| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
A…, solteira, maior, farmacêutica, residente na Rua Nossa Senhora da Guia, nº …, Casal da Misarela, Coimbra, interpôs recurso da sentença proferida pelo TAF de Coimbra, que indeferiu a providência cautelar pedindo a suspensão da eficácia do Despacho do Conselho de Administração dos Hospitais da Universidade de Coimbra, de 31/03/2005, que homologou a lista de classificação final do Concurso interno de ingresso nº 200331, para provimento de dois lugares vagos na categoria de assistente (ramo de farmácia) da carreira de técnico superior de saúde do quadro de pessoal dos HUC, aberto por Aviso nº 10056/2003, DR II Série, de 25/09/2003.
Formulou as seguintes conclusões nas respectivas alegações de recurso:
1. O despacho do Conselho de Administração dos HUC que homologou a lista de classificação final do Júri do concurso interno, impugnado na acção principal, é ilegal e deve ser anulado, alterando-se a lista de classificação final do concurso, sob pena de violação dos artigos 3º nº 1 e 2 c), 16º nº 2, 17º nº 1 e 2 d), 18º nº 1 e 2, 25º nº 3, 31º nº 1 e 32º nº 1 do DL 213/2000 de 02/09, 5º, 27º, 38º e 39º do DL 204/98 de 11/07, bem como dos artigos 123º, 124º e 125º do CPA, e ainda por vício de forma e violação dos artigos 3º, 5º, 6º A, 9º, 100º, 101º, 102º, 123º, 124º e 125º do CPA e 13º da CRP.
2. É manifesto o fundamento da pretensão formulada na acção principal, verifica-se o pressuposto do periculum in mora e o deferimento da providência não traduz prejuízo para o interesse público.
3. A imediata execução do Despacho impugnado implica para a Recorrente um prejuízo de difícil reparação: legitimamente, tem fundado receio que se constitua uma situação de facto consumado que lhe traz prejuízos, na exacta medida em que permanece afectada por uma classificação final ilegal que a impede de ser, como devia, classificada em lugar a prover e de tomar posse nesse lugar.
4. A não ser decretada a providência ora requerida, irão ser providos outros candidatos cuja classificação final resulta de acto ilegal.
5. A ponderação do interesse público com o interesse privado da recorrente, a efectuar em sede de julgamento da sua pretensão, deve traduzir o deferimento da providência cautelar.
6. O Júri do Concurso demorou vários meses a concluir o procedimento a partir do momento em que os candidatos, e não apenas a recorrente, apresentaram reclamação em sede de audiência prévia, e recurso hierárquico, nos termos previstos por lei.
7. O Recorrido nunca emitiu a resolução fundamentada prevista no artigo 128º nº 1 do CPTA.
8. O tempo já decorrido desde a publicação do anúncio até à presente data tem causado prejuízos à requerente, interessada em classificar-se no lugar a prover, para exercer as funções nos Hospitais da Universidade de Coimbra, mas que vê permanecer as suas legítimas expectativas frustradas.
9. A apresentação de uma candidatura a um concurso traduz interesse na classificação final de modo a se ser provido, em tempo útil e no momento próprio, no lugar posto a concurso, principalmente quando de acordo com os critérios valorados, a classificação final deveria ser outra, passível de merecer esse provimento, o que só não sucedeu porque se verificaram vícios.
10. Estão cumpridos os requisitos legais para que a providência cautelar de suspensão da eficácia do Despacho do Conselho de Administração dos Hospitais da Universidade de Coimbra de 31/03/2005, que homologou a lista de classificação final do Concurso interno nº 200331 de ingresso para provimento de dois lugares vagos na categoria de assistente (ramo de farmácia) da carreira de técnico superior de saúde do quadro de pessoal dos HUC, aberto por Aviso nº10056/2003 DR II Série, de 25/09/2003, impugnado na acção principal, seja decretada, devendo o presente proceder, sob pena de violação do disposto no artigo 120º do CPTA, devendo a sentença recorrida ser revogada, com as legais consequências, assim se fazendo JUSTIÇA.
