| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I. RELATÓRIO
O MUNICÍPIO DE M...DO C... réu na ação administrativa comum sob a forma de processo ordinário – respeitante à execução do contrato de “Conceção – Construção e Exploração da Estação de Tratamento de Águas Residuais de M...do C... ” – que contra si foi instaurada no Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra pela autora PLA – P. e G. do A., LDA. (devidamente identificada nos autos), inconformado com a sentença datada de 08/05/2017 da Mmª Juíza a quo que condenou o Réu Município «na emissão de notas de débito à Autora no valor exato faturado pelo fornecedor de energia elétrica, devida pelo funcionamento da estação de tratamento de águas residuais de M...do C... , pelo período em que vigorou o contrato e até à data de interposição da presente ação» bem como a «pagar à Autora a quantia de €284,484,04, acrescida de juros de mora à taxa legal vencidos desde o dia 3 de Abril de 2009 até à presente data e ainda de juros de mora vincendos à taxa legal desde a presente data até efetivo e integral pagamento» e absolveu a Autora do pedido reconvencional formulado pelo Réu Município, dela interpôs o presente recurso de apelação, formulando as seguintes conclusões de recurso, nos seguintes termos:
1. O réu não se pode conformar com o decidido pelo Tribunal a quo, porquanto, não obstante a proficiência da douta sentença, a mesma não aplica a adequada solução jurídica aos autos.
2. Delimitando o objecto do recurso, entende o Réu que há uma errada aplicação das regras de interpretação dos contratos, na parte que diz respeito à questão da energia eléctrica, porquanto tendo sido o R. quem contratou o fornecimento da energia eléctrica, essa circunstância deveria ser vista para além do mero princípio de pacta sum servanda, ou no limite, esse princípio deveria ter sido considerado também em benefício do R.
3. Assim, condenando-se o R. ao pagamento do preço, havia que retirar as devidas consequências pelo facto de a A. não ter cumprido com a sua obrigação de suportar os gastos da energia eléctrica, não sendo suficiente, para a justiça material e dos interesses em jogo, que o R. seja condenado a emitir notas de débito à A. no valor exacto faturado pelo fornecedor de energia elétrica.
4. A circunstância do contrato de energia eléctrica ter sido celebrado directamente com o R. constitui, no mínimo, uma alteração das circunstâncias, que determinaria uma redução do contrato, com o expurgo da fórmula de cálculo da tarifa dos custos projectados para a energia eléctrica, e consequentemente a condenação da A. no pedido reconvencional.
5. De facto, na execução do contrato verificou-se, em contrário ao contratado, que não ficou por conta “do empreiteiro todos os fornecimentos de produtos necessários à manutenção e conservação das instalações em condições de perfeito funcionamento, incluindo reagentes e energia eléctrica”, porquanto, conforme provado em L. - O contrato referente ao consumo energético da ETAR, foi celebrado entre o fornecedor de energia eléctrica e o Réu.
6. Ora, a remuneração da exploração era calculada da seguinte forma:
C = A + B x Q
Sendo: A = parcela mensal de valor fixo; B = tarifa por m3; e Q = volume mensal tratado m3
A tarifa inclui:
Custos fixos (gastos com pessoal, despesas de manutenção e conservação, gastos administrativos, lucros e outros, de natureza fixa), e Custos variáveis (Gastos de energia eléctrica, reagentes e produtos químicos, lucros e outros, de natureza variável);
7. Na rúbrica custos variáveis, - que depois seria multiplicada pelo número de metros cúbicos a tratar -, a empreiteira, aqui A., apresentou os seguintes preços unitários por metro cúbico:
Energia eléctrica: 10$90/m3, ou seja PTE 0,05€/m3;
Reagentes e produtos químicos: 1$/m3, ou seja PTE 0,005/m3;
Lucros: 1$/m3, ou seja PTE 0,005/m3;
Outros de natureza variável: 1$/m3, ou seja PTE 0,005/m3;
Custos variáveis totais: 13$90, ou seja PTE 0,07€.
8. Na proposta apresentada, como custos fixos anuais tendo em conta um volume médio de efluentes tratado de 427.050m3/ano, a empreiteira, aqui A., apresentou um total de 8.216.214$, isto é PTE 40.962,35€, como custos variáveis e tendo em conta o mesmo mesmo volume médio de efluentes apresentou um total de 5.935.995$, isto é PTE 29.608,62$.
9. Da análise desses valores infere-se que para a formação da tarifa de custos variáveis a aplicar ao tratamento de efluentes, incluía-se uma percentagem de 78,4% de custos com energia eléctrica.
10.Conforme demonstrado e provado, a A., ao longo da execução do contrato, não dispôs de um único cêntimo para pagamento de energia eléctrica, embora no contrato houvesse constado que os custos com energia eléctrica seriam por ela suportados.
11.Perante esta factualidade, isto é, o contrato prever que os custos com energia eléctrica seriam suportados pela A., a inclusão na tarifa como custos variáveis a energia eléctrica e o facto de não haver qualquer pagamento de energia eléctrica, facilmente se compreende que a simples mobilização do princípio da pacta sum servanda não será suficiente para trazer o suficiente equilíbrio para as prestações das partes.
12.Na verdade, não se tendo apurado porque motivo o contrato de energia eléctrica foi celebrado entre o fornecedor de energia eléctrica e o R., e bem assim o motivo pelo qual, nunca a A. pugnou para que a titularidade do contrato fosse alterada, o certo é que tal circunstância determinou um desvio ao contratado, em desfavor do R. que via em todas as facturas ser multiplicada, como factor incluído na tarifa, a energia eléctrica que não havia sido suportada pela A.
13.Pelo que, o Tribunal a quo observando o princípio da pacta sum servanda teria de considerar a existência de incumprimento do contrato pela A. por não ser ela quem suportou a energia eléctrica, daí retirando as necessárias consequências, que iriam para além da simples emissão de notas de débito pelo valor da energia eléctrica.
14.De facto, neste ponto, o não pagamento do valor da energia eléctrica como elemento essencial da fórmula de cálculo (reitera-se que a energia eléctrica constituía 78,4% dos custos variáveis), traduziu-se numa mais-valia para a A. que excedia naturalmente os riscos/alea do facto de ser um contrato por preço global.
15.Ademais, o custo energia eléctrica, não foi especificado por acaso na formula de cálculo da remuneração, pois que, nos termos do contrato a mesma era relevante para revisão de preços (que os houve, conforme veremos e previstos no 36.13 do Caderno de Encargos) e ainda para o cumprimento de tectos máximos de consumo (v. 22.1 do Caderno de Encargos).
16.Nas facturam elencadas sob o ponto “P” dos factos provados encontram-se juntas aos autos sob os docs. 3 a 48.º, estão incluídas facturas 315/03 (doc. 3); 194/2004 (doc. 4); 183/05 (doc. 9) 50015/06 (doc. 22); 50154/07 (doc. 36) as quais, correspondem às de montante mais elevado, e dizem respeito a revisão de preços.
17.Nessa revisão de preços, mais uma vez, a autora inclui como base de cálculo coeficientes de preços médios da electricidade.
18.O não suportar da energia eléctrica pela A., como incumprimento ao contratado, foi relevada pelo Tribunal a quo, limitando-se a determinar a emissão pelo R. de notas de débito pela electricidade paga ao fornecedor.
19.Pois bem, e com o devido respeito, é a ligeireza desta solução que o R. não compreende, não destrinçando, da leitura da sentença, qual o suporte jurídico para esta solução, o que igualmente desemboca no facto de ter sido julgado totalmente improcedente o pedido reconvencional.
20.De facto, parece-nos evidente que, a circunstância de o contrato energia eléctrica ter sido celebrado entre o fornecedor de energia eléctrica e o R. desde o primeiro momento, constituiu uma alteração das circunstâncias que serviram de base à vontade de contratar.
21.Mutatis mutandis, permitimo-nos a citar as conclusões do texto do Professor Licínio Lopes Martins, citado na douta sentença: «Quando, por erro de projecto, a entidade adjudicante fizer uma errada representação da realidade da obra executar, originada por um excesso de medição relativamente à obra que efectivamente deve ser executada, estamos ante uma situação de patologia ou de anormalidade contratual, que cai fora dos riscos próprios do contrato, sendo, consequentemente, ilegítimo defender que o empreiteiro mesmo assim deve ser pago pelo preço contratual quando a empreitada for por preço global. O empreiteiro só deve ser prejudicado pelo risco que assume quando este for próprio ou normal ao contrato que celebra; de igual modo só deve beneficiar dele em iguais circunstâncias, e não quando ocorram situações de anomalia ou patologia contratual, maxime quando elas são originárias, traduzindo-se tecnicamente num “erro contratual” por representação inexacta da realidade. Quando assim suceda, o Código dos Contratos Públicos impõe a aplicação do regime civil, o que, em termos práticos, obriga a uma redução (parcial) do contrato, desde que a natureza deste não se oponha a tal redução. Num contrato de empreitada por preço global, tendo havido por parte da entidade adjudicante, na fase do projecto, uma representação inexacta, por excesso, da realidade da obra a executar, e não se opondo a natureza do contrato ao mecanismo da redução, deve, consequentemente, proceder-se nos termos do regime que aquele Código prevê para tais situações, ou seja, que se proceda à redução do contrato nos termos do Código Civil. Naturalmente que o facto de o contrato de empreitadas de obras públicas poder assumir, quanto ao modo de pagamento do empreiteiro, a modalidade de empreitada por preço global não constitui argumento válido que obste à realização daquela operação metódica.»
22. Trazendo à colação o princípio Rebus sic stantibus, e a concreta alteração superveniente das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar (437.º Cód. Civil), impunha-se recompor o equilíbrio substancial que as partes pretenderam, e não insistir em poderes ou vinculações que deixaram de se justificar.
23.Deste modo, salvo sempre o devido respeito, não se opondo o facto de a empreitada ser por preço global, e porque não houve necessária justificação para o incumprimento do contrato pela A. de suportar directamente os custos de electricidade, - o que lhe incumbia -, é legítimo concluir, com base na matéria dada como provada, nomeadamente o facto de desde o primeiro momento da exploração o contrato de energia eléctrica estar em nome do R., que houve um erro no projecto, o erro de que a energia electrica fosse a suportar pela A. e incluída na base de cálculo da tarifa, impondo-se, desse modo, uma redução do contrato, expurgando-se da base de cálculo/formula o valor atribuído à energia eléctrica, com a consequente devolução do valor apurado ao R..
24. O que nos termos do peticionado em sede reconvencional e dado como provado, implicaria, a existência de um excesso de facturação de € 336.870,89 ( € 98.129,89 + € 238.741,00), conforme factos 1 e 2 provados em audiência. Impondo-se dessa forma que fosse dado como provado o pedido reconvencional, o qual versava somente sobre a facturação paga à data.
25.Sem prescindir, mesmo a entender-se que o correcto será a emissão das notas de débito à A., no valor exacto faturado pelo fornecedor de energia elétrica, devida pelo funcionamento da ETAR entre 26-07-2002 (início da exploração) e 23-07-2008 (data de entrada da acção).
