1 – RELATÓRIO

P...P... – P... SA vem interpor recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 14 de Setembro de 2016, que julgou improcedente a providência cautelar que intentou contra o Município da de Vila Nova de Gaia, e onde era solicitado que devia o presente pedido cautelar ser julgado procedente:

“…suspendendo-se a eficácia da decisão do Vereador, e (ii) intimando-se o Município a abster-se de levar a cabo actos tendentes à remoção dos suportes aqui em causa, como é de Lei e de Justiça”.
Em alegações o recorrente concluiu assim:
A) O presente recurso vem interposto da douta Sentença de 14.09.2016 que julgou improcedente o processo cautelar, a qual além de se fundar em pressupostos de facto e de direito errados e insuficientes, e padece de nulidade por violação do direito ao contraditório.

B) O presente recurso também visa o douto Despacho que antecedeu a Sentença, em que se decidiu ser desnecessária a produção de prova testemunhal (e que apenas foi notificado com a Sentença), nos seguintes termos:
“Considera-se inexistir necessidade de produção de prova adicional, pois os autos estão dotados dos elementos necessários para que seja proferida uma decisão conscienciosa sobre o mérito da causa, pelo que se indeferem os requerimentos probatórios apresentados pelas partes”.

C) O Tribunal baseou-se em pressupostos de facto e de direito errados e insuficientes, para chegar à decisão de não decretamento da presente providência cautelar, assim como violou o direito ao contraditório e incorreu em vários erros de julgamento, tudo gerador da nulidade da Sentença e do mencionado Despacho.

D) O Despacho recorrido, consubstanciado na decisão de não proceder à produção de prova testemunhal, como se verá inquina todo o juízo do tribunal e, consequentemente, também a Sentença, porquanto a produção de prova testemunhal seria crucial para prova de determinados factos, entre os quais, os factos invocados para demonstrar a verificação do requisito do periculum in mora.

E) Ao determinar não existir necessidade de produção de prova testemunhal nesta instância cautelar, o despacho ora recorrido enferma de nulidade por violação do princípio do contraditório, dado que as partes não se puderam pronunciar sobre esta questão

F) E bem assim, erro de julgamento ao considerar que a decisão sub judice poderia ser tomada atendendo apenas à referida prova documental, pelo que, deve o mesmo deve ser anulado, pois sempre seria essencial para o julgamento da presente causa, tendo em conta a matéria em causa nos autos.

G) Era essencial saber que suportes/elementos existiam actualmente no posto (art. 14º e 15º RI) e por outro lado, saber quais os prejuízos sofridos pela Requerente com uma possível remoção dos referidos elementos (art. 53º a 55º, 147º, 151º e 162º do RI), sendo que nada disso ficou cabalmente provado nos autos apenas por omissão da inquirição de testemunhas.

H) Seria crucial a inquirição de testemunhas também para dar resposta à questão de saber quais as consequências da remoção/retirada dos suportes instalados no posto, designadamente para constatar a impossibilidade de “restauração natural” ou de “reposição da situação fáctica existente antes da remoção”, e bem assim, para saber se o requisito da perigosidade se verifica, isto é, a “produção de prejuízos de difícil reparação”.

I) Não resulta provado nenhum facto que permita concluir pela “eventualidade” dos prejuízos, e que permita excluir a sua qualificação como prejuízos de difícil reparação, pelo que o Tribunal – sem que nada lhe permitisse assim concluir e baseando-se em meras especulações e cenários hipotéticos – decidiu que os prejuízos seriam apenas “eventuais”!

J) A retirada dos restantes elementos identificativos e de publicidade do posto teria como consequência outros graves prejuízos – que seriam provados mediante a inquirição de testemunhas -, mas que poderão influenciar a actividade da Requerente como quebra de vendas e/ou perda de clientela, sendo forçoso concluir que o despacho que antecede a Sentença enferma de erro de julgamento ao dispensar a prova testemunhal, que inquina todo o juízo do tribunal.

