| Decisão Texto Integral: |
Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - A..., S.A. recorreu da sentença proferida no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou procedente a impugnação deduzida “com a consequente anulação da repercussão da TOS efetuada através das faturas n.º FT K2411/11000008107, FT K2411/11000008660 e FT K2411/11000010717, condenando-se a Impugnada a restituir à Impugnante a TOS indevidamente paga, acrescida de juros indemnizatórios à taxa legal”.
A Recorrente formulou as seguintes conclusões:
“I. O presente recurso é interposto contra a sentença proferida no âmbito do processo de impugnação judicial n.º 2608/24.0BEPRT, que julgou procedente a Impugnação apresentada pela Recorrida, anulando as faturas emitidas pela ora Recorrente, A..., S.A., nas quais se repercutia a taxa de ocupação do subsolo (“TOS”), no valor total de € 26.476,20, e condenando a Recorrente à restituição desse valor, acrescido de juros indemnizatórios.
II. Em síntese, a Sentença recorrida fundamentou-se no entendimento de que o artigo 133.º, n.º 1, da Lei do Orçamento do Estado para 2021 (Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro) proíbe, de forma imediata e autoexequível, a repercussão da TOS nos consumidores finais, atribuindo às empresas operadoras de infraestruturas a obrigação de suportar o respetivo encargo.
III. Para fundamentar a decisão, o Tribunal a quo examinou a validade e eficácia da referida norma, no sentido de aferir se a mesma podia ser aplicada ao caso concreto e, para tal, tomou em consideração o entendimento do Supremo Tribunal Administrativo (“STA”) que conclui, no Acórdão proferido no âmbito do processo 039/21.2BEPRT, de 8 de março de 2023, “considerando que o artigo 85.º, n.º 3, da LOE2017 proíbe expressamente, de forma directa, clara e incondicional a repercussão da TOS na factura dos consumidores não existe fundamento para que se conclua que a esta norma não deve ser reconhecida eficácia plena a partir de 2017. Ou seja, há que concluir que a norma cuja eficácia avalizamos produziu efeitos desde 1-1-2017.”, reconhecendo eficácia plena ao artigo 85.º, n.º 3, a partir de 1 de janeiro de 2017.
IV. O Tribunal a quo referiu-se a uma decisão que considerou o artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, sendo que o conteúdo normativo desse artigo é igual ao do artigo 133.º, n.º 1, da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, residindo a diferença no facto de a primeira pertencer à Lei do Orçamento do Estado para 2017 e a segunda à Lei do Orçamento do Estado para 2021.
V. Não pode, contudo, a ora Recorrente conformar-se com a Sentença proferida pelo Tribunal a quo, pelas razões que adiante melhor se circunstanciarão, devendo a mesma ser anulada com as necessárias consequências legais.
VI. Conforme demonstrado nos autos, na Contestação apresentada a ora Recorrente, por entender estarem preenchidos os requisitos legais para o efeito, deduziu um incidente de intervenção acessória provocada, tendo chamado aos autos a B..., S.A.
VII. O Meritíssimo Juiz do Tribunal a quo entendeu - erradamente, conforme adiante melhor se circunstanciará - não estarem preenchidos os requisitos legais para o chamamento aos autos da B..., S.A.
VIII. Conforme demonstrado nos autos, o Meritíssimo Juiz do Tribunal a quo desconsiderou a ratio e a utilidade do regime. Ora, a utilidade deste incidente prende-se, sobretudo, com a extensão ao chamado da eficácia do caso julgado da sentença - a relação material controvertida passa a ser vista como elemento condicional da existência do direito de regresso ou de indemnização - cf. artigos 323.º, n.º 4, e 332.º do CPC.
IX. A título de exemplo, sobre este incidente disse o Supremo Tribunal de Justiça, no Processo 99A901, o seguinte: - «I - O pressuposto essencial do incidente de intervenção acessória ou subordinada do art.º 320, n.ºs 1 e 2, do CPC e para integração do direito de regresso do Réu, é que o chamado deva responder pelo prejuízo da perda da demanda por aquele, em virtude de uma relação conexa a relação jurídica controvertida, que pode basear-se na lei, em contrato ou mesmo em acto ilícito gerador de responsabilidade civil. II - O deferimento do chamamento, só poderá ocorrer quando o juiz fique convencido, não só da viabilidade da acção de regresso, como ainda da conexão desta acção com a causa principal.»]
X. Na base da intervenção acessória provocada está a ideia de que a posição processual que deve corresponder ao sujeito passivo da relação de regresso, conexa com a controvertida - e invocada pelo réu como causa do chamamento -, é a de mero auxiliar na defesa (relativamente à discussão das questões suscetíveis de se repercutirem na ação de regresso ou de indemnização invocadas como fundamento do chamamento), tendo em vista o seu interesse indireto ou reflexo na improcedência da pretensão do autor, pondo-se, consequentemente, a coberto da ulterior e eventual ação de regresso ou de indemnização contra ele movida pelo réu da causa principal (acautelando a hipótese de no futuro contra ele ser intentada, por quem foi réu na ação anterior, ação de regresso).
XI. Volvendo ao caso em apreço, a TOS sub judice foi liquidada pela Câmara Municipal ... ao distribuidor de gás natural, a B..., S.A., sendo este sujeito passivo da taxa. Por sua vez, a B..., S.A. repercutiu a TOS à Entidade Impugnada, ora Recorrente, na qualidade de comercializadora, a qual, por sua vez, repercutiu à Impugnante, ora Recorrida, na qualidade de consumidora final.
XII. A proceder o entendimento sustentado pela Meritíssima Juiz, e na eventualidade de a Impugnação vir a ser julgada procedente, estaremos perante uma situação de enriquecimento sem causa.
XIII. É o operador das redes de distribuição de gás, ou seja, a B..., S.A que, enquanto sujeito passivo da TOS, repercute sobre os consumidores finais o valor da TOS que lhes é cobrado pelos municípios (cfr. Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008 e cláusula 7.ª das minutas dos contratos de concessão e artigo 53.º, n.º 2 do Regulamento n.º 416/2016, relativo à aprovação do Regulamento de relações comerciais do setor do gás natural)
XIV. Assim, a Recorrente limita-se a transferir o montante da taxa pago pelo operador das redes de distribuição. A solução preconizada pelo Tribunal a quo leva a que, não obstante não ser sujeito;
XV. Mais uma vez se reforça, é a B..., S.A , na qualidade de operadora das redes de distribuição de gás, que é sujeito passivo da TOS. É que a taxa de ocupação do subsolo é devida em função da ocupação do domínio municipal pelos pipelines ou condutas, estruturas sem as quais não seria possível fazer chegar o gás natural à casa ou sede de cada consumidor final;
XVI. É, assim, indissociável a ligação entre as entidades titulares das infraestruturas, responsáveis pela distribuição do gás, e as entidades que garantem a sua comercialização, na qualidade de agentes num mercado que tem como fim único o fornecimento de gás ao consumidor final;
XVII. É também por isso essencial a presença da B..., S.A , na qualidade de operadora das redes de distribuição de gás, nos presentes autos.;
XVIII. As entidades titulares das infraestruturas, responsáveis pela distribuição do gás, e as entidades que garantem a sua comercialização, são agentes num mercado que tem como fim único o fornecimento de gás ao consumidor final;
XIX. Nesta circunstância, os consumidores finais não só são os beneficiários últimos da utilidade gerada pela instalação daquelas infraestruturas no subsolo municipal, como é em função das suas necessidades de consumo de gás, que aquelas estruturas são instaladas;
XX. E, por isso, pode até afirmar-se que existe uma relação direta e imediata entre a taxa devida pela instalação da infraestrutura em solo municipal e o benefício retirado pelo consumidor a quem é fornecido o gás através dessa mesma infraestrutura;
XXI. A proceder o entendimento sustentado pelo Meritíssimo Juiz do Tribunal a quo, e na eventualidade de a Impugnação vir a ser julgada procedente, estaremos perante uma situação de enriquecimento sem causa da Entidade chamada, a qual, na prática, levou a cabo a mesma atuação que a ora Recorrente, repercutindo a TOS que lhe havia sido repercutida, mas em que a Recorrente será a única a suportar o prejuízo. De resto, outro não pode ser o resultado em função da jurisprudência uniforme do Supremo Tribunal Administrativo quando sustenta que “ II - Não é imputável à entidade municipal nem aos seus órgãos ou serviços o ato impugnado de repercussão do valor de um tributo municipal que não foi por eles praticado nem de alguma forma determinado” (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proferido no processo n.º 0506/17.2BEALM, de 14 de outubro de 2020). Se o responsável não é o Município, o consumidor final ou a B..., S.A., apenas resta uma opção…
XXII. De resto, a dedutibilidade do custo suportado com a taxa -única solução que poderia mitigar o seu impacto na esfera da Recorrente - não é permitido por lei à ora Recorrente. Ao contrário, a lei habilita o sujeito passivo a deduzir o referido custo.
XXIII. Nos termos do artigo 23.º, n.º 1, do Código do IRC, “Para a determinação do lucro tributável, são dedutíveis todos os gastos e perdas incorridos ou suportados pelo sujeito passivo para obter ou garantir os rendimentos sujeitos a IRC”.
XXIV. Conclui-se, portanto, que o gasto associado ao pagamento da TOS constitui uma despesa desqualificada per se, devido ao facto de a comercializadora não ser o sujeito passivo de tal taxa nem sobre ela recair legalmente a obrigação de a suportar, sendo este também o entendimento da jurisprudência. Veja-se o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido no âmbito do processo n.º 2545/12.0BELRS, de 25 de junho de 2020.
XXV. Neste sentido, caso a operadora da rede esteja a deduzir este encargo associado à TOS, em termos práticos, encontra-se numa posição fiscalmente privilegiada face à comercializadora, sem que para tal haja justificação, aproximando-se materialmente da situação de enriquecimento sem causa que o artigo 473.º do Código Civil pretende evitar.
XXVI. É, portanto, evidente a conexão do objeto em discussão nos presentes autos (v.g., a (i)legalidade da repercussão da TOS no consumidor final) com a ação de regresso a apresentar em momento posterior pela ora Recorrente (v.g., a repercussão da TOS na Recorrente e os prejuízos daí decorrentes), bem como a premência da chamada aos autos da B..., S.A, atendendo à jurisprudência acima mencionada do Supremo Tribunal Administrativo e às consequências daí advenientes, visando assim materializar uma situação de enriquecimento injustificado da B..., S.A. e de uma repartição iníqua dos encargos com a TOS.
XXVII.Com este incidente, pretende-se a vinculação da B..., S.A., à decisão que vier a ser proferida, não podendo, por isso, prosseguir o entendimento da Meritíssima Juiz do Tribunal a quo que foi vertido no Despacho interlocutório.
XXVIII.A ser julgado procedente esse entendimento, e não se chamando a B..., S.A aos autos estar-se-ia a frustrar a ratio da norma ao não se garantia o equilíbrio económico-financeiro de uma das partes essenciais da cadeia, neste caso a Recorrente.
XXIX. Aqui chegado, não resta senão concluir que, ao contrário do que sustenta o Meritíssimo Juiz do Tribunal a quo, a posição processual da B..., S.A. enquanto interveniente processual, deve ser reconhecida; por conseguinte, deve ser anulado o Despacho proferido pelo Meritíssimo Juiz do Tribunal a quo, com as necessárias consequências legais, designadamente com a admissão da B..., S.A. ao processo.
XXX. No que respeita à legalidade da repercussão da TOS, entende a Recorrente que a apreciação do Tribunal a quo assenta numa errada interpretação das normas jurídicas referentes ao quadro legal da repercussão TOS, designadamente do n.º 3 do artigo 85.º da Lei do OE para 2017 e do n.º 1 do artigo 133.º da Lei do OE para 2021, bem como do artigo 70.º do Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de março, que estabeleceu as normas de execução do OE para 2017, por concluir que a proibição da repercussão da TOS sobre os consumidores finais prevista no artigo 133.º, n.º 1 da Lei do OE para 2021 é imediatamente aplicável.