26.Certo é que um valor fixo de energia eléctrica é incluído na tarifa para obter a remuneração variável da A. em cada factura emitida, pelo que, essas notas de débito, - relativas à energia eléctrica cujo pagamento não foi efectuado pela A -, terão necessariamente que se repercutir em concretas facturas de concretos períodos de facturação, implicando:
- relativamente às facturas que já haviam sido pagas pelo R. a A., que haja lugar ao vencimento de juros desde a data de pagamento da energia ao fornecedor de energia;
- e relativamente àquelas que não hajam ainda sido pagas, que o capital inserto nas mesmas seja reduzido em conformidade para que a base/capital de incidência dos juros seja conforme.
27.De facto, sendo a obrigação da A. e da R. de natureza pecuniária, as mesmas, por igualdade de tratamento, o que apenas se obtém ou na directa imputação do débito ao período ou em igual vencimento de juros.
28.Por outro lado, o facto de o R. ser condenado ao pagamento de juros, quando havia manifestado a intenção de pagar as facturas, resulta que as mesmas só não foram pagas por facto imputável ao credor.
29.Conforme provado no ponto K dos factos assentes, do ponto 36.11 do caderno de encargos, «o atraso de pagamento para além desse prazo [60 dias] conferirá ao empreiteiro o direito a juros à taxa legal, se assim o requerer ao Dono da Obra.» (sublinhado nosso)
30.Deu-se igualmente como provado que a o R. informou a A. que não liquidaria facturas que incluíssem verbas a título de energia eléctrica (…) (- v. ponto 3, dos factos provados em audiência); que o R. devolveu as facturas discriminadas no ponto “P” da matéria assente (- v. ponto 5, dos factos provados em audiência); e ainda que o R. informou a A. que procederia ao pagamento das facturas devolvidas logo que elas fossem apresentadas sem incluírem a parcela referente à energia eléctrica (- v. ponto 6, dos factos provados em audiência).
31.A não concordância quanto à emissão da facturação e a sua devolução tem as devidas consequências jurídicas para a consideração da existência de mora por parte do R. e da sua obrigação de indemnizar a A. com o pagamento de juros de mora.
32.Isto porque, na esteira do quanto ficou provado, não tendo a A. tomado em consideração tal provada intenção do R., - dado que continuou a incluir na fórmula de cálculo dos serviços prestados a electricidade -, facilmente se compreenderá que a falta de pagamento das facturas, no prazo de 60 dias a contar da sua emissão, não poderá servir para imputar ao R. o pagamento de Juros de mora.
33.E não se diga que a A. não poderia saber a quantidade de KWh consumidos e o seu valor unitário.
34.Isto porque, pelo menos durante o primeiro ano de funcionamento, e nos termos do 22.1 do Caderno de Encargos a A. se obrigou a não ultrapassar os consumos máximos de energia da solução aprovada, sob pena de ser sancionado.
35.Obrigando-se a A. a controlar esses consumos, naturalmente que se socorreu de instrumentos de medição próprios ou do contador do fornecedor de energia, para saber a quantidade consumida.
36.Sabendo o preço corrente da electricidade facilmente obteria o valor que o R. suportou com energia eléctrica, tendo optado por não descontar esse valor à diversa facturação que foi emitindo, e sabendo que esse seria motivo para que o R. recusasse o pagamento.
37.Nos termos do disposto no artigo 813.º do Código Civil, «o credor incorre em mora quando, sem motivo justificado, não aceita a prestação que lhe é oferecida nos termos legais ou não pratica os actos necessários ao cumprimento da obrigação.»
38.Ora, verifica-se que o A. não praticou os actos necessários ao cumprimento da obrigação, pois que não demonstrou e provou, que ao longo da execução do contrato, tenha suportado a energia eléctrica, ou tenha procurado suportá-la por via primária, com a celebração de contrato directamente com o fornecedor de energia.
39.Nos termos do artigo 814.º, n.º 2 do Código Civil, durante a mora, a dívida deixa de vencer juros, quer legais, quer convencionados.
40.A douta sentença incorre ainda em erro, quando condena o réu ao pagamento de juros sobre juros, em claro anatocismo.
41.O pedido da, sob a alínea b), era o de que o R. fosse condenado a pagar à A. a quantia de Euros 504.750,55 acrescido de juros vincendos à taxa legal, desde a propositura da acção até efectivo e integral pagamento.
42.Este pedido de pagamento de Euros 504.750,55, conforme desenvolvido na petição inicial e resumidamente nos artigos 47.º, 48.º, 62.º e 63.º, tem a seguinte decomposição: Euros 422.531,50 relativamente à soma das facturas juntas sob doc. 3 a 48 e Euros 82.219,05 de juros às taxas legais calculados sobre essas mesmas facturas e desde a data do seu vencimento, conforme explicado em 48.º, isto é, 60 dias após a sua emissão.
43.Na pendência dos presentes autos, o R. procedeu ao pagamento de Euros 251.114,19, em 02 e 03 de Abril de 2009, conforme se infere do ponto R. dos factos provados. Deste modo, o capital em dívida desde 03 de Abril de 2009, passou a fixar-se em Euros 171.417,31, valor que se obtém pela simples subtracção de Euros 251.114,19 a Euros 422.531,50.
44.Certo é que, conforme demonstrado, tendo o pedido da A. incluído capital mais juros não poderia o R., ser condenado, como foi, ao pagamento de juros vencidos desde o dia 03 de Abril de 2009 sobre esse mesmo capital e juros.
45.De facto, conforme se escreveu no Acórdão do TCAN de 23.09.2015, P. 00303/13.4BEVIS “Não é possível peticionar juros sobre juros quando a regra no nosso ordenamento jurídico é a da proibição do anatocismo (cfr. artigo 560.º do CCiv) e a situação dos autos não se enquadra em qualquer das exceções a este princípio.”
46. A douta sentença violou assim os artigos 406.º, 437.º, 560.º, 813.º e 814.º do Código Civil.
A recorrida contra-alegou pugnando pela improcedência do recurso, com manutenção da sentença recorrida, formulando a final o seguinte quadro conclusivo, nos seguintes termos:
1. Vem o presente recurso interposto da douta sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra que condenou o Réu Município na emissão de notas de débito à Autora no valor exacto facturado pelo fornecedor de energia eléctrica, devida pelo funcionamento da estação de tratamento de águas residuais de M...do C... , pelo período em que vigorou o contrato e até à data de interposição da presente acção e no pagamento da quantia de € 284.484,00 (duzentos e oitenta e quatro mil quatrocentos e oitenta e quatro euros), acrescida de juros de mora à taxa legal vencidos desde o dia 03 de Abril de 2009, até à presente data e ainda juros de mora vincendos à taxa legal, desde a presente data até efectivo pagamento.
2. Para tanto alega a Recorrente:
· Que há uma errada aplicação das regras de interpretação dos contratos, na parte que diz respeito à questão da energia eléctrica, porquanto tendo sido a Recorrente quem contratou o fornecimento de energia eléctrica, essa circunstância deveria ser vista para além do mero princípio do pacta sum servanda, ou no limite esse princípio deveria ter sido considerado também em benefício da Recorrente.
· Que se deveriam ter retirado consequências pelo facto da Recorrida, não ter cumprido a sua obrigação de suportar os gastos de energia eléctrica.
· Que a circunstância do contrato de energia eléctrica ter sido celebrado directamente com a Recorrente, constitui uma alteração das circunstâncias, que determinaria uma redução do contrato, com o expurgo da fórmula de cálculo da tarifa dos custos projectados para a energia eléctrica, e consequentemente a condenação da Recorrida no pedido reconvencional.
· Que embora no contrato houvesse constado que os custos com energia eléctrica seriam suportados pela ora Recorrida, ficou provado que durante a execução do contrato esta não dispôs de um cêntimo para pagamento de energia eléctrica.
· Que não se tendo apurado porque motivo o contrato de energia eléctrica foi celebrado entre o fornecedor de energia eléctrica e o Recorrente, nunca a Recorrida pugnou para que a titularidade do contrato fosse alterada, o certo é que tal circunstância determinou um desvio ao contratado, em desfavor da Recorrente que via em todas as facturas ser multiplicada, como factor incluído na tarifa, a energia eléctrica que não havia sido suportada pela Recorrida.
· Que, com base na matéria dada como provada, nomeadamente o facto de desde o primeiro momento da exploração o contrato de energia eléctrica estar em nome do Recorrente, que houve um erro no projecto, o erro de que a energia eléctrica fosse a suportar pela Recorrida e incluída na base de cálculo da tarifa, impondo-se desse modo, uma redução do contrato, expurgando-se da base de cálculo o valor atribuído à energia eléctrica com a consequente devolução do valor apurado à Recorrente.
· Que o facto da Recorrente ser condenada ao pagamento de juros, quando havia manifestado a intenção de pagar as facturas, resulta que as mesmas só não foram pagas por facto imputável ao credor.
· Que a não concordância quanto à emissão da facturação e a sua devolução tem as devidas consequências jurídicas para a consideração da existência de mora por parte do Recorrente e da sua obrigação de indemnizar a Recorrida com o pagamento de juros de mora.
· Que verificando-se que o Recorrente não praticou os actos necessários ao cumprimento da obrigação, uma vez que não provou que ao longo da execução do contrato tenha suportado a energia eléctrica, ou tenha procurado suporta-la por via primária, com a celebração de contrato directamente com o fornecedor de energia.
· Que a douta sentença violou assim os artigos 406º, 437º, 560º, 813º e 814º do Código Civil.
3. Todos os factos dados como provados pela Mm.ª Juiz do Tribunal a quo foram, tendo em atenção a prova documental existente nos autos assim como a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, não merecendo qualquer reparo.
4. Aliás, a Recorrente limita-se a considerar que a douta sentença não aplica a adequada solução jurídica aos autos, afirmando, por diversas vezes ao longo das suas alegações que tendo sido a Recorrente quem contratou o fornecimento da energia eléctrica, essa circunstância deveria ter sido considerada em benefício da mesma, sem nunca explicitar que consequências daí retira.
5. A Recorrente não justifica as suas alegações nem explica as consequências a que aduz.
6. Note-se aliás, que a Recorrente muito embora não impugne directamente a matéria de facto dada como provada, a verdade é que procura, solução jurídica distinta, mediante introdução de novos factos que não constam da douta sentença Recorrida, nomeadamente:
· Que da análise dos valores apresentados como custos fixos e variáveis, “infere-se que para a formação da tarifa de custos variáveis a aplicar ao tratamento de efluentes, incluía-se uma percentagem de 78,4% de custos com a energia eléctrica;”
· Que a Autora aqui Recorrente, “ao longo da execução do contrato não dispôs de um cêntimo para pagamento de energia eléctrica, embora no contrato houvesse constado que os custos com energia eléctrica seriam por ela suportados”
7. Nos termos do disposto no art. 640º do CPC, a impugnação da matéria de facto tem de obedecer a determinados requisitos adjectivos, a saber “ Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o Recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) “Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da Recorrida.
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
No caso previsto na alínea b) do número anterior, deve observar-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao Recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do Recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.”