K) O proferimento do referido despacho a indeferir “os requerimentos probatórios apresentados pelas partes”, sem que as mesmas fossem notificadas, antes do proferimento da Sentença, para se pronunciarem sobre o seu conteúdo, implicou a preterição do direito ao contraditório das partes, pois a ora Recorrente (e bem assim, a Recorrida) ficou sem possibilidade de se oporem à pretendida dispensa de prova, gerando a nulidade da Sentença.

L) O douto Tribunal deveria ter tomado uma posição sobre o pórtico de sinalização (totem de dupla face) que se encontra à entrada do posto e contém a indicação dos preços - o que não aconteceu – o qual é obrigatório por lei e deverá conter, para além dos preços dos combustíveis, a identificação do posto e das marcas dos combustíveis comercializados -, pelo que sempre seria fundamental, para a decisão do caso sub judice, que o Tribunal se tivesse pronunciado sobre aquele elemento.

M) Devem ser dados como provados os seguintes factos que consideramos importantes (sem prejuízo de outros factos que seriam provados pela prova testemunhal):
1. O totem, as letras soltas e os suportes das bandeiras/bandeirolas foram colocados em 2011 – v. art. 27.º do RI;
2. Não houve de audiência prévia – v. art. 62 do RI;
3. Não foi dado conhecimento à Recorrente do alegado despacho do Vereador, nem a delegação de poderes invocada no ofício – v. art. 18.º do RI;
4. Que está instalado à entrada do posto um totem de dupla face, com indicação dos preços dos combustíveis e do logótipo da empresa – v. art. 75º do RI e Doc. 1.
5. Que tal totem constitui o painel exigido pelo Decreto-Lei n.º 170/2005, que regula as regras sobre a informação e indicação dos preços de venda a retalho dos combustíveis – v. art. 79º e 80º do RI;
6. Que no posto de abastecimento se encontram letras soltas ostentando os dizeres “«Galp + logotipo» […] com aproximadamente 60/70 cm de altura”; três bandeirolas com “os dizeres «+Descontos Fim-de-semana», com 2,00 m2, cada” – v. Doc. 1 junto ao RI;
7. Que estes elementos fazem parte do estabelecimento comercial e publicitam exclusivamente bens comercializados no próprio posto.

N) Na parte do recurso referente ao despacho que antecedeu a Sentença -, a decisão de julgar não verificado o requisito do periculum in mora foi uma decisão tomada com base num erro de julgamento, que conforme vimos, inquinou o juízo do Tribunal a quo ao não ter determinado uma fase de instrução e produção de prova testemunhal.

O) O raciocínio do Tribunal em considerar que a remoção destes elementos neste posto não aportará prejuízos de difícil reparação à Recorrente, porquanto, no seu errado entendimento, a referida remoção “não implica a sua destruição […]”, pelo que “[…] não se vislumbra como se possa considerar impossível ou sequer excessivamente onerosa a reposição da situação fáctica existente antes da remoção” é destituído de qualquer fundamento, como de resto resulta da Sentença.

P) Mesmo que depois voltem a ser afixados os suportes removidos, já os mesmos não estiveram afixados durante todo o tempo em que o processo seguiu o seu curso até decisão final, frustrando-se assim a possibilidade de restauração natural, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade, além de que eventuais despesas de remoção serão sempre a expensas da Requerente.

Q) A este prejuízo, que só por si já seria bastante para o decretamento da providência requerida, acresce que foram proferidos actos idênticos, tendentes à remoção dos elementos publicitários, em vários postos de abastecimento da ora Recorrente, pelo que, a falta destes elementos em cada vez mais postos terá um efeito verdadeiramente prejudicial para a sua actividade económica.

R) Tal remoção poderá causar prejuízos ainda mais elevados à Requerente, uma vez que o incumprimento da obrigação de identificação da empresa/indicação dos preços de combustíveis e outros elementos relevantes, implica o levantamento de uma contra-ordenação e aplicação de coima que poderá chegar aos € 30.000,00, podendo, assim, produzir-se graves prejuízos, não são avaliáveis em dinheiro, mas que poderão influenciar a actividade da Requerente.

