando-se, como se espera, a nulidade da sentença aqui controvertida, deverá ter lugar a repetição do julgamento, com a consequente ampliação da matéria de facto, tudo por forma a expurgar dos documentos (facturas) que suportaram a quantificação vinda de reproduzir, os itens e os valores que, em consequência, haverão de ser deles subtraídos.
AT – O que se vem de esgrimir é, aliás, extensível às alegações vertidas sob o ponto
Segundo das presentes alegações (arts. 20 a 36), sendo que as insuficiências então assinaladas deverão, também elas, ser quiçá colmatadas com a ampliação da base instrutória em contexto de uma eventual repetição do julgamento”.
Assim, terminou, referindo que :
“…. deverá ser admitido o presente recurso, julgando o mesmo procedente, dessa forma fazendo-se JUSTIÇA”.
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Notificadas as alegações, apresentadas pelo recorrente, supra referidas, vieram “S., SA” e “A., SA”, apresentar contra alegações que assim sintetizaram, concluindo:
“a) Veio o Recorrente MUNICÍPIO (...), interpor recurso da sentença que o condenou, nos termos contantes das alíneas a) a d) do decisório.
b) Entendem as Recorridas, porém, que a sentença proferida pelo Tribunal a quo, que se reputa de exemplar, se encontra devidamente fundamentada de facto e de direito, e que face à matéria dada por provada – cuja alteração não é suscitada pelo Apelante -, é suficiente para, de acordo com a fundamentação apresentada e por aplicação das regras inerentes à prova e à sua valoração, determinar a condenação do Recorrente nos termos da sentença a quo.
I - Alínea c) – ambiguidade, ou antítese.
c) Resulta evidente quanto a esta matéria que o Recorrente parte de um raciocínio viciado para concluir no sentido que mais lhe convém.
d) O raciocínio seguido na sentença aponta no sentido correto face à prova produzida, aos normativos relativos ao ónus da prova, bem como às demais normas aplicáveis, sem olvidar naturalmente o princípio da livre apreciação da prova de que o juiz goza, à luz do disposto no nº 5 do artº 607º do CPC, designadamente à apreciação de determinados factos à luz daquilo que são as regras da experiência comum e o critério do bonus pater famílias.
e) Aliás, estão em crer as Recorridas que ainda que assim não fosse, por força das regras relativas ao ónus da prova que impende sobre o Recorrente, o resultado seria o mesmo.
f) O Recorrente insurge-se, sem razão, quanto ao facto de na sentença se partir da aplicação do artº 190º do RJEOP, para se concluir terem as Recorridas direito a lucros cessantes no que concerne ao período de prorrogação legal de prazo determinado pelas condições climatéricas de 80 dias.
g) O próprio Recorrente nos pontos 8. e 9. das suas alegações aponta aos fundamentos que serviram de base ao decidido na sentença, pois para além da suspensão determinada pelo acidente, outros factos houve que determinaram a prorrogação do prazo pelos referidos 80 dias em razão das condições climatéricas adversas, desde logo e entre outros, a questão da implantação do projeto, esta inegavelmente da responsabilidade direta do Recorrente.
h) Acresce que as prorrogações de prazo em causa foram, todas elas, solicitadas pelas Recorridas, tendo sido todas elas, assim como as prorrogações de prazo associadas, aprovadas tacitamente nos termos do disposto no nº 3 do artº 160º do RJEOP.
i) Pelo que, e conforme referido na sentença a fls. 53, se tem que concluir que a Recorrente aceitou os referidos planos “em toda a sua extensão e com todas as consequências daí decorrentes, a compreender as razões invocadas para o pedido de prorrogação legal/graciosa do prazo de execução, com reflexos no Plano de Trabalhos.
j) A partir dessa aprovação valem sem reserva os fundamentos invocados em tais pedidos para as prorrogações legais e graciosas pedidas, nos seus exatos termos.
k) Por assim ser as prorrogações concedidas deverão ser consideradas para todos os efeitos, como decorrentes de factos imputáveis ao Recorrente, designadamente no que respeita à aplicação do disposto no artº 196º do RJEOP.
l) A sentença alicerçou a condenação quanto a respeito da alínea c) do decisório, com base nestas conclusões, facto que não é passível de qualquer censura.
m) Acresce o facto de os pedidos assentarem numa relação contratual estabelecida entre o Recorrente e as Recorridas, decorrente do contrato de empreitada a que alude a alínea B) dos Factos Provados.
n) Salvo melhor opinião, o referido reconduz-nos, no que concerne à matéria da responsabilidade relativamente aos pedidos formulados nos autos, ao facto de que a culpa do Recorrente se presume, nos termos do disposto nº 1 do artº 799º do CC.
o) Esta norma opera uma inversão do ónus da prova no que se refere à culpa do devedor, que se presume, exceto se esta presunção for por ele ilidida através de prova que a afaste, uma vez que estamos perante uma presunção júris tantum.
p) Não decorre dos autos qualquer prova do Recorrente que permita afastar esta presunção, incumprindo assim o ónus que sobre si recaía.
q) Por assim ser, não poderá o Recorrente invocar para afastar a aplicação do artº 196º do RJEOP, que não há a imputabilidade necessária em sede de culpa da sua parte, para que possa ser aplicado ao segmento da decisão aqui em causa.
r) Isto porque essa imputabilidade a título de culpa – na tese do Recorrente -, decorre da presunção que sobre si impende nos termos do disposto no artº 799º do CC, e que não logrou afastar de acordo com as regras relativas ao ónus da prova.
s) Sendo que, também por esta via, se obteria e obtém o mesmo resultado, nada havendo, por conseguinte a censurar na decisão quanto à alínea c) do decisório, que deverá ser mantida.
II. Falta de fundamentação
t) Por razões de economia processual, dá-se aqui por reproduzido tudo quanto vai expendido em I.
u) O Recorrente sustenta a este propósito e em suma, que não foi feita prova da existência de condições adversas que determinaram a necessidade de prorrogação do prazo, olvidando toda a prova produzida, designadamente testemunhal, bem como a aprovação tácita dos planos de trabalhos e consequentes prorrogações,
v) Determina o nº 5 do artº 607º do CPC, que na sentença “o juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”, determinando o nº 5 deste mesmo preceito que “Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência.”
w) A sentença em crise retrata de forma evidente a aplicação deste princípio da livre apreciação da prova, segundo a prudente convicção do juiz e temperada com as regras da experiência comum, designadamente no que concerne às condições climatéricas e a sua repercussão em termos de execução dos trabalhos, o que é insindicável.
x) Tendo sido aplicados de forma exemplar os critérios legais que o juiz dispõe para valoração da prova, dentro da sua livre margem de apreciação, nada haverá a censurar na decisão quanto a esta matéria.
III. Alínea c) Falta de fundamentação II (e alíneas a) e d)
y) A questão principal suscitada prende-se com queda de uma asna do cimbre e da responsabilidade pela mesma, ensaiando o Recorrente uma nova teoria que visa a sua desresponsabilização “tout court” por tal situação, lançando mão desta feita do artº 190º do RJEP para, invertendo os factos, e na expetativa de lançar a dúvida, insinuar que não ficou provado que a responsabilidade não fosse do empreiteiro.
z) Uma vez mais parece olvidar que as prorrogações de prazo, incluindo a devida por este motivo, foram aprovada tacitamente e com essa aprovação, validados os fundamentos invocados para a seu pedido e concessão, o que é espelhado de forma inequívoca a fls. 53 da sentença.
aa) Parece querer ignorar também que a sua culpa no que tange a esta matéria, por força do ónus da prova que decorre do disposto no artº 799º do CC, é presumida.
bb) Não decorrem dos autos quaisquer elementos que provem ter o Recorrente ilidido tal presunção júris tantum, pelo que se tem de concluir, por força da presunção referida, que se presume a sua culpa pela ocorrência.
cc) Dúvidas não podendo restar assim, por aplicação das regras relativas à prova, que tal circunstância não é em caso algum imputável às Recorridas, antes se presumindo a culpa do Recorrente, nos termos referidos, verificando-se assim preenchidos os pressupostos previstos no artº 190º do RJEOP.
dd) Devendo, por força do exposto, improceder também quanto a esta matéria o recurso do Recorrente”.
E finalizaram do seguinte modo:
“Nestes termos e nos demais de direito, sempre com o douto suprimento dos Venerandos Desembargadores do Tribunal Administrativo Central do Porto, deve o presente recurso improceder totalmente, confirmando-se a sentença nos seus exatos termos proferidos pelo Tribunal a Quo”.
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A Digna Magistrada do M.º P.º, notificada nos termos do art.º 146.º, n.º1 do CPTA, não emitiu Parecer.
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Sem vistos, mas com prévio envio do projecto às Ex.mas Juízas Desembargadoras Adjuntas, foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.
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2 . Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 685.º A, todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.
II
FUNDAMENTAÇÃO
1 . MATÉRIA de FACTO
São os seguintes os factos fixados na sentença recorrida, cuja fidelidade e completude não são questionados:
A) A Autora e a interveniente são sociedades comerciais que têm por objecto, além do mais, a indústria de construção civil e obras públicas, actividade que desempenham com regularidade e fim lucrativo – cf. despacho saneador.