8. Como se afirma no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 19 de Junho de 2013, proferido no Processo nº 586/11.4TTFUN.L1, “Assim, tendo em conta o disposto nos n.ºs 1 e 2, do art.º 685.º- B, e por remissão da norma contida naquele último número, ainda no n.º2, do art.º 522.º-C, conclui-se que para cumprimento do ónus de impugnação da decisão sobre a matéria de facto, o Recorrente deve obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição do recurso, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, bem como os concretos meios probatórios que, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, impunham decisão diversa da adotada quanto aos factos impugnados, enunciando-os na motivação de recurso e sintetizando-os nas conclusões e, para além disso, sempre sob pena de rejeição, deve fazer indicação das passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respetiva transcrição (cfr. Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 2.ª Ed., Almedina, Coimbra, 2008, pp. 141 e 146; Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 9.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2009, pp. 181; e Luís Correia de Mendonça e Henrique Antunes, dos Recursos, Quid Juris, Lisboa, 2009, pp. 253).”
9. Abrantes Geraldes expressa a ideia de que “as referidas exigências devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor, próprio de um instrumento processual que visa pôr em causa o julgamento da matéria de facto efectuado por outro tribunal em circunstâncias que não podem ser inteiramente reproduzidas na 2ª instância. Trata-se, afinal, de uma decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo”
10. No presente caso, a Recorrente incumpriu o ónus de impugnação da decisão da matéria de facto que a lei lhe impõe de indicação, com exactidão, dos concretos factos que considera incorrectamente dados como provados e dos que pretende considerar provados.
11. O que a Recorrente faz é, indicar na alegação o que considera que ficou provado.
12. Como se afirma no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 25-09-2014 – Proc. 11435/14 – “Na hipótese de o Recorrente impugnar a decisão relativa à matéria de facto, impõe-se-lhe, desde logo, explicitar em sede conclusões essa finalidade impugnatória do probatório consignado na sentença, não bastando concluir pelo fundamento genérico de que “o tribunal apreciou mal a prova”, atendendo a que, por um lado, o objecto do recurso resulta das conclusões, vd. artºs. 637º nº 2 e 639º nº 1 do novo CPC (ex 684º nº 3 e 685º-A nº 1) e, por outro, o erro de julgamento em matéria de facto tem um leque de causas muito vasto e nem todas implicam a observância do ónus estabelecido no artº 640º do novo CPC (ex 685º -B). Ou seja, se a resposta à matéria de facto quesitada levada ao probatório em sede de sentença for objecto de impugnação no recurso, recai sobre o Recorrente o ónus de “(..) especificar obrigatoriamente, na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que em sua opinião impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da adoptada pela decisão Recorrida (..)” – vd. artº 640ºnº 1 a) e b) do novo CPC (ex 685º -B, nº 1 a) e b)) – ónus que se impõe em igual medida sobre o recorrido quando exerça esta faculdade - vd. artº 640º nº 3 do novo CPC (ex 684º-A nº 2 e 685-B nº 5).
13. A lei é de tal modo detalhada nesta matéria que, seguindo a doutrina especializada que vem sendo citada e cuja doutrina mantém toda a actualidade, na circunstância de ter ocorrido a gravação da prova testemunhal produzida, por disposição expressa do artº 640º nº 2 a) do novo CPC (ex 685º -B nº 2), “(..) incumbe ao Recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o recurso, sem prejuízo de proceder á transcrição dos excertos que considere relevantes”.
14. Nestas condições, é meramente consequencial a rejeição, nesta parte, do recurso.
15. Acresce que, mesmo que não se rejeite a apreciação da matéria de facto, sempre se dirá que o Tribunal formou a sua convicção com base na apreciação crítica do conjunto das provas examinadas e produzidas em audiência de julgamento, bem como da análise dos documentos juntos aos autos.
16. Não pode a Recorrente alegar, pura e simplesmente, que a matéria de facto foi indevidamente apreciada sem daí retirar quaisquer conclusões, sendo certo que, é-lhe igualmente vetada a possibilidade de introdução de novos factos, o que a mesma, ardilosamente, pretende.
17. Senão vejamos:
18. Refere a Recorrente, por diversas vezes, ao longo da sua peça processual um pseudo incumprimento contratual, referindo expressamente que “O não suportar da energia eléctrica pela A. foi um verdadeiro incumprimento ao contratado que não foi sancionado pelo Tribunal”.
19. E sem qualquer gravidade ou a calamitosa consequência que daí a Recorrente, maliciosamente pretende, debalde, retirar.
20. Efetivamente, cumpre deixar desde já muito claro o percurso contratual entre as partes.
21. O contrato aqui em causa e que as partes devem dar cumprimento rege-se pelo seu clausulado, pela proposta da adjudicatária, pelo programa de concurso e pelo caderno de encargos e pelo D.L. n.º 405/93 de 10-12.
22. A presente empreitada é por preço global.
23. A A. e ora Recorrida, apresentou-se a concurso e nele efectuou uma proposta de preço global, nos termos do que lhe era imposto.
24. Essa proposta incluía, estritamente, dois preços unitários sendo: A = parcela mensal de valor fixo; e B = tarifa por metro cubico.
25. Não existem quaisquer outros preços unitários, conforme mui doutamente ficou provado nas alíneas J) e N) da douta sentença do Tribunal a quo.
26. Apenas como um dos itens que integravam a nota justificativa do preço proposto, a Recorrida apresentou o valor de 10$90/m3, entre outros, na rubrica de gastos de energia eléctrica.
27. Estes valores são meramente indicativos e não legitimam a Recorrente a exigir da Recorrida o valor que serviu de cálculo para o preço da sua proposta.
28. Pelo contrário, tem a Recorrida o direito a que lhe seja pago o valor global que propôs, conforme constava da sua proposta, aceite, adjudicada e contratada pela Recorrente.
29. O contrato respeitante ao concurso aqui em causa, que foi celebrado entre a Recorrida (e o consórcio) e a Recorrente, foi-o nos termos do por aquela proposto e por esta aceite.
30. Isto, desde logo, por ter sido, das demais, essa proposta, a melhor, isto é, a que se revelava mais vantajosa para a Câmara Municipal de M...do C... , como esta reconhece nos documentos do concurso.
31. Sendo, como já se referiu, a empreitada, por preço global, devemos ter presente que estamos perante uma empreitada (execução de obra por um particular, cabendo à entidade pública contratante pagar o respectivo preço, apud “Curso de Direito Administrativo” de Freitas do Amaral) e, quanto ao preço, estamos perante uma empreitada por preço global que é aquela em que o montante da remuneração do empreiteiro é previamente fixado e corresponde à realização de todos os trabalhos necessários à execução do objecto do contrato, tal como o define o mesmo autor, acrescendo a que o preço é único e está logo fixado no momento da celebração do contrato, tal como refere Jorge Andrade e Silva no seu “Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas”.
32. Logo, tendo a Recorrida apresentado a proposta de preço global, que foi aceite e adjudicada nos seus termos e conforme o proposto, como se lê nas peças do procedimento e resulta da factualidade apurada e provada, terá de ser esse o preço que é devido e tem de ser pago, tal como resulta da facturação por esta apresentada à Recorrente.
33. Aliás, muito bem considerou a Mm.ª Juiz do Tribunal a quo, “Importa ainda referir que o contrato de empreitada foi celebrado por preço global o que significa que o valor que vincula as partes é o valor global da proposta e não eventuais preços parcelares”.
34. Outro entendimento, significaria a violação e o respectivo incumprimento do contrato celebrado entre Recorrida e Recorrente, relativo à exploração e manutenção da ETAR de M...do C... .
35. Além de colocar em causa a estipulação pela qual as partes consagraram o presente contrato como empreitada de preço global.
36. Assim e nestes termos, tem a Recorrida o direito a que lhe sejam pagas as facturas emitidas, facturas essas emitidas nos termos do acima exposto e em respeito pelo constante no contrato celebrado com a Recorrente e pelo ponto 36.10 do Caderno de Encargos, tendo por referência, meramente justificativa, todos os valores (incluindo gastos com pessoal, energia eléctrica e reagentes, entre outros), constantes da proposta da Recorrida.
37. Isto, porquanto, percute-se, no âmbito da actividade de manutenção e exploração da ETAR, que a Recorrida vinha fazendo, tem a mesma direito a ser remunerada pelos serviços prestados de acordo com o contrato outorgado com a Recorrente, naqueles termos.
38. O que a Recorrida pretende e tem direito, portanto, é que a Recorrente lhe pague o que aquela facturou, ou seja, a contrapartida dos serviços de manutenção e exploração da ETAR que vinha exercendo de acordo com o estipulado no respectivo contrato celebrado.
39. Invocar agora um suposto incumprimento contratual é completamente despiciendo e desprovido de qualquer fundamento.
40. O contrato referente ao consumo energético da ETAR, foi celebrado entre o fornecedor de energia eléctrica e a Recorrente, não tendo esta ultima, demonstrado qualquer intenção de solicitar a sua alteração, motivo pelo qual não se compreende porque motivo se arroga agora ao direito de mencionar, sequer, que a Recorrida não solicitou a sua alteração.
41. A Recorrida fez o que lhe competia e ao que estava contratualmente obrigada, facturou!
42. A Recorrente é que, e aqui se remete para os factos dados como provados na douta sentença, “…recusou a emissão de notas de débito pelo valor correspondente ao facturado pelo fornecedor de energia eléctrica”.
43. A Recorrida é a responsável pelo pagamento da energia eléctrica consoante está estipulado no caderno de encargos e conforme igualmente resulta da factualidade apurada e acima descrita, sempre pretendeu que a Recorrente emitisse notas de débito em seu nome com o valor que este, efectiva e realmente, suportou ao fornecedor de energia eléctrica, com os consumos da ETAR, facto que, repete-se, esta ultima se recusou a cumprir.
44. Tal como a Recorrida teria de fazer se o contador e a respectiva facturação do fornecedor se encontrassem em seu nome;
45. A Recorrente recusou-se a emitir tais notas de débito, pretendendo, antes, que lhe seja deduzido o custo, decomposto, da energia eléctrica, facto que conforme referido anteriormente, não tem qualquer relevância, dado o contrato ser por preço global.
46. Isto, porque esse custo é superior ao por si suportado à EDP.
47. Cabe perguntar se o raciocínio da Recorrente seria o mesmo, se o custo suportado à EDP fosse superior.
48. E como se tal fosse possível, atenta a natureza da empreitada, que é por preço global, e o por si contratado, aceitando a proposta da Recorrida, o que não é possível, como se viu.
49. Ainda, os custos suportados à EDP foram inferiores, desde logo, porque a Recorrida conseguiu obter consumos de energia eléctrica inferiores ao custo que estimou aquando da apresentação da sua proposta, desde logo, por maior afectação de outros equipamentos e pessoal.
50. Devendo estas mais-valias, obtidas pela actuação eficiente da A. reverter, necessariamente, para esta.
51. E mesmo que assim não fosse, atento o supra exposto, designadamente o estarmos perante uma empreitada por preço global e cuja proposta de preços da Recorrida foi aceite pela Recorrente por mais vantajosa, sempre a primeira teria direito ao pagamento da facturação emitida, nos precisos termos em que o foi.