S) O douto Tribunal pronunciou-se, erradamente, pela não verificação do requisito “periculum in mora”, sendo que sempre deveria ter julgado igualmente verificado o requisito do “fumus bonus iuris”.

T) Não obstante o Tribunal a quo não se ter pronunciado sobre a verificação daquele requisito, e sem prejuízo da necessidade de produção de prova testemunhal, crê a ora Recorrente que a sua verificação decorre claramente da matéria de facto e de direito dos presentes autos, não podendo o Tribunal a quem deixar de julgar verificado também este requisito do “fumus bonus iuris”.

U) Atendendo às alterações operadas pelo novo CPTA, que alterou os termos do requisito do “fumus bonus iuris”, basta ao Tribunal proceder a um simples juízo de probabilidade da procedência da pretensão em sede de acção principal, que não se pode confundir evidência do vício com procedência da acção.

V) A Recorrente invocou vários vícios que implicam a ilegalidade do presente acto, e que geram a probabilidade da procedência da acção principal, incluindo:
1. Falta de audiência prévia;
2. Erro nos pressupostos de facto e de direito;
3. Inconstitucionalidade das normas do regulamento ao abrigo das quais o acto foi emitido e falta de norma habilitante;
4. Violação do princípio da legalidade tributária;
5. Restrição ilegal de direitos fundamentais.

W) Contudo, o douto Tribunal não se pronunciou sobre estes vícios nem concretizou nenhum destes fundamentos, bastando-se com a argumentação genérica de “Sendo o periclum in mora requisito cumulativo com o da aparência do direito, basta a falta de um para que a providência não possa ser julgada procedente”, o que é claramente insuficiente.

X) O facto de não ter dado como provado ou não provados determinados factos sem ter ouvido as testemunhas arroladas, sempre prejudicaria uma eventual decisão favorável, pelo que além do requisito do “periclum in mora” deveria o douto Tribunal a quo ter julgado procedente o requisito do “fumus bonus iuris” por ser provável a procedência da pretensão formulada em sede de acção principal, por se tratar de um acto ilegal.

Y) Pelo que, à luz do que se deixa dito, entendemos que este requisito também deveria ter sido dado como verificado e provado, impondo-se a procedência do recurso e consequente revogação da sentença.

Z) É entendimento da ora Recorrente que se encontram reunidas as condições para peticionar a V. Exa., nos termos e para os efeitos do art. 143º/4, a adopção as providências adequadas para evitar ou minorar os eventuais danos que o efeito meramente devolutivo do presente recurso possa causar.

O Recorrido, notificado para o efeito, contra-alegou tendo concluído da seguinte forma:
1 - A douta sentença recorrida que julgou improcedente a providência cautelar por, sendo exigível a verificação cumulativa dos requisitos da providência, ser patente a não verificação do requisito do periculum in mora constante da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do C.P.T.A, não merece qualquer reparo, encontra-se devidamente fundamentada e fez correcta interpretação do direito aos factos, não violando quaisquer normativos legais, pelo que deve ser mantida.

2 – No uso da faculdade prevista no artigo 118º do CPTA, o Tribunal proferiu despacho a explicitar as razões e motivos que o levaram à dispensa da prova testemunhal e nada há a apontar a tal decisão, carecendo de total razão o alegado pela recorrente.

3 – Além de que sendo uma faculdade do Juiz a verificação da necessidade de produção de prova, a não audição das partes sobre a mesma não consubstancia violação do princípio do contraditório.

4 – Acresce que, a eventual inquirição de testemunhas em nada acrescentaria à matéria já considerada assente, pois que o fundamento da não verificação do requisito do periculum in mora não reside na falta de demonstração dos prejuízos alegados mas na falta de alegação de prejuízos susceptíveis de fundamentar o preenchimento do requisito do periculum in mora, acrescido da desnecessidade de verificação do requisito da legalidade por a verificação dos requisitos para a tutela cautelar ser cumulativa.

