| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
“S..., S.A.”, devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Braga, datada de 02/05/2007, que julgou aquele TAF incompetente em razão da matéria, absolvendo da instância os RR. “MUNICÍPIO DE GUIMARÃES”, “E..., S.A.” e “C..., LD.ª”.
Formula a aqui recorrente nas respectivas alegações (cfr. fls. 436 e segs. - paginação processo SITAF tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário) as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
1 - A realização de escavações e ancoragens provisórias nas paredes de contenção periférica, ao interceptarem as fundações do edifício das AA. provocaram danos, nomeadamente deformações no subsolo e nas paredes periféricas.
2 - As AA. por várias vezes avisaram por escrito o dono da obra e os empreiteiros da existência de danos graves, que foram ignorados tendo a CMG expressamente consentido no prosseguimento das obras.
3 - Foi feita a reclamação a que alude o artigo 225.º do DL 59/99 e atentas as posições assumidas as AA. intentaram esta acção no prazo imposto e neste Tribunal como determina o artigo 253.º desse diploma.
4 - Nenhum dos RR. suscitou a questão da incompetência deste Tribunal, tendo até a CMG reconhecido a sua legitimidade na forma posta em crise na douta sentença proferida, pois apenas alega terem os danos verificados origem na idade e estado de conservação do edifício das AA..
5 - A responsabilidade da CMG é desde logo alicerçada na concepção do projecto e na concordância expressa na continuação das obras origem dos danos sofridos.
6 - Foi a CMG quem definiu a tecnologia de contenção periférica e ancoragem provisória e que exigiu dos concorrentes apenas o dimensionamento dessa construção na forma projectada e o seu custo (Acórdãos proferidos nos recursos 45489, 46388 e 37064).
7 - A CMG é ainda responsável perante as AA. pela garantia do interesse público, do bem-estar das populações e que dela não fica desobrigada pelo facto das obras terem sido executadas na sequência de um contrato de empreitada (Acórdão do STA 074 de 19/10/04).
8 - A CMG tem interesse directo em contraditar nos termos do artigo 26.º do CPC porque a responsabilidade dos empreiteiros é limitada quando os erros e vícios de concepção e execução hajam resultado de obediência à concordância expressa na continuação das obras.
9 - Aliás a responsabilidade da CMG sempre existiria pela aplicação directa das relações comitente/comissário definidas no artigo 500.º do CC.
10 - Os factos alegados imputáveis à CMG não se esgotam nos artigos 45 e 46 da p.i., mas sim nos articulados oferecidos e documentos anexos nos termos dos artigos 272.º, 273.º e 498.º do CPC.
11 - A douta sentença proferida violou o disposto nos artigos 36.º, 37.º, 38.º, 225.º, 253.º do DL 59/99, 500.º do CC, 272.º, 273.º, 498.º do CPC, e 4.º do ETAF …”.
Os RR., aqui ora recorridos, uma vez notificados não apresentaram contra-alegações (cfr. fls. 451 e segs.).
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA não emitiu qualquer pronúncia (cfr. fls. 476 e segs. - paginação processo em suporte físico).
Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recurso de ‘revisão’” (cfr. J.C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8.ª edição, págs. 459 e segs.; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, págs. 850 e 851, nota 1; Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” - in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71).
As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida ao julgar verificada a excepção dilatória de incompetência em razão da matéria e ao absolver os RR. da instância enferma de erro de julgamento, ofendendo o disposto nos arts. 36.º, 37.º, 38.º, 225.º e 253.º do DL n.º 59/99, 500.º do CC, 272.º, 273.º e 498.º do CPC e 04.º do ETAF [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas].3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Para a apreciação do objecto do presente recurso tem-se em conta o seguinte quadro factual:
I) A A., aqui recorrente, e outra, interpuseram no TAF de Braga acção administrativa comum, sob a forma ordinária, contra os RR. “MUNICÍPIO DE GUIMARÃES”, “E..., S.A.” e “C,,,, LD.ª”, peticionando a condenação solidária dos mesmos a “… pagarem à Autora S... os prejuízos materiais e danos morais que se vierem a liquidar… em execução de sentença; … procederem à integral reparação do prédio de modo a repô-lo no estado em que se encontrava; ou em caso de incumprimento pagarem à S... a quantia que se liquidar em execução de sentença …”, pelos fundamentos vertidos no articulado inicial inserto a fls. 02 a 09 dos autos e cujo teor aqui se dá por reproduzido;
II) Na contestação apresentada pelo co-R. “Município de Guimarães” foi deduzida defesa por excepção (incompetência material do TAF, ilegitimidade activa, ilegalidade pedido e coligação ilegal), tendo a co-R. “C..., Ld.ª” sustentado na sua contestação igualmente defesa por excepção (ilegitimidade activa) (cfr., respectivamente, fls. 103 e segs. e fls. 333 e segs. dos autos cujo teor aqui se dá por reproduzido);
III) Conclusos os autos veio nos mesmos a ser proferida a decisão judicial ora objecto de recurso que parcialmente se reproduz:
“… Da competência do tribunal:
Está em causa um contrato de empreitada adjudicada pelo 1º réu às 2ª e 3ª rés.
Põe-se a questão de saber se, num caso destes, a responsabilidade civil extracontratual, decorrente de danos alegadamente provocados pela execução da obra, pode ser assacada também ao dono da obra, ou deve sê-lo apenas às empreiteiras.
No contrato de empreitada não se está no domínio das relações comitente-comissário, mesmo pela evidência de que, quem outorga, como dono da obra, um contrato deste tipo, é, normalmente, pessoa não habilitada a levá-la a cabo, não podendo, pois, falar-se, como naquelas relações, em encarregar alguém de alguma coisa que, em princípio, caberia ao dono da obra efectuar.