52. De facto, o valor de energia eléctrica constante da nota justificativa do preço apresentado na proposta da Recorrida não é passível de ser decomposto, por forma a poder ser “descontado” na facturação apresentada à Recorrente, pois tal valor não existe e não é facturado, enquanto tal, apenas estando incluído no custo variável da proposta e custo total desta, custo esse, proposto pela A. e aceite pela R. e vertido em contrato entre as partes.
53. A Recorrida facturou o preço global que propôs e lhe foi adjudicado pela Recorrente a título de preço total, englobando os dois preços unitários já referidos anteriormente.
54. A tal direito e obrigação conduzem os termos do concurso e as respectivas peças e contrato, bem como a adjudicação, que foi feita nesses precisos termos.
55. A Recorrente não pagou qualquer verba a título de energia eléctrica, nem a esse título podem ser consideradas, por qualquer forma, a facturação da Recorrida à Recorrente, ao contrário do que esta defende.
56. A tentativa de decomposição do custo de energia eléctrica constante da proposta da Recorrente, nos termos e para os efeitos pretendidos pela Recorrida não é, pois, contratual e legalmente possível.
57. A energia eléctrica não é nenhum custo passível de ser decomposto da tarifa por m3, que concorre para o preço total. Este é, apenas, mais um factor, como outros (v.g. reagentes, produtos químicos e outros), que concorrem para a determinação do preço global, proposto.
58. Valor que é devido à Recorrida!
59. Importa ainda referir e muito brevemente - até porque a questão levantada pela Recorrente relativamente à condenação em juros, assenta numa errada interpretação que a mesma terá retirado da douta sentença - que igualmente não assiste qualquer razão à Recorrente, no que a esta matéria diz respeito.
60. Na realidade e como a própria Recorrente afirma “O Tribunal a quo, calcula os juros que se venceram já depois da entrada da petição inicial, que se sabe ter entrado em 23 de Julho de 2008, por via postal, e até 03 de Abril de 2009, somando esses juros ao pedido …”.
61. Daqui conclui que, tendo a Recorrida incluído no pedido constante da petição inicial capital mais juros não poderia a Ré, ora Recorrente, ser condenada ao pagamento de juros vencidos desde o dia 03 de Abril de 2009.
62. Não se descortina de forma alguma, como retira a Recorrente esta brilhante conclusão, nem sequer como pode entender estar a ser condenada a pagar juros sobre juros, apenas se admitindo tal alegação por mero lapso de interpretação.
63. Senão vejamos:
64. O valor do pedido incluía o capital em divida até à data da entrada da acção em tribunal e a contabilização de juros até essa mesma data, nos montantes, respectivamente, de €422.531,50 (capital) e €82.219,05 (juros), o que totalizava o valor do pedido de €504.750,55.
65. A Mm.ª Juiz do Tribunal a quo ao condenar a Recorrente no pagamento de juros desde a data de 03 de Abril de 2009 (Ponto IV. Dispositivo, b) da douta sentença do Tribunal a quo), fê-lo tendo por base que nessa data foi efectuado um pagamento por parte da Recorrente, conforme consta da matéria de facto dada como provada nos presentes autos.
66. Nos termos do disposto no art. 785º do Código Civil: “ Quando, além do capital, o devedor estiver obrigado a pagar despesas ou juros, ou a indemnizar o credor em consequência da mora, a prestação que não chegue para cobrir tudo o que é devido presume-se feita por conta, sucessivamente, das despesas, da indemnização, dos juros e do capital.
A imputação no capital só pode fazer-se em último lugar, salvo se o credor concordar em que se faça antes.”.
67. O pagamento realizado pela Recorrente foi prioritariamente afectado a pagamento de juros e na parte restante a pagamento de capital, pelo que: Não há nenhum cálculo de juros sobre juros; o valor de capital, no montante de € 284.484,04 acrescido de juros, indicado na douta sentença, está absolutamente correcto. Senão vejamos:
DÍVIDA EM 02/04/2009
 | Capital | Juros | Total |
| €422.531,50 | | |
| Juros até 23/07/2008 | | €82.219,05 | €504.750,55 |
| Juros de 23/07/2008 até 02/04/2009 | | €30.847,68 | €535.598,23 |
| Dívida em 02/04/2009 | €422.531,50 | €113.066,73 | €535.598,23 |
PAGAMENTO EM 02/04/2009 - €251.114.19
| Capital | Juros | Total |
1ª afectação:
Juros até 23/07/2008
Juros de 23/07/2008 até 02/04/2009 | | €82.219,05
€30.847,68 | €113.066,73 |
2ª afectação
Capital | €138.047,46 | | €138.047,46 |
| Total das afectações | €138.047,46 | €113.066,73 | €251.114,19 |
SITUAÇÃO APÓS PAGAMENTO (I-II)
| Capital | Juros | Total |
| Dívida em 02/04/2009 | €422.531,50 | €113.066,73 | €535.598,23 |
| Pagamento de €251.114,19 em 02/04/2009 | €138.047,46 | 113.066,73 | €251.114,19 |
| Montante em dívida em 02/04/2009 | €284.484,04 | ----- | €284.484,04 |
O montante de €284.484,04, valor este que, muito correctamente, a douta sentença do Tribunal a quo condenou a Recorrente a pagar à Recorrida, acrescida de juros (Ponto IV. Dispositivo, b) da douta sentença do Tribunal a quo), é o efectivo valor devido pela Recorrente à Recorrida, a que, repete-se, acrescerão juros moratórios entretanto vencidos desde 03/04/2009.
68. Assim, também a questão dos juros, tal como é colocada pela Recorrente, é outra forma, ardilosamente encontrada, para confundir e fugir à matéria factual dada como provada.
69. Dos factos assentes resulta que entre Recorrente e Recorrida foi celebrado um contrato de empreitada de obras públicas o qual, de acordo com o n.º 4 do art. 1°, do DL 405/93, de 10/12 é "(...) o contrato administrativo destinado, mediante o pagamento de um preço, à realização de trabalhos de construção, reconstrução, restauro, reparação, conservação ou adaptação de bens imóveis".
70. Tal contrato de empreitada de obras públicas foi celebrado por preço global.
71. De acordo com o art. 7°, do DL 405/93, "Entende-se por preço global a empreitada cujo montante da remuneração correspondente à realização de todos os trabalhos necessários para a execução da obra ou parte da obra objecto do contrato é previamente fixado"
72. Neste tipo de empreitadas (por preço global) o preço dos trabalhos é o determinado no momento da celebração do contrato, não estando o mesmo dependente do apuramento do volume de trabalhos realmente executado.
73. Como muito bem refere a Mm.ª Juiz do douto Tribunal a quo, “a pretensão do Réu Município no desconto da parcela respeitante aos custos com a energia eléctrica da fórmula de apuramento dos custos variáveis redundaria numa alteração contratual com efeitos manifestamente desfavoráveis para a Autora. Pois, se o pagamento da energia eléctrica tivesse ficado a cargo da Autora, conforme previsto no contrato, então o Réu Município nunca teria visto razões para não pagar o valor da remuneração acordada”.
74. A este respeito, nomeadamente quanto à pretendida alteração contratual por parte da Recorrente, duvidas não existem que efectivamente é o que a mesma pretende.
75. Não tendo resultado provado da douta sentença que o Réu Município, em momento algum, tenha pretendido resolver o contrato ou, proceder à sua alteração nos termos que alega, não pode agora pretender fazer crer que o valor que vincula às partes não corresponde a um valor global mas sim a eventuais valores parcelares.
76. Acresce que, uma vez celebrado o contrato entre ambas as partes, nunca a Recorrente informou a Recorrida de qualquer alteração das circunstâncias nem nunca demonstrou qualquer vontade em proceder a qualquer alteração contratual.
77. Refere o art. 437º nº1 do Código Civil se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal, tem a parte lesada direito à resolução do contrato, ou à modificação dele segundo juízos de equidade, desde que a exigência das obrigações por ela assumidas afecte gravemente os princípios da boa-fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato.
78. “As circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar são as circunstâncias que determinaram as partes a contratar, de tal modo que, se fossem outras, não teriam contratado, ou tê-lo-iam feito, ou pretendido fazer, em termos diferentes e esta pressuposição ou aquela convicção inexacta tem de ser comum às duas partes, porque, se não se deu em relação a uma e ela se calou, deixa de merecer protecção.”, vide Acórdão do STJ de 10.01.2013.* Remetidos os autos a este Tribunal em recurso, neste notificado, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º do CPTA, o Digno Magistrado do Ministério Público não emitiu Parecer. * Após redistribuição (cfr. Despacho nº 1/2019 de 04/01/2019 do Exmo. Senhor Juiz Desembargador Presidente deste TCA Norte) foram os autos submetidos à Conferência para julgamento, com dispensa de vistos. * II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/das questões a decidir
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (Lei n.º 41/2013) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
No caso, em face dos termos em que foram enunciadas pelo recorrente a conclusões de recurso, são as seguintes as questões essenciais a decidir:
- saber se a sentença recorrida errou quanto à solução jurídica da causa ao condenar o réu nos termos decididos, e ao absolver a autora do pedido reconvencional formulado pelo réu, na medida em que não foi a autora quem suportou ao longo da execução do contrato o custo da energia elétrica, mas sim o réu (vide conclusões 1ª a 24ª das alegações de recurso);
- saber se a sentença recorrida errou quanto aos termos em que condenou o réu MUNICIPIO no pagamento de juros de mora – (vide conclusões 25ª a 46ª das alegações de recurso).
*
III. FUNDAMENTAÇÃO
A – De facto
O Tribunal a quo deu como provada a seguinte factualidade, assim vertida ipsis verbis na sentença recorrida:
Dos factos assentes:
A. Por anúncio publicado no Diário da República, III série, n.º 247, de 24 de Outubro de 1997, o Município Réu anunciou a abertura do Concurso Público para adjudicação da empreitada de “Concepção – Construção e Exploração da estação de Tratamento de Águas Residuais de M...do C... ”;
B. A empreitada referida no ponto anterior foi adjudicada ao consórcio formado pela Autora e pela sociedade Cabral & Filhos, S.A.;
C. Consta do ofício ref.ª 8429, datado de 14/09/1998, subscrito pelo Presidente da Câmara Municipal de M. do C., remetido à Autora (Doc. n.º 4 anexo à Réplica):
“A Câmara Municipal de M...do C... na sua reunião ordinária realizada no passado dia 7 de Outubro, deliberou por unanimidade adjudicar à firma “Cabral & Filhos, S.A., em consórcio com a vossa firma, a Empreitada de Concepção /Construção e Exploração da ETAR de M...do C... e de acordo com a proposta datada de 17-11-98 pela quantia de 205.732.122$00, acrescido de IVA.