O Recorrido, HUC, contra-alegou conforme fls. 168/171.
Neste TCAN, o EMMP defende que o recurso não merece provimento.
Sem vistos, atento o disposto no art. 36°, nº s 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
Cumpre decidir.
2.DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO-QUESTÕES A APRECIAR
Antes de mais convém referir que, pese embora o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das alegações de recurso, nos termos dos artºs 660°, nº 2, 664°, 684°, nºs 3 e 4 e 690°, nº 1, todos do CPC ex vi do art. 140° do CPTA, de acordo com o art. 149° também do CPTA, o tribunal de recurso, em sede de recurso de apelação, não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto, mesmo que declare nula a sentença, decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de “reexame” e não meros recursos de “revisão”-cfr. Prof. Mário Aroso de Almeida e Dr. Fernandes Cadilha no “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 737 e Prof. J. C. Vieira de Andrade em “A Justiça Administrativa (Lições)”, 5ª edição, págs. 402 e segs..
Posto isto, as questões aventadas resumem-se em ajuizar se na hipótese dos autos a decisão recorrida, que indeferiu a providência cautelar peticionada - de suspensão da eficácia do Despacho do Conselho de Administração dos Hospitais da Universidade de Coimbra, de 31/03/2005-, por entender que não estão cumpridos os requisitos legais para que tal providência pudesse ser decretada, violou o disposto no artigo 120º do CPTA, não podendo assim manter-se na ordem jurídica.
3.FUNDAMENTOS
3.1.DE FACTO
Da decisão recorrida resultou provada a seguinte factualidade:
I) Pelo Aviso nº 10056/2003, publicado na II Série do DR de 25 de Setembro de 2003, foi aberto concurso interno para provimento de dois lugares vagos na categoria de assistente (ramo de farmácia) da carreira de técnico superior de saúde do quadro de pessoal dos HUC - cfr. o documento junto pela requerente sob o nº 1, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
II) Os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista profissional de selecção, bem como o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa, constam da Acta n° 1 de reunião do Júri realizada em 2 de Outubro de 2003 - cfr. o documento junto pela requerente sob o nº 2, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
III) A requerente apresentou a sua candidatura e, por ofício de 7 de Junho de 2004, foi notificada da lista de classificação final, homologada pelo Conselho de Administração dos HUC em 20 de Maio de 204, da qual resultou a seguinte seriação:
1º F…: 17,056 valores;
2º N…: 16, 636 valores;
3º C…: 16,552 valores;
4º J…: 16, 992 valores;
5º A…:15,044 valores;
IV) A requerente interpôs para o Ministro da Saúde o recurso hierárquico que consta de documento nº 3, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
V) Pelo ofício nº 0067, datado de 10 de Janeiro de 2005, a requerente foi notificada de que «o Júri, após análise dos recursos apresentados, decidiu corrigir alguns lapsos de valoração e assim provocar uma nova lista de classificação. Por essa razão, o processo encontra-se, na presente data, no Conselho de Administração, de modo a que seja anulado o despacho de homologação anterior (…) e homologada nova acta, onde consta o novo projecto de avaliação (….)» - cfr. o documento junto pela requerente sob o nº 4, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
VI) Por carta de 15 de Fevereiro de 2005, a requerente foi notificada pela Presidente do Júri de que «Atendendo a que o júri face ao seu recurso deliberou alterar a sua valoração final submetendo por isso, a nova acta e respectivo anexo, que contém o novo projecto de lista de classificação, à decisão do Conselho de Administração, vimos deste modo dar-lhe a conhecer a nova valoração que é de 15,212 valores.