B) Em 2005/11/29, por contrato escrito, a Autora e a interveniente, previamente associadas em consórcio externo, celebraram com o Réu contrato, tendo por objecto a empreitada (por preço global, no montante de 2.439.628,28€ + IVA) designada "Execução da Ponte sobre o Rio Homem e Acessos na Via Intermunicipal Homem/Lima", incluindo a execução da ponte sobre o Rio Homem e estradas de acesso numa extensão aproximada de 1,9 Km, entre a EM 531, lado de (...), e a EM 205-3, lado de Terras de Via Bouro, também designada como 1.ª Fase da mencionada Via Intermunicipal Homem/Lima – cf. doc. de fls. 26 a 31 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
C) O Consórcio denominava-se “A. S.A/S., S.A.”, em Consórcio, comprometendo-se a executar conjuntamente a empreitada, tendo suportado em conjunto as despesas comuns e as restantes na proporção dos trabalhos que cada uma das consortes viesse a executar – cf. documento de fls. 953 e ss. dos autos.
D) A obra a ser realizada no MUNICÍPIO (...) à estrada municipal (EM) 531 e a terminar na estrada municipal (EM) 205-3, ponte de betão pré-esforçado, com uma extensão de 130 metros e estradas de acesso numa extensão aproximada de 1,9 Km – cf. documento de fls. 27 e ss. dos autos.
E) O valor da empreitada é de € 2.439.628,28, a que acresce o imposto sobre o valor acrescentado, à taxa legal – cf. documento de fls. 27 e ss. dos autos.
F) As partes estabeleceram no contrato de empreitada: “A empreitada em apreço será executada em regime de preço global, nos termos do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 59/99 de 2 de Março” - cf. documento de fls. 27 e ss. dos autos.
G) E bem assim: “O pagamento ao adjudicatário dos trabalhos incluídos no contrato far-se-á por medição, com observância do disposto nos artigos 202.º e ss. do diploma legal citado supra, se outras condições não forem estabelecidas nas cláusulas especiais do caderno de encargos” - cf. documento de fls. 27 e ss. dos autos.
H) Mais consta do contrato: “Os trabalhos a mais serão liquidados nos mesmos termos dos trabalhos incluído no contrato, por medição, mas com base nos preços que lhes forem, em cada caso, especificamente aplicáveis” - cf. documento de fls. 27 e ss. dos autos.
I) O programa de trabalhos, preços unitários, bem como o plano de pagamentos constam da proposta apresentada pelo consórcio adjudicatário que, igualmente, fez parte integrante do contato assinado – cf. documento de fls. 27 e ss. dos autos.
J) O Projecto de Execução apresentado a concurso pela entidade adjudicante e que faz parte integrante do contrato foi da autoria do Consórcio A., Ldª., e P., Ld.ª, que também faz a assistência técnica em obra, tendo a Fiscalização do Dono da Obra sido delegada na H., S.A – cf. despacho saneador.
K) Extrai-se do Programa de Concurso:
«…
11 – Proposta Condicionada:
“Não é admitida a apresentação pelos concorrentes de propostas com variantes técnicas aos projectos patenteados ou parte deles”.
13 – Proposta Base:
“De acordo com os números 11 e 12, as propostas apresentadas pelos concorrentes são consideradas como totalmente incondicionadas, tendo-se como não escritas quaisquer condições divergentes do caderno de encargos ou alternativas de qualquer natureza que constem dessas mesmas propostas ou de outros documentos que as acompanhem, com excepção dos aspectos técnicos constantes da memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra.” …» - cf. Programa de Concurso; Processo Administrativo.
L) Extrai-se do Caderno de Encargos:
“4.5 Modificação do plano de trabalhos e do plano de pagamentos.
4.5.1 O Dono da Obra poderá alterar em qualquer momento o Plano de Trabalhos em vigor, ficando o Adjudicatário com o direito a ser indemnizado dos danos comprovadamente sofridos em consequência dessa alteração, mediante requerimento a apresentar nos dez dias subsequentes à data em que aquela lhe haja sido notificada.
4.5.2 O Adjudicatário pode, em qualquer momento, propor modificações ao plano de trabalhos ou apresentar outro para substituir o vigente, justificando a sua proposta. carecendo a entrada em vigor da prévia aprovação do Dono da Obra.
4.5.3 Em quaisquer situações em que, por facto não imputável ao Adjudicatário e que se mostre devidamente justificado, se verifique a necessidade de o plano de trabalhos em vigor ser alterado, deverá aquele apresentar um novo plano de trabalhos e o correspondente plano de pagamentos adaptado às circunstâncias, devendo o Dono da Obra pronunciar-se sobre eles no prazo de 22 (vinte e dois) dias.
4.5.4 Decorrido o prazo referido no número anterior sem que o Dono da Obra se pronuncie, consideram-se os planos como aceites.
4.5.5 Sempre que se altere o Plano de Trabalhos, deverá ser feito o consequente reajustamento do Plano de Pagamentos.
7.3 Erros ou omissões do projecto e de outros documentos.
7.3.1 O Adjudicatário deverá comunicar, por escrito, à Fiscalização, logo que deles se aperceba, quaisquer erros ou omissões que julgue existirem no projecto e nos demais documentos porque se rege a execução dos trabalhos, bem como nas ordens, nos avisos e nas notificações da Fiscalização.
7.3.2 A falta de cumprimento da obrigação estabelecida na cláusula 7.3 torna o Adjudicatário responsável pelas consequências do erro ou da omissão, se se provar que agiu com dolo ou negligência incompatível com o normal conhecimento das regras da arte.
7.3.3 O processo de erros e omissões de projecto a apresentar pelo Adjudicatário à Fiscalização, nos termos dos n.º 1 e 2 do arte 14, do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, terá de ser elaborado sobre os mapas de medições detalhadas constantes nos projectos consignados pelo Dono da Obra.
7.3.4 Quando as reclamações não tiverem origem em erros relativos a operações matemáticas, a sua justificação terá de ser fundamentada com base nos Critérios de Medição patenteados a Concurso.
(…)»
- cf. Caderno de Encargos – Cláusulas Gerais, Processo Administrativo.
M) Extrai-se das Cláusulas Especiais do Caderno de Encargos o seguinte:
«13.5 Reclamações quanto a erros e omissões do projecto e de outros documentos. 13.5.1 No prazo de 44 dias úteis, contados da data da consignação, o Empreiteiro poderá reclamar:
a) Contra erros ou omissões do projecto, relativos à natureza ou volume dos trabalhos, por se verificarem diferenças entre as condições locais existentes e as previstas ou entre os dados em que o projecto se baseia e a realidade;
b) Contra erros de cálculo, erros materiais e outros erros ou omissões das folhas de medições discriminadas e referenciadas e respectivos mapas-resumo de quantidades de trabalhos, por se verificarem divergências entre estas e o que resulta das restantes peças do projecto.
13.5.2 Depois de findo o prazo estabelecido pelo número anterior, o Câmara Municipal de (...) admitirá ainda reclamações com fundamento em erros ou omissões do projecto, desde que arguindo o erro ou omissão nos 11 dias úteis subsequentes ao da verificação, o adjudicatário demonstre que lhe era impossível descobri-lo mais cedo.
13.5.3 Na reclamação prevista nos dois parágrafos anteriores, deverá o adjudicatário indicar o valor que atribui aos trabalhos a mais ou a menos resultantes da rectificação dos erros ou omissões arguidos.
13.5.4 O Câmara Municipal de (...) deverá pronunciar-se sobre as reclamações do adjudicatário no prazo de 44 dias úteis, contados a partir da data da sua apresentação.
13.5.5 Se o Câmara Municipal de (...) verificar, em qualquer altura da execução da obra, que houve erros ou omissões no projecto devido a causas cuja previsão ou descoberta fosse impossível mais cedo, deverá notificar o adjudicatário, indicando o valor que Ihes atribui.
13.5.6 Sobre a interpretação e valor atribuído pelo Câmara Municipal de (...)
aos erros ou omissões a que alude o parágrafo anterior, pode o adjudicatário reclamar no prazo de 11 dias úteis.
13.5.7 No caso de se verificar infracção do prazo previsto nos números 13.5.1 e 13.5.2 e o valor dos trabalhos resultantes da rectificação dos erros ou omissões arguidos for igual ou superior à percentagem prevista no n.º 1 do artigo 31 do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, o adjudicatário perderá o direito à indemnização prevista no n. 1 do artigo 35 e nos n.ºs 1 e 2 do artigo 234.° em caso de exercício do direito de rescisão com este fundamento.
13.5.8 Em qualquer caso, a falta de cumprimento da comunicação de erros ou omissões de projecto bem como nos demais documentos porque se rege a execução dos trabalhos e das ordens, avisos e notificações da Fiscalização, torna o Empreiteiro responsável pelas consequências do erro ou omissão, se se provar que agiu com dolo ou negligência compatível com o normal conhecimento das regras de arte. (…)
13.20 Outras obrigações do adjudicatário.
13.20.1 Instalações.
Constitui obrigação do adjudicatário, no período que decorre entre a data da consignação e a data da elaboração da conta da empreitada, pôr à disposição da Fiscalização para uso desta as seguintes instalações:
Um escritório no estaleiro com área mínima de 24 ms, com compartimentos independentes (tendo um deles área mínima de 12 m, para reuniões) e respectivas instalações sanitárias, incluindo mobiliário e equipamentos de escritório e consumíveis. Todos os compartimentos terão luz natural, iluminação eléctrica e tomadas de alimentação, equipamentos de ar condicionado e telefone. Um dos gabinetes disporá ainda de uma linha telefónica adicional para ligação de um modem. O adjudicatário disponibilizará ainda um aparelho de fax e uma máquina de fotocópias e competir-lhe-á também garantir a sua funcionalidade, assegurando a sua manutenção e limpeza, e a guarda permanente de todos os bens, à qual será associado ainda um seguro contra roubos e incêndios.