Com a empreitada, o dono da obra visa um certo resultado (art. 1207.º do CC), sendo-lhe relativamente indiferente a forma de o alcançar, e não podendo, por outro lado, como parece evidente, e pese o direito de fiscalização que tem, dar ordens de natureza técnica ao empreiteiro, que é, justamente, suposto conhecer o modo correcto de levar a obra a bom termo.
Reveste, assim, naturalidade que a responsabilidade por danos causados a terceiros pela deficiente execução da obra seja de assacar apenas ao empreiteiro - art. 483.º, 1 do CC.
O STA, no seu douto Ac. 0736/03, de 1410.2003, in www.dgsi.pt, decidiu que: ”Não existe no regime do DL 405/93, de 10.12 (como já não existia no DL 235/84 de 184 nem no subsequente, do DL 59/99, de 02.04) um princípio geral de responsabilização do dono da obra decorrente dos prejuízos causados pelo empreiteiro no âmbito da execução do contrato. O que ali existe, é, em primeira linha, a responsabilização geral do empreiteiro (art. 38.º, n.º 1), cingindo-se a responsabilidade do dono da obra aos prejuízos provocados naqueles casos em que os vícios da mesma obra resultam de ordens ou instruções transmitidas pelo fiscal por aquele nomeado, ou quando hajam obtido a sua concordância expressa, e também daqueles outros em que tenha havido erros de concepção do projecto imputáveis ao dono da obra - art. 39.º (…) - é errado perspectivar a questão da responsabilidade do dono da obra à luz de qualquer outro regime jurídico, nomeadamente do que dimana do art. 1348.º do Cód. Civil (normativo que tem o seu campo primacial de aplicação no domínio das relações jurídico-privadas), bem como ao abrigo de qualquer outra figura jurídica, como v. g, o da comissão a que se refere o art. 500.º do Cód. Civil.”
No mesmo sentido, podem ver-se os doutos acórdãos de 30-01-79, do STJ, in BMJ n.º 283, pág. 301, e de 21-01-77, do Tribunal da Relação do Porto, in BMJ n.º 265, pág. 280.
O 1º réu é de opinião que falece competência ao tribunal.
As autoras, louvando-se no disposto nos artigos 36.º e 37.º do DL 59/99, de 02-03, entendem o contrário.
Vejamos:
A responsabilidade assacada ao 1º réu está fundamentada nos artigos 45.º e 46.º da petição inicial.
O fundamento constante do art. 45.º não colhe, visto que o regime dos ditos artigos 36.º e 37.º vai no sentido de excluir a responsabilidade solidária dos outorgantes do contrato de empreitada; segundo tais normativos, ela (responsabilidade) ou é do empreiteiro ou do dono da obra (ver n.º 2 do art. 36.º - A responsabilidade do empreiteiro cessa …, e n.º 1 do art. 37.º - … responderão o dono da obra ou o empreiteiro …).
O fundamento levado ao art. 46.º não é enquadrável em qualquer previsão legal, como flui do exposto, notando-se que, em termos de fiscalização da obra, o dito art. 36.º, 2 responsabiliza o dono da obra quando o seu fiscal der instruções da execução das quais resultem danos, e não quando tais instruções não sejam dadas, na lógica de que é suposto o empreiteiro saber como executar a obra que adjudica, sem causar danos designadamente a terceiros.
De sorte que a acção, tal qual é apresentada pelas autoras (e é esse, como se sabe, o enquadramento que importa considerar), respeita a um litígio entre entidades meramente privadas, para resolução do qual falece competência a um tribunal administrativo, como é evidente, e resulta, de qualquer modo, a contrario, do disposto no art. 4.º do ETAF (Lei 107-D/03, de 31-12).
São termos em que, julgando este tribunal incompetente em razão da matéria, se absolve os réus da instância – artigos 13.º e 14.º, 2 do CPTA …”.«» 3.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.
Como advertia Manuel de Andrade "... a competência do tribunal … afere-se pelo 'quid disputatum' (quid decidendum, em antítese com aquilo que será mais tarde o quid decisum)"; é o que tradicionalmente se costuma exprimir dizendo que a competência se determina pelo pedido do A.. E o que está certo para os elementos objectivos da acção está certo ainda para a pessoa dos litigantes. (...) É ponto a resolver de acordo com a identidade das partes e com os termos da pretensão do Autor (compreendidos aí os respectivos fundamentos), não importando averiguar quais deviam ser as partes e os termos dessa pretensão …" (cfr. "Noções Elementares de Processo Civil", Coimbra 1979, pág. 91) [no mesmo sentido e entre outros, Ac. STA de 03/05/2005 - Proc. n.º 46218; Acs. do Tribunal de Conflitos de 03/11/2004 - Proc. n.º 07/04, de 18/01/2006 - Proc. n.º 020/03, todos in: «www.dgsi.pt/jsta»].
Por outro lado e tal como é, aliás, entendimento doutrinal e jurisprudencial uniforme, a competência do tribunal, em geral, não está dependente da personalidade judiciária de demandante(s) e demandado(s) ou sequer da legitimidade das partes, sendo que para a aferição da mesma nada releva um julgamento quanto à procedência da pretensão ou da acção.
3.2.1. A decisão judicial recorrida absolveu os RR. da instância por entender que nos termos, nomeadamente, dos arts. 13.º e 14.º, n.º 2 do CPTA, 04.º do ETAF, conjugados com o DL n.º 59/99 (arts. 36.º, 37.º, 38.º e 39.º) e Código Civil (arts. 483.º, n.º 1, 1207.º e 1348.º), o TAF carecia de competência em razão da matéria para o julgamento do litígio “sub judice”.