Assim e nos termos do Artigo n° 101º do Código de Procedimento Administrativo, fica por este meio notificada de que disporá de 10 dias úteis a partir da data do registo da presente comunicação para informar o júri querendo do que se lhe oferecer sobre a decisão»- cfr. o ofício junto pela requerente sob documento nº 5, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
VII) Em anexo, consta a acta nº 6, da reunião do Júri de 30 de Novembro de 2004, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido - cfr. o já mencionado documento nº 5;
VIII) Tendo a requerente se pronunciado em sede de audiência prévia, o Júri deliberou, em 21 de Março de 2005, nos termos constantes da Acta nº 7, cujo teor aqui se dá por reproduzido, tendo esta deliberação sido homologada pelo Conselho de Administração dos HUC em 31 de Março de 2005-cfr. documento junto pela requerente sob doc. nº 6;
IX) Desta deliberação a requerente interpôs para o Ministro da Saúde o recurso hierárquico que consta de documento nº 8, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, tendo o mesmo sido remetido em 10 de Agosto de 2005 (cfr. documento nº 9), sem que tenha, até à data de propositura do presente processo (22 de Setembro de 2005), obtido qualquer resposta.
3.2.DE DIREITO
Dispõe o art. 112º, nº 1, do CPTA, que “Quem possua legitimidade para intentar um processo judicial junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adopção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo”.
O conceito de medida cautelar, ao visar a garantia da utilidade da sentença, pressupõe a existência de um perigo de inutilidade, total ou parcial, resultante do decurso do tempo e, especialmente no direito administrativo, da adopção ou da abstenção (ou da execução ou da não execução) de uma pronúncia administrativa.
Ao contrário do que acontecia no regime previsto na Lei de Processo nos Tribunais Administrativos (LPTA), na generalidade das providências cautelares em processo civil e de acordo com o previsto no novo CPTA, aprovado pela Lei n.º 15/2002, de 22 de Fevereiro, o deferimento do pedido de adopção de providências cautelares depende da existência do fumus boni iuris (a aparência do bom direito), na terminologia do artigo 384.º, n.º 1 do Código de Processo Civil (CPC): “prova sumária do direito ameaçado”, pelo que o grau de probabilidade de êxito do processo principal é relevante para o deferimento do pedido cautelar.
Os critérios de decisão da generalidade das providências cautelares previstas no CPTA encontram-se consagrados no artigo 120.º do CPTA, preceito que sob a epígrafe “Critérios de decisão”, regula as condições de procedência das providências cautelares.
Daí decorre que há que conjugar o periculum in mora com o fumus boni iuris, segundo os critérios definidos neste artigo, nº 1, alíneas a), b) e c).
-Artigo 120.º-
Critérios de decisão
1-“Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:
a)Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.”
O conceito de manifesta evidência da pretensão formulada ou a formular no processo principal prende-se com a existência de uma situação de manifesta ilegalidade do acto em apreço, de que o n.º 1 do artigo 120.º do CPTA apresenta exemplos, em que nos depararíamos com uma manifesta procedência da pretensão material formulada pelo requerente, hipóteses de máxima intensidade do fumus boni iuris, que valem por si só.
As situações consagradas na norma em apreço prendem-se assim com a existência de ilegalidades manifestas, gritantes que, de uma forma quase empírica, devem ressaltar das características do acto em análise.
Em sede de apreciação da existência do requisito previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA a análise dos vícios apontados aos actos praticados é uma análise perfunctória, que não pode ser efectuada com o mesmo detalhe que é exigido pela análise dos vícios alegados num processo principal onde importará sempre dissecar todas as falhas assacadas aos diversos actos que foram praticados.
A razão de ser da referida análise sumária prende-se, em primeira linha, com a necessidade de evitar a antecipação sobre o juízo final da causa, que deve ser decidido em sede própria e não no âmbito cautelar, sob pena de inutilidade do processo principal, que passaria a ser reduzido à condição de confirmação ou não do juízo de legalidade ou ilegalidade proferido no processo cautelar.
O papel que é dado ao fumus boni iuris é decisivo, desde logo porque parece ser o único factor relevante para a decisão de adopção da providência cautelar, em caso de evidência da procedência da pretensão principal, nomeadamente, por manifesta ilegalidade do acto.