Os encargos decorrentes deste item consideram-se incluídos nos Custos gerais da empreitada.
065-CIMBRES, CAVALETES, ANDAIMES E ESTRUTURAS PROVISÓRIAS
O Adjudicatário submeterá à prévia aprovação da Fiscalização, os projectos das estruturas de sustentação dos moldes necessários para construir as obras segundo os processos indicados nos desenhos de construção.
E obrigação do Adjudicatário o fornecimento e montagem de todas as estruturas auxiliares necessárias a uma adequada execução das obras, satisfazendo em tudo as normas em vigor, nomeadamente no que respeita a segurança.
Dá se escolha dos diversos tipos de cimbres e restantes estruturas provisorias, dentro das apresentar à Fiscalização os seus projectos para aprovação (…)
Os cimbres, os cavaletes e as restantes estruturas provisórias serão calculados de acordo com o Eurocódigo 3, o RSA estabelecido nestas Cláusulas Especiais.
(…) 06.7 - ESCAVAÇOES PARA EXECUÇAO DE SAPATAS
Sempre que as características dos terrenos o exijam, as escavações serão efectuadas ao abrigo de entivações ou ensecadeiras de estacas prancha metálicas, conforme as circunstâncias, pelos processos que o Adjudicatário entender utilizar, desde que aceites pela Fiscalização.
As escavações só poderão ser iniciadas após aprovação do projecto da entivação ou ensecadeira. Deverão ser executadas até à cota dos desenhos de construção.
Antes do início da construção das fundações, durante a abertura dos caboucos, deverão ser confirmados os pressupostos adoptados no Projecto, através duma análise visual, em situações em que não existam dúvidas em relação aos materiais aflorantes e através de ensaios de penetração dinâmica ou estática nos outros casos.
A verificação das condições de fundação é um aspecto muito importante a atender de modo a satisfazer as condições de segurança das obras de arte. Assim a alteração proposta considera um critério de verificação das condições de fundação.
As escavações serão executadas com observância da implantação e das características geométricas indicados nos desenhos de construção.
Os produtos das escavações serão removidas para local apropriado a indicar pela Fiscalização, sendo regularizada em depósito.
Em tudo que lhes diga respeito, a execução destes trabalhos deverá ainda ser efectuada de acordo com o estipulado no capítulo 01 - Terraplenagens.
(…) » - cf. Caderno de Encargos – Cláusulas Especiais; Processo Administrativo.
N) O Projecto de Execução foi acompanhado de Estudo Geológico-Geotécnico, do qual se extrai, a título de conclusão, quanto às “5.4 Obras de Arte”, o seguinte:
“Como atrás exposto, as condições geotécnicas de fundação na zona de implantação da obra de arte ocorrem materiais de natureza granítica decompostos (W5) a pouco alterados (W2). Geralmente, o primeiro horizonte constituído por saibros e granitos muito alterados tem pouca expressão, excepto na sondagem S1, apresentando resistências elevadas obtidas através dos ensaios SPT. Porém, atendendo à natureza da obra de arte, a fundação terá de assentar no substrato rochoso seja qual for a solução adoptada.
Sem prejuízo no atrás referido, as condições de fundação deverão sempre ser aprovadas durante a fase de execução da obra por técnico habilitado.” – cf. Processo Administrativo (Projecto de Execução, pag. 480 e ss.); de fls. 678 dos autos.
O) Extrai-se do Projecto Geral – Caderno de Encargos e da Memória Descritiva e Justificativa o que segue:
«(…) 3.6
CIMBRES, CAVALETES, ANDAIMES E ESTRUTURAS PROVISÓRIAS
O Adjudicatário submeterá à prévia aprovação da Fiscalização, os projectos das estruturas de sustentação dos moldes necessários para construir as obras segundo os processos indicados nos desenhos de construção.
É obrigação do Adjudicatário o fornecimento e montagem de todas as estruturas auxiliares necessárias a uma adequada execução das obras, satisfazendo em tudo as normas em vigor, nomeadamente no que respeita a segurança.
Dá-se liberdade de escolha dos diversos tipos de cimbres e restantes estruturas provisórias, dentro das condições atrás estipuladas, devendo os mesmos ser metálicos e obrigando-se o Adjudicatário a apresentar a Fiscalização os seus projectos para aprovação os quais consistirão na verificação da segurança e no cálculo das deformações, e ainda nos desenhos de construção, de conjunto e de pormenor, em escalas convenientes e devidamente cotados.
Os cimbres, os cavaletes e as restantes estruturas provisórias serão calculados de acordo com o Eurocódigo 3, o RSA Regulamento de Segurança e Acções para Estruturas de Edifícios e Pontes e o estabelecido nestas Cláusulas Especiais.
Todas as peças que forem de madeira, a utilizar eventualmente nas estruturas de suporte e nos moldes serão calculadas tendo em atenção que se não devem exceder as seguintes tensões unitárias:
(…)
4.5.2 45.2 Cimbre autolançado para montagem dos moldes necessários à execução do tabuleiro, incluindo trabalhos de montagem, desmontagem e operação, eventual sinalização provisória e estruturas de protecção - (un)
Descrição: Refere-se às estruturas autolançadas, apoiadas nos pilares ou nas consolas do tramo anteriormente betonado, necessárias à sustentação dos moldes do tabuleiro. Este tipo de cimbre é usualmente constituído por vigas de lançamento metálicas, superiores ou inferiores ao tabuleiro.
Este trabalho inclui a elaboração do projecto da estrutura, que tem de ser submetido à apreciação da Fiscalização, bem como o fornecimento, montagem, operação e exploração do cimbre autolançado.
Inclui ainda a execução das passagens de serviço que se mostrem necessárias, desvios provisórios de tráfego que se possam mostrar imprescindíveis, bem como todos os trabalhos inerentes a condicionamentos derivados de eventuais atravessamentos, como sejam sinalizações temporárias e estruturas de protecção, as quais se consideram incluídas para efeitos de pagamento, nos custos dos cimbres.
Critério de Medição:
Para efeitos de medição, a quantificação do trabalho é feita à unidade, por viga de lançamento utilizada.
Para efeitos de liquidação, o trabalho será para cada unidade considerado como um valor global, que será dividido em duas partes, 75% referente à montagem e 25 % referente à desmontagem e à respectiva remoção do local da obra.
- cf. Processo Administrativo.
P) As peças desenhadas no projecto apresentado a concurso relativamente ao Processo Construtivo, representavam cimbre predominantemente à base de conjuntos de treliças/asnas ou vigas metálicas de grande capacidade de carga apoiadas em torres metálicas especiais, constando, como "nota", que se tratava de um estudo meramente esquemático e que cabia ao empreiteiro o dever de "apresentar um projecto para aprovação, método construtivo que considerar mais adequado, de acordo com os meios que possui" mais se admitindo que "os moldes dos pilares e consolas podiam ser suspensos através de tirantes no método construtivo habitual para pontes em arco, em alternativa ao esquema apresentado" – cf. documento de fls. 32 e 33 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
Q) Do Resumo Geral das Medições do Projecto de Execução que integrava os documentos patenteados a concurso, constavam, no capítulo dos Processos Construtivos (08.5), sob os n.ºs 08.5.1 e 08.5.2, os seguintes artigos e medições de trabalhos (fornecimentos e serviços prestados):
- 8.5.1 - 24.140 m3 de "Cavaletes para montagem dos moldes e cimbres necessários à execução do tabuleiro, incluindo passagens de serviço, desvios provisórios, trabalhos de montagem e desmontagem, eventual sinalização provisória e estruturas de protecção"; e
- 08.5.2 - 1 "Cimbre autolançado para montagem dos moldes necessários à execução do tabuleiro, incluindo trabalhos de montagem, desmontagem, eventual sinalização provisória e estruturas de protecção”.
- cf. documento de fls. 34, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
R) Do projecto resultavam os desenhos:
Fase Construtiva 1 [imagem que aqui se dá por reproduzida]
Fase Construtiva 2 [imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cf. de fls. 32 dos autos.
S) A ponte sobre o Rio Homem tem 130 metros de extensão entre eixos de encontros repartidos por três vãos, em que o vão central tem uma distância de 80 metros entre bases de pilares – cf. documento de fls. 27 dos autos.
T) Os pilares são inclinados formando uma estrutura da ponte em pórtico monolítico – cf. documento de fls. 27 dos autos.
U) O tabuleiro é constituído por uma nervura central em betão armado pré-esforçado que se prolonga lateralmente em consola – cf. documento de fls. 27 dos autos.
V) Os encontros são do tipo aparente – cf. documento de fls. 27 dos autos.