Contra tal entendimento se insurge em parte a recorrente e apenas no que tange à procedência da excepção dilatória de incompetência em razão da matéria quanto ao co-R. “Município de Guimarães” considerados os fundamentos vertidos nas alegações de recurso, pois, analisada a argumentação expendida na decisão judicial em crise afigura-se-nos que no presente recurso a mesma só é impugnada no e quanto ao segmento em que foi dada procedência à aludida excepção dilatória relativamente aquele co-R., permanecendo incólume no julgamento de absolvição da instância quanto aos demais co-RR. demandados.
3.2.2. Mas ainda que, assim, se não entenda sempre se dirá que neste segmento (incompetência em razão da matéria quanto ao pedido dirigido contra as co-RR. “E..., S.A.” e “C..., LD.ª” e sua absolvição da instância) a decisão judicial recorrida não nos merece qualquer reparo e, nessa medida, o recurso jurisdicional naufragaria porquanto inexistia qualquer infracção ou violação ao regime decorrente da al. i) do n.º 1 do art. 04.º do actual ETAF.
Explicitemos este nosso juízo.
No âmbito do ETAF/1984 o entendimento doutrinário e jurisprudencial uniforme, assente na dicotomia “acto gestão pública”/”actos gestão privada”, apontava claramente no sentido da incompetência dos tribunais administrativos para a apreciação e efectivação da responsabilidade civil extracontratual de entidades privadas, mormente, dos empreiteiros de obras públicas relativamente a acções/omissões lesivas decorrentes da execução de contrato de empreitada, cabendo a mesma aos tribunais da denominada jurisdição comum visto aquelas entidades não revestiam de qualquer das características previstas na alínea h) do n.º 1 do art. 51.º do ETAF/1984 e inexistia normativo expresso a atribuir aquela competência aos tribunais da jurisdição administrativa (cfr., neste sentido entre outros, Acs. do STA de 27/02/2002 - Proc. n.º 047980, de 26/06/2002 - Proc. n.º 0222/02, de 23/10/2002 - Proc. n.º 048415, de 05/06/2003 - Proc. n.º 0620/03, de 25/01/2005 - Proc. n.º 0681/04, de 09/06/2005 - Proc. n.º 0411/05; Ac. Tribunal de Conflitos de 29/06/2004 - Proc. n.º 01/04 todos in: «www.dgsi.pt/jsta»). É que do aludido art. 51.º, n.º 1, al. h) do ETAF/1984 não se podia extrair qualquer regra no sentido da atribuição da competência aos tribunais administrativos para conhecer e decidir de questões como a que se mostra em presença já que se tratava de uma norma de repartição de competências entre as diversas espécies de tribunais administrativos da competência globalmente atribuída à jurisdição administrativa por normas anteriores, sendo que a distinção entre actos de gestão pública e de gestão privada só fazia sentido quando estava em causa tão-só a função administrativa.
Os entes privados, mormente, os empreiteiros não entravam em nenhuma das categorias de pessoas jurídicas enumeradas na lei substantiva ou processual como podendo ser civilmente responsabilizadas nos tribunais administrativos, nem a respectiva actuação ou omissão - qualquer que tenha sido no caso concreto - decorria sob a égide de normas de direito administrativo.
A responsabilidade civil que na jurisdição administrativa podia ser dirimida era a que tinha como sujeitos passivos os órgãos e agentes da Administração Pública.
Na verdade e reportando-se mais especificamente aos empreiteiros podia a relação jurídica entre o empreiteiro e o ente público dono da obra ser regulada pelo direito administrativo, se as respectivas prestações tivessem por fonte um contrato administrativo de empreitada de obra pública, mas as relações com terceiros pertenciam seguramente à esfera do direito privado já que a função dos arts. 36.º e 37.º do DL n.º 55/99, de 02/03 (RJEOP), ao regular a responsabilidade do empreiteiro, não era tingi-la de uma coloração de direito público, mas apenas estabelecer a delimitação de fronteiras entre a responsabilidade do dono da obra e do empreiteiro, restringindo aquela aos casos de deficiências e erros de concepção dos projectos e instruções escritas directas dadas pelo dono da obra.
Os únicos casos em que a jurisprudência admitia a intervenção de uma entidade de direito privado era a das empresas seguradoras para as quais os entes públicos réus haviam transferido a sua responsabilidade e isso no pressuposto de que, nessas hipóteses, não havia qualquer transformação ou descaracterização substancial da lide susceptível de derrogar regras sobre competência, pois, o tribunal não aprecia a responsabilidade daquelas empresas visto a única responsabilidade a dirimir era a do ente público demandado (vide, entre outros, Acs. do STA de 29/05/2003 - Proc. n.º 01960/02, de 16/03/2004 - Proc. n.º 01715/03, de 22/09/2004 - Proc. n.º 0529/04, de 18/01/2005 - Proc. n.º 0555/04 todos in: «www.dgsi.pt/jsta»).
Sendo este o entendimento do regime legal vigente até ao actual ETAF impõe-se, todavia, face à data da propositura da acção administrativa “sub judice”, aferir da competência material à luz do ETAF vigente, mormente, apreciar da eventual infracção ao regime legal decorrente do art. 04.º, n.º 1, al. i) daquele Estatuto.
E deste normativo resulta que compete “… aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por objecto: … i) Responsabilidade civil extracontratual dos sujeitos privados aos quais seja aplicável o regime específico da responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas de direito público …”.
Da leitura do preceito em crise ressaltava, desde logo, uma questão que se prendia com o determinar e apurar se o mesmo possuía eficácia e aplicabilidade prática enquanto não fosse publicado o novo regime legal da responsabilidade civil do Estado e demais entes públicos.