Para efeito de elaboração de minuta do contrato é necessário o envio dos seguintes documentos:
- Contrato externo da constituição do consórcio;
(…)
D. Em 13 de Janeiro de 1999 foi celebrado entre a Câmara do Município Réu e as empresas que integravam o consórcio, o contrato de empreitada (Doc. n.º 1 anexo à P.I.);
E. Entre as sociedades adjudicatárias foi outorgado um contrato de consórcio externo (Doc. n.º 2 anexo à réplica);
F. A obra foi objecto de recepção provisória em 26 de Junho de 2002 (Doc. n.º 2 anexo à P.I.);
G. A exploração, que ficou a cargo da Autora, teve início em 26 de Junho de 2002;
H. Nos termos do ponto 36.9.2 do Caderno de Encargos – Cláusulas especiais “serão da conta do empreiteiro todos os fornecimentos de produtos necessários à manutenção e conservação das instalações em condições de perfeito funcionamento, incluindo reagentes e energia eléctrica”;
I. Nos termos do ponto 22.1 do Caderno de Encargos o adjudicatário garantia que os consumos máximos da solução aprovada não seriam ultrapassados sob pena de ser sancionado no termos previstos no ponto 28.3;
J. Nos termos do ponto 36.10 do Caderno de Encargos a remuneração da exploração é calculada da seguinte forma:
C = A + B x Q
Sendo: A = parcela mensal de valor fixo; B = tarifa por m3; e Q = volume mensal tratado m3
A tarifa inclui:
Custos fixos (gastos com pessoal, despesas de manutenção e conservação, gastos administrativos, lucros e outros, de natureza fixa), e
Custos variáveis (Gastos de energia eléctrica, reagentes e produtos químicos, lucros e outros, de natureza variável);
K. De acordo com o ponto 36.11 do caderno de encargos o pagamento deveria ser efectuado pelo Réu, da seguinte forma:
No fim de cada mês o empreiteiro facturará ao dono da obra o valor “C” correspondente aos serviços prestados, determinados de acordo com o estipulado no número 36.10 anterior, que será pago a 60 dias. O atraso no pagamento para além deste prazo conferirá ao empreiteiro o direito a juros à taxa legal se assim o requerer ao dono da obra;
L. O contrato referente ao consumo energético da ETAR, foi celebrado entre o fornecedor de energia eléctrica e o Réu;
M. Nos termos do ponto 8.4 do Programa do Concurso “a proposta de preço deverá ser sempre acompanhada pela lista de preços unitários que lhe serviu de base”;
N. Na elaboração da sua proposta, por preço global, a A. apresentou o valor de Esc: 10$90/m3 na rubrica de gastos de energia eléctrica, que integrava a nota justificativa do preço;
O. O Réu recusou a emissão de notas de débito pelo valor correspondente ao facturado pelo fornecedor de energia eléctrica;
P. Para pagamento do serviço prestado com a manutenção da ETAR a Autora emitiu as seguintes facturas no valor total de € 422.531,50, que deveriam ter sido pagas no prazo de 60 dias após a emissão (docs. anexos à P.I.):
Factura n.º 315/03, no valor de Euros 9.038,84 (doc. n.º 3);
Factura n.º 194/2004, no valor de Euros 16.729,51 (doc. n.º 4);
Factura n.º 596/04, no valor de Euros 8.229,24 (doc. n.º 5);
Factura n.º 55/05, no valor de Euros 7.422,57 (doc. n.º 6);
Factura n.º 112/05, no valor de Euros 7.764,93 (doc. n.º 7);
Factura n.º 148/05, no valor de Euros 8.981,36 (doc. n.º 8);
Factura n.º 183/05, no valor de Euros 21.105,47 (doc. n.º 9);
Factura n.º 181/05, no valor de Euros 8.890,48 (doc. n.º 10);
Factura n.º 231/05, no valor de Euros 8.409,00 (doc. n.º 11);
Factura n.º 270/05, no valor de Euros 6.406,74 (doc. n.º 12);
Factura n.º 319/05, no valor de Euros 5.960,38 (doc. n.º 13);
Factura n.º 335/05, no valor de Euros 5.806,05 (doc. n.º 14);
Factura n.º 378/05, no valor de Euros 5.888,04 (doc. n.º 15);
Factura n.º 416/05, no valor de Euros 6.872,00 (doc. n.º 16);
Factura n.º 460/05, no valor de Euros 9.142,89 (doc. n.º 17);
Factura n.º 8/06, no valor de Euros 9.126,97 (doc. n.º 18);
Factura n.º 51/06, no valor de Euros 9.010,85 (doc. n.º 19);
Factura n.º 84/06, no valor de Euros 8.011,30 (doc. n.º 20);
Factura n.º 114/06, no valor de Euros 9.318,65 (doc. n.º 21);
Factura n.º 50015/06, no valor de Euros 19.997,31 (doc. n.º 22);
Factura n.º 50039/06, no valor de Euros 8.281,07 (doc. n.º 23);
Factura n.º 50068/06, no valor de Euros 8.122,60 (doc. n.º 24);
Factura n.º 50102/06, no valor de Euros 7.902,72 (doc. n.º 25);
Factura n.º 50129/06, no valor de Euros 7.218,51 (doc. n.º 26);
Factura n.º 50160/06, no valor de Euros 6.299,68 (doc. n.º 27);
Factura n.º 50185/06, no valor de Euros 6.796,28 (doc. n.º 28);
Factura n.º 50204/06, no valor de Euros 8.901,92 (doc. n.º 29);
Factura n.º 50229/06, no valor de Euros 10.228,83 (doc. n.º 30);
Factura n.º 50250/06, no valor de Euros 10.419,83 (doc. n.º 31);
Factura n.º 50034/07, no valor de Euros 7.771,35 (doc. n.º 32);
Factura n.º 50058/07, no valor de Euros 10.300,40 (doc. n.º 33);
Factura n.º 50098/07, no valor de Euros 10.981,05 (doc. n.º 34);
Factura n.º 50126/07, no valor de Euros 7.663,10 (doc. n.º 35);
Factura n.º 50154/07, no valor de Euros 30.133,63 (doc. n.º 36);
Factura n.º 50155/07, no valor de Euros 10.065,95 (doc. n.º 37);
Factura n.º 50189/07, no valor de Euros 9.983,71 (doc. n.º 38);
Factura n.º 50207/07, no valor de Euros 8.496,55 (doc. n.º 39);
Factura n.º 50231/07, no valor de Euros 7.205,80 (doc. n.º 40);
Factura n.º 50253/07, no valor de Euros 5.956,56 (doc. n.º 41);
Factura n.º 50283/07, no valor de Euros 6.225,74 (doc. n.º 42);
Factura n.º 50320/07, no valor de Euros 6.338,90 (doc. n.º 43);
Factura n.º 50007/08, no valor de Euros 6.746,14 (doc. n.º 44);
Factura n.º 50026/08, no valor de Euros 8.749,12 (doc. n.º 45);
Factura n.º 50046/08, no valor de Euros 7.121,61 (doc. n.º 46);
Factura n.º 50063/08, no valor de Euros 6.871,66 (doc. n.º 47);
Factura n.º 50080/08, no valor de Euros 5.636,23 (doc. n.º 48).
Q. O Réu recusou o pagamento das facturas descritas no ponto anterior, à Autora;
R. O Réu entregou à Autora em 2 e 3 de Abril de 2009, os seguintes cheques, no valor total de € 251.114,19:
n.º 3268405492, s/ BBVA no valor de € 60.339,73;
n.º 3468405481, s/ BBVA no valor de € 50.268,69;
n.º 3668405470, s/ BBVA no valor de € 63.491,29;
n.º 3068405503, s/ BBVA no valor de € 77.014,48;
Dos factos provados em audiência
1. A Autora facturou à Câmara Municipal a título de energia da ETAR, o valor de €230.361,50? Provado apenas que a facturação do serviço prestado pela Autora ao Município incluiu, a título de energia eléctrica, um montante de €238.741,00, obtido pela multiplicação do total do volume de efluentes tratados, pelo valor àquele título incluído nos custos variáveis, na decomposição do custo total constante da proposta apresentada a concurso.
2. A Câmara Municipal pagou à Autora o valor de € 98.129,89 durante o período em que pagou os consumos directamente à EDP? Provado apenas que as facturas pagas pela Ré à Autora, com base no método referido no ponto anterior, incluíam o valor de €98.130,61;
3. A Câmara Municipal informou a Autora que não liquidaria facturas de incluíssem verbas a título de energia eléctrica, sob a consideração de que tal energia era paga directamente pela autarquia à EDP;
4. Até Julho de 2008, o Réu pagou à EDP a título de energia eléctrica referente ao funcionamento da ETAR, a quantia de € 104.966,71? Provado apenas que todos os consumos de energia eléctrica referentes ao funcionamento da ETAR durante o período da exploração concessionada à Autora, que terminou em 30/09/2009, foram pagos pelo Réu à EDP;
5. O Réu devolveu as facturas descriminadas no ponto “P” da matéria assente;
6. O Réu informou a Autora que procederia ao pagamento das facturas devolvidas logo que elas fossem apresentadas sem incluírem a parcela referente à energia eléctrica.** B – De direito
1. Da sentença recorrida
1.1 Pela sentença recorrida a Mmª Juíza a quo enfrentando o pedido que a autora PLA – P. e G. do A., LDA. havia formulado na ação administrativa comum que instaurou no Administrativo e Fiscal de Coimbra contra o réu MUNICÍPIO DE M...DO C... – respeitante à execução do contrato de “Conceção – Construção e Exploração da Estação de Tratamento de Águas Residuais de M...do C... ” – condenou-o «na emissão de notas de débito à Autora no valor exato faturado pelo fornecedor de energia elétrica, devida pelo funcionamento da estação de tratamento de águas residuais de M...do C... , pelo período em que vigorou o contrato e até à data de interposição da presente ação» bem como a «pagar à Autora a quantia de €284,484,04, acrescida de juros de mora à taxa legal vencidos desde o dia 3 de Abril de 2009 até à presente data e ainda de juros de mora vincendos à taxa legal desde a presente data até efetivo e integral pagamento» e absolveu a Autora do pedido reconvencional formulado pelo Réu Município na sua contestação.
Sentença que, tendo por base a matéria de facto que nela foi dada como provada, que não vem impugnada no presente recurso, assentou na seguinte fundamentação, que se passa a transcrever:
«No caso dos presentes autos importa verificar se, em função da factualidade apurada, se encontram preenchidos os pressupostos para condenar o Réu Município na emissão de notas de débito no valor exato faturado pelo fornecedor de energia elétrica devida pelo funcionamento da estação de tratamento de águas residuais de M...do C... e ainda no pagamento à Autora da quantia de €504.750,55, acrescida de juros vincendos à taxa legal, desde a data da propositura da ação até efetivo e integral pagamento. Todavia, atendendo a que, na pendência dos autos, foi reduzido o último pedido, então, o objeto da presente ação compreenderá a condenação do Réu Município no pagamento da quantia de €284,484,04, acrescido de juros de mora vincendos à taxa legal desde o dia 3 de Abril de 2009 até efetivo e integral pagamento. Por outro lado, importa ainda apurar se se encontram reunidos os pressupostos para a condenação da Autora, em sede de pedido reconvencional, no pagamento ao Réu Município da quantia de €98,129,89, acrescida de juros de mora legalmente devidos, pelo pagamento indevido da energia elétrica.