W) A totalidade da obra é fundada directamente por sapatas – cf. documento de fls. 27 e ss. dos autos.
X) O Projecto do Processo Construtivo previa o escoramento em três segmentos - 47,50m + 35,00m+47,50 – cf. de fls. 33 dos autos.
Y) A medição do artigo 08.5.1 – Cavaletes 24.140m3 – correspondia à previsão da realização de cimbre ao solo em cavaletes nos dois vãos laterais de 47,50m – cf. de fls. 33 dos autos; cf. depoimento das Testemunhas C.; M..
Z) O previsto no artigo 08.50.2 correspondia ao cimbre designado por “autolançado” para o vão central que media 35 m – cf. de fls. 33 dos autos; cf. depoimento das Testemunhas C.; M..
AA) No prazo de reclamação de “erros e omissões", a Autora e a interveniente reclamaram que a previsão de 24.140 m3 de cavaletes estava desajustada do critério de medição definido a fls. 81 das Condições Técnicas do CE, solicitando que, face a tal critério, aquela quantidade constante do "Resumo Geral", que correspondia ao volume dos dois vãos laterais, fosse acrescida da quantidade correspondente ao volume do vão central – cf. despacho saneador.
BB) Face a essa reclamação, em Maio de 2006, a Fiscalização, após apreciação da reclamação pela Equipa de Projecto, informou o Réu:
“A quantidade de cavalete reclamada corresponde a executar a totalidade do tabuleiro com cimbre ao solo, sendo consequentemente necessário reclamar trabalho a menos o cimbre auto-lançado, artigo 08.5.2, referentes aos 35 m centrais. Como não consideramos viável fazer ao solo no vão central, sobre o rio e com a altura de 40m, mantemos a medição do projecto como válida.” – cf. despacho saneador.
CC) Com a desmatação, a abertura das vias de acesso ao leito do rio e a abertura dos caboucos (com desmonte de alguma pedra) para execução das sapatas dos pilares, constatou que:
a. Ao declive dos taludes se juntava uma formação geológica hibrida (afloramentos rochosos escarpados, bolsas profundas de terras soltas e terrenos saibrosos);
b. Existência de várias nascentes/ descargas de lençóis de água que não ofereciam uma base regular e consistente na aplicação das sulipas e dos salva taludes.
- cf. de fls. 37 dos autos; de fls. 78 do Dossier de Fiscalização; depoimento das Testemunhas A., C., V., L.; cf. fotografias de fls. 868 e ss. dos autos.
DD) Face ao exposto na alínea anterior, constatou-se, em obra, ser inviável executar cimbre misto conforme o Réu patenteou em concurso, sem acrescentar quantidades às previstas - cf. de fls. 37 dos autos; depoimento das Testemunhas A., C., V., L.; cf. fotografias de fls. 868 e ss. dos autos.
EE) Não era possível seguir o esquema princípio/corte esquemático, porquanto aquela estrutura, com as quantidades indicadas no projecto, não aguentaria a carga pretendida – cf. depoimento das Testemunhas A., C..
FF) O projecto indicava concretamente as cargas que a estrutura teria que aguentar – cf. depoimento das Testemunhas A., C..
GG) O Projecto de Execução mencionava “cimbre autolançado”, a ser entendido como aplicação de vigas de grande porte assentes em sapatas/torres de dimensões assinaláveis – depoimento das Testemunhas M.; C.; V..
HH) O Adjudicatário da Obra apresentou uma proposta de trabalho que previa dois tipos de escoramento: cimbre ao solo – desde o leito até aos encontros da ponte; cimbre em treliças com grande capacidade de carga apoiadas em sapatas/torres metálicas e de autonomia para lançamento de grandes vãos – cf. depoimento da Testemunha A.; C.; cf. documento de fls. 38 dos autos; cf. de fls. 92 do Processo de Fiscalização da Ponte.
II) Esta estrutura, aprovada pelo Réu, iria ser executada com as seguintes quantidades: 13.756 m3 de cavaletes (08.5.1); 105 m de cimbre entendido como conjunto de treliças de grande capacidade de carga apoiadas em torres metálicas especiais (08.5.2) – cf. de fls. 679 e ss. dos autos; cf. depoimento da Testemunha C.; cf. de fls. 92 do Processo de Fiscalização da Ponte; cf. depoimento das Testemunhas A., C..
JJ) A solução que começou a ser executada para o escoramento foi aprovada por todos os intervenientes, Dono da Obra, Projectista, Fiscalização – cf. depoimento das Testemunhas C., M.; cf. de fls. 679 e ss. dos autos.
KK) Já depois de elevados os conjuntos de treliças nos vãos laterais apenas com recurso a equipamentos de protecção individual contra o risco de quedas em altura, em 28-02-2007 ocorreu um duplo acidente mortal, por queda de uma asna do cimbre autolançado do vão central, quando as vitimas operavam o seu posicionamento – cf. despacho saneador.
LL) A execução da obra foi imediatamente suspensa pela IGT/ACT, por falta no projecto e na obra dum cimbre em cavaletes, lançado desde a cota das margens do rio, até imediatamente abaixo da cota daquele cimbre de treliças que estava a ser montado, por forma a que evitasse a queda de cada uma das treliças no seu posicionamento e que, como medida eficaz de protecção colectiva, sustentasse uma plataforma de apoio aos operários na operação de posicionamento e contraventamento das treliças – cf. despacho saneador.
MM) O sinistro ocorreu cumprindo Plano de Segurança e Saúde validado pela Coordenação de Segurança, aprovado pelo Dono da Obra e verificado pela Inspecção Geral do Trabalho – cf. de fls. 714 e ss. dos autos.
NN) O IGT/ACT, entendeu que o estrito cumprimento dos normativos legais exigia a integração na elaboração do projecto da obra duma estrutura provisória de protecção colectiva contra o risco de queda em altura, do tipo do cimbre referido no artigo que antecede, encimado por plataforma com guarda corpos, onde estariam os trabalhadores no posicionamento no contraventamento das treliças, assim como na sua desmontagem – cf. despacho saneador.
OO) Nessa sequência, o Réu aprovou a alteração do projecto da estrutura provisória com o aditamento de mais esse cimbre, numa nova tela de cavaletes encimada por uma plataforma de trabalho, construída no vão central, sobre um novo conjunto de treliças de grande capacidade de carga, assim fechando todo o vão desde a cota das margens do rio até ao cimbre superior – cf. despacho saneador.
PP) A estrutura provisória foi, assim, incrementada com a montagem de mais um novo conjunto de 23.50 m de treliças com grande capacidade de carga e 2.835,84 m3 de cavaletes – cf. despacho saneador.
QQ) Executada a obra, os pontos de apoio coincidem com os projectados – cf. de fls. 110 e ss. dos autos.
RR) Só com essa alteração do projecto e a execução dessa nova estrutura de cimbre a IGT/ACT autorizou a retoma dos trabalhos, em 2007/06/13, passados 3,5 meses desde a respectiva suspensão – cf. despacho saneador.
SS) Por carta de 06/06/2008, a Autora e a Interveniente solicitaram a elaboração de um auto rectificativo das medições dos trabalhos dos mencionados itens 08.5.1 e 08.5.2, juntando mapas discriminativos, que seguem: [imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cf. despacho saneador.
TT) Foi para o conjunto de treliças apoiadas em torres metálicas no vão central que a Autora e a Chamada deram preço sob o item “cimbre autolançado” correspondente ao artigo 08.5.2 das listas de preços – cf. depoimento das Testemunhas R.; A., C., V..
UU) Por carta recebida em 2008-08-14, o Réu negou à Autora e à Interveniente o reconhecimento dos erros dos autos de medição relativamente às quantidades dos mencionados trabalhos dos artigos 08.5.1 e 08.5.2 – cf. documento de fls. 87 dos autos, que se dá aqui por integralmente reproduzido; despacho saneador.
VV) Por correio registado de 2008-08-25, a Autora e a Chamada apresentaram ao Réu Reclamação prevista no art. 206.º, n.º 1, do DL 59/99, de 2 de Março, especificando a natureza das faltas - cf. documento de fls. 92 dos autos, que aqui se da por integralmente reproduzido; despacho saneador.
WW) A essa Reclamação o Réu respondeu, no sentido do indeferimento, por ofício recebido pela Autora e Chamada em 2009-01-28 - cf. documento de fls. 109 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido; cf. despacho saneador.
MAIS SE PROVOU:
XX) A obra foi consignada em 27/01/2006 com um prazo de 450 dias seguidos (conclusão prevista para 27/04/2007) – cf. de fls. 27 e ss. dos autos.
YY) Por erro na implantação de projecto foi reconhecida uma prorrogação por um mês, prevendo o final da obra para 27/05/2009 – cf. depoimento das Testemunhas A., M. e A., C..
ZZ) Por decisão da IGT/ACT na sequência do acidente ocorrido em 28/02/2007, os trabalhos no vão central, quer a montagem das treliças, quer os trabalhos de cofragem, ficaram suspensos durante 3,5 meses de obra – cf. depoimento da Testemunha C.; cf. despacho saneador.
AAA) Mantiveram-se apenas os trabalhos nas laterais – cf. depoimento da Testemunha C..