Debruçando-se sobre o normativo do ETAF em crise M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha sustentam que “… um factor de crescimento da competência contenciosa dos tribunais administrativos resulta do preceituado na alínea i) do n.º 1 do mesmo artigo 4.º, que se reporta aos litígios que tenham por objecto a responsabilidade civil extracontratual de sujeitos privados aos quais seja aplicável o regime específico da responsabilidade do Estado e das demais entidades públicas. (…)
(…) A norma que, no plano do direito substantivo, dava concretização prática ao disposto neste preceito era a do n.º 5 do artigo 1.º da proposta de lei n.º 95/VIII (…).
É discutível se aludida norma do ETAF fica sem alcance prático enquanto não entrar em vigor um novo regime de responsabilidade civil da Administração que contemple a extensão da respectiva disciplina às entidades privadas de mão pública, ou se ela já é exequível em função do regime que em cada caso for especificamente aplicável a cada uma dessas entidades privadas …” (in: ob. cit., pág. 179/180, e nota 16) (vide também Freitas do Amaral e M. Aroso de Almeida in: “Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo”, págs. 38/39; e C.A. Fernandes Cadilha in: CJA, n.º 40, págs. 20/21).
Também sobre o normativo e alínea em análise J.C. Vieira de Andrade remete para a jurisprudência o papel de definir o seu âmbito, referindo, contudo, que “… a alínea i) limita o conhecimento pelos tribunais administrativos das acções de responsabilidade de sujeitos privados – entre os quais parecem estar incluídos os entes privados de ‘mão pública’ (os ‘falsos privados’) e os privados que exerçam poderes públicos, designadamente os concessionários – em função da aplicabilidade do regime substantivo específico da responsabilidade de direito público.
(…) Trata-se de uma aplicabilidade que a lei pode determinar, designadamente quanto a privados que exerçam poderes públicos, embora, em coerência com a alínea d), talvez se deva presumir a aplicabilidade do regime substantivo de direito público, pelo menos relativamente à responsabilidade pelo exercício de poderes públicos por concessionários (por exemplo, concessões translativas, de serviços públicos ou de obras públicas) e por entes administrativos privados (por exemplo, as administrações portuárias).
Por isso, entendemos que há-de ser a jurisprudência a determinar em que medida houve ou não alargamento, designadamente enquanto se mantiver a diferença de regimes substantivos de responsabilidade civil em função do carácter público ou privado da actuação administrativa danosa …” (in: ob. cit., págs. 127 e 128 e nota 190).
Nas palavras de M. Esteves de Oliveira e outro quanto ao entendimento do âmbito da mesma alínea é referido, no mesmo sentido, aliás, pugnado por J.C. Vieira de Andrade, que “… parece-nos (…), até em coerência com a alínea d) deste preceito legal, que talvez fosse de considerar aplicável o referido regime substantivo de direito público do Estado à responsabilidade pelo exercício de poderes públicos por concessionários (v.g., de obras) e por entes privados de mão pública – ficando assim (já) integrados na jurisdição administrativa os litígios sobre a responsabilidade extracontratual desses sujeitos privados (e seus servidores) por danos resultantes de acções e omissões de gestão pública, mas mantendo-se excluídos dela os litígios que se fundem em actos da respectiva gestão privada …” (in: “Código de Processo dos Tribunais Administrativos e Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais - Anotados”, vol. I, pág. 61) (vide ainda anotação XIV ao art. 37.º do CPTA, pág. 271).
Por fim, Pedro Gonçalves sustenta que “… as entidades privadas com funções públicas podem ser demandadas na acção administrativa comum, sempre que a sua actuação, mesmo que desprovida de autoridade, se encontra publicizada por normas de direito administrativo: assim sucede, por exe., com as acções sobre contratos por elas celebrados enquanto ‘entidades adjudicantes’ e, provavelmente no futuro, com as acções de responsabilidade civil extracontratual derivada dos actos que pratiquem no desempenho de funções públicas.
(…) ’Provavelmente no futuro’, porque actualmente a jurisdição administrativa não é, em geral, competente para apreciar acções de efectivação da responsabilidade civil extracontratual de entidades privadas, com ou sem funções públicas; na verdade, não há qualquer lei que determine a aplicação a entidades privadas do regime específico da responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas públicas; cfr. artigo 4.º/1/i do ETAF.
A sujeição das entidades privadas investidas de funções públicas à jurisdição administrativa apresenta outros contornos quando se encontram armadas com competências de autoridade: cfr., entre outros, os artigos 4.º/1/d do ETAF e 51.º/2 do CPTA. Mas, nesse caso, a forma processual em que elas se apresentam como partes demandadas é a acção administrativa especial …” [em “A acção administrativa comum” - “Reforma da Justiça Administrativa” in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 161/163 e notas 78 e 81].
O mesmo Autor sustenta “… a norma parece dever interpretar-se no sentido de atribuir à jurisprudência administrativa a competência para apreciar a responsabilidade civil de entidades privadas apenas nos casos em que a lei da responsabilidade civil das entidades públicas lhes seja aplicável. Nesta situação especial, a cláusula de atribuição de competência assume-se, simultaneamente, como uma cláusula de atribuição incompleta, no sentido de fazer depender a competência dos tribunais administrativos de uma outra indicação legislativa, e como cláusula de exclusão, já que exclui da jurisdição administrativa as acções de responsabilidade civil de sujeitos privados fora das situações nela contempladas – no sentido de que, nos termos daquela norma, a jurisdição administrativa só é competente para apreciar a responsabilidade civil de sujeitos privados ‘quando a esses sujeitos for aplicável o regime específico da responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas de direito público. (…) O âmbito de aplicação da norma depende, pois, ’do regime jurídico substantivo (de Direito Administrativo ou de direito privado) que, in casu, seja aplicável ao sujeito privado.