Cumpre apreciar,
O facto gerador da responsabilidade civil contratual decorre do incumprimento ilícito e injustificado de estipulações contratuais a que ambos os contraentes se obrigaram. A obrigação de indemnizar surge sempre que, por via daquele incumprimento, um dos contraentes seja lesado nos seus direitos ou interesses legítimos. O artigo 405.º do Código Civil estabelece que “Dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos neste código ou incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver”. Este artigo consagra o princípio da liberdade contratual dele decorrendo, assim, a possibilidade de as partes contratarem ou não e, contratando, de fixarem livremente, desde que dentro dos limites da lei, o objeto e os termos do contrato. Por seu turno o artigo 406.º, n.º 1 do Código Civil consagra o princípio da eficácia relativa dos contratos “O contrato deve ser pontualmente cumprido, e só pode modificar-se ou extinguir-se por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei”. Do conteúdo normativo dos preceitos transcritos, sobressai a relevância da estipulação contratual, a qual serve de parâmetro para aferir do eventual incumprimento do acordado. Neste sentido, para efeito de apuramento da responsabilidade, o texto das cláusulas do contrato, cuja liberdade de formulação se encontra explicitamente garantida, assume uma especial importância pelo que apenas pode ser alterada por mútuo consentimento das partes. Ora, conforme resulta do Acórdão do TCA-N de 7 de Outubro de 2016, processo n.º 01068/12.2BEBRG “A responsabilidade contratual resulta, como o próprio nome indica, da falta de cumprimento das obrigações emergentes decorrentes da celebração de um contrato, de uma obrigação, (…). Como refere Antunes Varela, in Direito das Obrigações, vol. I, 10º edição, pág. 519, estaremos perante responsabilidade contratual quando esteja em causa a falta de cumprimento das obrigações emergentes dos contratos, de negócios unilaterais, (…) Quanto à responsabilidade contratual, refere, Diogo Freitas do Amaral, in Curso de Direito Administrativo, vol. II, 2011, 2ª edição, pág. 711, que “o princípio fundamental dos contratos é o de que “pacta sunt servanda”: os contratos devem ser pontualmente cumpridos (artigo 406º, n.º 1 do Código Civil). Daí que, como já referido, o devedor que falte culposamente ao cumprimento da obrigação fique constituído na obrigação de indemnizar o credor (artigo 798º do mesmo diploma).”. Assim, a responsabilidade civil contratual emerge essencialmente da violação de direitos de crédito previstos nos contratos celebrados entre as partes. Portanto, “(…) a génese da responsabilidade civil contratual está, como é bom de ver, o incumprimento ilícito e injustificado de estipulações contratuais a que os contraentes se obrigaram por mútuo acordo, e que, por via desse incumprimento, um dos contraentes tenha sido lesado nos seus direitos ou interesses legítimos, gerando a obrigação de ser indemnizado pelo contraente incumpridor» – Ac. do STA, de 11-03-2010, proc. nº 0562/09; Ac. do STA, de 17-12-2014, proc- nº 01235/13(…) Está-se perante responsabilidade contratual sempre que por erro ou omissão de quem é parte num contrato se verifique incumprimento do mesmo”, (cf. Acórdão do TCA-N de 7 de Outubro de 2016, processo n.º 01068/12.2BEBRG).
O artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 405/93 de 10 de Dezembro, previa que “Entende-se por preço global a empreitada cujo montante da remuneração corresponde à realização de todos os trabalhos necessários para a execução da obra ou parte da obra objecto do contrato é previamente fixado”. Na verdade, conforme resulta da interpretação vertida no Acórdão do STJ de 8 de Maio de 2012, processo n.º 104/2002.L1.S1 “A empreitada é por preço global (ou, como também se diz, por preço único e fixo, a corpo, a forfait ou per avisionem), quando o seu preço é previamente determinado para todos os trabalhos a executar; o preço é único, está logo fixado no momento da celebração do contrato, pelo que, para a sua fixação, não existem operações ulteriores, designadamente de cálculo ou medição (cfr. o artigo 9.º) Arts. 7 e 8 do DL 405/93. Trata-se, como se vê, de uma modalidade de empreitada claramente favorável ao dono da obra que, assim, fica a coberto das vicissitudes por que os custos dos elementos de produção eventualmente passem, de erros de cálculo que empreiteiro porventura tenha cometido sobre as reais dimensões da obra ou das dificuldades da sua execução. Porém, tudo isto só em princípio, já que, na realidade, o processo não pode desenvolver-se com uma rigidez total, sob pena de, injustamente, se adulterar o equilíbrio económico do contrato" (...). Por isso só em termos relativos se pode afirmar que, na empreitada por preço global, tal preço está desde logo fixado”. Daqui resulta que uma empreitada ajustada por preço global só tendencialmente assume uma feição rígida e fixa quanto a este elemento do contrato de empreitada. Na verdade, como resulta do Acórdão do STA, de 12 de Abril de 2007, “[na] empreitada por preço global, o seu custo é, em princípio, determinado no momento da celebração do contrato. Todavia, se existirem trabalhos suprimidos ou acrescentados ao acordado no contrato - por terem sido retirados ou aditados ou por existir erro no projecto num sentido ou noutro - o respectivo valor será deduzido ou acrescentado ao valor do contrato (arts. 7.º, 14.º n.º 1 e 15, do DL 405/93).”. Ou seja, o valor da prestação nas empreitadas por preço global encontra-se pré-fixado no momento da celebração do contrato o que, para além de poder beneficiar a entidade adjudicante, poderá beneficiar também o adjudicatário, na medida em que os seus esforços na aplicação de soluções menos onerosas se refletem num ganho e consequentemente num lucro que deverá reverter a seu favor. Portanto, as eventuais discrepâncias no preço apresentado ficarão por conta do empreiteiro e não do dono de obra. De facto, refere o Professor Licínio Lopes Martins “(…) Das classificações referidas, as que se afirmaram mais importantes na prática foram, sem dúvida, as empreitadas por preço global e por série de preços. Olhando para cada uma destas classificações do ponto de vista do risco, isto é, do ponto de vista da repartição do risco entre o dono da obra e o empreiteiro, é unânime a conclusão de que a primeira – a empreitada por preço global - é (ou era) aquela que menos riscos transferia ou implicava para o dono da obra, uma vez que este ficava a saber de antemão – ou seja, no momento da celebração do contrato -, o valor/montante da remuneração que teria de pagar ao empreiteiro, sem prejuízo, naturalmente, da sua posterior alteração em virtude quer de uma possível revisão de preços, quer da necessidade de proceder a trabalhos a mais e/ou a trabalhos de suprimentos de erros e omissões. E quanto ao empreiteiro, dizia-se que, por força da álea do risco, poderia ficar (ou vir) a ganhar ou ficar (vir) a perder, tudo dependendo da sua diligência em conseguir ganhos de economia ao longo da execução da obra. E porque assim é, esta dinâmica contratual na empreitada por preço global era lapidarmente traduzida por um autor, tantas vezes citado a este propósito, do seguinte modo: o preço aleatório ou à forfait é um preço global e invariável, apesar da variabilidade das quantidades; é uma noção de preço e de risco, de tal sorte que o empreiteiro, nem poderá reclamar aumento de preço, se a obra ficar mais cara do que fora calculada, nem está sujeito à redução, se ela sair mais barata”, (“O contrato de empreitada por preço global no Código dos Contratos Públicos”, in Revista de Direito Público e Regulação, n.º 5, Março, 2010, p. 48).
Conforme resultou do probatório por anúncio publicado no Diário da República, III série, n.º 247, de 24 de Outubro de 1997, o Réu Município anunciou a abertura de um Concurso Público para adjudicação da empreitada, por preço global, de “Concepção – Construção e Exploração da estação de Tratamento de Águas Residuais de M...do C... ”, a qual foi adjudicada ao consórcio formado pela Autora e pela sociedade Cabral & Filhos, S.A., e cujo contrato foi celebrado no dia 13 de Janeiro de 1999. Na sequência da receção provisória da obra, a 26 de Junho de 2002, a Autora ficou, desde essa mesma data, a cargo da exploração da referida estação de tratamentos. Ora, nos termos do ponto 36.9.2 do Caderno de Encargos – Cláusulas especiais “serão da conta do empreiteiro todos os fornecimentos de produtos necessários à manutenção e conservação das instalações em condições de perfeito funcionamento, incluindo reagentes e energia eléctrica”. Por seu turno, conforme resultou do probatório, nos termos do ponto 22.1 do caderno de encargos o adjudicatário garantia que os consumos máximos da solução aprovada não seriam ultrapassados sob pena de ser sancionado no termos previstos no ponto 28.3.
No que concerne à remuneração da exploração, estabelecia o ponto 36.10 do Caderno de Encargos que esta seria calculada pela soma entre uma parcela mensal de valor fixo e a soma da multiplicação entre a tarifa e o volume mensal tratado de m3 de água. Na fórmula de cálculo da tarifa o caderno de encargos estabelecia um conjunto de custos fixos que correspondiam a gastos com pessoal, despesas de manutenção e conservação, gastos administrativos, lucros e outros, de natureza fixa, e os custos variáveis que compreendiam gastos de energia elétrica, reagentes e produtos químicos, lucros e outros, de natureza variável. Depois de apurado o montante da remuneração esta deveria, segundo o ponto 36.11 do caderno de encargos, ser paga pelo Réu à Autora, da seguinte forma: “No fim de cada mês o empreiteiro facturará ao dono da obra o valor “C” correspondente aos serviços prestados, determinados de acordo com o estipulado no número 36.10 anterior, que será pago a 60 dias. O atraso no pagamento para além deste prazo conferirá ao empreiteiro o direito a juros à taxa legal se assim o requerer ao dono da obra”. Nos termos do ponto 8.4 do Programa do Concurso previa-se também que “a proposta de preço deverá ser sempre acompanhada pela lista de preços unitários que lhe serviu de base”. Neste sentido, na elaboração da sua proposta, por preço global, a Autora apresentou o valor em escudos de 10$90/m3 na rubrica de gastos de energia elétrica, que integrava a nota justificativa do preço.
No caso dos presentes autos resultou provado que o contrato de fornecimento de energia elétrica referente à estação de tratamentos explorada pela Autora foi celebrado entre o fornecedor de energia elétrica e o Réu Município e que este se recusou a emitir notas de débito à Autora pelo valor correspondente ao faturado pelo fornecedor de energia elétrica. Por outro lado, ainda no âmbito do referido contrato, o Réu Município, para pagamento do serviço prestado com a manutenção e exploração da estação de tratamento recusou pagar à Autora faturas no valor total de € 422.531,50, que deveriam ter sido pagas no prazo de sessenta dias após a emissão, conforme estipulava o caderno de encargos. Tendo, no entanto, na pendência dos autos, efetuado o pagamento do valor total de € 251.114,19, o qual foi abatido ao capital em dívida, restando apenas por pagar a quantia de €285,372,57, acrescida de juros de mora vincendos à taxa legal desde o dia 3 de Abril de 2009 até efetivo e integral pagamento.