5 – A não produção da prova testemunhal não inquina todo o juízo do tribunal, até porque não se pode dar como demonstrado o que não foi alegado, sendo certo que a decisão do tribunal tem como pressuposto a verificação dos prejuízos alegados pela requerente apenas não os considera relevantes para a procedência da tutela cautelar.

6 - Pelo que o Tribunal não errou ao dispensar a prova testemunhal e, em consequência, devem improceder as conclusões constantes das alíneas C), D), E), F), G), H), I), J), K), L), M) e N) das alegações de recurso e manter-se como válido o despacho que antecedeu a sentença, e manter-se como válido o despacho que antecedeu a sentença.

- Recurso da sentença -

7 - A discordância da recorrente relativamente à matéria de facto assente resulta de uma certa dificuldade em distinguir o que são factos concretos de alegações genéricas e conclusões ou questões de direito.

8 - O fundamento da não verificação do requisito do periculum in mora não reside na falta de demonstração dos prejuízos alegados mas na falta de alegação de prejuízos susceptíveis de fundamentar o preenchimento do requisito do periculum in mora, acrescido da desnecessidade de verificação do requisito da legalidade por a verificação dos requisitos para a tutela cautelar ser cumulativa.

9 - Ora, não tendo a requerente alegado factos consubstanciadores dos prejuízos irreparáveis não é a realização da prova testemunhal indicada que vai colmatar essa falta.

10 - Muito embora a recorrente não especifique ou concretize os erros de direito em que a douta sentença incorre reafirma-se que a prova arrolada para os factos alegados e indicados pela recorrente em nada alterava a decisão nem quanto ao requisito do “fumus bonus iuris” nem quanto ao “periculum in mora ”.

11 - Na verdade, no processo cautelar não está em causa a decisão de fundo da questão pelo que a decisão terá apenas que verificar a existência ou não dos requisitos de que a lei faz depender a sua procedência.

12 – Acresce que não sendo os requisitos de verificação cumulativa, isto é, sendo suficiente a verificação de um deles, nem se torna necessário que a sentença se pronuncie sobre todos os requisitos, logo que dê um por verificado.

13 – A sentença fundamentou devida e adequadamente a decisão que tomou de não estar verificado o periculum in mora e pela desnecessidade de apreciar os restantes requisitos, por serem de verificação cumulativa.

14 - Os recorrentes nas suas alegações em nada fragilizam o decidido nem se verifica qualquer erro de julgamento, pelo que a douta sentença se deve manter.

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, não emitiu parecer.

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:

— se ocorre erro de julgamento, pelo Tribunal a quo, ao ter decidido que se não verifica o requisito referente ao periculum in mora para que se pudesse decretar a presente providência cautelar.