XXXI. Cumpre agora analisar se a norma em apreço é eficaz, ou seja, se reúne em si todas as condições para poder produzir os efeitos que lhe são próprios e que determinam a condição da sua vigência como “um dever ser que é”, i.e., se a norma tem aptidão para se projetar na realidade (na solução dos casos concretos) enquanto realização de um conteúdo normativo (no caso, a modificação do sujeito passivo e do responsável económico do tributo sem que sejam introduzidas quaisquer alterações no quadro normativo em vigor).
XXXII. Desde já se antecipa que a norma em causa - o n.º 1 do artigo 133.º da Lei n.º 75-B/2020 - não é apta a produzir o seu conteúdo normativo na realidade por duas ordens de razões complementares entre si: i) porque essa é a vontade do legislador expressamente manifestada; e ii) porque tal resulta da sua interpretação jurídica.
XXXIII. Ora, a integração sistemática do n.º 1 do artigo 133.º da Lei do Orçamento de Estado para 2021 demonstra, só por si, que esta norma não é imediatamente operativa, isto é, que a diretiva nela contida não é suscetível de ser concretizada no plano dos factos pela mera entrada em vigor da lei em que se insere.
XXXIV. Tanto o n.º 1 do artigo 133.º da Lei do Orçamento de Estado para 2021 como o n.º 3 do artigo 85.º da Lei do Orçamento do Estado para 2017 são “cavaleiros orçamentais”, uma vez que não é possível aferir qualquer relação entre o seu conteúdo e uma questão de natureza financeira ou orçamental, a não ser o facto de este tributo passar a ser um encargo para as empresas privadas que exploram redes de distribuição de gás natural em regime de concessão ou de licença.
XXXV. Assim, conclui-se que (i) a norma em causa não tem natureza orçamental e, nessa medida, a sua vigência não se esgota com o termo do ano fiscal; e (ii) a aplicarem-se os critérios que foram definidos pela jurisprudência do Tribunal Constitucional esta norma deveria ser declarada inconstitucional por não ter qualquer “conexão mínima” com matéria financeira e orçamental.
XXXVI. O artigo 133.º, n.º 3, da Lei n.º 75-B/2020, prevê o seguinte: “No primeiro semestre de 2021, o Governo procede às alterações legislativas necessárias à concretização do disposto no n.º 1”. A própria Lei do Orçamento do Estado para 2021 estabelece a exigência de se proceder às alterações legislativas necessárias para que a irrepercutibilidade da TOS nas faturas dos consumidores assuma todas as consequências legais.
XXXVII. Daqui resulta a clarificação de que a norma do n.º 1 do artigo 133.º da Lei n.º 75-B/2020 não é imediatamente operativa, mas tão só uma norma perceptiva, cuja eficácia depende de uma modificação do quadro regulatório da taxa de ocupação do subsolo.
XXXVIII.É ainda de salientar que a norma do n.º 1 do artigo 133.º da Lei do OE para 2021 nunca poderia ser imediatamente operativa por não reunir as condições necessárias para projetar os seus efeitos na realidade pois a “desregulação pura e simples da TOS através da proibição expressa dos mecanismos da repercussão direta e indireta do seu valor sobre os utentes, como até aqui estava legal e contratualmente estipulado, teria não apenas efeitos fácticos desastrosos, pelo que não pode ser esse o sentido a atribuir à norma enquanto produto de um legislador razoável - ou relativamente ao qual, pelo menos, se deve presumir que atua segundo os parâmetros da razoabilidade (adequação global das decisões que toma) - o que equivale a dizer que não pode um intérprete que utilize corretamente os cânones metodológicos concluir que aquele preceito é imediatamente operativo, como ainda afrontaria diretamente a regulação contratual, que, neste tipo de contratos-regulatórios consubstancia um nível equiparável ao da normação paralegal” (destacado nosso - cfr. https://www.erse.pt/media/uyndiklu/temas-de-energia-tos.pdf -).
XXXIX. Mas mais resulta do disposto no n.º 2 do artigo 105.º da CRP que o Orçamento é elaborado “de harmonia com as grandes opções em matéria de planeamento e tendo em conta as obrigações decorrentes de lei ou de contrato”, esta disposição é um verdadeiro corolário do princípio da proteção da confiança, ínsito no artigo 2.º da CRP.
XL. A interpretação preconizada pelo Tribunal a quo na Sentença recorrida, de que o n.º 1 do artigo 133.º da Lei do OE para 2021 é imediatamente exequível sem qualquer preocupação de respeito pelas obrigações anteriormente assumidas pelo Estado e sem que o equilíbrio económico-financeiro das operações fosse garantido, significa que aquela disposição legal está em flagrante violação do princípio da confiança, da iniciativa económica e da propriedade privada consagrados nos artigos 2.º, 61.º e 62.º da Constituição da República Portuguesa, violação do princípio contido no artigo 105.º, n.º 2, da Constituição, e, bem assim, em violação estatuto jurídico-constitucional do Governo como órgão superior da Administração e da tutela da confiança na atuação do Estado (artigos 2.º, 111.º, 128.º e 266.º, n.º 2, da CRP), o que se invoca.
XLI. Ora, resulta uma interpretação muito mais razoável e conforme à Constituição que o legislador, consciente do impacto das alterações que visava introduzir tivesse, em sede de Decreto-Lei de Execução Orçamental, regulado os vários passos necessários para que o princípio da não repercussão pudesse ser aplicado, sem pôr em causa as obrigações assumidas pelo Estado nos contratos celebrados com as titulares das infraestruturas.
XLII. Foi neste contexto que, em maio de 2018, a ERSE efetuou a sua análise sobre a TOS quanto aos diferentes cenários de revisão do atual quadro legislativo em matéria de cálculo e aplicação da TOS, em concretização da diretriz constante do n.º 4 do artigo 70.º do Decreto-Lei n.º 25/2017, concluiu que “[a] não repercussão das TOS nas faturas dos clientes poderá levar, a médio prazo, ao desequilíbrio económico-financeiro de vários ORD [Operadores de Redes de Distribuição]” (cfr. Estudo da ERSE sobre a TOS, de maio 2018, pág. 39, disponível em https://www.erse.pt/media/fcqdd1wh/estudo-tos_maio2018.pdf - Documento n.º 5 da contestação).
XLIII. Não tendo o Governo procedido à alteração do quadro legal referente à TOS, em matéria de repercussão, os Regulamentos Tarifários do Sector do Gás, aprovados pela ERSE continuam a prever a “estrutura geral das taxas de ocupação do subsolo” e o “valor integral das taxas de ocupação do subsolo a repercutir nos consumidores dos Municípios” e, bem assim, a determinar que “a informação a fornecer à ERSE pelos operadores da rede de distribuição de gás, pelos Comercializadores e pelos Comercializadores de último recurso retalhistas é definida de acordo com as disposições do Manual de Procedimentos para a repercussão de taxas de ocupação do subsolo” (cfr. Regulamentos n.º 415/2016, de 29.04, n.º 225/2018, de 16.04, n.º 361/2019, de 23.04 e n.º 368/2021, de 2021).
XLIV. O facto de o Governo voltar a inscrever tal norma na Lei do Orçamento do Estado configura uma admissão expressa por parte do Governo de que não está em vigor a proibição de repercussão da TOS, não resultando, a contrário do que sustenta a Impugnante de um “incumprimento continuado por parte dos operadores de infraestruturas”.
XLV. De acordo com a posição assumida pelo Tribunal a quo a repercussão da TOS está proibida desde a entrada em vigor do artigo 85.º, n.º 3 da Lei do Orçamento do Estado para 2017.
XLVI. Ora, se assim é, não se compreende por que motivo o legislador, através do artigo 133.º, n.º 1, da Lei do Orçamento do Estado para 2021, viria ainda a proibir a repercussão da TOS.
XLVII. Podemos concluir que o Governo e os municípios sempre interpretaram e assumiram que o disposto no n.º 3 do artigo 85.º da Lei n.º 42/2016, à semelhança do n.º 1 do artigo 133.º da Lei n.º 75-B/2020, era um preceito normativo que carecia de concretização legislativa posterior em outros diplomas legais para poder produzir os seus efeitos jurídicos em concreto, o que, até ao momento, ainda não se verificou.
XLVIII. Em síntese, temos o seguinte enquadramento normativo: nos termos do n.º 3 do artigo 133.º da LOE 2021 e já anteriormente, nos termos do n.º 1 do artigo 246.º da LOE 2019 e ainda nos termos do n.º 5 do seu artigo 70.º do Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de março, foi definido que é o Governo que deve legislar para garantir que as TOS são pagas pelas empresas e que não são cobradas aos consumidores.
XLIX. Mas mais: através da Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, de 3 de abril, foram aprovadas as minutas dos novos contratos de concessão de serviço público de distribuição regional de gás natural, os quais preveem que as concessionárias de distribuição de gás natural têm o direito de repercutir, para os consumidores finais, “(…) o valor integral das taxas de ocupação do subsolo liquidado pelas autarquias locais que integram a área da concessão”, competindo à ERSE definir a metodologia da repercussão sobre os consumidores das TOS aprovadas pelos municípios (cfr. Ponto 8 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008 de 3 de abril e cláusula 7.ª das minutas dos contratos de concessão).
L. Nos termos da regulamentação estabelecida pela ERSE, as TOS são repercutidas sobre os consumidores de gás natural dos municípios que as criaram e cobraram, sendo o valor identificado expressamente, de forma autónoma, na fatura do consumidor (cfr. Regulamentos tarifários do setor do gás natural, tendo o último sido aprovado em 2021 e o Manual de Procedimentos de Repercussão das Taxas de Ocupação do Subsolo, aprovado pela Diretiva n.º 12/2014, de 14 de julho).
LI. Enferma, assim, de manifesto erro sobre os pressupostos de direito a conclusão da Sentença Recorrida de que a TOS deixou de poder ser repercutida no consumidor final, a partir de 1 de janeiro de 2017, quando resulta claro da interpretação conjugada do artigo 85.º da Lei do Lei do Orçamento do Estado para 2017 com o artigo 70.º da Lei de Execução Orçamental que a alteração do quadro legal, nomeadamente, em matéria de taxas, seria ainda promovido pelo Governo, após levantamento do cadastro das redes e avaliação do impacto da medida pelas entidades reguladoras setoriais, o que ainda não se verificou. Mais tarde, também da conjugação do artigo 133.º, n.º 1 com o n.º 3 da Lei do Orçamento do Estado para 2021 é evidente que a primeira disposição carece de outras normas para que se possa aplicar com plena eficácia na ordem jurídica.
LII. De resto, toda a atuação da ERSE vai no sentido de que, enquanto não ocorrer a alteração do quadro legal da TOS, a repercussão da mesma nos consumidores finais é admissível.
LIII. Conforme se disse acima, o legislador reserva a concretização da proibição da repercussão da TOS para o “primeiro semestre de 2021”, ordenando que o Governo proceda às alterações legislativas necessárias para o efeito - o que, até hoje, nunca sucedeu.
LIV. Pois, se essa proibição de repercussão já existisse, não seria necessário ao legislador determinar novamente essa proibição, com a ressalva de que apenas se concretizará após as alterações legislativas que serão promovidas pelo Governo.
LV. Mas mais: o legislador não teria previsto no Regime do cumprimento do dever de informação do comercializador de energia ao consumidor, aprovado pela Lei n.º 5/2019, de 11 de janeiro, a obrigação de fazer constar da fatura periódica de gás natural as “Taxas discriminadas, incluindo a taxa de ocupação do subsolo repercutida nos clientes de gás natural, bem como o município a que se destina e o ano a que a mesma diz respeito” (cfr. artigo 9.º, número 1, alínea h) da Lei n.º 5/2019, de 11 de janeiro).