Em primeiro lugar, inexistem dúvidas de que o pagamento da energia elétrica se encontrava efetivamente a cargo da Autora. No entanto, tendo sido o contrato de fornecimento de energia elétrica celebrado entre o Réu Município e o fornecedor de energia elétrica, então os custos com a energia elétrica deveriam ser pagos pela Autora ao Réu Município. Pelo que inexistem dúvidas de que, desde o início da exploração e até ao momento em que a exploração cessasse, o Réu Município deveria ter requerido junto da Autora o pagamento das quantias exatas cobradas pelo fornecedor de energia elétrica.
Por outro lado, alega ainda o Réu Município que a Autora na faturação incluía indevidamente o valor de 10$90/m3 como custo de energia elétrica. Ora, conforme resulta do caderno de encargos, a remuneração devida pela exploração da estação de tratamentos era calculada tendo em conta, na parcela “tarifa”, custos fixos e custos variáveis, sendo que nos custos variáveis se encontram inseridos os custos com a energia elétrica. Com efeito, da proposta feita pela Autora resultava a previsão, a título de custos variáveis, da quantia de 13$90/m3, ou seja, €0,07/m3, correspondendo valor €0,05/m3 (10$90) ao consumo da energia elétrica. Ora, dos autos resultou apenas que a faturação do serviço prestado pela Autora ao Réu Município incluiu, a título de energia elétrica, um montante de €238.741,00, obtido pela multiplicação do total do volume de efluentes tratados, pelo valor àquele título incluído nos custos variáveis, na decomposição do custo total constante da proposta apresentada a concurso. Portanto, em cada fatura apresentada, o Réu Município entendia que €0,05/m3 (10$90) corresponderia necessariamente ao valor correspondente ao consumo da energia elétrica efetuado pela Autora. Ora, desta alegação pode concluir-se que o Réu Município confunde o que são os fatores que contribuíram para o cálculo de uma tarifa com a faturação efetiva de consumos de energia elétrica. Na verdade, dos autos não resultou provado que alguma vez a Autora tivesse efetivamente cobrado ao Réu Município um qualquer montante a esse título. O que a Autora efetivamente cobrou foi uma tarifa por m3 de água tratada que foi acordada entre as partes e para cujo cálculo, em sede de proposta, contribuíam diversos fatores, sendo um deles o consumo de energia elétrica. De facto, a pretensão do Réu Município no desconto da parcela respeitante aos custos com a energia elétrica da fórmula de apuramento dos custos variáveis redundaria numa alteração contratual com efeitos manifestamente desfavoráveis para a Autora. Pois, se o pagamento da energia elétrica tivesse ficado a cargo da Autora, conforme previsto no contrato, então o Réu Município nunca teria visto razões para não pagar o valor da remuneração acordada. De resto, ao pretender aproveitar-se dos ganhos decorrentes da diminuição dos custos com a energia, ou de outros desenvolvidos pela Autora, o Réu Município estaria a beneficiar de uma situação para a qual nunca contribuiu e que nunca se verificaria caso o contrato de energia elétrica tivesse sido celebrado em nome da Autora. Por outro lado, importa ainda referir que o contrato de empreitada foi celebrado por preço global o que significa que o valor que vincula as partes é o valor global da proposta e não eventuais preços parcelares. Assim, os ganhos ou perdas que a este propósito eventualmente se viessem a verificar seriam imputados à Autora e não ao Réu Município. Ora, de acordo com o princípio pacta sunt servanda as partes devem honrar os compromissos que assumem por via dos contratos, estando obrigadas ao seu pontual cumprimento. Entende-se, assim, que a falta de pagamento da remuneração devida pela exploração da estação de tratamento objeto dos presentes autos configura uma situação de incumprimento contratual, porquanto não resultou dos autos que a Autora tivesse em momento algum deixado de explorar a referida estação de tratamentos. O que implica que, ao abrigo deste princípio, o Réu Município deve ser efetivamente condenado a pagar à Autora os valores por esta faturados e que se encontram calculados nos termos do contrato de empreitada, devendo a Autora, uma vez que lhe incumbia efetuar o pagamento da energia elétrica, realizar o pagamento das quantias despendidas a este título pelo Réu Município, no período em que vigorou o contrato, tendo em conta como data limite a interposição da presente ação, emitindo este, para o efeito, as respetivas notas de débito em nome da Autora. No entanto, tendo em conta que na pendência dos presentes autos o Réu Município efetuou o pagamento à Autora do valor de €251.114,19, considera-se que ficou ainda por liquidar o montante de €284,484,04, acrescido de juros de mora vencidos desde o dia 3 de Abril de 2009.
Por fim, no que concerne ao pedido reconvencional, e seguindo o raciocínio acima exposto, entende-se que o Réu Município, ao abrigo das referidas previsões contratuais, se encontrava vinculado ao pagamento à Autora do montante calculado nos termos da fórmula prevista no contrato de empreitada celebrado entre as partes. Assim, não resultando provado que a Autora tivesse efetivamente cobrado quaisquer custos decorrentes do consumo de energia elétrica, deverá improceder o pedido reconvencional.»
2. Da tese do recorrente
2.1 O réu MUNICÍPIO não se conforma com o decidido pugna, em suma, que a sentença recorrida errou quanto à solução jurídica da causa ao condenar o réu nos termos decididos, na medida em que não foi a autora quem suportou ao longo da execução do contrato o custo da energia elétrica, mas sim o réu (vide conclusões 1ª a 23ª das alegações de recurso) e bem assim ao absolver a autora do pedido reconvencional formulado pelo réu, na medida em que, pela mesma razão, existiu, no período mencionado, um excesso de faturação já pago pelo réu (vide conclusão 24ª das alegações de recurso).
E sustenta, a título subsidiário, em suma, que a entender-se como correta a solução jurídica da causa, decidida na sentença, esta errou ao condenar o réu MUNICIPIO ao pagamento de juros de mora, e ao não considerar como devidos pela autora ao réu MUNICÍPIO juros de mora quanto aos valores das notas de débito a emitir – (vide conclusões 25ª a 46ª das alegações de recurso).
3. Da análise e apreciação do recurso
3.1 A autora PLA – P. e G. do A., LDA., que foi adjudicatária, em consórcio com a sociedade Cabral & Filhos, S.A, do contrato denominado de “Conceção, construção e exploração da Estação de Tratamento de Águas Residuais de M...do C... ”, e a cargo de quem ficou a manutenção e exploração daquela ETAR (Estação de Tratamento de Águas Residuais), peticionou na ação a condenação do réu Município de M...do C... a emitir notas de débito no valor exato faturado pelo fornecedor de energia elétrica devida pelo funcionamento da Estação de Tratamento de Águas Residuais de M...do C... e o pagamento da quantia de 504.750,55€, acrescido de juros vincendos à taxa legal, desde a data da propositura da ação até efetivo e integral pagamento, devida pela exploração da referida estação de tratamentos.
3.2 Na base do diferendo está a circunstância de o réu Município de M...do C... , ter recusado, a partir de determinado momento, as faturas mensais que lhe foram emitidas pela autora no âmbito da execução daquele contrato, por, alegadamente, as mesmas comportarem um custo com a eletricidade que, na prática, a autora não suportava, na medida em que o contrato de fornecimento de energia elétrica havia sido celebrado entre o MUNICÍPIO e a empresa fornecedora, sendo aquele quem efetuava os respetivos pagamentos.
O que motivou que a autora instaurasse a presente ação, nela peticionando a condenação do réu Município a pagar as faturas então em dívida, perfazendo o montante global de 504.750,55€, e simultaneamente a sua condenação a emitir notas de débito no valor exato faturado pelo fornecedor de energia elétrica ao MUNICÍPIO pelo período em que vigorou o contrato e até à data da interposição da ação.
3.3 Apesar das teses contrapostas das partes, ambas assumem, e nisso assentem, que não foi a autora quem suportou os custos com a eletricidade, como seria suposto e estava contratualizado no contrato celebrado entre as adjudicatárias e o réu adjudicante, mas o réu, pela circunstância de que, sem que se apure porque razão ou motivo, foi este quem celebrou com a empresa fornecedora de energia elétrica o respetivo contrato de fornecimento, e, por conseguinte, foi este quem, ao longo da execução do contrato, pagou as faturas que lhe foram emitidas pela empresa que fornecia a energia elétrica à ETAR, suportando, assim, o respetivo custo efetivo.
3.4 No que as partes assumem teses contrapostas é quanto ao seguinte:
- a autora sustenta serem-lhe devidos os exatos montantes por si faturados ao réu MUNICÍPIO, incluindo o valor que considerou na formação do preço quanto ao custo de energia elétrica; mas porque aceita que esse custo não foi por si efetivamente suportado, defende, então, que o réu MUNICÍPIO lhe emita notas de débito, destinadas assim ao acerto dos valores, mas estas pelos montante exato suportado pelo réu (correspondente ao exato valor que foi diretamente faturado a este pela empresa fornecedora da energia elétrica, e por conseguinte, o valor efetivo por ele diretamente custeado);
- por sua vez na tese do réu o valor referente aos custos com energia elétrica que foi incorporado pela autora nas faturas não é devido, pelo que não devia ter sido considerado no montante do preço a pagar nos termos em que o foi nas faturas emitidas, não sendo correto o mecanismo pretendido pela autora com vista ao acerto de contas entre autora e réu, através da emissão de notas de débito pelo valor exato dos custos de energia elétrica que suportou quando as faturas emitidas pela autora ao réu incorporam a título de custos com energia (que a autora não suportou) valores superiores.
3.5 Resulta nos autos probatório que nos termos do ponto 36.10 do Caderno de Encargos a remuneração da exploração era calculada da seguinte forma:
C = A + B x Q
Sendo:
A = parcela mensal de valor fixo;
B = tarifa por m3; e
Q = volume mensal tratado m3
A tarifa inclui:
Custos fixos (gastos com pessoal, despesas de manutenção e conservação, gastos administrativos, lucros e outros, de natureza fixa), e
Custos variáveis (Gastos de energia eléctrica, reagentes e produtos químicos, lucros e outros, de natureza variável).
Sendo que de acordo com o ponto 36.11 do caderno de encargos o pagamento deveria ser efetuado pelo Réu no fim de cada mês, sendo faturado o valor “C” correspondente aos serviços prestados, determinados de acordo com o estipulado no número 36.10 anterior, a ser pago a 60 dias (vide J) e K) dos factos assentes).
O Programa do Concurso, em que a autora veio a ser a adjudicatária, previa no seu ponto 8.4 que a proposta de preço deveria ser acompanhada pela lista de preços unitários que lhe servia de base, o que sucedeu tendo a autora na sua proposta, apresentado o valor de Esc: 10$90/m3 na rubrica de gastos de energia elétrica, que integrava a nota justificativa do preço (vide M) e N) dos factos assentes).