2– FUNDAMENTAÇÃO

2.1 – DE FACTO

Na decisão sob recurso ficou assente o seguinte quadro factual:
i) A P...P... – P..., S.A., está licenciada “para explorar uma instalação de armazenagem de combustíveis constituídas por Posto de abastecimento para venda ao público (…) sito em Estrada Nacional nº. 222-6.500 – Avenida VG – Lugar de AN, Freguesia de A..., concelho de Vila Nova de Gaia” [fls. 29 do suporte físico do processo].
ii) Em 22 de fevereiro de 2013, a DMF–UF Equipamentos e Publicidade elaborou relatório de visita de fiscalização efetuado ao posto de abastecimento de combustível sito na Avenida VG n.º 6665, no qual consta que foi verificada a existência de uma “instalação de publicidade, com as seguintes características: Um totem com logótipo, com as dimensões aproximadas de seis metros por um metro; letras soltas com as dimensões aproximadas de um metro por quarenta centímetros, com os dizeres “loja Galp”; letras soltas com as dimensões de um metro por quarenta centímetros, com os dizeres “lavagem Galp”; três bandeirolas com os dizeres “desconto sexta-feira e sábado”, sem (…) a respetiva licença municipal” [fls. 4 e seguintes do PA apenso].
iii) Em 04 de fevereiro de 2016, a DMFCO – Fiscalização Municipal constatou que, “após deslocação ao local (…), a P...P... – P... – S.A., mantém colocado no local, um totem, com cerca de 7.00 x 1,50, com o logótipo mais indicação de serviços, três bandeirolas, com cerca de 2 metros quadrados, com os dizeres “+ Desconto Fim de Semana”, letras soltas com os dizeres Galp colocadas na petrolífera, com cerca de um metro quadrado, instaladas no mesmo local, sem que para o efeito tivesse procedido à liquidação da respetiva taxa de impacto devida. Para além dos suportes indicados, verificamos ainda a existência de uma lona, instalada na plataforma de cobertura do posto de abastecimento, com cerca de 4 m x 0,50 com os dizeres ““+ Desconto Fim de Semana” que pelas suas características deverá ser removida do local (…)” [fls. 19 do PA apenso].
iv) Em 03 de abril de 2016, a DMFCO- Apoio Jurídico elaborou informação propondo a notificação da requerente para, no prazo de 20 dias, proceder à regularização dos suportes publicitários instalados no posto de abastecimento de combustível, sito na Avenida VG, entre os nºs. 6597 e 6665, da Freguesia de A..., adotando uma de três posturas admissíveis [fls. 22 e seguintes do PA apenso].
v) Sob o rosto da informação referida em ix), em 20.04.2016, foi exarado o despacho do Vereador do Pelouro da Fiscalização Municipal e Vistorias Administrativas, do seguinte teor:” Proceda-se nos termos propostos.” [fls. 22 e seguintes do PA apenso].
vi) Em 20 de abril de 2016, foi enviado o ofício n.º 3064/2016 para a P...P... – P..., S.A., com o titulo “Convite à regularização, que faz fls. 23 do PA apenso.
vii) Reproduz-se na integra o teor do oficio referido em xi):”
[imagem omissa]
viii) Dá-se por reproduzido todo o teor dos documentos que integram os autos.
Inexistem factos não provados com relevância para a decisão a proferir.

3 – DE DIREITO

Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.
Como questão prévia é de referir que este Tribunal já se pronunciou em processo semelhante ao actual, processo n.º 1671/16.1BEPRT, sobre as questões ora colocadas, em Acórdão datado de 30 de Novembro de 2016, e subscrito pelo actual relator. Nestes termos iremos seguir de muito perto algumas das conclusões aí retiradas.

I- Nas suas conclusões A) a F) vem o recorrente referir que ocorre nulidade do despacho que determinou não existir necessidade de produção de prova, por violação do princípio do contraditório, e erro de julgamento porque a produção de prova seria crucial para a prova de determinados factos.
Sobre a nulidade do despacho por violação do princípio do contraditório é manifesto que o mesmo não ocorre. O requerente, ora recorrente, intentou a presente providência cautelar, tendo no final do seu ri indicado duas testemunhas, caso fosse julgado necessário.
A entidade requerida, ora recorrida, arrolou, na sua oposição, três testemunhas.
De acordo com o n.º 1 artigo 118º do CPTA, juntas as oposições ou decorrido o respectivo prazo o processo é concluso ao juiz, podendo haver lugar a produção de prova, quando este a considere necessária. Ou seja, junta a oposição não se encontra prevista uma outra qualquer fase processual para as partes se pronunciarem sobre a produção de prova. Não se encontra previsto que o juiz tenha que ouvir as partes sobre a decisão que irá tomar sobre a eventual prova a produzir. Assim sendo, não ocorre qualquer nulidade por violação do princípio do contraditório. Outra coisa será saber se devia ou não ocorrer produção de prova. Mas essa é outra questão que já leva, a ocorrer, a erro de julgamento e não a nulidade do despacho interlocutório, questão que passaremos a analisar.