LVI. Face ao exposto, é por demais evidente que, contrariamente ao sustentado pelo Tribunal a quo, o n.º 1 do artigo 133.º da Lei do OE para 2021 não é imediatamente aplicável, pelo que a sentença recorrida padece de erro de julgamento quanto à matéria de direito, devendo, por isso, ser revogada e substituída por decisão que em conformidade com o supra exposto que determine a manutenção da repercussão da TOS, incluída nas faturas objeto de Impugnação.
LVII. Relativamente à condenação ao pagamento de juros indemnizatórios, considera a Recorrente que a apreciação do Tribunal a quo assenta numa errada interpretação do disposto no artigo 43.º da LGT, do qual decorre que o direito a juros indemnizatórios depende do reconhecimento, em sede de reclamação graciosa ou de impugnação judicial, de que houve erro imputável à Autoridade Tributária.
LVIII. Face a esta norma, a jurisprudência tem entendido que compete ao lesado fazer a prova, no âmbito desses meios de reação, da culpa do autor da lesão (cf. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 16.11.2017, proferido no âmbito do Processo n.º 1388/15.4BELRS, disponível em www.dgsi.pt).
LIX. Nesse sentido, impunha-se que a Recorrida, enquanto lesada, tivesse formulado e demonstrado um juízo de censura à atuação (a título de dolo ou negligência) da Recorrente, o que não foi feito.
LX. Em face do exposto, a Sentença Recorrida faz uma errada aplicação do direito quando condena a Recorrente ao pagamento de juros indemnizatórios, o que deverá determinar a sua revogação, com base nos fundamentos supra expostos.
Concluiu pelo pedido de provimento do recurso, e revogação da sentença recorrida e substituição por acórdão que “dê total provimento à pretensão da recorrente, com todas as consequências legais, devendo, de igual modo, ser admitido o chamamento aos presentes autos a B..., S.A.”.
A Recorrida apresentou contra-alegações que concluiu pelas seguintes conclusões:
“ 1. Da não verificação do erro de julgamento quanto ao despacho interlocutório, relativamente a intervenção acessória provocada, proferido pelo Mm. Juiz
A. A Recorrente inconformada com o Despacho interlocutório veio dele interpor Recurso pretendendo a anulação e substituição do despacho por um despacho que dê total provimento à sua pretensão.
B. Tal despacho é, contudo, irrecorrível, por força do disposto no referido artigo 322.º, n.º 2 do CPC, e, por isso o recurso é inadmissível.
C. E mesmo que assim não fosse, não podia esta intervenção acessória provocada ser admitida por falta de preenchimento dos requisitos expressos no artigo 322.º do CPC.
D. O que se discute no caso sub judice é somente se a TOS pode ser repercutida na Impugnante, consumidora final, inexistindo qualquer comando legal que restrinja os custos que a operadora de infraestrutura pode imputar às comercializadores por força da utilização de infraestruturas da rede.
E. O que é dizer que, ainda que a Recorrente seja condenada a reembolsar a Recorrida da TOS que indevidamente lhe repercutiu - como tem decidido, e bem, unanimemente a jurisprudência superior - tal é absolutamente irrelevante para a questão de saber se a repercussão a jusante (operador-comercializador) é ou não ilegal e se, em consequência, há ou não direito de regresso da comercializadora contra a operadora.
F. No fundo, a viabilidade da eventual ação de regresso da Recorrente sobre a B... não se encontra demonstrada, pelo que bem decidiu o Mm. Juiz a quo, devendo o despacho que não admitiu a intervenção acessória provocada ser mantido na ordem jurídica
2. Da não verificação dos invocados erros de julgamento sobre a matéria de facto e de direito
G. No que respeita à alegada ilegalidade da TOS, a Recorrente entende que a sentença a quo padece de erro na aplicação do direito na medida em que concluiu pela ilegalidade da repercussão da TOS.
H. A TOS é liquidada pelo Município ... ao distribuidor de gás natural (in casu, a A..., S.A.), tendo vindo a ser, a final, suportada através do mecanismo da repercussão legal pela Impugnante, ora Recorrida, através das faturas n.º FT K2411/11000008107, FT K2411/11000008660 , e FT K2411/11000010717 da A..., S.A., emitidas a 8 de agosto de 2024, 9 de setembro de 2024 e 7 de outubro de 2024.
I. No entanto, o artigo 85.º, n.º 3, da Lei do Orçamento do Estado para 2017 e o artigo 133.º, n.º 1, da Lei do Orçamento do Estado para 2021 em redação semelhante, determina que a "taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores” (negritos nossos).
J. Assim, sem prejuízo de - mesmo após a entrada em vigor da Lei do Orçamento do Estado para 2017 - a TOS ter continuado a ser repercutida à ora Recorrida, sendo esta consumidora de gás natural, a repercussão da TOS, nomeadamente a efetuada através da fatura acima identificada é ilegal, por violação do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 e 133.º, n.º 1, da LOE 2021.
K. A TOS é uma taxa municipal criada e liquidada pelos respetivos municípios pela “utilização e aproveitamento de bens do domínio público e privado municipal”.
L. Conforme previsto na Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008 que aprovou as minutas dos contratos de concessão de serviço público de distribuição regional de gás natural a celebrar entre o Estado Português e as distribuidoras, existe a possibilidade de repercussão das TOS nos consumidores de gás natural de cada Município.
M. Todavia, desde 1 de janeiro de 2017 que foi expressamente consagrada a proibição de fazer repercutir no consumidor final as taxas municipais de ocupação do subsolo (cfr. artigos 85.º, n.º 3, e 276.º, da LOE 2017).
N. Não obstante a sua ilegalidade, a repercussão que tem vindo a ser efetuada à ora Recorrida deriva do facto de o Repercutente fazer uma interpretação errada do quadro jurídico em vigor, nomeadamente do artigo 85.º, n.º 3, da Lei do Orçamento do Estado para 2017.
O. Ou seja, reitera-se, o que se discute na impugnação judicial é a lesão sofrida por força da repercussão de uma taxa municipal, repercussão essa que a Impugnante considera ser ilegal - e cuja ilegalidade foi confirmada pelo Tribunal a quo, mas que lhe continua a ser efetuada por força de um entendimento da lei que ignora os efeitos do disposto no artigo 85.º, n.º 3, da Lei do Orçamento do Estado para 2017 e 133.º, n.º 1, da Lei do Orçamento do Estado para 2021.
P. A impugnante e aqui Recorrida compreende que o resultado prático do regime legal - tal como está em vigor hoje e esteva a partir de 2017 - possa ser injusto para a Recorrente e até causar-lhe prejuízo financeiro, mas essa circunstância não afasta o facto insofismável e bem patente na lei (i.e., no artigo 85.º n.º 3 da LOE 2017 e no 133.º, n.º 1, da LOE 2021) de que a repercussão da TOS sobre a Recorrida é proibida.
Q. Se à Recorrente se afigura que o Estado não estabeleceu os mecanismos de reequilíbrio contratual que devia ou não instituiu os meios necessários ao ressarcimento da Recorrida pelos custos que passou a ter por força da proibição de repercussão da TOS, deve a Recorrente insurgir-se e acionar o Estado como entender. O que não pode é ignorar A LEI, fazer de conta que esta não existe, e continuar a onerar a Recorrida apenas porque a lei aumentou os seus custos de contexto sem qualquer contrapartida.
R. Entender de outro modo é limitar os poderes de conformação legislativa da Assembleia da República - não esqueçamos que estamos perante uma norma constante de um diploma aprovado pelo Parlamento - e respetiva eficácia à conveniência de que se revistam relativamente à atividade dos sujeitos inseridos no âmbito de aplicação pessoal da legislação adotada.
S. O segmento final do artigo 85.º, n.º 3 da LOE 2017 e do artigo 133.º, n.º 1, da LOE 2021 é imediatamente constitutivo de direitos para os consumidores, não carecendo, para ser eficaz, de qualquer densificação legislativa ou regulamentar adicional,
T. Sendo tais direitos independentes do que suceda, visto que, na determinação legal - clara, precisa e incondicional - o encargo não pode ser suportado pelo consumidor, i.e., a Recorrida.
U. A Recorrente ignorou a lei expressa, que proibia a cobrança de TOS à Recorrida, e deve, assim, devolver os montantes que lhe foram entregues, independentemente de poder ou não vir a recuperá-los junto de outras entidades.
V. Entendimento este que tem suporte na norma do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 e do artigo 133.º, n.º 1, da LOE 2021, o qual impede que a TOS seja repercutida na Recorrida.
W. Do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 e do artigo 133.º, n.º 1 da LOE 2021 resultam dois imperativos claros, precisos e incondicionais: (i) a TOS tem que ser paga pelas empresas operadoras de infraestruturas; e (ii) não pode ser refletida na fatura dos consumidores.
X. O artigo 85.º, n.º 3 e o artigo 133.º, n.º 1 da LOE 2021, não impõe qualquer requisito nem limitação à sua interpretação ou aplicação. Não se lê “sem prejuízo do disposto no número x”, “assim que y”, “verificado que esteja z”, nem tão pouco se prevê um diferimento temporal para aplicação do referido regime.
Y. Mais, a norma não refere que “serão pagas” ou “poderão vir a ser pagas”, antes referindo “são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores”.
Z. Relativamente ao artigo 70.º do Decreto-Lei de Execução Orçamental - invocado pela Recorrente -, esta norma que não é exequível por si mesma, e nem sequer programática. Através dela, o legislador do Decreto-Lei de Execução Orçamental limitou-se a abrir a porta para, em função da avaliação das consequências no equilíbrio económico-financeira das empresas operadoras de infraestruturas, vir a ser alterada, por via legislativa, a proibição de repercussão que consta do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017.
AA. Salienta-se, porém, que através da referida norma, o legislador não revogou o artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017, nem sequer estabeleceu que ela terá inexoravelmente de ser revogada.
BB. Repare-se que o Decreto-Lei de Execução Orçamental “(…) contém as regras que desenvolvem os princípios estabelecidos no Orçamento do Estado para 2017, assegurando, em paralelo, uma rigorosa execução orçamental” (negritos nossos). De referir que o resultado interpretativo deverá ser aquele que não seja incompatível com a Lei do Orçamento do Estado para 2017.
CC. Com efeito, o Decreto-Lei de Execução Orçamental existe porque existe um Orçamento do Estado e destina-se a desenvolver os imperativos deste último.
DD. Um Decreto-Lei de Execução Orçamental, seja ele qual for, deve respeitar e desenvolver o Orçamento do Estado a que corresponde e não obstar à sua aplicação.
EE. Entendimento diverso permitiria considerar legítimo que o Governo pudesse, através de Decreto-Lei e sem qualquer autorização legislativa específica, alterar, ou obstaculizar, o decidido pela Assembleia da República em matéria orçamental.
FF. Uma interpretação do artigo 70.º, n.º 5, do Decreto-lei n.º 25/2017, de 3 de março, segundo a qual tal norma tem o poder de impedir a aplicação imediata do n.º 3 do artigo 85.º da LOE 2017 torna aquela primeira norma inconstitucional, por violação do princípio da fixação de competência legislativa conexo com o princípio da separação de poderes, que deriva da conjugação dos artigos 111.º, 112.º n.º 3, 161.º, n.º 1, alínea g), e 198.º da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que desde já se invoca para todos os legais efeitos
GG. É manifesto que uma norma constante de um decreto-lei de execução orçamental aprovado pelo Governo não pode impedir a aplicação de uma norma constante do Orçamento do Estado, que é de valor reforçado nos termos do n.º 3 do artigo 112.º da Constituição e é emanada pela Assembleia da República no âmbito da sua reserva legislativa [artigo 161.º, n.º l, alínea g) da Constituição da República Portuguesa] , sob pena de inconstitucionalidade orgânica.
HH. Passe a redundância, ignorar esta circunstância é atribuir ao Governo o poder de ignorar a Assembleia da República, bastando, para tal, que o Governo refira - como faz no decreto-lei em causa - agir no contexto de competência legislativa concorrencial, ao abrigo do artigo 198.º, n.º 1, alínea a) da Constituição.