E na faturação do serviço prestado pela autora ao réu Município aquela considerou valores referentes a custos com energia elétrica obtidos pela multiplicação do total do volume de efluentes tratados, pelo valor àquele título incluído nos custos variáveis, na decomposição do custo total constante da proposta que havia apresentado no concurso (vide 1. dos factos provados em audiência de julgamento), não obstante a autora não ter suportado os custos com a energia elétrica, mas sim o réu MUNICÍPIO, na medida em que o respetivo contrato de fornecimento à ETAR foi celebrado entre o fornecedor de energia elétrica e o réu MUNICÍPIO, tendo este pago à EDP todos os consumos de energia elétrica referentes ao funcionamento da ETAR durante o período do contrato, que terminou em 30/09/2009 (vide L) dos factos assentes e ponto 4. Dos factos provados em audiência de julgamento).
3.6 Pondo em causa o entendimento feito na sem tença recorrida, argumenta o réu MUNICÍPIO em sede do presente recurso que a simples mobilização do princípio da pacta sum servanda não é suficiente para trazer o suficiente equilíbrio para as prestações das partes; que não se tendo apurado porque motivo o contrato de energia elétrica foi celebrado entre o respetivo fornecedor e o réu MUNICÍPIO, e bem assim o motivo pelo qual, nunca a autora pugnou para que a titularidade do contrato fosse alterada, mas tendo, de todo o modo, tal circunstância determinado um desvio ao contratado, em desfavor do réu, que viu em todas as faturas ser multiplicada, como fator incluído na tarifa, a energia elétrica que não havia sido suportada pela autora; que observando o Tribunal a quo o princípio da pacta sum servanda teria de considerar a existência de incumprimento do contrato pela autora por não ter sido ela quem suportou a energia elétrica, daí retirando as necessárias consequências; que nesse contexto devia trazer-se à colação o princípio Rebus sic stantibus e a concreta alteração superveniente das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar, nos termos do artigo 437º do Código Civil, impondo-se recompor o equilíbrio substancial que as partes pretenderam, e não insistir em poderes ou vinculações que deixaram de se justificar, que muito embora reconhecendo que a empreitada foi por preço global, mas porque não houve necessária justificação para o incumprimento do contrato pela autora ao não suportar diretamente os custos de eletricidade, como lhe incumbia, é legítimo concluir, com base na matéria dada como provada, nomeadamente o facto de desde o primeiro momento da exploração o contrato de energia elétrica estar em nome do réu MUNICÍPIO, que houve um erro no projeto, o erro de que a energia elétrica fosse a suportar pela autora e incluída na base de cálculo da tarifa, impondo-se, desse modo, uma redução do contrato, expurgando-se da base de cálculo/formula o valor atribuído à energia elétrica, com a consequente devolução do valor apurado ao réu MUNICÍPIO.
Não vemos como lhe possa ser atribuída razão.
3.7 Primeiramente, tal como foi considerado na sentença recorrida, e igualmente aceite pelo réu recorrente no presente recurso, a circunstância de o contrato em causa ter sido celebrado não por série de preços, mas por preço global, não é inócua para a solução da presente questão, já que ela nos dá o enquadramento normativo seja para a adequada interpretação dos termos contratuais seja para o regime da execução do contrato.
No caso o preço contratual incluía, como resulta do probatório, e não deixou de ser apropriadamente apreendido na sentença recorrida, a imputação dos custos com a energia elétrica, incluídos na fórmula do cálculo do preço a cobrar (faturar) mensalmente ao réu MUNICÍPIO. Mas esse «custo» foi estabelecido, nos termos da proposta apresentada pela autora no concurso, e que veio a integrar o contrato, porque assim adjudicado, em 10$90/m3 (vide N) dos factos assentes).
3.8 Por outro lado, nada nos autos permite concluir que as bases em que foi lançado o concurso, apresentada a proposta pela autora e a ela adjudicado contrato, com respetiva celebração, tivessem estado erradas. A atribuição do custo da energia elétrica à adjudicatária estava prevista, e veio a ser estabelecida através do contrato.
E não se perspetiva a qual das partes possa ser atribuído o facto de ter sido o réu MUNICÍPIO a contratar com a empresa fornecedora da energia elétrica o seu fornecimento, suportando este ao longo da execução do contrato o respetivo custo, nem a inercia da alteração dessa situação.
Está, pois, afastada a existência de qualquer erro inicial.
Não podendo, também, detetar-se um incumprimento do contrato imputável à autora.
Como também não é de configurar, neste contexto, ter ocorrido uma alteração normal das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar, justificadora da modificação dos termos do contrato nos termos e ao abrigo do regime contido no artigo 437º do Código Civil, incluindo quanto ao preço contratual (sua composição).
3.9 O caminho traçado pela sentença recorrida mostra-se correto, perante as circunstâncias do caso. O preço contratual foi mantido. Mas porque foi o réu MUNICÍPIO quem pagou à empresa fornecedora as faturas emitidas pelo fornecimento da energia elétrica ao longo da execução do contrato (quando, nos termos do contrato devia ter sido a autora), tem a haver desta esse custo, que diretamente pagou.
3.10 Não assiste, pois, razão ao réu recorrente, não merecendo acolhimento as conclusões 1ª a 24ª das alegações de recurso.
Sendo de confirmar a sentença recorrida, seja quanto à decisão de condenação do réu a pagar à autora o valor das faturas ainda em dívida e a emitir as notas de débito, seja quanto à decisão de improcedência do pedido reconvencional.
O que se decide.
3.11 E quanto à questão dos juros de mora?
3.12 As faturas emitidas pela autora ao réu MUNICÍPIO no âmbito da execução do contrato estavam submetidas a um prazo de pagamento de 60 dias (vide P) dos factos assentes), sendo devidos juros de mora sobre o seu respetivo montante a partir daquela data, nos termos gerais, por se tratar de obrigação pecuniária de prazo certo (cfr. artigos 805º nº 2 alínea a) e 86º nº 1 do Código Civil).
Pelo que sendo devidas na sua integralidade, nos termos do supra decidido, as faturas que foram emitidas pela autora ao réu MUNICÍPIO no âmbito da execução do contrato, mormente as vertidas em P) dos factos assentes, que são as que estão em causa nos autos, sobre o montante titulado por cada uma delas recai sobre o réu MUNICÍPIO a obrigação do pagamento de juros de mora a incidir sobre o montante de cada uma delas.
A circunstância de o réu ter então recusado o seu pagamento procedido à devolução de faturas não afeta a imputação dos juros de mora devidos, se o valor das faturas vem, afinal, a ser considerado acertado.
Pelo que não colhe a tese defendida pelo recorrente nas conclusões 25ª e 39ª das alegações de recurso.
3.14 Como também não colhe a invocação que o recorrente faz de que a sentença condenou o réu ao pagamento de juros sobre juros, com anatocismo não admitido (vide conclusões 40ª a 45º das suas alegações de recurso).
3.15 É que certo que, como refere o recorrente, o pedido de condenação do réu a pagar à autora a quantia de 504.750,55 €, conforme desenvolvido na petição inicial e foi sintetizado no seu artigo 63.º, tem a seguinte composição:
- 422.531,50 € de capital, correspondente à soma dos montantes titulados pelas identificadas faturas;
- 82.219,05 € de juros às taxas legais temporalmente devidas, calculados sobre essas mesmas faturas e desde a data do seu vencimento (60 dias após a sua emissão).
E era esse o valor total, de 504.750,55 €, que à data da propositura da ação (23/07/2008 – cfr. fls. 1 SITAF) se encontrava em dívida.
3.16 Sucede que na pendência da ação o réu MUNICÍPIO procedeu ao pagamento de 251.114,19 €, através de quatro cheques que entregou à autora em 2 e 3 de abril de 2009 (vide R) dos factos assentes)
3.17 Propugna o recorrente que feito aquele pagamento o capital em dívida passou a fixar-se, desde 3 de Abril de 2009, em 171.417,31 €, valor obtido pela subtração de 251.114,19 € a 422.531,50€, e que tendo o pedido da autora incluído capital mais juros não poderia o réu ser condenado, como foi, ao pagamento de juros vencidos desde o dia 3 de Abril de 2009 sobre esse mesmo capital e juros, a sentença condenou o réu ao pagamento de juros sobre juros, em claro anatocismo, com violação do artigo 560º do Código Civil.
Mas não é assim.
3.18 Se o devedor, por diversas dívidas da mesma espécie ao mesmo credor, efetuar, como foi o caso, uma prestação que não chegue para as extinguir a todas, fica à sua escolha designar as dívidas a que o cumprimento se refere (cfr. artigo 783º nº 1 do Código Civil), mas não fizer essa designação o cumprimento deve imputar-se na dívida vencida e sendo várias as dívidas vencidas a sua imputação deve fazer-se pela seguinte ordem: i) na que oferece menor garantia para o credor; ii) entre várias dívidas igualmente garantidas, na mais onerosa para o devedor; iii) entre várias dívidas igualmente onerosas, na que primeiro se tenha vencido; iv) se várias se tiverem vencido simultaneamente, na mais antiga em data; v) rateadamente por conta de todas as dívidas quando não seja possível aplicar nenhuma das anteriores regras (cfr. artigo 784º nºs 1 e 2 do Código Civil).
E quando, além do capital, o devedor estiver obrigado a pagar despesas ou juros, ou a indemnizar o credor em consequência da mora, a prestação que não chegue para cobrir tudo o que é devido presume-se feita por conta, sucessivamente, das despesas, da indemnização, dos juros e do capital, só podendo fazer-se em último lugar a imputação no capital, a não ser que o credor concorde em que se faça antes (cfr. artigo 785º nºs 1 e 2 do Código Civil).
3.19 Nada havendo nos autos que nos indique ter sido estabelecido ou acordado entre autora e réu quanto a distinto modo de imputação do pagamento parcial da dívida feito pelo réu em abril de 2009, no montante de 251.114,19 €, este deve ser imputado primeiramente aos juros de mora, vencidos até àquela data, e depois ao capital, e dentro deste, às faturas vencidas há mais tempo.
3.20 O que significa que com aquele montante entregue pelo réu MUNICÍPIO em abril de 2009 foram integralmente pagos os juros de mora que se haviam vencido até à data da instauração da ação, isto é, 23/07/2008 (e como tal calculados na Petição Inicial), e desde essa data até 3 de abril de 2009, momento em que foi feito aquele pagamento parcial pelo réu. Ficando apenas em dívida o remanescente do capital, que a sentença recorrida apurou ser o de o de 284,484,04€. E foi sobre esse montante, correspondente ao capital em dívida, que a sentença recorrida condenou o réu MUNICÍPIO a pagar juros de mora desde 3 de abril de 2009, até ao seu pagamento integral.
A sentença recorrida não condenou, assim, o réu MUNICÍPIO ao pagamento de juros sobre juros.
3.21 Aqui chegados, improcedendo in totum os fundamentos do recurso, deve ser confirmada a sentença recorrida. O que se decide.* IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente – artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) e artigos 7º e 12º nº 2 do RCP (artigo 8º da Lei nº 7/2012, de 13 de fevereiro) e 189º nº 2 do CPTA.* Notifique.
D.N. |