Também na situação oposta, que não está expressamente regulada, mas cuja solução resulta implicitamente das normas aplicáveis, ou seja, em caso de manifesta falta de fundamento da pretensão principal, mesmo que não haja circunstâncias formais que obstem ao conhecimento do pedido, será sempre recusada qualquer providência, ainda que meramente conservatória. Portanto, nos casos de evidência da legalidade ou da ilegalidade da pretensão, o fumus boni iuris ou o fumus malus funcionam como o fundamento determinante da concessão ou da recusa da providência - neste sentido, cfr., entre outros, Prof. J.C. Vieira de Andrade, ob. cit., págs. 324 e segs., Prof. Mário Aroso de Almeida, em “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 2ª Ed., págs. 276 e segs., Prof. João Caupers na “Introdução ao Direito Administrativo”, 7ª edição, págs. 372 e segs. e Dra. Isabel Celeste Fonseca em “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura)”, págs. 65 e segs..
Todos estes autores apontam no sentido de autonomizar, desde logo, as situações em que se trate de providências dirigidas contra actos manifestamente ilegais, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra actos de aplicação de normas já anulados, pois que, neste tipo de situações o seu decretamento é quase automático na medida em que assente em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade -a Administração não deve praticar tais actos) e a tutela dos interesses privados (o particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).
Segundo o Prof. Vieira de Andrade (ob. cit., págs. 324/325) quanto a este tipo de
situações "(...) o juiz deve (...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível” ou “justificada” a cautela que é solicitada.
A ilegalidade ostensiva justifica que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade. Dito de outro modo, a manifesta ilegalidade do acto, uma vez sumariamente demonstrada, (e tanto basta num processo desta natureza, que se quer célere e se contenta com uma prova meramente perfunctória - são características da tutela cautelar em geral a instrumentalidade, a provisoriedade e a sumariedade -) impõe ou vincula o juiz a decretar a providência peticionada.
Face a estes considerandos de enquadramento necessários para a apreciação do fundo/mérito da presente providência, cumpre, agora entrar na matéria do recurso sendo certo que, à luz do que se mostra vertido nos autos e posição expressa nos mesmos pela própria requerente, se afigura que esta hipótese não se enquadra na previsão da citada alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º.
Conforme resulta da sentença recorrida, “... no caso dos autos, não se pode afirmar, com o grau de certeza exigido pela referida norma, que é manifesto o fumus boni iuris das pretensões formuladas no processo principal...”, pelo que, adiantou “.... entendo não ser possível afirmar que o resultado do julgamento será necessariamente favorável à ora requerente, com o grau de certeza ou evidência que nos termos da alínea a) do artigo 120º do CPTA se exige, pelo que julgo ser inaplicável, neste caso, o citado preceito legal”.
Ora, esta parte fundamentadora da decisão posta em crise não merece reparo.
Conforme se decidiu, neste TCA, a propósito de questão semelhante colocada pela
Recorrente - ac. de 2006/01/12, no pr. nº 489/05.1BECBR “...os vários e complexos vícios assacados pela Recorrente ao acto impugnado exigem uma análise morosa e detalhada do regulamento do concurso, das actas do júri, dos currículos dos candidatos e das diversas regras e princípios jurídicos aplicáveis e, nestas circunstâncias, fica claramente prejudicada a possibilidade de percepção do acto como "manifestamente ilegal", bem como a possibilidade de reputar como "evidente" a hipotética procedência da pretensão formulada no processo principal”.
E, uma vez afastadas as 1ª e 2ª conclusões da recorrente, temos que o tribunal a quo também concluiu não se poder subsumir a posição dos autos à previsão da al. b) do mesmo artigo 120.º, o qual estabelece o seguinte:
“Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação da facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.
Neste caso, a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências - nº 2 do mesmo art. 120º.
Ora, também aqui, vista a factualidade relatada nos autos, temos para nós que não estão reunidos os pressupostos para o decretamento da providência requerida, feito que está o juízo de ponderação entre os prejuízos causados pela adopção da providência -para o interesse público - e os prejuízos resultantes para a requerente da não adopção da presente providência cautelar.
Efectivamente, a primeira asserção, negando o receio de que se criasse e estabilizasse uma situação de facto consumado, nociva para os interesses que a recorrente prossegue, está suficientemente demonstrada na sentença.