II. Pelo que não deve tal interpretação colher, reconhecendo-se, ao invés, que não pode admitir-se que uma norma constante de um decreto-lei de execução orçamental impeça a aplicação de uma norma constante da lei de valor reforçado - a Lei do Orçamento do Estado - que sustenta e habilita a própria vigência do decreto de execução.
JJ. Relativamente ao facto de ter sido novamente inscrito no artigo 133.º da Lei do Orçamento do Estado para 2021 a proibição da repercussão da TOS nos consumidores finais, entende a Recorrida que a norma referida veio apenas reiterar novamente a proibição de repercussão, muito possivelmente, perante o incumprimento continuado das operadoras de infraestruturas. Significa igualmente que o legislador quis manter, inequivocamente, a proibição de repercussão da TOS nos consumidores finais (nomeadamente, em 2021).
KK. A Recorrida desenvolve a atividade siderúrgica e de fabricação de ferro-ligas, não se dedica à produção, distribuição, comercialização ou revenda de gás natural. Assim, tratando-se a Recorrida de uma consumidora de gás, a cobrança da TOS contraria lei expressa (cfr. artigo 3.º, al. g), do Decreto-Lei n.º 62/2020, de 28 de agosto).
LL. Assim, tendo sido repercutida na Recorrida a TOS, torna-se claro que esta repercussão é ilegal, não podendo ser limitada pelo Decreto-Lei de Execução Orçamental.
MM. Ressalve-se que o entendimento mais recente do Supremo Tribunal Administrativo é o de que o ato de repercussão da TOS sobre os consumidores é ilegal porquanto a sua proibição resulta de uma lei - a Lei do Orçamento do Estado para 2017 - que é clara, precisa e incondicional.
NN. Esse entendimento do Supremo Tribunal Administrativo resulta de dezenas de acórdãos já transitados em julgado, que versam sobre situações jurídico-factuais em todos os aspetos equivalentes à que aqui se coloca perante V. Exa., sendo a Impugnante, ora Recorrida, a entidade demandante em diversos daqueles processos.
OO. O Tribunal Constitucional também se pronunciou recentemente sobre este tema, no Acórdão n.º 547/2025, de 25 de junho de 2025, proferido no âmbito do processo n.º 2635/21.9BEPRT, entre outros.
PP. Em concreto, aquele Tribunal decidiu “[n]ão julgar inconstitucional o artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, quando interpretado no sentido de ser auto-exequível e imediatamente eficaz (i.e, sem necessidade de legislação adicional) a proibição que a norma estabelece sobre entidades comercializadoras que celebram contratos de fornecimento privados com consumidores finais de transferirem o valor da TOS para estes último” (cfr. pp. 38 e 39 do Acórdão n.º 547/2025, de 25 de junho de 2025, negritos nossos).
QQ. Ou seja, o Tribunal Constitucional validou o entendimento perfilhado pela jurisprudência tributária, que deverá ser mantido nos presentes autos.
RR. Por todo o exposto, a decisão recorrida deverá ser mantida nos seus precisos termos, por ser conforme ao Direito.
SS. Adicionalmente, a Recorrente entende que o n.º 3 do artigo 85.º da LOE 2017 e o n.º 1 do artigo 133.º da LOE 2021 não dispõe sobre matéria de natureza financeira ou orçamental, pelo que é inconstitucional por não ter qualquer “conexão mínima” com matéria financeira e orçamental.
TT. O entendimento da Recorrente não está, no entanto, em linha com a jurisprudência e a doutrina que têm vindo a considerar que as normas que não versem sobre matéria financeira ou orçamental são compatíveis com a Constituição da República Portuguesa.
UU. Esta norma é, à semelhança das demais normas constantes do articulado das Leis Orçamentais, uma norma cuja vigência não está circunscrita ao período de 1 ano.
VV. Repare-se que a prática comum de elaboração de Leis Orçamentais inclui, frequentemente, exemplos de cavaleiros fiscais, designadamente: “(…) as alterações directas aos códigos fiscais, não incidentes nas respectivas taxas, isenções e outros benefícios; acumulações no exercício profissional de certas actividades verificadas no quadro da função pública; autorizações legislativas no sentido de o Governo alterar o estatuto do pessoal dirigente dos serviços da Administração, com eventual definição de competências e de responsabilidades” (CARLOS BLANCO DE MORAIS, As Leis Reforçadas, Coimbra Editora, 1998, p. 810).
WW. A tese da Recorrente deitaria por terra centenas de normas anualmente, cuja vigência nunca ninguém se lembrou de questionar.
XX. Este entendimento também é acompanhado pela jurisprudência do Tribunal Constitucional - vide Acórdãos n.º 141/2002, de 9 de abril de 2002; n.º 461/87, de 16 de dezembro; n.º 358/92, de 11 de novembro.
YY. Ao que acresce que, estando em causa uma matéria regulada através de contratos de concessão (celebrados com o Estado), sempre se deveria reconhecer a sua conexão com as contas públicas e, necessariamente, a conexão mínima do n.º 3 do artigo 85.º da LOE 2017 e do n.º 1 do artigo 133.º da LOE 2021 com a matéria orçamental tal como fixada no artigo 105.º da Constituição da República Portuguesa. Aliás, J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA reconhecem que “[q]uanto às obrigações decorrentes da lei ou de contrato (…) também elas vinculam igualmente o orçamento, que não pode deixar de prever as respectivas dotações tal como estão previstas na lei ou convenção respectiva, não podendo haver pagamento dessas obrigações sem dotação orçamental” (cfr. J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, CRP - Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, 4.ª Edição, Coimbra Editora, 2006, p. 1107).
ZZ. Pelo que se conclui que a norma ínsita no artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 e artigo 133.º, n.º 1 da LOE 2021 são conformes à Constituição da República Portuguesa.
AAA. Sejamos claros: o presente litígio versa sobre um aspeto concreto e determinado que é a repercussão (ilegal e inconstitucional) da TOS sobre a Recorrida pela Recorrente.
BBB. Resulta bem patente da lei (i.e., quer no artigo 85.º n.º 3 da Lei do OE de 2017, quer no artigo 133.º, n.º 1 da Lei do OE de 2021) que a repercussão da TOS sobre a Recorrida é proibida.
CCC. O incómodo, injustiça ou ilegalidade da situação em que a Recorrente possa estar colocada por força da proibição da repercussão da TOS não é imputável à (nem repercutível sobre a) Impugnante, aqui Recorrida, mas ao Estado.
DDD. Se à Recorrente se afigura que o Estado não estabeleceu os mecanismos de reequilíbrio económico-financeiro que devia ou não instituiu os meios necessários ao ressarcimento da comercializadora pelos custos que passou a ter por força da proibição de repercussão da TOS, deve esta insurgir-se e acionar o Estado ou qualquer entidade que entender, como entender, designadamente em sede de responsabilidade civil.
EEE. Discorda-se igualmente da Recorrente na parte em que defende a improcedência do pedido de juros indemnizatórios peticionado pela Recorrida.
FFF. Atendendo ao caso em apreço, tendo a ora Recorrente repercutido ilegalmente a TOS na Recorrida, esta viu-se privada, ilicitamente, há mais de um ano, de uma quantia que lhe era devida pelo que deverá ser devidamente compensada.
GGG. Não obstante a A..., S.A., não integrar a Administração Tributária e Aduaneira nem ser um ente público equiparado, para o efeito da discussão em causa nos presentes autos, é ela que indevidamente repercutiu o tributo à Impugnante, ora Recorrida.
HHH. Ao cobrar a TOS à Recorrida em violação de lei expressa, a Recorrente cobra um tributo que não é devido pela Recorrente, privando-a, deste modo, de uma quantia que era sua, como têm decidido consistentemente os tribunais, em particular o STA.
III. Assim, a decisão recorrida deverá ser mantida quanto à anulação da repercussão efetuada pela ora Recorrente e restituído o montante pago a título de TOS acrescido de juros indemnizatórios, por ser conforme ao Direito.”.
Concluiu que não deve tomar-se conhecimento do recurso do despacho que não admitiu o pedido de intervenção acessória provocada por este ser irrecorrível, subsidiariamente, ainda que admita o recurso nessa parte, deve o recurso ser julgado improcedente por não estarem cumpridas as condições legais para o chamamento do terceiro a título de intervenção acessória provocada. Em qualquer caso deve ser negado provimento ao recurso e manter-se a sentença recorrida.
*
O Ministério Público junto deste Tribunal teve vista nos autos.
*
Com a concordância dos Mms. Juízes Desembargadores Adjuntos dispensam-se os vistos nos termos do artigo 657º, n º 4, do Código de Processo Civil, “ex vi” artigo 281º do Código de Procedimento e Processo Tributário, sendo o processo submetido à Conferência para julgamento.
II - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO EM 1ª INSTÂNCIA
“A) Em 08/08/2024, 09/09/2024 e 07/10/2024, a “A..., S.A.” emitiu em nome da Impugnante, com referência aos meses de julho, agosto e setembro de 2024, as faturas n.os FT K2411/11000008107, FT K2411/11000008660 e FT K2411/11000010717, de julho, agosto e setembro de 2024, respetivamente, que incluíam a quantia de € 26 476,20 a título de TOS - cfr. faturas incorporadas no sistema de informação de suporte à atividade dos tribunais com a referência 009224309, cujo teor se dá por reproduzido.
B) Em 09/09/2024, 08/10/2024 e 05/11/2024, a Impugnante procedeu ao pagamento das faturas mencionadas na alínea antecedente - cfr. documentos bancários incorporados no sistema de informação de suporte à atividade dos tribunais com a referência 009224381, cujo teor se dá por reproduzido.
C) A presente impugnação foi deduzida em 05/12/2024 - cfr. documento incorporado no sistema de informação de suporte à atividade dos tribunais com a referência 008935901.
D) A TOS em causa nos presentes autos foi liquidada pela Câmara Municipal ... à distribuidora de gás natural “B..., S.A” que, por sua vez, a repercutiu à Impugnada - facto admitido por acordo.”
*
Considerou-se ainda, na sentença apelada:
“2. FACTOS NÃO PROVADOS
Inexistem, com relevância para a decisão da causa.”.
No que diz respeito à motivação factual, escreveu-se na sentença recorrida:
“A convicção do Tribunal quanto aos factos dados como provados resultou da análise dos documentos, não impugnados, juntos aos autos e, bem assim, da posição assumida pelas partes nos respetivos articulados.”.
*
III - QUESTÕES A DECIDIR
As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas conclusões de recurso, em conformidade com o estatuído nos artigos 635º, nº 4, e 639º do Código de Processo Civil, “ex vi” alínea e) do artigo 2º, e artigo 281º do Código de Procedimento e de Processo Tributário, prendem-se com a legalidade do despacho judicial que indeferiu o incidente de intervenção acessória provocada (conclusões VI a XXIX); o erro de julgamento de direito no que respeita à legalidade da repercussão da TOS/ violação do “princípio da confiança, da iniciativa económica e da propriedade privada consagrados nos artigos 2.º, 61.º e 62.º da Constituição da República Portuguesa, violação do princípio contido no artigo 105.º, n.º 2, da Constituição, e, bem assim, em violação estatuto jurídico-constitucional do Governo como órgão superior da Administração e da tutela da confiança na atuação do Estado (artigos 2.º, 111.º, 128.º e 266.º, n.º 2, da CRP)” (conclusões XXX a LVI); ilegalidade na condenação da Recorrente no pagamento dos juros indemnizatórios (conclusões LVII a LX).
IV - APRECIAÇÃO DO PRESENTE RECURSO
Constitui objecto do presente recurso a sentença proferida no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou a acção procedente e anulou “a repercussão efectuada pela ré e a consequente restituição do valor correspondente à taxa de ocupação do subsolo em causa, acrescido de juros, contados à taxa de 4%, desde a data do pagamento indevido até à data da integral e efectiva devolução daquela importância”.