BBB) Assim, os recursos destinados à obra não foram utilizados tanto quanto o previsto no plano de trabalhos – cf. depoimento da Testemunha C..
CCC) Recursos que não foram destinados a outras obras/negócios - cf. depoimento das Testemunhas M., C..
DDD) A Autora foi obrigada a suportar durante esses 3,5 meses – suspensão na sequência do duplo acidente mortal - custos com escoramento, cofragem, equipamento e consumo, assim como mão de obra especializada – cf. de fls. 682 e ss. dos autos; cf. depoimento das Testemunhas R.
EEE) Em 20/04/2007, a Autora e a Interveniente solicitaram, por carta registada com aviso de recepção, ao Réu conforme segue: “se dignem conceder uma prorrogação legal de 80 dias seguidos conjuntamente com uma prorrogação graciosa de 55 dias seguidos para a execução dos trabalhos referidos no Auto de Consignação da empreitada. O pedido de prorrogação legal tem em conta as baixas temperaturas sentidas, extensos nevoeiros verificados, chuvas e ventos constantes que nos obrigaram a sucessivas perdas de rendimento, sucessivas paragens com trabalhos em altura e também inúmeras paragens de obra. Anexamos os registos das partes diárias da presente Empreitada para comprovarem o exposto. O pedido de prorrogação graciosa tem por base a suspensão dos trabalhos pela Inspecção Geral do Trabalho após o acidente de trabalho ocorrido em 28 de Fevereiro de 2007” – cf. de fls. 711, 712 dos autos; cf. depoimento das Testemunhas M.; A.; cf. PA.
FFF) O Réu respondeu em 04/07/2007, reconhecendo 15 dias de prorrogação legal e 120 de prorrogação graciosa – cf. despacho saneador.
GGG) Em 27/08/2007, a Autora e a Interveniente reiteraram o pedido de prorrogação do prazo, por carta registada com aviso de recepção, nos termos que se transcreve: “se digne considerar e deferir a prorrogação de prazo da empreitada pelo período de paralisação da obra determinado pelo IGT, na sequência do acidente ocorrido em 28 de Fevereiro de 2007. Desde a data do mesmo até à retoma dos trabalhos no estado que se verificava (13 de Junho de 2007) tendo em conta que o sinistro ocorreu cumprindo o Plano de Segurança e Saúde validado pela Coordenação de Segurança, aprovado pelo Dono de Obra e Verificado pela Inspecção Geral do Trabalho” – cf. de fls. 714 e ss. dos autos; cf. depoimento das Testemunhas M.; A.; cf. PA.
HHH) Pedido esse acompanhado de novo Plano de Trabalho, Mão-de-obra, Equipamentos e Cronograma Financeiro – cf. de fls. 715 dos autos.
III) Em 24/09/2007, a Autora e Interveniente solicitaram ao Réu reconhecimento da necessidade de alteração do Plano de Obra, por ajustamento dos trabalhos subsequentes ao período de inverno, atentas as “dificuldades na execução de acabamentos condicionados às condições climatéricas previsíveis nos” meses seguintes – cf. de fls. 717 dos autos; M.; A..
JJJ) Em acta de reunião de obra que teve lugar em 28/09/2007 foi entregue a alteração ao Plano de Trabalhos – cf. de fls. 719 dos autos.
KKK) Em 28/12/2007, a Autora e a interveniente solicitaram, por carta registada com aviso de recepção, ao Réu o reconhecimento da necessidade de prorrogação de três meses adicionais, com alteração do plano da obra, invocando “está a decorrer averiguação da origem dos problemas associados ao pré-esforço transversal e longitudinal (falta de aderência das ancoragens passivas/fraca evolução da resistência do betão) e no solucionamento/reparação do mesmo” – cf. de fls. 721 e ss. dos autos; M.; A., cf. PA.
LLL) O Réu só respondeu em 26/02/2008, reconhecendo prorrogação como graciosa, até final de Abril de 2008, com as seguintes condições:
“a) A revisão de preços não sofra acréscimo motivado pela prorrogação;
b) O MUNICÍPIO (...) possa exercer sobre o consórcio adjudicatário o direito de regresso sobre o acréscimo de custos de fiscalização” – cf. de fls. 722 e ss. dos autos.
MMM) Em 21/03/2008, a Autora e a interveniente solicitaram ao Réu prorrogação, por carta registada com aviso de recepção, por mais 60 dias, com reconhecimento da necessidade de alteração do plano da obra, devido à indisponibilidade de utilizar a via da margem de (...) na fase de desmontagem como havia sido prevista pela limitação imposta na utilização dessa via devido à queda do muro de gabiões (termo passaria para 27/06/2008) – cf. de fls. 723, 724 e ss. dos autos; M.; A..
NNN) O Reu só respondeu em 06/06/2008, indeferindo o solicitado - cf. de fls. 725 dos autos.
OOO) Em 6/06/2008, a Autora e a Interveniente solicitaram ao Réu o reconhecimento, por carta registada com aviso de recepção, da necessidade de alteração do plano da obra, com prorrogação legal por mais 95 dias, invocando conforme segue:
“(…) 1 A suspensão dos trabalhos de implantação da rotunda R2, bem como os trabalhos relativos à drenagem de águas pluviais na sequência do ensaio de circulação com veículos pesados após a piquetagem da rotunda. Situação que se verifica na sequência da indefinição do muro de suporte M3 relativamente à sua implantação na rotunda R2 e que se traduziu na introdução de alterações do seu dimensionamento.
2- As indefinições relativas ao Projecto de Sinalização designadamente pela eventual alteração
da rotunda R2, sinalização no entroncamento de Pesqueiras e eventual supressão da via de lentos junto do muro de gabiões assim como a sinalização na rotunda R1
3- As implicações sobre o desenvolvimento de actividades sucessoras por via das indefinições anteriormente descritas nomeadamente na conclusão das redes de infra-estruturas de águas pluviais e eléctricas, bem como do faseamento na execução dos pavimentos betuminosos.
4- A impossibilidade de utilizara via da margem de (...), facto que se prende com o constrangimento decorrente da queda do muro de gabiões.
5 - As condições climatéricas adversas, nos últimos meses em particular durante os meses de Abril e Maio, onde estavam previstos os trabalhos de aterro que necessitam de determinado teor de humidade para a sua adequada compactação levando a enumeras paragens do trabalho e consequente quebra de rendimentos.”
– cf. documento de fls. 381 e ss., 727 e ss. dos autos, cf. PA.
PPP) O projecto de pré-esforço aprovado pelo Projectista e Dono da Obra não era adequado a execução dos trabalhos, devido a problemas de resistência de betão e aderência de pré-esforço – cf. documento de fls. 682 e ss. dos autos; cf. depoimento da Testemunha C..
QQQ) Ocorreram indefinições do Projecto de Sinalização que atrasaram os trabalhos de execução – cf. depoimento da Testemunha C..
RRR) Durante a execução da empreitada, a Autora e a Interveniente mantiveram, nos momentos em que aguardavam resposta por parte do Dono da Obra, alocados e reservados em obra e em estaleiro central meios humanos e equipamentos necessário à retoma imediata dos trabalhos, suportando o respectivo custo – cf. depoimento da Testemunha C..
SSS) Durante a paragem de parte dos trabalhos, a Autora e Interveniente mantiveram-se sempre em obra, suportando despesas com:
i) recursos humanos: director de produção (0,10), director técnico (0,5), adjunto de director técnico (1), administrativo (0,5), preparador (1), técnico de segurança, topógrafo (0,5), encarregado geral (0,2), encarregado (1), servente (1), condutor manobrador (1);
ii) equipamentos: retroescavadora, trator, betoneira, gerador, rebarbadora, martelo, ligeiro de mercadorias, cilindro, duas gruas, dois porta – paletes, dois baldes de grua, andaimes;
iii) instalações: contentor escritório, contentor sala de reuniões, contentor ferramenteiro, módulo W.C., contentor vestiário, nos quais eram prestados serviços de alimentação, limpeza, comunicações, suportando renda do terreno, aluguer dos contentores/módulos/equipamentos de escritório, fornecimento de electricidade, água, comunicações e portagens;
– cf. documentos de fls. 251, 252, 253 e 254, 688 e ss. dos autos; depoimento da Testemunha C.; documentos compreendidos nas pastas 1, 2, 3 (Pessoal); 4 (Estaleiro); 5 e 6 (Equipamentos); e depoimento de todas as Testemunhas arroladas pela Autora e Interveniente.
TTT) A ACA não podia terminar o seu trabalho (betuminoso) sem a conclusão dos trabalhos pela S. (obra de arte) – H.; L.; M.; V..
UUU) A solicitação do Dono da Obra e na sequência das alterações/ajustes do projecto, a Interveniente executou trabalhos para além dos previstos na sua proposta, no valor de € 227.544,44, que se encontram por liquidar, a saber: [imagem que aqui se dá por reproduzida]
– cf. documento de fls. 268, 256 e ss. dos autos; cf. depoimento das Testemunhas M., C., V..
UUU) Foram convocados, no que respeita aos trabalhos com quantidade superior à prevista, preços preconizados contratualmente – cf. depoimento da Testemunha C..
VVV) Todos os autos de medição foram elaborados pelas Autora e Interveniente e verificados pela Fiscalização – cf. de fls. 78 do Dossier de Fiscalização da Ponte – Processo Administrativo.