(…) Apesar de a interpretação do artigo 4.º/1, i) do ETAF dever, em geral, seguir os critérios acabados de referir, parece-nos, por uma razão de coerência, que deverão ser os tribunais administrativos a julgar os pedidos de indemnização por prejuízos provocados por actos e actuações de entidades privadas para cuja apreciação são competentes: é manifestamente assim no caso de prejuízos decorrentes de actos administrativos praticados por entidades privadas …” (in: “Entidades Privadas com poderes Públicos”, págs. 1081 e 1082, nota 446).
E continua aquele Professor “… a responsabilidade por actos praticados pela entidade privada no exercício da função pública será, em princípio, efectivado nos termos da lei civil (com a competência dos tribunais judiciais para o julgamento das acções propostas nesse âmbito). O mesmo já não deverá, contudo, suceder quando a actuação da entidade privada se encontra especificamente regulada por regras de direito público, situação que se verifica exactamente quando ela surge investida de poderes públicos de autoridade. Nessa eventualidade, a responsabilidade da entidade privada pela prática de actos de direito público deve efectivar-se nos termos que regulam a responsabilidade civil da Administração; competente para julgar as acções de responsabilidade será, então, da jurisdição administrativa …” (cfr., in: ob. cit., págs. 1093 e 1094, devendo ainda ter-se em atenção págs. 1094/1095, nota 479).
Das opiniões sucessivamente transcritas perpassa e constitui denominador comum o entendimento de que se se pretendeu, por um lado, estender o âmbito da jurisdição administrativa com a al. i) do n.º 1 do art. 04.º do ETAF, por outro, todavia, tal extensão estava “refém” ou na dependência do que viesse, no futuro, a ser concretizado no texto legal que disciplinaria o regime de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas, termos em que, salvo as situações enunciadas de responsabilidade pelo exercício de poderes públicos por parte de concessionários e por entes privados de mão pública e aquelas em que existe disposição de direito substantivo que preveja a aplicação e sujeição ao regime específico de responsabilidade do Estado e demais entes públicos, as entidades privadas não poderiam ser demandadas nos tribunais administrativos visto o citado normativo, face à sua falta de alcance prático, não legitimava a propositura e julgamento de pretensão fundada na responsabilidade civil extracontratual daquelas entidades ou pessoas.
Adquirido e por nós assumido igualmente este entendimento por ser aquele que melhor se quadra e enquadra nas boas regras interpretativas dos comandos/normativos legais emitidos pelo legislador ordinário (cfr. art. 09.º do Código Civil), comandos/normativos esses a que os tribunais no exercício da sua função de julgar devem obediência nos estritos termos enunciados no art. 08.º do citado Código, impõe-se, então, reverter ao caso em presença e aferi-lo à luz dos dados probatórios nele recolhidos e regime legal atrás explicitado, sendo certo que também aquele entendimento já colheu vencimento no acórdão do STA de 25/01/2005 (Proc. n.º 0681/04 in: «www.dgsi.pt/jsta») quando em sede discursiva se refere a dado passo que “… o novo ETAF, ao definir o âmbito da jurisdição administrativa, só admite que nesta se aprecie a «responsabilidade civil extracontratual dos sujeitos privados» se, relativamente a estes, houver dispositivo que pontualmente lhes estenda «o regime específico da responsabilidade do Estado e das demais pessoas colectivas de direito público» (cfr. o art. 4.º, n.º 1, al. i)). E isto significa que, na ausência de um dispositivo desse género, e ressalvada a ocorrência de quaisquer outras razões extravagantes – que no presente caso nem sequer se figuram – a jurisdição administrativa continua hoje, por regra, a não conhecer da responsabilidade civil extracontratual das pessoas colectivas de direito privado, ainda que elas sejam de capitais exclusivamente públicos e estejam incumbidas do desempenho de actividades de interesse público …”, posicionamento este igualmente sustentado no acórdão do Tribunal de Conflitos de 17/05/2007 (Conflito n.º 05/07 in: «www.dgsi.pt/jcon») e no acórdão deste TCAN de 07/12/2006 (Proc. n.º 01695/04.1BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»).
Ora analisada a situação em discussão, mormente, considerada a factualidade atrás fixada, temos que a decisão judicial recorrida na parte que absolveu da instância as co-RR. (“E..., S.A.” e “C..., LD.ª”) por procedência da excepção dilatória de incompetência em razão da matéria não enferma de qualquer erro de julgamento.
Na verdade, as referidas co-RR. são entidades ou pessoas colectivas de direito privado, constituídas à luz e segundo as regras que norteiam as sociedades comerciais, sendo que até à data da propositura da presente acção (30/06/2006), inexistia qualquer norma legal vigente que sujeitasse aquelas sociedades, repete-se de natureza privada, ao regime específico da responsabilidade civil extracontratual do Estado e das demais pessoas colectivas de direito público e que é reclamado pelo art. 04.º, n.º 1, al. i) do ETAF como condição “sine qua non” para a extensão do âmbito da jurisdição administrativa ao julgamento e efectivação de tal responsabilidade nos tribunais administrativos, tanto para mais que o novo regime legal que prevê e disciplina a responsabilidade civil do Estado e demais entidades públicas, a Lei n.º 67/07, de 31/12, apenas entrou em vigor em 30/01/2008 (art. 06.º daquele diploma).
Frise-se, por último, e fazendo uso do posicionamento expresso por Pedro Gonçalves, que aqui acolhemos quanto à demanda dos empreiteiros por actos ou omissões havidos na execução de obras que sejam lesivos e constitutivos de responsabilidade civil extracontratual, que “… entre o empreiteiro de obras públicas contratado por uma entidade pública e os interessados … não existe qualquer relação de direito administrativo …. (…), havendo danos, os mesmos interessados já não poderão propor, nos tribunais administrativos, uma acção de indemnização: trata-se, por um lado, de danos provocados por actos de gestão privada e, por outro, não há qualquer norma que permita demandar, para esse efeito, o empreiteiro na jurisdição administrativa.