IV. 1. INTERVENÇÃO DE TERCEIRO
A Recorrente, na contestação apresentada, deduziu o incidente de intervenção acessória da “B..., S.A.”, que o tribunal “a quo” indeferiu uma vez que “a Impugnada não logrou convencer o Tribunal da viabilidade da ação de regresso, por não evidenciar a existência de um direito de regresso (que apelida, aliás, de “eventual”), ou seja, não sabe quem é, efetivamente, o responsável pelo pagamento da TOS, caso a presente impugnação proceda. Assim, a Impugnada não especifica como surge o seu direito de crédito sobre a “B...”, nem como o mesmo se irá concretizar.
Com relevância para a apreciação da admissibilidade deste incidente, importa, ainda, chamar à colação o disposto nos art.os 85º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28/12 e 133º, n.º 1, da Lei n.º 75-B/2020, de 31/12, de acordo com os quais a TOS é paga pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletida na fatura dos consumidores ou cobrada a estes.
Ora, a Impugnada é uma entidade comercializadora de gás natural e a “B...” é uma entidade distribuidora de gás natural, pelo que, à luz dos citados preceitos legais, não se afigura que a primeira tenha direito de regresso perante a segunda.
Encontrando-se em causa, nos presentes autos, como referido, a legalidade da repercussão da TOS no consumidor final (que é a Impugnante), também não se vislumbra de que forma o direito de regresso da Impugnada perante a “B...” lhe causa prejuízo. Conclui-se, com este fundamento, que a Impugnada não demonstrou a efetiva dependência da ação de regresso relativamente às questões a decidir na causa principal.
E não se encontrando reunidos os requisitos previstos no citado art.º 322º, n.º 2, do CPC, para a admissão do suscitado incidente de intervenção acessória provocada - quais sejam, a viabilidade da ação de regresso e a sua efetiva dependência das questões a decidir na causa principal - será de improceder a requerida intervenção.”.
Dispõe o artigo 321º do Código de Processo Civil, “1 - O réu que tenha ação de regresso contra terceiro para ser indemnizado do prejuízo que lhe cause a perda da demanda pode chamá-lo a intervir como auxiliar na defesa, sempre que o terceiro careça de legitimidade para intervir como parte principal.
2 - A intervenção do chamado circunscreve-se à discussão das questões que tenham repercussão na ação de regresso invocada como fundamento do chamamento.”.
E acrescenta o artigo 322º do mesmo diploma, “1 - O chamamento é deduzido pelo réu na contestação ou, não pretendendo contestar, em requerimento apresentado no prazo de que dispõe para o efeito, justificando o interesse que legitima o incidente.
2 - O juiz, ouvida a parte contrária, aprecia, em decisão irrecorrível, a relevância do interesse que está na base do chamamento, deferindo-o quando a intervenção não perturbe indevidamente o normal andamento do processo e, face às razões invocadas, se convença da viabilidade da ação de regresso e da sua efetiva dependência das questões a decidir na causa principal.”
Conforme decorre do nº 2 do artigo 322º transcrito supra, o juiz, ouvida a parte contrária, aprecia, em decisão irrecorrível, a relevância do interesse que está na base do chamamento.
Assim sendo, o despacho ora em crise não é recorrível. (Neste sentido vide o Acórdão do STA de 21/6/2022, Processo nº 617/16.1T8VNG.P1.S1., em cujo sumário consta: “A decisão tomada pelas instâncias sobre a admissibilidade do requerimento de intervenção acessória provocada é, por sua própria natureza, irrecorrível, conforme resulta do disposto no art. 322.º, n.º 2, do CPC.”).
De todo o modo, o despacho recorrido não merece censura uma vez que a ora Recorrente não demonstrou a viabilidade de uma futura acção de regresso contra o terceiro que pretende chamar aos autos, ou seja, “não logrou convencer o Tribunal da viabilidade da ação de regresso, por não evidenciar a existência de um direito de regresso”, nem “demonstrou a efetiva dependência da ação de regresso relativamente às questões a decidir na causa principal”.
Consequentemente, nesta parte, não se conhece do recurso.
I.V. 2. LEGALIDADE DA REPERCUSSÃO DA TAXA DE OCUPAÇÃO DO SUBSOLO
A Recorrente invocou o erro de julgamento de direito no que respeita à legalidade da repercussão da TOS/ cuja imediata exequibilidade viola o “princípio da confiança, da iniciativa económica e da propriedade privada consagrados nos artigos 2.º, 61.º e 62.º da Constituição da República Portuguesa, violação do princípio contido no artigo 105.º, n.º 2, da Constituição, e, bem assim, em violação estatuto jurídico-constitucional do Governo como órgão superior da Administração e da tutela da confiança na atuação do Estado (artigos 2.º, 111.º, 128.º e 266.º, n.º 2, da CRP)”.
Salientou que tais normas são “cavaleiros orçamentais”, “uma vez que não é possível aferir qualquer relação entre o seu conteúdo e uma questão de natureza financeira ou orçamental, a não ser o facto de este tributo passar a ser um encargo para as empresas privadas que exploram redes de distribuição de gás natural em regime de concessão ou de licença”. E, uma vez que são normas orçamentais deveria ser declarada a sua inconstitucionalidade dada a ausência de “qualquer “conexão mínima” com matéria financeira e orçamental”. (conclusões XXX a LVI)
Na sentença recorrida considerou-se que a proibição da repercussão da taxa de ocupação do subsolo é imediatamente eficaz, com arrimo na jurisprudência uniforme do STA aí citada, designadamente nos Acórdãos de 23/2/2023, Processo 02/21.3BEALM, de 8/3/2023, Processo 0217/21.4BEALM, de 8/3/2023, Processo 035/21.0BEPRT, de 8/3/2023, Processo 0347/21.2BEALM, de 8/3/2023, Processo 039/21.2BEPRT, “jurisprudência que, embora se debruce especificamente sobre o art.º 85º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28/12 (que, como vimos, também previa que a TOS era paga pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletida na fatura dos consumidores), tem inteira aplicação no caso em apreço”.
Esta questão foi apreciada no recente Acórdão do TCAN de 16/1/2025, Processo nº 320/21.0BEPRT, cujos fundamentos se acolhem, e do qual se extracta:
“Ataxa de ocupação do subsolo (TOS) é uma cobrança decorrente da utilização e do aproveitamento de bens do domínio público e privado municipal pelas redes de distribuição de gás natural. Isso deve-se em razão da necessidade do uso do subsolo para a distribuição de gás natural aos clientes.
A taxa de ocupação do subsolo foi criada em 2006 e, inicialmente, era cobradaàs distribuidoras de gás natural pela utilização e aproveitamento de bens do domínio público e privado municipal, como é o caso das redes de gás no subsolo. No entanto, desde 2008 que as distribuidoras de gás foram autorizadas a transferir esse custo para os consumidores, através da fatura de gás natural.
Todavia, com a Lei de Orçamento de Estado para o ano de 2017, tal situação veio a alterar-se, vindo já em 2023, o Supremo Tribunal Administrativo a considerar de forma pacifica e reiterada que a cobrança dataxa de ocupação do subsolo ao consumidor é ilegal, uma vez que uma norma do Orçamento do Estado de 2017, mais concretamente o art. 85º, nº 3, proibia os fornecedores deste serviço de cobrarem esta taxa ao consumidores, a título meramente exemplificativo e por todos atente-se ao Acórdão de 08/03/2023, proferido no âmbito do processo nº 0217/21.4BEALM e integralmente disponível para consulta em www.dgsi.pt., que de forma minuciosa analisa a legislação aplicável ao caso em concreto, bem como a evolução das várias normas e disposições aplicáveis para concluir pela ilegalidade da repercussão da TOS.
Diz aquele douto arresto para o aqui interesse, quanto à validade e eficácia da norma contida no art. 85º, nº 3 da LOE para 2017, que:
“considerando que o artigo 85.º, n.º 3 da LOE2017 proíbe expressamente, de forma directa, clara e incondicional a repercussão da TOS na factura dos consumidores há que reconhecer que esta norma é plenamente eficaz desde 1-1-2017, ou seja, há que concluir que a norma cuja eficácia avalizamos produziu efeitos a partir
de 1-1-2017.”, assim, considera aquele douto aresto, em cuja jurisprudência nos revemos, que o art. 85º, nº 3 da LOE de 2017, é uma norma imediatamente operativa, auto-exequível e eficaz, contrariamente ao que vem invocado pela Recorrente.
Para esse efeito apresenta o seguinte discurso fundamentador:
“(…) a proibição da TOS ser reflectida na factura dos consumidores
consagrada no artigo 85.º, n.º 3 é clara e incondicional e nada impede que os seus
efeitos, tal como está legalmente construída, se produzam de imediato. A
inexequibilidade da norma ou a sua qualificação como norma inexequível implica
necessariamente um juízo de incompletude. São normas não exequíveis as que "por
motivos diversos de organização social, política e jurídica” se desdobram: por um lado,
um comando que substancialmente fixa certo objectivo, atribui certo direito, prevê certo
órgão; e, por outro lado, um segundo comando, implícito ou não, que exige do Estado a
realização desse objectivo, a efectivação desse direito, a constituição desse órgão, mas
que fica dependente de normas que disponham as vias ou os instrumentos adequados
a tal efeito” (Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria n.º 36/89, de 12-10-1989, publicado no Diário da República, II Série, de 25 de Maio de 1990, página 5596).
Ora, é esse desdobramento que, salvo o devido respeito, não conseguimos identificar
na norma em análise, já que a proibição (estatuição) que encerra se efectiva pela
simples eliminação da repercussão da TOS na factura. Ou seja, resultando da Lei e dos
contratos à sua luz celebrados e vigentes à data da aprovação da LOE2017, que o
pagamento da TOS era da exclusiva responsabilidade das concessionárias, que, no
entanto, posteriormente, a podiam repercutir sobre os utilizadores das infra-estruturas,
quer se tratassem de entidades comercializadoras de gás ou de consumidores finais, o
valor que a esse título tivessem pago, procedendo-se, para esse efeito, à sua inclusão
na factura de facturas de gás natural, nenhum obstáculo se coloca à produção imediata
dos efeitos que lhe são inerentes que se concretizam pela singela eliminação da
repercussão na factura emitida.
E não se diga que a ser assim carece de sentido quer o preceituado no artigo 70.º, n.º
5 do Decreto-Lei de Execução Orçamental quer a necessidade de em posteriores
Orçamentos se voltar a consagrar a mesma proibição, quer, por fim, o Despacho n.º
315/21, de 30-12-2020 e o grupo de trabalho que neste último está previsto, entretanto
constituído.
Relativamente ao Decreto-Lei de Execução Orçamental, sublinhamos, antes de mais,
que, por natureza e imposição legal, constitui o instrumento onde ficam estabelecidas
as disposições necessárias à execução do Orçamento do Estado a que respeita.
Sendo esse o seu objecto, como decorre, no caso, do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º
25/2017, de 3-3 [“O presente decreto-lei estabelece as disposições necessárias à
execução do Orçamento do Estado para 2017, aprovado pela Lei n.º 42/2016, de 28 de
dezembro (Lei do Orçamento do Estado)]», parece poder concluir-se que a LOE, no
caso para o ano de 2017, constitui o quadro legal que, simultaneamente, legitima as
normas que integram o Decreto de Execução Orçamental e limita o âmbito da sua
aplicação, devendo as normas que integram este último ser interpretadas,
primacialmente, em conformidade com os princípios e normas integradas naquela
primeira, desta formas se assegurando que um diploma cuja exclusiva elaboração e
execução está cometida ao Governo [artigo 53.º da Lei n.º 15172015, de 11-9 (Lei de
Enquadramento Orçamental-LEO e 198.º, n.º 1 a) e 199.º b) da Constituição da
Republica Portuguesa (CRP)], não altere, em matéria orçamental, o que ficou decidido
pela Assembleia da República, a quem sob proposta do Governo, compete aprovar o
Orçamento do Estado (artigo 161.º, g) da CRP).