WWW) Entre a data prevista para a conclusão da empreitada, 27-4-2007, e a data da conclusão dos trabalhos, 31-07-2008, a Autora e a Interveniente suportaram custos de estrutura e lucros não cobertos – cf. de fls. 251 e ss. dos autos, em conjugação com os documentos compreendidos nas Pastas e depoimento de todas as Testemunhas arroladas pela Autora e Interveniente.
2 . MATÉRIA de DIREITO
No caso dos autos, as questões essenciais a decidir resumem-se em determinar se, na situação vertente, a decisão recorrida, ao julgar procedente a acção, condenando o Município nos termos supra referidos Nos termos dispositivos constantes da sentença do TAF de Braga, o R./Recorrente Município (…) foi condenado ao pagamento:
- à A./Recorrida “S., S.A.”, a quantia de € 317.655,72, acrescida de juros legais;
- à A. “S., S.A.” e Interveniente “A., SA”, Recorridas, na qualidade de associadas em consorcio externo, dos danos emergentes sofridos entre 28/02/2007 e 13/06/2007, reconduzíveis a custos com escoramento, cofragem, pessoal, equipamentos, estaleiro e estrutura, valor a apurar em fase de liquidação, ao qual deverão acrescer juros legais;
- à A. “S., SA.” e Interveniente “A., SA”, Recorridas, na qualidade de associadas em consórcio externo, dos danos emergentes e lucros cessantes ao longo de 355 dias em que permaneceram em obra, valor a apurar em fase de liquidação, ao qual deverão acrescer juros legais; e,
- à Interveniente “A., S.A.”, a quantia de € 227.544,44, acrescida de juros legais., incorreu nas seguintes nulidades:
- 1 - nulidade da sentença, por alegada contradição interna, decisão antitética, ou uma ambiguidade – art.º 615.º, n.º1, al. c) do Cód. Proc. Civil – cfr. conclusões A) a J) ;
- 2 - nulidade da sentença, por insuficiente fundamentação da matéria de facto – art.º 615.º, n.º1, al. b) do Cód. Proc. Civil – cfr. conclusões K) a Y) ;
- 3 - nulidade da sentença, por conclusividade da sentença, na medida em não se mostra suficientemente escorada, a montante, num qualquer facto concreto que o sustente - art.º 615.º, n.º1, al. b) do Cód. Proc. Civil – cfr. conclusões Z) a AC) ;
- 4 - nulidade da sentença, por falta de fundamentação, a que acresce um erro de julgamento, por se terem verificado os requisitos previstos no art.º 190.º do RJEOP (Dec. Lei n.º 59/99, de 3 de Março) - art.º 615.º, n.º1, al. ) do Cód. Proc. Civil – cfr. conclusões AD) a AO) -, se bem que, subsidiariamente, alicerce estas imputações também catalogadas como erro de julgamento ou mesmo, derradeiramente, solicitando a repetição do julgamento.
Vejamos!
Importa, antes de mais, atentarmos no que dispõe o art.º 615.º do Cód. Proc. Civil, com a epígrafe “Causas de Nulidade da sentença”:
1 . É nula a sentença quando:
a) ….;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
…..
2 ….
3 …
4 . As nulidades mencionadas nas alíneas b) a e) do n.º 1 só podem ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário, podendo o recurso, no caso contrário, ter como fundamento qualquer dessas nulidades”.
Importa, porém, referir que, muitas vezes, nas alegações de recurso de nulidades da sentença, contrariamente ao que se pretende com as críticas de nulidade das sentenças, manifesta-se antes no inconformismo quanto ao teor da sentença com algum dos vícios que determinam tais nulidades, como refere Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, pág. 132.
Na verdade, as nulidades da sentença são vícios intrínsecos da formação desta peça processual, taxativamente consagrados no nº1, do art. 615º, do CPC, sendo vícios formais do silogismo judiciário relativos à harmonia formal entre premissas e conclusão, não podendo ser confundidas com hipotéticos erros de julgamento, de facto ou de direito.
Avancemos!
Quanto à al. b) - A nulidade da sentença, por falta de fundamentação de facto ou de direito, só abrange a falta absoluta de motivação da decisão .
Quanto à al. c) - temos que a mesma, na sua primeira parte, assenta na contradição localizada no plano da expressão formal da decisão, redundando num vício insanável do chamado “silogismo judiciário”, ou seja, traduz-se numa contradição de ordem formal quanto aos fundamentos estabelecidos e utilizados na mesma e não aos que resultam do processo.
Esta nulidade está relacionada, por um lado, com a obrigação imposta pelos arts. 154.º e 607.º, n.ºs 3 e 4, do Cód. Proc. Civil do juiz fundamentar as suas decisões e, por outro lado, pelo facto da decisão judicial dever constituir um silogismo lógico-jurídico em que o inciso decisório deverá ser a consequência ou conclusão lógica da conjugação da norma legal - premissa maior - com os factos - premissa menor.
Temos, pois, que, sob pena de incorrer em nulidade, os fundamentos de facto e de direito insertos na sentença devem ser logicamente harmónicos com a sua pertinente conclusão decisória, enquanto corolário do princípio de que a sentença deve ser fundamentada de facto e de direito e que tal não se verifica quando haja contradição entre esses fundamentos e a decisão nos quais assenta.
Mas uma coisa é a contradição lógica entre os fundamentos e a decisão da sentença, e outra, radicalmente diversa, é o erro de interpretação dos factos ou do direito ou a aplicação deste.
É que a nulidade em questão nada tem que ver com o chamado erro de julgamento, a injustiça da decisão, a não conformidade dela com o direito substantivo aplicável, o erro da construção do silogismo judiciário, ou com a inidoneidade dos fundamentos para conduzir à decisão, porquanto não existe a oposição, geradora desta nulidade, se o julgador erra na subsunção que fez dos factos à norma jurídica aplicável ou se, porventura, ele errou na indagação da norma aplicável ou na sua interpretação, visto que, quanto muito, estaremos em face de erro de julgamento, mas não desta nulidade.
Temos que, por outro lado, passou ainda a ser considerado fundamento de nulidade da decisão judicial nos termos desta alínea a ambiguidade ou obscuridade da decisão que a tornem ininteligível.
A decisão só é obscura quando contém algum passo cujo sentido seja ininteligível e ambíguo, quando alguma passagem se preste a interpretações diferentes e/ou sentidos porventura opostos.
Ou seja, a nulidade só poderá ser atendida no caso de se tratar de vício que prejudique a compreensão da decisão judicial [despacho/sentença/acórdão] e de se apontar concretamente a obscuridade ou ambiguidade cuja nulidade se pretende ver declarada.
Uma sentença está fundamentada se enuncia os factos provados, aplica as normas jurídicas que julga adequadas à situação fáctica, decide em conformidade, independentemente de se saber se a decisão está correcta ou não e se faz de forma coerente, sem que se vislumbre contradição entre a fundamentação e a decisão.
Pode não se concordar quer com os factos provados quer com a subsunção jurídica (que é exactamente a posição da Recorrente) mas isso nunca significa que a sentença esteja ferida de nulidade porque os fundamentos estejam em oposição com a decisão..
***
Revertamos, agora, ao cerne do recurso que nos cumpre analisar e decidir.
Assim, quanto à nulidade da sentença, por alegada contradição interna, decisão antitética, ou uma ambiguidade – art.º 615.º, n.º1, al. c) do Cód. Proc. Civil - conclusões A) a L).
Nesta parte, o recorrente discorda do dispositivo da sentença na parte em que, quanto aos 355 dias de atraso, em que as empreiteiras permaneceram em obra, por força da verificação de outros atrasos na execução da obra, abrange tanto os danos emergentes, quanto os lucros cessantes, diversamente do que acontece com os 3,5 meses em que houve suspensão parcial dos trabalhos, em virtude do acidente mortal verificado, em que apenas se contabilizaram os danos emergentes.
Ou seja, para que haja condenação em lucros cessantes terá que existir um pressuposto – a culpa do dono da obra, o aqui recorrente MUNICÍPIO (...).
Ainda que a suspensão pelo período de 3,5 meses, em virtude do acidente, não seja directamente imputada a culpa do dono da obra, mas apenas porque se considerou inexistir o pertinente nexo causal que permitisse a condenação do Município em lucros cessantes, não houve condenação nos lucros cessantes, enquanto ao período constantes da al. c) do dispositivo – 355 dias, melius, 80 dias de prorrogação legal devidos a condições climatéricas adversas – já se entendeu que existiria culpa do dono da obra e daí a condenação também em lucros cessantes.
É com base nessa alegada ambiguidade condenatória que o recorrente estriba a nulidade da sentença, nos termos da al. c) do n.º1 do art.º 615.º do Cód. Proc. Civil, peticionando, assim, a nulidade da sentença, por essa via, ou então, deverá entender-se que estamos perante erro de julgamento a carecer de rectificação, devendo aos 355 dias ser retirados os 80 dias de atraso devido às condições climatéricas adversas, em termos de lucros cessantes.
Cremos, porém, que carece de razão o recorrente, por duas ordens de razões.
Primo, por via da nulidade, a mesma manifestamente inexiste, porquanto a razão diversa da decisão quanto a um período – os 3,5 meses – e aos 80 dias, está devidamente justificada.