Quanto à qualificação dos actos dos empreiteiros contratados por entidades públicas como actos de direito privado, trata-se da consequência imediata de o contrato de empreitada de obras públicas se situar no domínio de uma ‘privatização funcional’. Deve, apesar de tudo, dizer-se que a circunstância de, neste caso, existir uma distribuição legal de responsabilidades entre empreiteiro e o dono da obra e o facto de uma tal distribuição ser efectuada por uma norma de direito administrativo podem viabilizar o entendimento segundo o qual a responsabilidade do empreiteiro (também perante terceiros) é, afinal, imposta e regulada por uma norma de direito administrativo. Ainda assim, quanto à possibilidade de ele ser demandado na jurisdição administrativa permanece o obstáculo consistente em não haver uma norma que determine a aplicação, no caso, do regime específico da responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas de direito público - cfr. art. 4.º/1/i).
(…) entende-se que não há justificação legal para alterar o sentido da jurisprudência que, no âmbito da legislação processual de 1984-85, vinha considerando serem os tribunais administrativos incompetentes para apreciarem acções de responsabilidade intentadas conjuntamente contra empreiteiros (entidades particulares) e donos de obras públicas (entidades públicas) por actos ilícitos praticados pelos primeiros em execução de contratos de empreitada: na verdade, a competência dos tribunais administrativos – para se pronunciarem sobre a responsabilidade derivada de tais actos – não passa a existir pela mera circunstância de o empreiteiro ser demandado conjuntamente com o dono da obra pública.
(…) No caso dos empreiteiros que provocam danos a terceiros em execução de contratos de empreitada de obras públicas, a conclusão só seria diferente se, eventualmente, a lei viesse a aplicar-lhes o regime específico da responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas de direito público; cfr., art. 4.º/1/i) do ETAF …” (em: “A acção administrativa comum ….”, págs. 163/164 e notas 81 e 83).
Em suma: tendo em conta a natureza daquelas co-RR., que são entes ou sujeitos de direito privado e não pessoas colectivas de direito público, a competência para conhecer da sua responsabilidade civil extracontratual cabia à data da propositura da acção aos tribunais comuns e não aos tribunais administrativos pelo que nesse segmento a decisão judicial não merece reparo, impondo-se a sua manutenção.
3.2.3. Importa, agora, analisar da procedência ou não da impugnação deduzida pela A. quanto ao julgamento da excepção dilatória da incompetência material relativamente ao co-R. “Município de Guimarães”.
E diga-se, desde já, que assiste em parte razão à A., ora recorrente, nas críticas que dirige à decisão judicial recorrida visto, na verdade, estando-se em presença de acção administrativa comum para efectivação de responsabilidade civil extracontratual daquele ente público assistia e assiste ao TAF de Braga competência em razão da matéria para o seu julgamento nos termos do art. 04.º, n.º 1, al. g) do ETAF, tanto mais que a argumentação/fundamentação expendida na decisão judicial seria e/ou serviria não para fundar o juízo de incompetência em razão da matéria, como foi feito, mas para sustentar o juízo sobre o mérito ou demérito do pedido/pretensão que foi deduzida.
Explicitemos e fundamentemos este nosso julgamento, para o que importa efectuar alguns considerandos de enquadramento.
Decorre do art. 22.º da CRP que o “… Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem …”.
O DL n.º 48051, de 21/11/1967, regulava, à data da prática dos factos em análise (entretanto revogado art. 05.º da Lei n.º 67/07), o regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas no domínio dos denominados actos de “gestão pública”, sendo que a apreciação e efectivação da mesma responsabilidade decorrente de actos de “gestão privada” estava prevista nos arts. 500.º e 501.º do C. Civil.
Note-se que especificamente quanto às autarquias locais a responsabilidade civil extracontratual das mesmas no domínio dos actos de “gestão pública” rege-se pelo que se preceitua nos arts. 96.º e 97.º da Lei n.º 169/99, de 18/09 (quanto à responsabilidade por facto ilícito) e pelo preceituado no aludido DL n.º 48051 (quanto à responsabilidade por facto lícito e pelo risco).
Por outro lado e face à situação fáctica e jurídica em questão temos que no contrato de empreitada, seja ele de natureza privada seja de natureza pública, não existe qualquer vínculo de subordinação do empreiteiro em relação ao dono da obra, pelo que aquele, em princípio, responde pelos danos causados a terceiro com a execução das obras (cfr. Acs. do STJ de 10/12/1998 - Proc. n.º 98B987, de 18/02/1999 - Proc. n.º 98B1190 in: «www.dgsi.pt/jstj»; Acs. do STA de 07/11/1995 - Proc. n.º 037205, de 17/10/1996 - Proc. n.º 039310, de 20/12/2000 - Proc. n.º 046388, de 09/05/2002 - Proc. n.º 048181 in: «www.dgsi.pt/jsta»).