Neste contexto, atentemos agora no teor do citado artigo 70.º do Decreto-Lei de
Execução Orçamental- integrado no Capítulo III, “Administração Regional e Local”- o
qual, sob a epígrafe «Taxa Municipal de direitos de passagem e taxa municipal de
ocupação do subsolo» dispõe o seguinte:
“1-O cumprimento do dever de comunicaçãoprevisto no n.º 1 do artigo 85.ºda Lei
do Orçamento do Estado é assegurado, até 31 de março de 2017, pelas empresas
titulares das infraestruturas junto de cada município e atualizado até ao final do ano,
sem prejuízo dodisposto no n.º 2 do mesmo artigo.
2 -No caso de o município ser detentor de informação do cadastro das redes de
infraestruturas, ou tiver pleno acesso à mesma através de plataforma online, este
dispensa a empresa titular das infraestruturas em questão, por solicitação desta, da
prestação inicial da informação, devendo a mesma ser atualizada até ao final do ano,
conforme o estatuído no referido artigo 85.º
3- Até ao final do mês de abril de 2017, os municípios dão conhecimento à DGAL da
informação a que se referem os números anteriores, nos termos por ela definidos.
4-Decorrido o período previsto para a prestação de informação, as entidades
reguladoras setoriais em razão da matéria avaliam a informação recolhida e as
consequências no equilíbrio económico-financeiro das empresas operadoras de
infraestruturas.
5- Tendo em conta a avaliação referida no número anterior, o Governo procede à
alteração do quadro legal em vigor,nomeadamente em matéria de repercussão das
taxas na fatura dos consumidores.».
Concordamos com o Meritíssimo Juiz na parte em que afirma que o artigo 70.º não
disciplina a repercussão da taxa de ocupação do subsolo, o que bem se compreende
por, como já deixámos explicitado, o nº 3 do artigo 85.º da LOE constitui uma norma
auto-exequível, ou seja, apta, sem qualquer regulamentação complementar, a produzir
todos os seus efeitos (também designada pela doutrina como “norma autónoma). (Neste sentido, José Oliveira Ascensão,O Direito,Introdução e Teoria Geral,4ª. Edição, Editorial Verbo,
1987, pág.474 e seguintes.)
Como linearmente resulta do artigo 70.º, o que aí se regulamenta ou desenvolve em
termos de execução ou procedimentos são outras normas contidas no artigo 85.º da
LOE, mais concretamente, o que ficou disposto nos seus n.º 1 e 2, como, de resto, o
legislador não deixou margem para dúvidas ao, com precisão, remeter expressamente
para tais disposições legais.
Note-se, o que é sobremaneira relevante, que não só do teor do artigo 85.º ou de
qualquer outro contido em disposição da LOE2017 não resulta, como já dissemos,
qualquer tipo de obstáculo à imediata produção de efeitos do n.º 3 do referido preceito,
como o próprio artigo 70.º do Decreto de Execução confirma essa mesma eficácia plena
e imediata ao excluir da sua regulamentação ou previsão qualquer referência ao aí
determinado (proibido), o que seguramente o legislador teria feito, se fosse essa a sua
vontade, bastando para tal ter introduzido um regra condicionando aos demais
procedimentos aí regulamentados, a proibição da repercussão da TOS.”
Desde então e debruçando-se sobre as mesmas questões, o STA tem vindo a decidir da mesma forma tal como resulta dos acórdãos proferidos nos processos n.ºs 670/20, 826/20 e 77/21, todosde 12 de Abril de 2021, e, mais recentemente nos acórdãos de 8 de março de 2023, processos n.ºs 035/21.0BEPRT, 039/21.2BEPRT, 0217/21.4BEALM, 0267/21.0BEALM e 0347/21.2BEALM, em acórdão de 29 do mesmo mês, processo n.º 0847/21.4BEPRT, e nos acórdãos de 12 de abril de 2023, nos processos n.ºs 077/21.5BEALM, 670/20.3BEALM, 0826/10.9BEALM e 0814/20.5BEALM, entre outros, pelo que podemos afiançar que estamos, seguramente, perante entendimento uniformizado da Secção do Contencioso Tributário do STA sobre esta matériae quedevendo ser assegurada a uniformidade da jurisprudência no julgamento das questões que mereçam tratamento análogo (artigo 8.º, n.º 3, do Código Civil), resta apenas fazer aplicação do exposto aos presentes autos e, remetendo para a fundamentação do primeiro dos acórdãos supra indicados, manter a sentença recorrida quando nela se firmou a ilegalidade da repercussão da TOS não ocorrendo o aventado erro de julgamento.
Pelo que vem dito não assiste razão à Recorrente quando pugna pela legalidade da repercussão da taxa escorando-se em sentenças dos tribunais de 1ª instância e olvidando as decisões do órgão de máximo que é o Supremo Tribunal Administrativo, que veio a revogar essas mesmas sentenças, falecendo-lhe a razão na argumentação que esgrime nas suas prolixas conclusões de recurso.
A Recorrente também alude à inconstitucionalidade do art. 85º, nº 3 da lei nº 42/2016, de 28 de dezembro (LOE para 2017), uma vez que a referida disposição legal, cuja validade discute, está inserida no Capítulo V “Finanças Locais”, em que não se desconhecendo que o ordenamento jurídico-constitucional português admite em certa medida as normas designadas por cavaleiros orçamentais, há que ter em atenção que essa admissão está dependente da existência da citada conexão mínima com a matéria orçamental (conclusão VV) e seguintes do recurso).
Pugna que a norma do art. 85º, nº 3 da Lei nº 42/2016, é um verdadeiro “cavaleiro orçamental”, pois não é possível descortinar qualquer relação entre o seu conteúdo e uma questão de natureza financeira ou orçamental - nem com o Orçamento do Estado, nem com os orçamentos municipais -, a não ser o facto de este tributo constituir um encargo para as empresas privadas que exploram redes de distribuição de gás natural em regime de concessão (conclusão KKK) do recurso).
Diz a Recorrente que a questão da inconstitucionalidade que se suscita, decorre de saber se o artigo 85.º da Lei 42/2016 é uma norma orçamental e, nessa medida, a sua vigência ter cessado no fim do ano de 2017 ou, se pelo contrário, se deve entender que se está perante um "cavaleiro orçamental" ou um "cavaleiro de lei reforçada", que, entre outras consequências jurídicas, continua a produzir efeitos após a cessação da vigência da lei do orçamento do Estado para 2017.
Acerca desta questão, atentemos ao que é dito no Acórdão do STA que temos vindo a reproduzir.
Diz o mencionado aresto que:
“A questão da validade doscavaleiros orçamentais, nome sob o qual a doutrina e a jurisprudência designam as normas incluídas no Orçamento do Estado sem relação directa com matéria financeira ou orçamental, constitui, como é sabido, questão há muito debatida no ordenamento jurídico nacional, onde assume contornos mais problemáticos atenta a inexistência, ainda hoje, e contrariamente ao que ocorre em outros ordenamentos jurídicos, de resposta expressa na nossa Lei Fundamental.
Sem prejuízo de se ter presente que não existe ainda consenso na doutrina sobre a melhor solução oferecida pelo ordenamento jurídico, e que em abono de uma e outra das teses em confronto são aduzidos argumentos ponderosos, certo é que, ao nível da jurisprudência constitucional, que aqui releva sobremaneira, o entendimento tradicional e maioritário vai no sentido da sua validade, por, não existindo no ordenamento jurídico-constitucional qualquer proibição expressa de inclusão deste tipo de normas (Vide,acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 461/87 (processo n.º 176/87), de 16-12-1987; n.º 358/92 (processo n.º 120/92); de 11-11-1992; n.º 141/2002 (processos n.º 198/92 e 62/93), de 9-4-2002; n.º 360/2003 (processo n.º 13/2003), de 8-7-2003; n.º 428/05 (processo n.º 656/05), de 25-8-2005, n.º 396/11 (processo n.º 72/11), de 21-9-2011;), e pese embora constituir prática “discutível, e até censurável, seja do ponto de vista doutrinário, sejado da técnica da legislação” se dever concluir que essa censura não encontra fundamento “do ponto de vista jurídico-constitucional” (Acórdão n.º 461/87, proferido no processo n.º 176/87, de 16-12-1987, integralmente disponível em
http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20020141.html
(A explicação para esta utilização censurável mas historicamente sistemática é-nos explicada de forma clara pela doutrina:«[a] natureza calendarizada da lei do Orçamento explica, em grande parte, a sua utilização para fazer aprovar normas sem direta, nem por vezes indireta, incidência materialmente orçamental. Ao fazer-se incluir uma determinada matéria na lei do Orçamento pretende-se, normalmente, beneficiar da certeza de que essa lei será aprovada num prazo reduzido, que entrará em vigor numa data certa e que, no momento da sua discussão e aprovação, as atenções andarão, previsivelmente, arredadas das normas que aí, mais ou menos, subtilmente, se infiltraram» -Tiago Duarte,A Lei Por Detrás do Orçamento,Almedina, Maio de 2007, página 447.)
Mais julgou o TCA quea norma prevista no n.º 3 do artigo 85.º da Lei do OE para 2017 não é inconstitucional, não sendode desaplicar, quando interpretada no sentidode ser imediatamente aplicável, nem por violação do princípio da igualdade, confiança legitima, da proporcionalidade e proibição do excesso e da tutela da iniciativa privada e da propriedade privada.
É verdade, não se olvida, que a posição a que fizemos referência, que se mantém até
hoje, tem vindo, ao longo do tempo, a ser acompanhada de um discurso fundamentador
em que se realça a existência de uma tese defensora de exigências acrescidas assente
na verificação de uma “conexão mínima entre o cavalier e a lei do orçamento (por se
considerar inadmissível que se aproveite a lei do orçamento para regular matérias em
tudo a ele absolutamente estranhas, como o seriam, por exemplo a regulamentação do
regime de bens do casamento, ou do sistema de recursos em processo civil)". (Ponto 42. do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 141/2002, integralmente disponível em
http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20020141.html)
Porém, mesmo nos casos contados em que tal aconteceu, a mais das vezes em termos
abstractos, e, em caso algum, de forma determinante para o juízo de validade da norma,
também aí se conclui, depois de se sublinhar que essa conexão mínima até existe, que
«o facto de a inclusão deste tipo de normas nos diversos orçamentos do Estado ser uma
prática habitual ou reiterada, como aliás disso dão conta os vários acórdãos deste
Tribunal que sobre tais matérias têm sido proferidos, com uma ampla tradição
remontando ao constitucionalismo monárquico e que não se encontra excluída pelo
actual texto constitucional, pelo que deve ser aceite tal inclusão orçamental, nos termos
supra expostos. Assim, e independentemente de outras considerações, não se tem por
ilegítima a inclusão das normas em causa na lei do orçamento».(Ponto 42. do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 141/2002, integralmente disponível em
http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20020141.html))
Acresce que, como se diz no Parecer da Procuradoria n.º 6/2018, a propósito de um
outro preceito (inserida na LOE2018 e relativa à aplicação da Tarifa Social aos Clientes
de Gás Natural) em que a questão da validade da norma também se colocou, «o teor
do atual n.º 5 do artigo 165.º da Constituição, introduzido pela revisão constitucional de
1989, ao aceitar a existência de autorizações legislativas na Lei do Orçamento em
matérias não fiscais apresenta-se como um forte apoio para se admitir os cavaleiros
orçamentais no ordenamento jurídico-constitucional português.», e embora o n.º 2 do
artigo 31.º prescreva que «[a]s disposições constantes do articulado da lei do
Orçamento do Estado devem limitar-se ao estritamente necessário para a execução da
política orçamental e financeira» (…) «parece dever concluir-se do seu teor,
particularmente do seu último segmento-«para a execução da política orçamental e
financeira»-, como ressalta Nazaré da Costa Cabral, que «abre uma infinitude de
possibilidades […], qualquer medida que tenha incidência no plano da política
orçamental ou da política financeira (e serão a maior parte) parece, portanto, poder ser
acolhida na lei do OE».