II- Nas conclusões G) a S) vem o recorrente insurgir-se contra o facto de não se ter dado como provado que ocorra, no caso dos autos, prejuízos de difícil reparação, o denominado periculum in mora, referindo que a análise ao requisito em causa ocorreu sem a necessária inquirição de testemunhas.
Refere o actual artigo 120º do CPTA, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, que:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 - Nas situações previstas no número anterior, a adopção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências….”

Ou seja, para que possa ser adoptada uma providência cautelar, além da ponderação de interesses que sempre terá de se efectuar, torna-se necessário que se verifiquem dois requisitos, o requisito da perigosidade, ou do denominado periculum in mora, e o requisito da juridicidade material ou do fumus boni iuris. E isto tanto para as providências antecipatórias como conservatórias, uma vez que deixou de haver diferença na análise dos critérios legais de admissão das diversas providências cautelares.
Estes dois requisitos são cumulativos como se verifica pela utilização do vocábulo “e”. Assim, quando um requisito soçobra fica irremediavelmente perdida a possibilidade do deferimento da providência solicitada.
Dito de outro modo, para que se possa deferir uma pretensão cautelar têm que estar preenchidos os requisitos referentes ao fumus boni iuris e ao periculum in mora, e só depois se passa para a fase seguinte, a ponderação de interesses, constante do n.º 2 do referido artigo 120º.
No que se refere ao denominado periculum in mora refere Mário Aroso de Almeida, ainda que antes das alterações verificadas pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, mas cujos princípios são os mesmos, (in, O Novo Regime do processo nos Tribunais Administrativos, pág. 260) que: “se não falharem os demais pressupostos, a providência deve ser concedida se dos factos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade”.
Continua aquele Ilustre mestre a referir que a providência deve também ser concedida, sempre pressupondo que não falhem os demais pressupostos (...) quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que se a providência for recusada, essa reintegração no plano os factos será difícil (…), ou seja, nesta segunda hipótese, trata-se de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação”.
Por seu lado quanto a esta questão, refere Vieira de Andrade, in, obra citada, pág. 293 que: “O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, por regra a cargo do requerente de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar” compreensível” ou “justificada a cautela que é solicitada”.

Feitas estas considerações vejamos a situação concreta dos autos.
Refere o recorrente, quanto ao periculum in mora, que era essencial fazer prova uma vez que havia necessidade de saber que suportes/elementos existiam actualmente no posto e quais os prejuízos sofridos com uma possível remoção dos mesmos, havendo ainda necessidade de constatar a impossibilidade de “restauração natural” ou de “reposição da situação fáctica existente antes da remoção”.