Com efeito, não existe no regime jurídico do DL n.º 59/99, de 02/03, diploma que disciplina o contrato de empreitada de obras públicas em presença, um princípio geral de responsabilização do dono da obra pela indemnização dos prejuízos provocados pelo empreiteiro ou subempreiteiro no âmbito da execução do contrato, visto o que existe é, em primeira linha, a responsabilização geral do empreiteiro ou do subempreiteiro (cfr. art. 36.º, n.º 1), cingindo-se a responsabilidade do dono da obra aos prejuízos provocados por aqueles nas situações em que os vícios da obra resultaram de ordens ou instruções transmitidas pelo fiscal nomeado pelo dono da obra, ou que hajam obtido a sua concordância expressa, ou daquelas outras situações em que tenha havido erros de concepção do projecto imputáveis ao dono da obra (cfr. arts. 37.º e 38.º) e também daquelas situações em que sobre o dono da obra impendam outros deveres legais autónomos em matéria de fiscalização, de sinalização da obra e vias (vide, sobre a questão e situações aludidas, entre outros, os Acs. do STA de 01/07/1993 - Proc. n.º 031595, de 09/02/1995 - Proc. n.º 034825, de 07/11/1995 - Proc. n.º 037205, de 17/10/1996 - Proc. n.º 039310, de 01/02/2000 - Proc. n.º 045489, de 01/06/2000 - Proc. n.º 043863, de 20/12/2000 - Proc. n.º 046388, de 06/12/2001 - Proc. n.º 048027, de 09/05/2002 - Proc. n.º 048181, de 22/05/2003 - Proc. n.º 01901/02, de 29/10/2003 - Proc. n.º 047104, de 13/10/2005 - Proc. n.º 0643/05 todos in: «www.dgsi.pt/jsta»).
O STA no seu acórdão de 20/12/2000 (Proc. n.º 046388 in: «www.dgsi.pt/jsta» e in: Ap. DR de 12/02/2003, vol. III, págs. 9339 e segs.) considerou, nomeadamente, que “… em regra, é sobre o empreiteiro que recai a obrigação de indemnizar os danos a que este houver dado causa na execução da obra …” mas “… pode admitir-se o dever de indemnizar do dono da obra no domínio da responsabilidade extracontratual, …, se o autor tivesse carreado à petição da acção factos que, oportunamente provados, autorizassem concluir que os danos ocorridos ficaram a dever-se a desajustada e inoperante fiscalização pelo dono da obra, ou a ordens ou instruções escritas transmitidas pelo respectivo fiscal …”.
E aquele mesmo Supremo no seu acórdão de 13/11/2002 (Proc. n.º 0571/02 in: «www.dgsi.pt/jsta») veio sustentar, também, que o “… dever de acompanhamento e fiscalização da execução das obras, que lhe exigia verificar se delas não resultava perigo e se a sua sinalização era a mais conveniente e adequada, mais não é do que uma manifestação do dever de diligência exigido pelo art. 483.º do Código Civil … dever este que não era afastado pela circunstância das obras estarem a cargo de terceiro …”.
Note-se, ainda, que entre o dono da obra e o empreiteiro ou entre este e o subempreiteiro não existe uma qualquer relação de “comissão” no âmbito da qual viesse a ser chamado à colação o regime decorrente do art. 500.º do Código Civil (abreviadamente CC). Com efeito e caracterizando o que seja a expressão "comissão" para efeitos daquele preceito legal temos, diferentemente do contrato de comissão regulado enquanto contrato especial no âmbito do Código Comercial (cfr. arts. 266.º e segs. daquele código), que a mesma é utilizada em sentido muito amplo, abrangendo toda a tarefa (actos de carácter material ou de carácter jurídico), isolada ou duradoura, gratuita ou onerosa, de que uma pessoa (o comissário) tenha sido incumbida por outra (o comitente), desde que exista escolha do comitente, o comissário aja por conta do comitente e se estabeleça uma relação de subordinação do primeiro ao segundo (cfr. A. Menezes Cordeiro, in: "Direito das Obrigações", 2.º Vol., edições AAFDL, Lx 1990, pág. 371; Fernando Pessoa Jorge, in: "Direito das Obrigações", vol. I, edições AAFDL, LX 1975/76, pág. 621 ou in: "Ensaios sobre responsabilidade civil", pág. 148; Pires de Lima e Antunes Varela, in: "Código Civil Anotado", vol. I, 4.ª edição revista e actualizada, pág. 507, nota 3).
Como referem P. Lima e A. Varela (in: ob. cit., pág. 508, nota 3) a "... comissão pressupõe uma relação de dependência entre o comitente e o comissário, que autorize aquele a dar ordens ou instruções a este. Só essa possibilidade de direcção é capaz de justificar a responsabilidade do primeiro pelos actos do segundo ...". Daí que mais adiante afirmam aqueles mesmos autores que por "... falta da tal relação, não podem considerar-se comissários do dono da obra as pessoas que o empreiteiro contrata para execução desta, nem o empreiteiro em face do proprietário ..." (cfr. neste sentido, entre outros, M.J. Almeida e Costa, in: "Direito das Obrigações", 11.ª edição, revista e actualizada, pág. 617; Pedro Romano Martinez in: “Direito das Obrigações - (Parte Especial) Contratos”, 2.ª edição, pág. 464, ou in: "Contrato de empreitada" 1994, pág. 183, bem como in: "O Subcontrato", Lx 1989, pág. 148; Luís Manuel Teles de Meneses Leitão in: “Direito das Obrigações”, vol. I, 7.ª edição, pág. 369; Acs. do STJ de 30/01/1979 in: BMJ n.º 283, págs. 201 e segs. e RLJ Ano 112, págs. 204 e segs., com anotação favorável de A. Vaz Serra, de 26/04/1988 - Proc. n.º 75.571, in: TJ 1ª série, n.º 45, pág. 35 ou in: BMJ n.º 376, págs. 590 e segs., de 10/12/1998 - Proc. n.º 98B987, de 14/09/2006 - Proc. n.º 06B2337, de 31/01/2007 -Proc. n.º 06B4762, de 13/12/2007 Proc. n.º 07A3550, de 04/03/2008 - Proc. n.º 08A164 in: «www.dgsi.pt/jstj»; Ac. do STA de 09/03/2006 - Proc. n.º 01206/05 «www.dgsi.pt/jsta»). Sustentou-se no acórdão do STA de 09/03/2006 (Proc. n.º 01206/05), supra citado, que a “… empreitada, enquanto modalidade do contrato de prestação de serviços (art. 1155.º do Código Civil), caracteriza-se por a obrigação do empreiteiro consistir em prestar à outra parte um certo resultado do seu trabalho, que especificamente se traduz na realização de uma obra (arts. 1154.º e 1207.º do mesmo diploma). De acordo com o princípio geral aplicável às prestações de serviço, o empreiteiro não está subordinado ao dono da obra durante a realização dela – ainda que essa relativa autonomia do empreiteiro não exclua os poderes de fiscalização externa que o dono da obra detém (arts. 1208.º e 1209.º do Código Civil). Sendo assim, quaisquer danos causados a terceiros durante a realização da empreitada serão normalmente da exclusiva responsabilidade do empreiteiro, pois o dono da obra só haverá de responder por tais prejuízos se eles se filiarem em facto que lhe seja directamente imputável …”.