É, de resto, neste contexto, que encontramos explicação para o estudo que integra o
Relatório n.º ...2, da Unidade Técnica de Apoio Orçamental da Assembleia da República
(UTAO),(Unidade especializada que funciona sob orientação da comissão parlamentar permanente com competência em matéria orçamental e financeira, prestando-lhe apoio pela elaboração de estudos e documentos de trabalho técnico sobre a gestão orçamental e financeira pública.)
publicado a 17 de Março de 2022, que teve por objecto a elaboração de uma
«Reforma do processo legislativo orçamental e reestruturação da UTAO», (Disponível em
https://app.parlamento.pt/webutils/docs/doc.pdf?path=6148523063446f764c324679626d56304c334e706447567a4c30524255433956564546504c314231596d78705932466a6232567a5832526858315655515538765548566962476c6a59634f6e7737566c637955794d4737446f32386c4d6a42775a584a7077374e6b61574e6863793946626e4631595752795957316c626e52764a5449775a47467a4a5449775a6d6c75595737447032467a4a544977634d4f36596d78705932467a4c31565551553874556d56734c5451744d6a41794d6c39435957786862734f6e62313968634778705932466a5957396659584a304a5449774e7a55745156394d525538756347526d&fich=UTAO-Rel-4
2022_Balan%C3%A7o_aplicacao_art+75-A_LEO.pdf&Inline=true)
no qual,no que respeita à reforma do processo legislativo orçamental, se recomenda precisamente
que passe a haver uma «Limitação expressiva dos cavaleiros orçamentais» (ponto
1.3.1.9.), propondo-se a instituição de um mecanismo com duas partes: por um lado, a
introdução na ordem jurídica nacional de uma norma que não seja passível de ser
alterável pela própria Lei do OE que imponha a conformidade da POE com as leis em
vigor à data da entrada da POE na Assembleia da República; por outro, segunda parte
do mecanismo, propõe-se que fique prevista a possibilidade do Parlamento, durante o
debate da LOE, decidir se determinadas normas, situadas numa zona de fronteira
quanto à sua qualificação comocavaleiro orçamental, devem ou não ficar integradas na
LOE (vide, página 26 do já identificado Relatório).
Diga-se, por fim, tendo presente que a norma cuja validade se aprecia, artigo 85.º, n.º 3
da LOE2017, está inserida no Capítulo V “Finanças Locais”, altera a conformação legal
do âmbito de incidência da TOS e atendendo às repercussões económicas que dessa
alteração e das medidas subsequentes podem resultar, não pode dizer-se que seja
indiscutível que deva ser excluída do conceito de normas financeiras e, assim sendo,
que não tenha, no caso, omínimo de conexão com o Orçamentoque a jurisprudência
constitucional vem recentemente exigindo.
Concluímos, pois, tendo especialmente por referência a jurisprudência constitucional
citada, que o ordenamento jurídico-constitucional português admite as normas
designadas porcavaleiros orçamentaise que, mesmo para quem entenda que essa
admissão está dependente da existência da citada conexão mínima, há que dizer que,
no caso, ela se verifica.
Firmada a validade ou conformidade constitucional do n.º 3 do artigo 85.º da LOE2017,
e não sendo controvertida a sua vocação intemporal, passamos a adiantar as razões
porque julgamos que esta norma é também plenamente eficaz, isto é, porque
entendemos que a norma é,per se, sem a intermediação ou complementação de
quaisquer outras, apta a regular de forma directa e imediata a realidade nela
contemplada. Dito de outro modo, enunciemos as razões que ditaram a conclusão que
avançamos: a partir da publicação da Lei n.º 142/2016, que entrou em vigor a 1-1-2017,
passou a ser legalmente inadmissível que as entidades concessionárias de
fornecimento ou distribuição de gás natural repercutam nos seus clientes ou
consumidores finais a TOS.
Desde logo, porque a norma assim o diz,de forma clara, directa e incondicional: «A taxa
municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são
pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser reflectidas na
factura dos consumidores».
E como nem neste normativo, nem em qualquer outro da mesma Lei, se faz depender
a proibição consagrada no n.º 3 do transcrito normativo de quaisquer regulamentações,
estudos ou alterações legais, nem existe norma a impor expressamente o deferimento
no tempo da sua aplicação, há que concluir que a disposição em apreço tem que ser
interpretada como uma proibição expressa e incondicional de repercussão da TOS nos
consumidores a partir da entrada em vigor da Lei que a aprovou.””.
Consequentemente, aderindo aos fundamentos exarados na decisão transcrita, da qual resulta que não há qualquer motivo para distinguir o artigo 85º da LOE2017 do artigo 133º da LOE 2021, o acto de repercussão da taxa de ocupação do subsolo é ilegal, uma vez que tais normativos são imediatamente aplicáveis e eficazes desde a data de entrada em vigor, e portanto aquela taxa, a cargo da Recorrente, não pode ser repercutida na factura dos consumidores. Deste modo, nesta parte não assiste razão à Recorrente.
No que respeita à alegada violação dos princípios invocados, designadamente “princípio da confiança, da iniciativa económica e da propriedade privada consagrados nos artigos 2.º, 61.º e 62.º da Constituição da República Portuguesa, violação do princípio contido no artigo 105.º, n.º 2, da Constituição, e, bem assim, em violação estatuto jurídico-constitucional do Governo como órgão superior da Administração e da tutela da confiança na atuação do Estado (artigos 2.º, 111.º, 128.º e 266.º, n.º 2, da CRP)”, importa salientar que a ora Recorrente limita-se a enunciar a violação de tais princípios sem a correspondente substanciação, ou seja sem densificar e demonstrar de que forma ocorrem as alegadas violações e a inconstitucionalidade invocada, omissão que obsta ao seu conhecimento por este tribunal.
Efectivamente, o artigo 639º, nº 2, do Código de Processo Civil, determina: “Versando o recurso sobre matéria de direito, as conclusões devem indicar: a) as normas jurídicas violadas; b) o sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas; (…)”
Como refere António Geraldes, in “Recursos em Processo Civil”, pág. 186, “Rigorosamente, as conclusões devem (deveriam) corresponder a fundamentos que, com o objetivo de obter a revogação a alteração ou anulação da decisão recorrida, se traduzam na enunciação de verdadeiras questões de direito (ou de facto) cujas respostas interfiram com o teor da decisão recorrida e com o resultado pretendido, sem que jamais se possam confundir com os “argumentos” de ordem jurisprudencial ou doutrinário eu não devem ultrapassar o sector da motivação.”.
Assim sendo, não é possível ao tribunal de recurso retirar as razões da discordância da Recorrente com a decisão recorrida, e em que medida a mesma viola aqueles princípios e a lei fundamental.
Como refere o Acórdão do TCAN de 1/3/2019, Processo nº 02570/14.7BEBRG, “Não basta invocar a verificação em abstrato de qualquer violação de princípio ínsito em lei ordinária ou inconstitucionalidade, importando que a sua verificação seja densificada e demonstrada, o que não ocorreu.
Com efeito, não é de conhecer por omissão de substanciação no corpo de alegação, a violação dos princípios Constitucionais, designadamente por interpretação desconforme mormente à Lei Fundamental, se o Recorrente se limita a afirmar a referida desconformidade de interpretação e de aplicação, sem apresentar, do seu ponto de vista, as razões de facto e de direito do discurso jurídico fundamentador nem, sequer, a modalidade a que reverte o vício afirmado.”.
Consequentemente, não se conhecem as alegadas violações dos princípios enunciados.
IV.3. ILEGALIDADE DA CONDENAÇÃO NO PAGAMENTO DE JUROS
A Recorrente sustentou que a condenação ao pagamento de juros indemnizatórios assenta numa errada interpretação do disposto no artigo 43º da Lei Geral Tributária, do qual decorre que o direito a juros indemnizatórios depende do reconhecimento, em sede de reclamação graciosa ou de impugnação judicial, de que houve erro imputável à Autoridade Tributária, pelo que se impunha que a Recorrida, enquanto lesada, tivesse formulado e demonstrado um juízo de censura à actuação (a título de dolo ou negligência) da Recorrente, o que não foi feito. (conclusões LVII a LX)
Esta questão foi apreciada pelo tribunal “a quo” nos seguintes termos: “Dispõe o art.º 43º, n.º 1, da Lei Geral Tributária (LGT), que são devidos juros indemnizatórios quando se determine em impugnação judicial que houve erro imputável aos serviços de que resulte o pagamento da dívida tributária em montante superior ao legalmente devido. A taxa dos juros indemnizatórios é igual à taxa dos juros compensatórios, que, por sua vez, é equivalente à taxa dos juros legais fixados nos termos do n.º 1 do art.º 559º do Código Civil, que é de 4% (cfr. art.os 43º, n.º 4 e 35º, n.º 10, da LGT e Portaria n.º 291/2003, de 8/4).
Ora, ficou provado que a TOS repercutida à Impugnante foi paga (cfr. alínea B) dos factos provados). Por outro lado, ficou já decidido que os atos de repercussão impugnados são ilegais, por violação do n.º 1 do art.º 133º da Lei n.º 75-B/2020, daí tendo resultado o pagamento de uma dívida tributária que não era devida.
Sendo certo que a circunstância de a entidade que praticou o ato lesivo (repercussão ilegal) ser uma pessoa coletiva de direito privado, não a exclui do âmbito de aplicação do citado art.º 43º, n.º 1, da LGT, integrando a sociedade comercializadora de gás, aqui Impugnada, o conceito de “serviços” para efeitos de atribuição dos juros indemnizatórios previstos na referida norma, já que o poder de repercutir a TOS que lhe foi atribuído corresponde a um poder de autoridade típico do Estado (neste sentido, vejam-se, entre outros, os acórdãos do STA de 23/02/2023 e de 08/03/2023, processos 02/21.3BEALM e 035/21.0BEPRT, respetivamente).
Assim, resultando a repercussão da TOS de um erro imputável à Impugnada, que originou o pagamento pela Impugnante de um tributo que não era devido, assiste a esta última o direito a receber juros indemnizatórios, calculados à taxa de 4%, contados desde a data do pagamento indevido das taxas até à data do processamento da respetiva nota de crédito (cfr. art.º 61º, n.º 5, do CPPT).”.
O assim decidido não merece censura e conforma-se com as decisões proferidas pelo STA em processos similares, designadamente no Acórdão do STA proferido no Processo nº 02/21.3BEALM, que refere: “o artigo 22º da CRP consagra “o princípio da responsabilidade patrimonial directa das entidades públicas por danos causados aos cidadãos”, preceito aplicável a entidades públicas mas também a “entidades privadas que, em substituição do Estado, estão incumbidas do exercício de funções públicas ou desempenham por força de lei poderes públicos, sob pena de subversão do referido princípio constitucional. Ou seja, não há que excluir da responsabilidade consagrada no artigo 22.º da CRP as entidade privadas nas situações em que os actos por si praticados
ainda o são na prossecução do interesse público e no exercício de poderes públicos, isto é, sempre que exista uma conexão entre o acto lesivo e a concreta função ou serviço público legalmente cometido a essa entidade privada.”.
Aliás, “Terá sido este, indubitavelmente, o propósito que conduziu o legislador ordinário a concretizar, definir, os pressupostos e medida do dever de reparação plasmado no artigo 43.º da LGT, o qual foi recentemente objecto de revisão tendo precisamente em vista um alargamento das situações ou hipóteses em que essa reparação deve ocorrer. (Com a entrada em vigor da Lei n.º 9/2019, de 1 de Fevereiro, passou a ser legalmente admissível obter a reparação do dano por via de juros indemnizatórios «em caso de decisão judicial transitada em julgado que declare ou julgue a inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma legislativa ou regulamentar em que se fundou a liquidação da prestação tributária e que determine a respectiva devolução» (artigo 43.º, n.º 3 alínea d) da LGT).)