Aliás, importa dizer – em abono da verdade – que a Sr.ª Juíza de direito, do TAF de Braga que elaborou a sentença --- concorde-se ou não com a mesma, o que constitui questão diversa --- sem ter presidido às várias audiências de julgamento - Ainda que, nos termos do despacho de 30/10/2019 – notificado às partes -, tenha sujeitado à consideração das partes a não aplicação – como seria devido – do princípio da plenitude de assistência do juiz, sem que tenha sido manifestada qualquer oposição., revela no seu trabalho uma completa compreensão das questões que são controvertidas nos autos, da sua elevada tecnicidade e complexidade, tecendo uma exaustiva e elucidativa fundamentação fáctica que – convenhamos – importa realçar a bem da Justiça.
*
Efectivado este parêntese, regressemos ao dissídio sem, porém, que antes, importe esclarecer --- na sequência do que consta das als. F) e G) das conclusões das alegações ---, que a alínea b) do dispositivo se refere exclusivamente ao período de 3,5 meses (105 dias), na sequência do acidente.
Porém, na al. c), no total de 355 dias, não estão, obviamente, incluídos os 3,5 meses (105 dias), mas apenas os 80 dias fazem parte desse cômputo global de 355 dias.
Para tanto basta contabilizar as 5 alíneas [i),ii),iii),iv) e v)] tratadas no segmento da sentença “Da indemnização devida pelo Réu por outros atrasos na execução da obra”, ou seja, 30+80+90+60+95 = 355 dias.
Agora sim, o dissídio!
Em causa está apenas – como depreendemos do recurso – os 80 dias referentes às condições climatéricas adversas, que não os demais períodos temporais que contribuem para o cômputo global dos indicados 355 dias, como parece querer significar – sem razão – as contra alegações das recorridas (al. g) das respectivas conclusões.
Secundum, o decaimento deste ponto recursivo, reside, antes de mais, em razões formais, procedimentais. Ou seja, todas as prorrogações de prazo foram solicitadas pelas empreiteiras ao dono da obra, nos termos do disposto no art.º 160.º do Dec. Lei 59/99, de 2/3 – RJEOP – sem que tenham tido devida e atempada resposta por parte da fiscalização, do dono da obra, o que significa, como resulta do seu n.º4 – reafirmado no ponto 4.5.4 do Caderno de Encargos Cfr. al. L) dos Factos dados como provados – a sua aprovação tácita, como se escreveu, assertivamente, na sentença, sendo que o n.º 4 constitui, na verdade, uma alteração importante em relação ao anterior regime – art.º 142.º do Dec. Lei 405/93; ou seja, nestas situações, o silêncio do dono da obra equivale à aceitação do novo Plano de Trabalhos.
No caso concreto dos autos, nunca o dono da obra cumpriu o prazo legal de resposta – 22 dias úteis – pelo que esse prazo acrescido (80 dias) Cfr. als. EEE) a III) da factualidade provada., bem como nos demais, nunca foi cumprido, o que significa que foram formalmente aceites todos os Planos de Trabalhos, o que significa, sem quaisquer dúvidas e também resulta expressamente do Caderno de Encargos – ponto 4.5.5 – que “Sempre que se altere o Plano de Trabalhos deverá ser feito o consequente reajustamento do Plano de Pagamentos” Cfr., igualmente, al. L) do probatório..
Aliás, a sentença justifica, caso a caso, a razão de cada um dos prazos que compõem o global de 355 dias (30+80+90+60+95 = 355 dias).
Assim, no que se refere aos 80 dias seguidos de prorrogação legal devido às baixas temperaturas sentidas, extensos nevoeiros verificados, chuvas e ventos constantes que originaram perdas de rendimento, devido a sucessivas paragens com trabalhos em altura e inúmeras paragens de obra, escreveu-se:
“Extrai-se da matéria de facto que, por força de dois períodos de suspensão de obra (um mês por erro de implantação e três meses e meio devido ao acidente), verificou-se uma retardação da execução de determinados trabalhos que reclamavam condições climatéricas adequadas, sem as quais não era possível realizá-los com êxito. Provou-se que os períodos de suspensão e o necessário reajuste do plano de trabalhos deixou de fazer coincidir certos e determinados trabalhos em épocas propícias para a execução dos mesmos.
Será aqui de aplicar o artigo 196.º do RJEOP, sob a epígrafe “Maior onerosidade”, que, “se o dono da obra praticar ou der causa a facto donde resulte maior dificuldade na execução da empreitada, com agravamento dos encargos respetivos, terá o empreiteiro direito ao ressarcimento dos danos sofridos” (n.º 1), sendo que, “no caso de os danos provados excederem 20% do valor da empreitada, assiste ao empreiteiro, além disso, o direito de rescindir o contrato” (n.º 2).
Em conjugação com o artigo 198.º desse mesmo Regime, sob a epígrafe “Alteração das circunstâncias”, que, “quando as circunstâncias em que as partes hajam fundado a decisão de contratar sofram alteração anormal e imprevisível, de que resulte grave aumento de encargos na execução da obra que não caiba nos riscos normais, o empreiteiro terá direito à revisão do contrato para o efeito de, conforme a equidade, ser compensado do aumento dos encargos efetivamente sofridos ou se proceder à atualização dos preços”.
As empresas que constituem o Consorcio empreiteiro têm, assim, o direito a ser ressarcidas pela maior dificuldade na execução das obras, de que resultou a necessidade de permanecer mais tempo em obra, com agravamento dos encargos com o pessoal, equipamento, estaleiro, custos de estrutura e lucros não cobertos”- sublinhados/negrito nossos.
*
Por sua vez, quanto aos 3,5 meses, a justificação é bem diferente, ou seja, nas palavras do TAF de Braga “Da indemnização pelos prejuízos sofridos pela Autora e pela Interveniente com a suspensão da obra, durante 3,5 meses, por determinação da IGT/ACT.”, escreveu-se:
“Em 28/02/2007, ocorre um acidente em obra por queda de uma asna do cimbre “autolançado” do vão central. Por sua vez, provou-se que os trabalhos no vão central apenas foram reiniciados em 13/06/2007.
A partir da factualidade assente é seguro afirmar a obra foi parcialmente suspensa, mas numa fase em que o tabuleiro central era o grosso do trabalho pendente, tanto mais que o plano de trabalhos, a que o empreiteiro se obrigara, previa a conclusão da obra em 27/04/2007.
E da factualidade resulta que a IGT/ACT não permitiu a retoma dos trabalhos até que o projecto de estrutura provisória fosse alterado, aditando-se cimbre no projecto e, consequentemente, na obra.
Porém, a partir da factualidade assente não foi possível estabelecer um nexo causal (naturalístico e adequado) – ou seja, seguro – entre a insuficiência de cimbre no projecto e o acidente. Por outras palavras, da prova produzida em juízo não é possível estabelecer um nexo de causalidade entre o erro de projecto e a causa do acidente que gerou a suspensão parcial dos trabalhos.
Provou-se – antes – que o sinistro ocorreu cumprindo o Plano de Segurança e Saúde validado pela Coordenação de Segurança, aprovado pelo Dono da Obra e verificado pela Inspecção Geral do Trabalho, pelo que forçoso será convocar o artigo 190.º do RJEOP que dispõe: “Se, por facto não imputável ao empreiteiro, for ordenada qualquer suspensão parcial de que resulte perturbação do normal desenvolvimento da execução da obra, de acordo com o plano de trabalhos em vigor, terá o empreiteiro direito a ser indemnizado dos danos emergentes.”
Com efeito, seguimos a jurisprudência e doutrina segundo a qual este artigo pressupõe que a suspensão parcial não é devida a facto imputável ao dono da obra ou aos seus representantes, tal como não é imputável ao empreiteiro. Só assim se admite que a indemnização seja limitada aos danos emergentes.
No caso, o Consórcio empreiteiro tem direito ao ressarcimento dos danos emergentes, atento o preenchimento dos requisitos: o facto causador da suspensão não é imputável ao empreiteiro, da suspensão resultou perturbação do normal desenvolvimento da execução da obra de acordo com o plano de trabalhos em vigor e o empreiteiro sofreu danos emergentes.
Tal como foi já referido, o sinistro não pode ser imputável à Autora na medida em que o acidente ocorreu observando-se o Plano de Segurança e Saúde e da suspensão resultou a paralisação parcial da obra em 3,5 meses.
As Empresas associadas em consórcio externo – Autora e Interveniente - lograram provar que sofreram danos emergentes: custos com escoramento, cofragem, pessoal, equipamentos, estaleiro e estrutura.
Pelas razões expostas, no caso em apreço, e com referência a estes três meses e meio, não há lugar a qualquer indeminização por alegados lucros cessantes: privação de um ganho pela improdutiva afectação da estrutura em obra”.
Deste modo, inexiste qualquer contradição ou obscuridade da sentença que importe a sua nulidade.
*
E inexiste, ainda assim, também qualquer alegado erro de julgamento, como sugestiona, subsidiariamente, o recorrente.
Na verdade, o Plano de Trabalhos foi alterado devido a factores vários – 1 mês, derivado de erro de implantação -–, depois com os 3,5 meses derivados do acidente -, o que significou um deslizamento do Cronograma inicial, deixando determinados trabalhos de ser efectuados em épocas mais propícias para a sua execução, melhor rentabilização.