Em primeiro lugar é de referir que estamos perante uma providência cautelar, onde se pretende efectuar uma apreciação sumária das questões em litígio tendo em vista a resolução célere do problema. Por esta razão, refere o artigo 118º (n.º 3) do CPTA, que o juiz pode ordenar as diligências de prova que considere necessárias e (n.º 5) recusar a utilização de meios de prova “ quando considere assentes ou irrelevantes os factos sobre os quais eles recaem…”.
Como se refere no Acórdão deste TCAN, de 12/06/2008, no Proc.º n.º 01507/07.4BEBRG), “Cumpre ao julgador, por conseguinte, e uma vez apresentado rol de testemunhas com a petição inicial, ponderar se a produção desta prova pessoal é ou não indispensável para o apuramento da matéria de facto pertinente. (...)
Importa sublinhar, a propósito e com interesse, que o legislador concebeu as providências cautelares como medidas de natureza instrumental e provisória, tramitadas em processo de caráter sumário, adequado à celeridade necessária à efetivação da tutela em causa”. No caso em apreço o Tribunal a quo indeferiu a produção de prova testemunhal referindo que “os autos estão dotados dos elementos necessários para que seja proferida uma decisão conscienciosa sobre o mérito da causa...”. Ou seja, como estamos no âmbito de um processo cautelar, atento o invocado pela recorrente e a posição que o Tribunal iria tomar relativamente aos factos invocados não se tornava necessário a produção de qualquer outra prova.
Não se considera que ocorra qualquer erro nesta apreciação
De notar, desde já, como ponto importante a realçar, que nos autos está em causa o ofício remetido ao recorrente e constante do ponto vii) da matéria de facto dada como provada, tendo como assunto” convite à regularização”. No referido ofício, onde se transmite o acto suspendendo, vem mencionado que o recorrente pode adoptar três soluções para a questão em apreço: a) a primeira passará pela remoção dos suportes publicitários; b) a segunda pela sua adequação ao regulamento do Município quanto à defesa da Paisagem, Publicidade e Ocupação do Espaço Público e c) a terceira pelo pagamento da taxa devida, no entendimento entidade requerida, pelo impacto ambiental negativo causado pelos suportes publicitários.
Mais refere o ofício que se não se proceder à regularização da situação dar-se-á “início dos procedimentos tendentes á remoção dos suportes publicitários…”.
Vem também mencionado que não é regularizável a publicidade aposta na tela publicitária.
Ou seja, não está em causa, através do acto que agora se pretende ver suspenso, a remoção coerciva dos suportes publicitários, como parece fazer crer o recorrente. O que está em causa é a eventual regularização da situação de publicidade, e as oportunidades que o recorrente tem para a efectuar. Assim sendo não faz qualquer sentido fazer prova sobre o impacto da remoção dados suportes publicitários, quando não é essa a questão que está em causa. Por seu lado, a prova a efectuar, neste âmbito, corre o risco de ser tornar meramente especulativa, uma vez que não estão em causa factos da vida real que possam ser dados como provados por prova testemunhal. Saber qual o impacto que a alteração da publicidade num posto de combustível iria ter na venda do mesmo corre o risco de se tornar um exercício de pura especulação. Por outro lado é da experiência comum que a retirada dos suportes publicitários tem determinados custos e que a sua recolocação terá outros custos. Mas são custos mensuráreis e esta é uma questão que não necessita de prova. Mas, repetimos, não é esta a questão que está em usa nos autos. O que está em causa é o convite à regularização de uma situação, que só por si não acarreta prejuízos de difícil reparação como muito bem vem referido na decisão recorrida.
Por esta razão não se vê que fosse necessário produzir qualquer prova, como se decidiu o Tribunal a quo, não ocorrendo, assim este erro de julgamento.
Por seu lado, verifica-se que não se encontra demostrado que com este convite à regularização de uma situação quanto à publicidade de um posto de combustível de uma empresa como a GALP venha acarretar para si prejuízos de difícil reparação.
A decisão recorrida refere quanto a este aspecto:
Note-se que está em causa “um totem” de dupla face, umas “letras soltas” e “três bandeirolas”.
A remoção destes elementos, de acordo com as regras da experiência comum, não implica a sua destruição, pelo que, caso se venha a julgar procedente a ação principal, não se vislumbra como se possa considerar impossível ou sequer excessivamente onerosa a reposição da situação fáctica existente antes da remoção.
Quanto ao tempo que decorrer entre a remoção e o trânsito em julgado da decisão que venha a julgar a ação principal procedente, poderá a Requerente vir então demonstrar em que medida a ausência daqueles elementos prejudicou as suas vendas e a sua clientela, prejuízo que é eventual, de natureza patrimonial, demonstrável e que não pode classificar-se como de difícil reparação.