Em conformidade com o regime estabelecido no citado artigo 43.º, para o que ora releva, são devidos juros indemnizatórios quando se determine, em reclamação graciosa ou impugnação judicial, que houve erro imputável aos serviços, de que resultou um pagamento de dívida tributária em montante superior ao legalmente devido (n.º 1), sendo aplicável, na sua contagem, a taxa prevista para os juros compensatórios (n.º 4).
Por sua vez, por força do preceituado no artigo 35.º, n.º 10 da LGT, a taxa dos juros compensatórios é equivalente à taxa dos juros legais fixados nos termos do n.º 1 do artigo 559.º do Código Civil, resultando deste preceito que os juros legais e os estipulados sem determinação de taxa ou quantitativo são os fixados em portaria conjunta dos Ministros da Justiça, das Finanças e do Plano, os quais devem ser calculados à taxa de 4%, por força do artigo 1.º, da Portaria 291/2003, em vigor.”. Tal como decidido naquele aresto, sendo ilegal o acto de repercussão, nos termos explanados supra, o pagamento de dívida tributária em montante superior ao legalmente devido, preenche os requisitos de atribuição de juros indemnizatórios, sendo de concluir, tal como na decisão citada, que a Recorrente, enquanto pessoa colectiva de direito privado (no caso constituída sob a forma de sociedade anónima), está abrangida pelo disposto no artigo 43º da Lei Geral Tributária.
Retomando o aresto citado, “(…) a circunstância da entidade que praticou o acto lesivo (repercussão ilegal) ser uma entidade privada, uma sociedade anónima, não determina a sua exclusão do âmbito de aplicação do artigo 43.º da LGT, interpretado em conformidade com o artigo 22.º da CRP, porque o poder de repercutir a TOS (acto materialmente tributário praticado no exercício de uma actividade de serviço público), que legalmente lhe foi atribuído, corresponde ao exercício de um poder de autoridade típico do Estado. Mais se deve entender que a actividade desenvolvida pela concessionária não perde a sua natureza pública administrativa apenas por ser desenvolvida sob a forma de sociedade anónima, nem o acto de repercussão, praticado no contexto legal definido deixa de ser materialmente tributário por ser praticado pela concessionária, devendo entender-se que os valores cobrados ao consumidor na parte que respeitam à contrapartida da utilização pela Recorrida do bem de domínio público possuem ainda tendencialmente a natureza de créditos tributários.
Em suma, o pagamento da TOS, por via do acto de repercussão, representa ainda a cobrança de uma receita coactiva e não a mera satisfação, por parte do cliente final, de uma obrigação privada assumida no âmbito de um contrato sinalagmático que tem como contraparte a Recorrida.
Interpretação que, se bem vemos, encontra respaldo no artigo 18.º, n.º 1 da LGT, uma vez que aí se define amplamente que o sujeito activo da relação tributária é a entidade de direito público titular do direito de exigir o cumprimento das obrigações tributárias, quer directamente quer através de representante, entendendo-se ser nesta última figura que se integra o “concessionário do serviço público de gás natural, a funcionar na arrecadação da TOS como um substituto ex lege, promovendo a cobrança do tributo por meio da respectiva repercussão.” Em síntese, e como nos ensina a doutrina, no âmbito do direito tributário, o sujeito activo da relação jurídica tanto pode ser uma entidade de direito público como uma entidade privada -actuando no exercício de determinados poderes públicos, como será o caso das concessionárias (…) que efectuem directa ou indirectamente a cobrança de receitas tributárias. (José Maria Fernandes Pires, Gonçalo Bulcão, José Ramos Vidal e Maria João Menezes, “Lei Geral Tributária, Comentada e Anotada” Almedina, 2015, comentário 1., ao artigo 18.º, páginas 146 147.)”
No mesmo sentido vide o Acórdão do STA de 29/3/2023, Processo nº 0762/21.1BEPRT, bem como o Acórdão do STA de 1/3/2023, Processo nº 0118/21.6BEPRT, no qual consta: “Não determinando a natureza privada da entidade que praticou o acto lesivo (repercussão ilegal) a sua exclusão do conceito de “serviços” previsto no artigo 43.º da LGT e estando verificados os demais pressupostos para atribuição de juros indemnizatórios previstos no mesmo preceito, deve concluir-se que não existe qualquer obstáculo a que seja reconhecido à repercutida (consumidor final) o direito a reaver o que ilegalmente lhe foi exigido e pagou e respectivos juros indemnizatórios.
(…)
Na presente Impugnação Judicial ficou já decidido que o acto de repercussão é ilegal por violação do artigo 85.º, n.º 3 da LOE2017 e que desse acto ilegal resultou um pagamento de dívida tributária em montante superior ao legalmente devido, pelo que não temos dúvidas em afirmar que se verificam estes particulares requisitos de atribuição de juros indemnizatórios.
A única questão que se pode colocar será a de saber se a Recorrente, enquanto pessoa colectiva de direito privado (no caso constituída sob a forma de sociedade anónima), ainda poderá considerar-se abrangida pelo artigo 43.º da LGT. Ou seja, se a concessionária de um serviço público, no que respeita a lesões patrimoniais decorrentes de um acto de repercussão de tributo por si praticado ao abrigo do poder que para esse efeito lhe foi legalmente conferido, deve integrar o conceito de “serviços” para efeito de atribuição dos juros indemnizatórios previstos no citado normativo.
Do recorte legal, doutrinário e jurisprudencial efectuado, resulta já fortemente indiciado que, para nós, a resposta a esta questão deve ser afirmativa.
Com efeito, acompanhamos a doutrina que considera que ainda é de abranger no conceito de serviços as empresas privadas concessionárias de serviço público que, nesta condição, substituem a Administração nas relações com o público e actuam como se fossem entidades públicas.( Neste sentido, Francisco Paes Marques, As Relações Jurídicas Administrativas Multipolares - Contributo para a sua Compreensão Substantiva, Almedina, Coimbra, 2011.)
Acresce que o Estado ao conceder legalmente à concessionária Recorrida a possibilidade de repercutir um tributo, a investiu de um poder tributário que a mesma exerce perante os seus clientes, o que “configura ainda uma competência tributária derivada ou de segundo grau”. A TOS continua, assim, a consubstanciar “uma contraprestação à prestação estadual constituída pela utilização privativa do domínio público do Estado, nada se alterando, sob o ponto de vista da substância das coisas, pela circunstância de essa utilização ocorrer no quadro de uma concessão de exploração desse mesmo domínio público.».( Neste sentido, e ainda que a propósito de questão reportada à legitimidade processual, vide, Conselheiro Gustavo Lopes Courinha, processo n.º 506/2017.2BEALM.)
Assim, a circunstância da entidade que praticou o acto lesivo (repercussão ilegal) ser uma entidade privada, uma sociedade anónima, não determina a sua exclusão do âmbito de aplicação do artigo 43.º da LGT, interpretado em conformidade com o artigo 22.º da CRP, porque o poder de repercutir a TOS (acto materialmente tributário praticado no exercício de uma actividade de serviço público), que legalmente lhe foi atribuído, corresponde ao exercício de um poder de autoridade típico do Estado. Mais se deve entender que a actividade desenvolvida pela concessionária não perde a sua natureza pública administrativa apenas por ser desenvolvida sob a forma de sociedade anónima, nem o acto de repercussão, praticado no contexto legal definido deixa de ser materialmente tributário por ser praticado pela concessionária, devendo entender-se que os valores cobrados ao consumidor na parte que respeitam à contrapartida da utilização pela Recorrida do bem de domínio público possuem ainda tendencialmente a natureza de créditos tributários.
Em suma, o pagamento da TOS, por via do acto de repercussão, representa ainda a cobrança de uma receita coactiva e não a mera satisfação, por parte do cliente final, de uma obrigação privada assumida no âmbito de um contrato sinalagmático que tem como contraparte a Recorrida.
Interpretação que, se bem vemos, encontra respaldo no artigo 18.º, n.º 1 da LGT, uma vez que aí se define amplamente que o sujeito activo da relação tributária é a entidade de direito público titular do direito de exigir o cumprimento das obrigações tributárias, quer directamente quer através de representante, entendendo-se ser nesta última figura que se integra o “concessionário do serviço público de gás natural, a funcionar na arrecadação da TOS como um substituto ex lege, promovendo a cobrança do tributo por meio da respectiva repercussão.” Em síntese, e como nos ensina a doutrina, no âmbito do direito tributário, o sujeito activo da relação jurídica tanto pode ser uma entidade de direito público como uma entidade privada “actuando no exercício de determinados poderes públicos, como será o caso das concessionárias (…) que efectuem directa ou indirectamente a cobrança de receitas tributárias. ( José Maria Fernandes Pires (Cood), Gonçalo Bulcão, José Ramos Vidal e Maria João Menezes, “Lei Geral Tributária, Comentada e Anotada” Almedina, 2015, comentário 1., ao artigo 18.º, páginas 146 147.)
Concluímos pois que, no contexto de facto e de direito que emerge dos autos, é de considerar que a ora Recorrida integra o conceito de serviços no artigo 43.º da LGT e, em consequência, que não existe qualquer obstáculo em lhe reconhecer o direito de reaver o que ilegalmente lhe foi exigido e pagou e, bem assim, o direito a receber o valor correspondente aos juros indemnizatórios, calculados à taxa de 4% desde a data em que esse pagamento indevido se verificou (8-3-2018) até efectivo e integral reembolso.”.
Consequentemente, nesta parte improcede o recurso.
Tendo soçobrado todos os fundamentos invocados, improcede o recurso.
A improcedência do recurso obriga à condenação da Recorrente no pagamento das custas (artigo 527º, nº 1 e 2, do Código de Processo Civil).
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Nos termos do disposto no artigo 663º, nº 7, do Código de Processo Civil, elabora-se o seguinte sumário:
I. O artigo 85º, nº 3, da Lei nº 42/2016, de 28 de Dezembro (Lei do Orçamento de Estado para 2017), bem como o artigo 133º da LOE 2021, proíbem o acto de repercussão da taxa de ocupação do subsolo, sendo tais normativos imediatamente aplicáveis e eficazes desde a data de entrada em vigor.
II. As normas incluídas no Orçamento do Estado sem relação directa com matéria financeira ou orçamental devem limitar-se ao estritamente necessário para a execução da política orçamental e financeira, e atendendo às repercussões económicas que dessa alteração e das medidas subsequentes podem resultar, não pode dizer-se que seja indiscutível que o artigo 85º, nº 3, da Lei nº 42/2016, de 28 de Dezembro, deva ser excluída do conceito de normas financeiras e, assim sendo, que não tenha, no caso, omínimo de conexão com o Orçamentoque a jurisprudência constitucional vem recentemente exigindo.
III. O acto lesivo de repercussão da taxa praticado por entidade privada, nomeadamente uma sociedade anónima, não exclui a aplicação do artigo 43º da Lei Geral Tributária, numa interpretação em conformidade com o artigo 22º da Constituição da República Portuguesa, uma vez que o poder de repercutir a TOS (acto materialmente tributário praticado no exercício de uma actividade de serviço público), legalmente atribuído, corresponde ao exercício de um poder de autoridade típico do Estado, e a actividade desenvolvida pela concessionária não perde a sua natureza pública administrativa apenas por ser desenvolvida sob a forma de sociedade anónima, nem o acto de repercussão, praticado no contexto legal definido deixa de ser materialmente tributário por ser praticado pela concessionária, devendo entender-se que os valores cobrados ao consumidor na parte que respeitam à contrapartida da utilização pela Recorrida do bem de domínio público possuem ainda tendencialmente a natureza de créditos tributários.
V - Dispositivo
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal em negar provimento ao recurso, e confirmar a sentença recorrida.
Custas a cargo da Recorrente, vencida no recurso.
Porto, 26 de Março de 2026
Rui Esteves
Conceição Soares (em substituição)
Irene Isabel das Neves
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