Daí a asserção conclusiva, neste conspecto, vertida na sentença ao dizer-se que:
“Estas três últimas alíneas constituem factos que implicaram a suspensão/interrupção dos trabalhos ou abrandamento do ritmo da sua execução por causas exclusivamente imputáveis ao Dono da Obra – cf. artigo 164.º, em conjugação com o artigo 189.º, n.º 4, ambos do RJEOP.
Sem dúvida de que o prazo contratual, também durante este período, deixou de correr para o Consórcio Empreiteiro, na medida em que o Dono da Obra não praticou os actos que, segundo a lei e o contrato, eram condição necessária para que aquele efectuasse a sua prestação contratual. A Autora e Interveniente têm, assim, o direito a serem indemnizadas não apenas pelos danos emergentes, mas igualmente pelos lucros cessantes”.
Concluindo, nesta parte, temos que inexiste qualquer contradição ou obscuridade da sentença que importe a sua nulidade, nem mesmo se verifica qualquer erro de julgamento.
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2 – Quanto à nulidade da sentença, por insuficiente fundamentação da matéria de facto – art.º 615.º, n.º1, al. b) do Cód. Proc. Civil – cfr. conclusões M) a Y).
O recorrente alicerça esta nulidade da sentença, por alegada falta ou insuficiente fundamentação no que se refere ao período de 80 dias de suspensão, abrandamento dos trabalhos, igualmente imputável ao dono da obra.
Antes de mais, importa referir que valem aqui os argumentos supra aduzidos em análise/decisão da anterior nulidade/erro de julgamento, nomeada e concretamente, a falta de resposta ao pedido, aliás reiterado, referente à alteração do Plano de Trabalhos por razões climatéricas e que não obteve resposta por parte do dono da obra, o que, na altura factual, seria manifestamente fácil, por eventualmente, não se verificarem nesse período, em concreto, razões climatéricas adversas.
Nesta altura, as audiências de julgamento aconteceram passados cerca de 9 anos após os factos A obra decorreu de 27/1/2006 até 31/7/2008 a e as audiências de julgamento decorreram de 3/11/2015 até 26/2/2016., muito dificilmente se poderia indicar o tempo preciso dessas concretas condições climatéricas adversas.
De acordo com o Plano de Trabalhos inicial as determinadas tarefas das obras – de elevada complexidade e tecnicidade, qualificativos que ninguém questiona – tinham um determinado cronograma.
Se mais tarde, alegando deslizamento dos trabalhos pela suspensão - retardamento dos trabalhos por cerca de 4,5 meses (1 mês + 3,5 meses) – se solicita um prazo adicional de 80 dias por razões climatéricas adversas – fácil e notoriamente entendíveis – e essas adversidades climatéricas não se verificam, quão fácil seria a resposta adequada e atempada, objectivamente insustentável em termos factuais.
Nesta altura, o tribunal, perante a extensa documentação que compõe o processo e a prova testemunhal apresentada --- devidamente individualizada em relação a cada uma das muitas testemunhas, onde se descreve pormenorizadamente a razão de ciência e da aceitação dos respectivos depoimentos, ponderada e justificada na respectiva fundamentação fáctica, criou a convicção que é expressa concretamente na prova fáctica apurada, indicando-se mesmo, para cada facto, os depoimentos que contribuíram para que esse determinado facto fosse dado como provado ---, justificou – cremos – a decisão tomada, também nesta vertente.
Queremos com isto significar que o tribunal concatenando todos os depoimentos, intervenientes directos na obra, conseguiu apurar que existiram condições climatéricas adversas que impediram ou dificultaram o desenvolvimento de um conjunto de trabalho de elevado rigor e dificuldades acrescidas pelas manifestas deficiências do que se mostrava projectado e aquilo que efectivamente se executou, porque só com grandes alterações foi possível concluir uma obra com a envergadura da pretendida e que acabou por corresponder na totalidade ao pretendido.
As razões desta conclusão são bem evidenciadas pela análise/estudo pormenorizado do processo e dos depoimentos prestados, em especial da leitura/estudo de toda a sentença.
Soçobra, assim e também este outro segmento recursivo.
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Quanto à nulidade da sentença, por conclusividade da sentença, na medida em não se mostra suficientemente escorada, a montante, num qualquer facto concreto que o sustente - art.º 615.º, n.º1, al. b) do Cód. Proc. Civil – cfr. conclusões Z) a AC).
Nesta parte, em bom rigor, discordando da aplicação do disposto no art.º 190.º do RJEOP O art.º 190.º do RJEOP dispõe que “Se, por facto não imputável ao empreiteiro, for ordenada qualquer suspensão parcial de que resulte perturbação do normal desenvolvimento da execução da obra, de acordo com o plano de trabalhos em vigor, terá o empreiteiro direito a ser indemnizado dos danos emergentes.”- sublinhado nosso., o recorrente insurge-se quanto ao facto do acidente ocorrido e que vitimou dois trabalhadores não ser imputado aos empreiteiros, como seria lógico e importaria a inaplicação daquela norma legal
Também sem razão!
A decisão recorrida, dando aplicação ao disposto no art.º 190.º do RJEOP, não imputa a verificação do acidente a nenhuma das entidades, seja ao dono da obra, seja aos empreiteiros; antes, conclui que as empresas empreiteiras não tiveram culpa no sucedido.
Como se refere na sentença “… E da factualidade resulta que a IGT/ACT não permitiu a retoma dos trabalhos até que o projecto de estrutura provisória fosse alterado, aditando-se cimbre no projecto e, consequentemente, na obra.
Porém, a partir da factualidade assente não foi possível estabelecer um nexo causal (naturalístico e adequado) – ou seja, seguro – entre a insuficiência de cimbre no projecto e o acidente. Por outras palavras, da prova produzida em juízo não é possível estabelecer um nexo de causalidade entre o erro de projecto e a causa do acidente que gerou a suspensão parcial dos trabalhos.
Provou-se – antes – que o sinistro ocorreu cumprindo o Plano de Segurança e Saúde validado pela Coordenação de Segurança, aprovado pelo Dono da Obra e verificado pela Inspecção Geral do Trabalho, pelo que forçoso será convocar o artigo 190.º do RJEOP…
Com efeito, seguimos a jurisprudência e doutrina segundo a qual este artigo pressupõe que a suspensão parcial não é devida a facto imputável ao dono da obra ou aos seus representantes, tal como não é imputável ao empreiteiro. Só assim se admite que a indemnização seja limitada aos danos emergentes.
No caso, o Consórcio empreiteiro tem direito ao ressarcimento dos danos emergentes, atento o preenchimento dos requisitos: o facto causador da suspensão não é imputável ao empreiteiro, da suspensão resultou perturbação do normal desenvolvimento da execução da obra de acordo com o plano de trabalhos em vigor e o empreiteiro sofreu danos emergentes.
Tal como foi já referido, o sinistro não pode ser imputável à Autora na medida em que o acidente ocorreu observando-se o Plano de Segurança e Saúde e da suspensão resultou a paralisação parcial da obra em 3,5 meses.
As Empresas associadas em consórcio externo – Autora e Interveniente - lograram provar que sofreram danos emergentes: custos com escoramento, cofragem, pessoal, equipamentos, estaleiro e estrutura.
Pelas razões expostas, no caso em apreço, e com referência a estes três meses e meio, não há lugar a qualquer indeminização por alegados lucros cessantes: privação de um ganho pela improdutiva afectação da estrutura em obra”.
Tendo o TAF de Braga assumido a inverificação de quem teve a culpa na produção do acidente, por inexistência de provas nesse sentido, deu aplicação objectiva ao disposto no art.º 190.º do RJEOP.
Também, nesta sede, não temos opinião diversa.
Nada resulta dos autos, documentos ou prova testemunhal que a culpa do acidente tenha sido das empreiteiras, até porque, como se deu como provado, estava a ser cumprido o Plano de Segurança e Saúde, validado pela Coordenação de Segurança, aprovado pelo dono da obra e IGT.
Aliás, neste conspecto, sabendo o que estava em causa nestes autos, seria um ónus do recorrente demonstrar a quem caberia atribuir a culpa do acidente.
Será que tal foi apurado noutra sede?
Analisados pormenorizadamente estes autos, de concreto, acerca do acidente, nada consta.
Os autos não permitiram tirar qualquer conclusão quanto à culpa na produção do acidente.
Nesta senda, inexistem razões plausíveis para afastar a aplicação do aludido art.º 190.º do RJEOP.
***
Em resumo, carecem de razão todos os argumentos aduzidos pelo recorrente, seja por via das nulidades imputadas à sentença recorrida, seja mesmo por erro de julgamento, pelo que inexiste qualquer razão para a repetição do julgamento, antes importa manter a decisão recorrida, na improcedência deste recurso jurisdicional.
III
DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.
*
Custas pelo recorrente.
*
Notifique-se, bem como ao Administrador Judicial da A./Recorrente “S., SA”, em Processo Especial de Revitalização - Proc. 5225/18.0T8VNF.
DN.
Porto, 19 de Novembro de 2021
Antero Salvador
Helena Ribeiro
Conceição Silvestre |