Presentes estes considerandos de enquadramento centremos, pois, a nossa atenção no caso vertente e julgamento no mesmo realizado.
Como primeira nota importa, desde logo, considerar, reiterando o que supra aludimos, que a justificação ou fundamentação utilizada pela decisão judicial em crise para absolver o ente público co-R. geraria não a incompetência do Tribunal em razão da matéria, mas, ao invés, a sua absolvição do pedido ou, para outros, da instância por ineptidão da petição inicial.
Temos, por outro lado, que não são totalmente procedentes as críticas assacadas pela recorrente àquela mesma decisão.
Com efeito, a decisão judicial impugnada, de harmonia com os considerandos supra tecidos que aqui se acolhem e reiteram inteiramente, não enferma de qualquer erro de julgamento quando nela se sustentou que em matéria de responsabilidade civil extracontratual inexiste qualquer relação de comitente/comissão ao abrigo do art. 500.º do CC na ligação entre o dono da obra e o empreiteiro e que, nessa medida, a alegação vertida no art. 45.º da petição inicial não corporiza fundamento válido de e para imputação da responsabilidade civil do co-R. “Município de Guimarães” por no mesmo se limitar a uma sustentação daquela responsabilidade civil pelo simples facto de aquele co-R. ser dono da obra que estava a ser levada a cabo pelas demais co-RR..
Por outro lado, não assiste igualmente razão à recorrente quando apenas e em sede de alegações de recurso jurisdicional veio alegar factualidade na e com qual pretende fundar a responsabilidade civil do ente público co-R. e que se traduz em pretensas deficiências técnicas e erros de concepção do projecto e/ou elementos patenteados no concurso. Na verdade, tal matéria não constava da petição inicial, nem se descortina a mesma na leitura das várias respostas apresentadas às contestações (réplicas), sede própria única e tida como válida para a articulação dos factos necessários à apreciação e julgamento pelo tribunal de harmonia com o princípio dispositivo, não servindo ou constituindo a junção de documentos a um processo judicial o meio de suprir tal deficiência de alegação ou de satisfação do ónus decorrente do citado princípio.
Ocorre, todavia, que não podemos deixar de ter presente que com a acção “sub judice” a A. pretende efectivar a responsabilidade civil extracontratual do co-R. “Município de Guimarães”, exigindo deste a indemnização/reparação pelos prejuízos que alegadamente sofreu.
Ora para a apreciação e julgamento duma pretensão como aquela que foi deduzida contra o ente público aqui co-R. os tribunais administrativos são os competentes em razão da matéria por força do disposto no art. 04.º, n.º 1, al. g) do ETAF vigente, cabendo, em razão do território, tal competência ao TAF de Braga.
A motivação ou invocação de que não foram alegados factos nos quais se estribe validamente a pretensão não conduz ou não gera, como vimos, minimamente à incompetência do tribunal, porquanto a competência se afere ou se determina pelo pedido da A. e tal excepção dilatória não está dependente da personalidade ou da legitimidade das partes, nem aqui releva qualquer julgamento quanto à procedência da pretensão ou da acção.
Daí que não pode manter-se ou sufragar-se o julgamento realizado quanto à procedência da excepção de incompetência em razão da matéria feita pelo Mm.º Juiz “a quo” em relação ao ente público co-R.. De igual modo e sem prejuízo do já supra expendido não se acompanha o entendimento ali defendido de que inexiste no articulado inicial alegação factual que sustente a pretensão, pois, analisada a petição inicial e o que se mostra alegado no art. 46.º daquela peça descortina-se base que fornece, minimamente, motivação ou fundamento válido para estribar a imputação de responsabilidade civil àquele co-R..
Assim, estando-se em concreto perante uma acção emergente de responsabilidade civil extracontratual que tem na sua génese os danos causados a particular, ora recorrente, em virtude da execução de uma empreitada de obra pública, que foi adjudicada pelo ente público aqui recorrido, mas em que a origem do pedido reside na falta de fiscalização do dono da obra, não restam dúvidas de que assiste competência material aos tribunais administrativos, em particular ao TAF de Braga, para a apreciação e julgamento da acção “sub judice”.4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:
A) Conceder provimento ao recurso jurisdicional e revogar a decisão judicial recorrida na parte em que absolveu o co-R. “Município da Guimarães” da instância;
B) Ordenar a remessa dos autos ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga para aí prosseguirem os seus ulteriores termos se a tal qualquer outra causa não obstar.
Não são devidas custas nesta instância.
Notifique-se. D.N..Restituam-se aos ilustres mandatários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados. Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).Porto, 18 de Setembro de 2008
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia
Ass. José Luís Paulo Escudeiro |