Nela pode ler-se “Neste caso” -procedência da acção principal -“mesmo dando como muito prováveis a consumação da mudança estatutária dos concorrentes classificados nos três primeiros lugares, tendo em conta a amplitude do dever de executar as sentenças anulatórias, que impende sobre a Administração, nos termos previstos no artigo 173° do CPTA, envolvendo a reconstituição da situação actual hipotética (n° 1), com os deveres de praticar actos dotados de eficácia retroactiva (n° 2), de remover, reformar ou substituir actos jurídicos e alterar situações de facto que possam ter surgido na pendência do processo e cuja manutenção seja incompatível com a execução da sentença de anulação (nº 2) e ainda a prevalência dada à execução, no caso de haver beneficiários de actos consequentes, com atribuição preferencial àqueles de uma indemnização em detrimento da garantia das respectivas situações jurídicas (nº 3), no caso de uma futura e hipotética sentença de provimento no processo principal, não se descortinam razões suficientes que justifiquem, num juízo de probabilidade, o receio de que fique comprometida a ulterior reintegração específica da esfera jurídica da ora requerente”.
Na verdade, os mecanismos executivos da hipotética sentença anulatória mostram-se suficientes, com grande margem de segurança, para que a recorrente possa vir a usufruir, se for caso disso, de todos os direitos estatutários pertinentes, mormente a antiguidade e remuneração que lhe caberiam se tivesse sido classificada numa posição que lhe garantisse o originário provimento numa das vagas postas a concurso.
E, sendo certo que tal execução representaria a reintegração específica da esfera jurídica da requerente, não é justificável o receio de perda de utilidade da acção principal, inexistindo por esta via periculum in mora. É que, quanto a este requisito, ele traduz-se nas palavras do legislador no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.
Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente.
Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal.
Todavia, in casu, mais uma vez apelando ao juízo de prognose tendo em conta o curso normal das coisas, afigura-se que seriam mínimos os prejuízos daí decorrentes, porque, com suspensão ou sem suspensão do acto, a recorrente nunca poderia exigir a execução dessa sentença antes do respectivo trânsito em julgado, não sendo viável em momento anterior a sua nomeação para a vaga pretendida.
Acresce que nesta hipótese, de suspensão do acto, o retardamento do procedimento iria ainda atingir os demais interesses públicos e privados em jogo, ou seja, os serviços do Hospital e os interesses dos restantes funcionários a nomear, interesses que numa ponderação global se reputam prevalecentes tendo em conta o critério de ponderação relativa dos prejuízos, afloramento do princípio da proporcionalidade, ínsito no artigo 120°, nº 2, do citado CPTA.
Na verdade, a recorrente não alegou nenhum motivo particular, específico, privativo do seu foro pessoal, capaz de justificar em seu favor um tratamento diferenciado em relação à generalidade dos contra-interessados.
A este respeito, acrescente-se que não é válida a argumentação expendida pela recorrente nas 6ª e 7ª conclusões com o intuito de minimizar a premência da Administração Pública no preenchimento dos lugares postos a concurso, pois, como já se deixou consignado no citado acórdão deste tribunal, de 12/01, “sendo o Júri do concurso um órgão ad hoc, dotado de autonomia técnica no procedimento de selecção dos candidatos, a morosidade da sua actuação não reflecte necessariamente uma displicência dos órgãos que têm a direcção dos recursos humanos do Hospital relativamente ao desfecho do concurso” e, além disso, o mecanismo do artigo 128°/1 do CPTA é um mecanismo previsto para situações excepcionais, nas quais o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público, inaplicável às situações em que o diferimento da execução seja simplesmente prejudicial para o interesse público, como se afigura ser no caso do acto administrativo ora impugnado”.
Em suma, vistos os termos e fundamentos do presente recurso jurisdicional, a decisão recorrida de indeferimento da providência cautelar sub judice manter-se-á, porquanto, contrariamente ao alegado, não infringiu o regime legal vertido no artigo 120° do CPTA, improcedendo, assim, as conclusões formuladas pela recorrente.
4.DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.
Custas a cargo da recorrente.
Notifique e D.N..
Porto, 2006/01/19 |