As despesas de remoção que a Requerente tenha de suportar serão reembolsadas pelo Município caso a remoção venha a ser julgada ilegal, não alegando aquela qualquer factualidade relativamente ao seu valor e à sua incapacidade financeira para as suportar.
Também não pode aceitar-se a afirmação de acordo com a qual a remoção implicará a prática de contraordenação e a aplicação de sanção acessória de encerramento de estabelecimento.
Tratam-se, na verdade, de prejuízos meramente eventuais que não podem fundamentar o periculum in mora.
Para além do mais, a prática de uma contraordenação [e a consequente aplicação de uma coima e sanção acessória] não prescinde de um juízo de censura [art.º 1º do DL n.º 433/82 de 27 de outubro] não se vislumbrando que o mesmo possa ser formulado em face de um comportamento imposto ou levado a cabo por (outra) autoridade administrativa.
Conclui-se, portanto, por tudo o quanto ficou exposto, que o circunstancialismo alegado pela requerente, em matéria de prejuízos sofridos com a atuação da Administração visada nos autos, não se pode subsumir ao conceito de “periculum in mora”, supra explicitado, designadamente por não consubstanciar um fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação ou de situação de facto consumado.
É, pois, patente a não verificação do requisito do periculum in mora constante da alínea b) do nº. 1 do artigo 120º do C.P.T.A.
Não se vê que haja qualquer erro nesta apreciação.
Na verdade, como já referimos, o que está em causa é um convite à regularização de uma situação de publicidade num posto de combustível e não a remoção coerciva dos elementos publicitários. Os prejuízos daí decorrentes são eventuais, não se sabendo como ocorrem, ou mesmo, se vêm a ocorrer. De notar ainda, quanto ao eventual prejuízo resultante da aplicação de uma coima pela contra-ordenação resultante da não identificação da empresa e fixação dos preços, é uma questão que não está agora em causa. Não estamos, repetimos, perante a retirada dos elementos publicitários. Por outro lado o diploma que manda afixar os preços dos combustíveis não refere que os mesmos tenham que ter a dimensão do totem ora em causa. Ou seja, esta é uma questão lateral à que estamos a discutir.
Como se refere no processo n.º 1617/16.1BEPRT “Ora bem, como se antecipou, não sendo tal fundamentação idónea para fundar a inimpugnabilidade do acto, é no entanto idónea para demonstrar que o acto visado não consubstancia uma ordem de remoção do totem, painéis e respectivos suportes pertencentes à Recorrente, inserindo-se apenas, como acto instrumental e interlocutório no procedimento que poderá vir a conduzir a essa ordem de remoção, que de resto não será previsivelmente tomada sem nova audiência da Recorrente. Acrescendo que a sua execução coerciva não será viável sem que seja previamente determinada a posse administrativa do imóvel (cf. artigos 71 e 72º do Regulamento Municipal da Defesa da Paisagem, Publicidade e Ocupação do Espaço Público), o que, em conjunto, retira ao acto visado nestes autos potencial para produzir directamente e de forma iminente os prejuízos de difícil reparação, ou factos consumados, invocados pela Recorrente”.
De todo o exposto se conclui que não ocorre o requisito referente ao periculum in mora, como se refere na decisão recorrida.
Vem ainda o recorrente sustentar que se deveriam dar como provados os factos constantes da sua conclusão M).
No entanto, analisados os factos em causa verifica-se que os mesmos são idóneos a provar o fumus boni iuris, ou a aparência do direito, e não o periculum in mora.
Este requisito não foi apreciado na presente providência cautelar uma vez que soçobrou o requisito refere ao periculum in mora. Se não foi analisado este requisito não vemos como se tivesse que efectuar prova sobre o mesmo.
Assim, também as conclusões S) a Z) não podem proceder. Na verdade, como já referimos, para se poder deferir uma providência cautelar torna-se necessário que se verifiquem os dois requisitos consagrados no n.º 1 do artigo 120º do CPTA. O requisito referente ao periculum in mora e ao fumus boni iuris. Soçobrando um, fica prejudicado o conhecimento do outro, o que acontece nos presentes autos.
Por todo o exposto tem de se concluir que não podem proceder as conclusões da recorrente não merecendo a decisão recorrida a censura que lhe é assacada. Improcede assim a nulidade da decisão recorrida e o alegado erro de julgamento e, em consequência, nega-se provimento ao recurso jurisdicional interposto.

3 – DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida.

Custas pela Recorrente.
Notifique.

Porto, 13 de Janeiro de 2017
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco