| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
Recorrente: ERM – Companhia de Limpezas, Ld.ª
Recorrido: APDL – Administração dos Portos do Douro, Leixões e Viana do Castelo, SA (APDL).
Contra-interessados: SFR, SA; AFS, SA.
Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou improcedente a supra identificada acção de contencioso pré-contratual, na qual era pedido, designadamente, a anulação do acto de adjudicação, a exclusão das propostas apresentadas pelas concorrentes, aqui Contra-Interessadas, e a adjudicação à Autora do contrato que tem por objecto a prestação dos serviços de limpeza no Lote 1 do procedimento concursal em causa, e ainda, “Subsidiariamente: Caso se entenda não ser de excluir as concorrentes aqui Contra-Interessadas, proceder à penalização das propostas apresentadas, por violação dos parâmetros do programa do concurso, do caderno de encargos e por violação do Código dos Contratos Públicos; Proceder a nova e devida ordenação e classificação final das propostas apresentadas e, em consequência, reconhecer e decidir a favor da A. a adjudicação da prestação de serviços de limpeza nos edifícios da APDL e no Edifício do Terminal de Cruzeiros de Leixões”.
O objecto do recurso é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação:
“A. Nos presentes autos a Recorrente suscitou junto do Tribunal a quo a anulação do acto de adjudicação, a exclusão das propostas apresentadas pelas concorrentes
AFS e SFR, então Contra-Interessadas, e, consequentemente, adjudicação à Recorrente do contrato que tem por objecto a prestação de serviços de limpeza nos edifícios da Recorrida e no edifício do terminal de cruzeiro de Leixões, concretamente nos serviços a prestar no Lote 1;
B. Na óptica da Recorrente o acto de adjudicação padece de anulabilidade por vício de violação de lei, o que o Tribunal a quo não apreciou devidamente incorrendo em erro de julgamento;
C. Se o acto de adjudicação tivesse sido devidamente apreciado, o Tribunal a quo teria constatado as ilegalidades que enfermam o acto, o que determinaria a exclusão das propostas apresentadas pela Contra-Interessada AFS e pela Contra-Interessada SFR e, consequentemente, a adjudicação do contrato de prestação de serviços à Recorrente;
D. Com efeito, o acto de adjudicação impugnado, que incorpora o relatório final, padece de desconformidades que provêm do incumprimento dos parâmetros do caderno de encargos e, concomitantemente, dos normativos legais concretamente aplicáveis, especificamente em matéria laboral;
E. O Júri do procedimento e a Recorrida deveriam ter excluído desde logo a concorrente SFR, ordenada em 2º lugar, por incumprimento das formalidades de apresentação das propostas, na medida em que esta concorrente não assinou de forma qualificada e individualizada todos os documentos que constituíam a sua proposta;
F. Mal andou o Tribunal a quo ao considerar que o acto de adjudicação não é atacável, sendo certo que tanto a jurisprudência como a doutrina têm entendido que a assinatura global da proposta – ainda que por via da utilização de certificado digital qualificado – não é suficiente para cumprir as exigências da Lei n.º 96/2015;
G. Cada documento que compõe uma proposta, quando submetido em plataforma electrónica própria para procedimentos concursais, deve ser assinado de forma indivualizada e é a própria plataforma que exige que todos os ficheiros que compõem a proposta sejam assinados electronicamente de forma individualizada;
H. A assinatura individualizada de cada documento não substitui a assinatura da proposta global, pelo que a submissão na plataforma passa necessariamente por duas fases: primeiro a assinatura de cada documento; depois a assinatura global da proposta;
I. Como a concorrente SFR não assinou o documento que continha a sua proposta comercial, incumpriu as formalidades legais obrigatórias de apresentação e submissão da proposta, o que nos termos da alínea l) do n.º 2 do artigo 146º do CCP determina a exclusão da proposta – uma vez que está em causa a segurança jurídica quanto ao teor do documento que submeteu no âmbito do concurso – o que se espera venha a ser reconhecido por este Venerando Tribunal;
J. O Tribunal a quo também incorreu em erro de julgamento quanto à não anulação da deliberação da Recorrida, que aprovou o relatório final, ao entender como não demonstrada a violação das alíneas b), f) e g) do n.º 2 do artigo 70º do CCP pela Contra-Interessada AFS (concorrente ordenada em 1º lugar);
K. Salvo o devido respeito, o Tribunal a quo incorreu em erro quanto à interpretação que fez do caderno de encargos e dos parâmetros exigidos por este, bem como ponderou indevidamente a forma como a Contra-Interessada formou o preço que apresentou para a prestação de serviços, pondo assim em causa os mais elementares princípios da contratação pública (o princípio da concorrência, da transparência, da igualdade de oportunidades entre concorrentes);
L. Embora o critério de adjudicação do concurso seja o do mais baixo preço por lote (cfr. ponto 26 programa do procedimento) e a Contra-Interessada AFS tenha apresentado o preço mais baixo, tal só foi possível por incumprimento dos parâmetros do caderno de encargos que, concretamente, exigia que o adjudicatário remunerasse nos termos legais o pessoal que viesse a prestar serviços na Recorrida, assim observando todas as prescrições legais sobre salários mínimos e demais legislação laboral (cfr. ponto 7, alíneas d) e e) do caderno de encargos);
M. A Recorrente demonstrou que, tendo em conta o número de horas e o salário mínimo nacional (à data 530,00€), acrescido de todos os demais percentuais legais, o valor mínimo sempre seria de 16.863,76€ e não de 15.702,91€ - preço que a Contra-Interessada AFS apresentou;
N. Embora a diferença seja de apenas 1.160,95€, é essa a diferença entre cumprir e incumprir a remuneração salarial nos termos legais; diferença que a Contra-Interessada alega possuir capacidade económico-financeira para cobrir, tendo em conta poupanças, rotação e alocação de trabalhadores noutros contratos, benefícios e incentivos fiscais;
O. Sucede que alguns destes benefícios provêm de deferimentos de vantagens reportados a anos anteriores ao ano do próprio concurso, logo também por aqui o preço estaria, salvo o devido respeito, falseado;
P. Esta constatação demonstra que a Contra-Interessada AFS não formou o seu preço de forma real, mas antes com base em expectativas empresariais, o que põe em causa o princípio da concorrência na sua acepção de princípio de igualdade de oportunidades entre os concorrentes, entrando ainda em colisão com o caderno de encargos;
Q. Embora o Tribunal a quo entenda (erradamente, na óptica da Recorrente) que a entidade adjudicante não tinha a obrigação procedimental de analisar a formação do preço, também é certo que essa obrigação não tem de estar expressa nas peças do procedimento concursal para que possa ocorrer;
R. À Recorrida, como entidade adjudicante ao serviço da contratação pública, basta que haja a mínima suspeita quanto à desconformidade de um preço para ter legitimidade de mobilizar o seu poder-dever de analisar e confirmar de que forma o preço foi formado;
S. Esta análise teria sido possível na sequência, nomeadamente, da impugnação administrativa promovida pela Recorrente, suficientemente capaz para despoletar junto da Recorrida o exercício daquele poder, em cumprimento dos princípios que devem sempre nortear a Contratação Pública;
T. A sã concorrência não permite que, com base num aspecto teoricamente omisso no caderno de encargos (a averiguação da formação do preço), se possa aproveitar esse aspecto para distorcer a concorrência e a competição entre os concorrentes, o que, como no caso em apreço, leva a que uma proposta que aparenta deter o preço mais baixo, não o seja efectivamente;
U. Também as exigências de defesa do interesse público, que têm sempre de presidir qualquer decisão, saem fortemente ofendidas, na medida em que por um aspecto alegadamente formal, a entidade adjudicante liberta-se de averiguar se aquele preço cumpre ou não todos os desideratos legais.
V. Aqui chegados, conclui-se que mal andou o Tribunal a quo ao desconsiderar que o preço apresentado pela AFS não cobre todos os encargos legais obrigatórios (condição obrigatória pelo caderno de encargos), o que inquina o contrato a celebrar de violação de lei;
W. Tudo visto e revisto, deveria o Tribunal a quo ter concluído que a proposta da AFS (i) incumpriu parâmetros-base do caderno de encargos (a remuneração nos termos legais de todo o pessoal afecto aos serviços a prestar); (ii) susceptíveis de se reflectir como ilegalidade no contrato, por violação de vinculações legais; o que denuncia (iii) uma prática susceptível de falsear a concorrência;
X. Assim deveria ter sido determinada a exclusão e, consequentemente, a não adjudicação do contrato, em observância do caderno de encargos e do disposto nas alíneas b), f) e g) do n.º 2 do artigo 70º do CCP.
Y. Nestes termos e nos melhores de direito, deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, e em consequência revogar a sentença proferida em 1ª instância, ordenando-se a anulação do acto de adjudicação, que incorpora o relatório final, bem como todos os demais actos subsequentes, mais determinando a exclusão das propostas das concorrentes “SFR” e “AFS” e a adjudicação da prestação de serviços à Recorrente;
Com o que fará este Venerando Tribunal inteira e sã JUSTIÇA!”.* A Contra-interessada AFS contra-alegou, em termos que se dão por reproduzidos, e, tendo elaborado conclusões, aqui se vertem:
“1. A Recorrente não impugna a matéria de facto provada, antes invoca um erro de julgamento na aplicação do disposto nas alíneas b), f) e g) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.
2. Sem razão, visto que a Sentença proferida pelo Tribunal a quo fez uma aplicação criteriosa do Direito, devendo ser confirmada por este Venerado Tribunal.
3. Não podendo este Tribunal ignorar que o recurso, pela sua falta de fundamento, é um expediente que visa permitir à Recorrente continuar a prestar serviços indefinidamente à APDL, por ser ela a entidade que os vinha prestando antes do concurso dos presentes autos.
4. De facto, relativamente à proposta da concorrente SFR, o Tribunal a quo deu como provado que em todos os documentos da proposta foi aposta uma assinatura eletrónica da DigitalSign Qualified CA, facto que a Recorrente deliberadamente ignorou.
5. Ao contrário do que a Recorrente defende, não se encontra na lei qualquer norma que estabeleça que uma proposta deva ter duas assinaturas eletrónicas qualificadas, sendo evidente a errada aplicação feita pela Recorrente do disposto no artigo 68.º, n.º 4, da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, e 146.º, n.º 2, alínea l), do CCP.
6. Nem faria sentido a exigência de duplicação de assinaturas, uma vez que daí não decorre nenhum acréscimo de segurança ou fiabilidade das propostas.
7. Mesmo que se entenda que essa proposta deve ser excluída, o ato de adjudicação não deve ser anulado, por força do princípio do aproveitamento do ato administrativo, uma vez que a proposta da Recorrida AFS tem o preço mais baixo, único critério de adjudicação.
8. Não existe, igualmente, fundamento para exclusão da proposta da Recorrida AFS e revogação da Sentença a quo, visto que as peças do procedimento não obrigam os concorrentes a indicar a estrutura de custos usada para formular o preço proposto para a prestação de serviços, muito menos demonstrar o modo de formação do custo necessário à mão-de-obra (cfr. alíneas D) e E) dos factos provados e pág. 24 da Sentença).
9. Donde, como se conclui na Sentença a quo, a Entidade Adjudicante e o Júri dificilmente conseguiriam, de forma automática e inequívoca, concluir pela observância, ou não, no preço proposto, daquilo que são os encargos legais mínimos obrigatórios com trabalhadores.
10. Por outro lado, a Recorrida AFS explicou o preço por si proposto e quais as medidas que tinha previsto para realizar a prestação de serviços e assumir todos os custos inerentes (cfr. alínea P) dos factos provados).
11. Além disso, estamos perante um concurso com prévia qualificação, que integrou uma primeira fase de avaliação da capacidade financeira das empresas, durante a qual a Recorrida AFS provou possuir essa capacidade para esta prestação de serviços.
12. A Recorrente ignora, também, que o Tribunal a quo julgou improcedentes os seus pedidos por ter decidido, e bem, que o Caderno de Encargos não obriga os concorrentes a afetar à prestação de serviços, pessoal vinculado à empresa através de contratos individuais de trabalho, bastando que se cumpra o mínimo de 23 elementos a que se refere o ponto 6.2 do Caderno de Encargos (cfr. págs. 25 e 26 da Sentença).
13. Nem sequer está previsto que o adjudicatário deva respeitar apenas a legislação laboral e as prescrições legais sobre salários mínimos dos trabalhadores contratados.
14. Tal exigência só se coloca, quando o adjudicatário optar por essa forma de contratação do pessoal para prestar os serviços à Recorrida APDL.
15. Não havendo referência na proposta da Recorrida AFS quanto ao tipo de contratos a celebrar, é impossível concluir que o preço é insuficiente para cobrir os encargos sociais com trabalhadores e que violou a legislação laboral.
16. Mesmo recorrendo a pessoal vinculado por contrato individual de trabalho, provou-se que a proposta da Recorrida AFS é suficiente para cobrir esses encargos, através de benefícios e incentivos fiscais e sinergias com outros contratos atualmente em curso, que lhe permitem rotação de pessoal, tal como salienta, e bem, a Sentença a quo.
17. E se, por acaso, esses benefícios não forem concedidos, a Recorrida AFS fica obrigada ao preço proposto e pagar salários e encargos sociais nos termos prescritos na legislação, sem que a assunção desse risco envolva cometer qualquer ilegalidade.
18. A diferença de apenas € 1.160,95/mês é muito reduzida, não existindo qualquer impedimento legal ou de outra natureza a que essa diferença seja suportada com proveitos de outras rúbricas do seu orçamento, assegurando o pagamento desses custos com verbas provenientes de outros contratos ou outros recursos da sua atividade.
19. Exigir o contrário redundaria numa limitação ilegal da liberdade empresarial e da iniciativa provada, consagrados constitucionalmente (artigos 61.º e 62.º da CRP).
20. Aliás, aplicando a tese da Recorrente, todos os concorrentes incorrerão em violação da legislação laboral, dado que o salário mínimo para 2017 foi aumentado para € 577,00.
21. Também não ocorre violação dos princípios da concorrência e igualdade, dado que todos os operadores do mercado tiveram iguais oportunidades de concorrer e formar o seu preço recorrendo aos mesmos mecanismos que a Recorrida AFS, conferindo a lei a todos eles o direito de justificar o preço proposto, mesmo que ele fosse anormalmente baixo.
22. Devendo salientar-se, quanto a este aspeto, que a proposta da Recorrida AFS não está abaixo do liminar do preço anormalmente baixo (ponto 32 do Programa de Concurso).
Nestes termos e nos mais de Direito doutamente supridos por Vossas Excelências, deve o presente Recurso ser julgado improcedente, confirmando-se a Sentença a quo, assim se fazendo a habitual e acostumada JUSTIÇA!”.* O Recorrido APDL contra-alegou em termos que aqui se dão por reproduzidos no sentido, em síntese, do não provimento do recurso.* O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA.* De harmonia com as conclusões da alegação de recurso, que balizam o objecto do recurso (artigos 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi artigo 140º do CPTA), resumem-se em determinar se a decisão recorrida padece de erro de julgamento (i) na apreciação da questão da ilegalidade da admissão da proposta da Contra-interessada SFR, com fundamento na não assinatura digital de todos os documentos que compunham a proposta, mais concretamente a «proposta comercial» e (ii) na apreciação da questão de violação de lei e violação de princípios gerais de contratação pública, por violação de vinculações legais atinentes a encargos legais e sociais obrigatórios relativamente à proposta apresentada pela Contra-interessada AFS.
Cumpre decidir.* II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA
A matéria de facto fixada pela instância a quo é a seguinte:
A. Em 08.07.2016, por deliberação do Conselho de Administração da R. foi lançado procedimento de concurso limitado por prévia qualificação n.º 012/2016 para prestação de serviços de limpeza nos edifícios da APDL e no edifício do terminal de cruzeiros de leixões – cfr. PA junto aos autos em formato digital e integrado em CD-ROM;
B. Em 11.07.2016, o procedimento referido no ponto anterior foi publicado no Diário da República, 2ª série, por meio de anúncio de procedimento n.º 4210/2016 - cfr. PA junto aos autos em formato digital e integrado em CD-ROM, constante na pasta “1 – Publicações DR_JOUE”;
C. Em 15.07.2016, o procedimento referido em A) foi publicado no Suplemento do Jornal Oficial da União Europeia - cfr. PA junto aos autos em formato digital e integrado em CD-ROM, constante na pasta “1 – Publicações DR_JOUE”;
D. Consta do “Programa do Procedimento” referente ao procedimento referido em 1., entre o mais, o seguinte:
“ 19. DOCUMENTOS DA PROPOSTA
A proposta deverá ser constituída pelos seguintes documentos que são obrigatoriamente redigidos em língua portuguesa:
19.1 Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao Código dos Contratos Públicos. Esta declaração deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.
19.2 Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar, a saber:
a) Nota justificativa do preço proposto, incluindo documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando for o caso;
b) Memória justificativa e descritiva do modo de execução da Prestação de Serviços, com indicação dos processos adotados e meios a mobilizar.
c) Lista de quantidades e de preços unitários.
d) Declaração, sob compromisso de honra, de que da equipa a afetar ao serviço não faz parte qualquer aposentado da CGA ou beneficiário de pensão de reforma da segurança social ou de pensão paga por entidade gestora de fundos de pensões ou planos de pensões de entidades públicas, ao abrigo do disposto no n.º 7 do artigo 78.º do Estatuto da Aposentação e da extensão de regime operada pelo artigo 202.º da Lei n.º 60-B/2011, de 31 de dezembro.
19.3 Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na alínea 19.2.
19.4 Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, a declaração da constituição de um agrupamento, deve ser assinada pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos a declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros ou respetivos representantes.
(…)
22. MODO DE APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS
22.1 A proposta, os documentos que a constituem bem como os respetivos anexos devem ser apresentados integralmente em suporte digital.
(…)
26. CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
26.1 A adjudicação será feita ao concorrente com a proposta do mais baixo preço, por Lote.
26.2 Em caso de empate quanto à classificação dos concorrentes, será considerado para efeito de desempate o critério da candidatura melhor classificada na fase de qualificação entre os concorrentes que se encontrem em tal situação, por Lote.
(…)
31. PREÇO BASE
31.1 O preço base (acima do qual será excluída qualquer proposta) é de 950.000,00 €
(Novecentos e Cinquenta Mil Euros) + IVA, com a seguinte decomposição, por Lote:
a) Lote n.º1 – Limpeza dos Edifícios da APDL: 626.000,00 € (Seiscentos e vinte e Seis Mil euros) + IVA;
b) Lote n.º2 – Limpeza do Edifício do Terminal de Cruzeiros de Leixões: 324.000,00 € (Trezentos e Vinte e Quatro Mil Euros) + IVA.
32. PREÇO ANORMALMENTE BAIXO
Considera-se que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo, quando seja 25% (vinte e cinco por cento) ou mais inferior ao preço base fixado no caderno de encargos, por Lote. Nenhuma proposta pode ser excluída com fundamento no facto de dela constar um preço total anormalmente baixo, sem que o júri do procedimento analise a nota justificativa apresentada pelo concorrente, nos termos da alínea a) do ponto 19.2 do presente Programa, com os esclarecimentos considerados relevantes para o efeito. Tal análise será realizada pelo júri à luz do estabelecido no n.º 4 do artigo 71º do CCP”.
- cfr. PA junto aos autos em formato digital e integrado em CD-ROM, constante na pasta “0 – Abertura do procedimento”;
E. Consta do “Caderno de Encargos” referente ao procedimento referido em 1., entre o mais, o seguinte:
“2. Objeto do concurso
2.1. Constitui objeto deste concurso a aquisição de serviços de limpeza e higienização para as instalações de serviços da APDL, S.A, localizadas em Leça da Palmeira/Matosinhos, sendo adotado o procedimento de Concurso Publico, com publicação no Jornal Oficial da União Europeia, ao abrigo do disposto no Código dos Contratos Públicos aprovada pelo Decreto-lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro.
2.2. O Preço Base será de € 950.000,00 (Novecentos e Cinquenta Mil Euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, com a seguinte decomposição, por Lote:
2.2.1. Lote n.º1 – Limpeza dos Edifícios da APDL: € 626.000,00 (Seiscentos e vinte e Seis Mil euros) + IVA;
2.2.2. Lote n.º2 – Limpeza do Edifício do Terminal de Cruzeiros de Leixões: €324.000,00 (Trezentos e Vinte e Quatro Mil Euros) + IVA.
2.3. O prazo de vigência da prestação dos serviços de limpeza no contrato a celebrar será de 36 (trinta e seis) meses contados a partir da data da sua assinatura.
3. Programa de Trabalhos, Horários e Periodicidade
3.1. Para o Lote n.º1 – Limpeza dos Edifícios da APDL – Todas as limpezas devem ser executadas fora do horário de expediente, ou seja, antes das 9h00 e depois das 17h30 de 2ª a 6ª feira, exceto os casos em que é mencionado outro horário.
3.2. Para o Lote n.º2 – Limpeza do Edifício do Terminal de Cruzeiros de Leixões 3.3. Para os serviços de limpeza dos edifícios contemplados no Lote n.º1, estes serão prestados nos locais indicados nos pontos seguintes e de acordo com as condições apresentadas:
(…)
5. Condições da Prestação de Serviços
5.1. Na prestação do serviço a que se refere o presente Caderno de Encargos observar-se-á:
5.1.1. A legislação portuguesa em vigor aplicável, nomeadamente as obrigações relativas ao pessoal empregado na execução da prestação de serviços.
(…)
6. Recursos humanos
6.1. O pessoal necessário à boa execução da prestação de serviço, bem como a sua gestão em funções na APDL, será da inteira responsabilidade do Adjudicatário. A APDL, no âmbito deste concurso, não assume qualquer vínculo contratual relativamente ao referido pessoal.
6.2. Para os serviços de limpeza dos edifícios contemplados no Lote n.º1, o contingente mínimo de pessoal afeto a esta prestação de serviços deverá ser de 23 (vinte e três) elementos. Quaisquer propostas que apresentem um contingente inferior serão automaticamente excluídas.
(…)
7. Obrigações relativas ao pessoal
7.1. Com referência ao pessoal destacado para a prestação dos serviços, o adjudicatário deverá:
a) Fornecer o fardamento apropriado e em quantidade suficiente a todos os seus funcionários, para que todo o pessoal que preste os serviços se encontre devidamente fardado e identificado com o cartão da empresa (nome e fotografia).
b) Fornecer todo o equipamento de proteção individual necessário à prestação do seu pessoal (conforme Anexo 2).
c) Cumprir e fazer cumprir todas as Regras Gerais de Segurança e Ambiente a observar pelos prestadores de serviços externos (conforme Anexos 3 e 4
d) Dirigir, fiscalizar e remunerar nos termos legais o pessoal a prestar serviço na APDL.
e) O adjudicatário deverá respeitar toda a legislação em vigor, na parte que lhe for aplicável, devendo nomeadamente observar as prescrições legais sobre sanidade, salários mínimos, horários de trabalho, segurança e responsabilidade por acidentes de trabalho, sendo único responsável por quaisquer determinações ou sanções que lhe sejam impostas por entidades oficiais.
7.2. Com referência ao pessoal e relativamente à entidade Adjudicante, o adjudicatário deverá:
a) Fazer prova, com periodicidade a definir no início da prestação do contrato, da legalidade da contratação do seu pessoal, através da apresentação da folha da Segurança Social;
b) Apresentar o Organigrama/Mapa de funções e qualificações exigidas para cada função;
c) Apresentar o Quadro de distribuição do pessoal e funções desempenhadas;
d) Controlar com rigor o acesso do seu pessoal e terceiros às instalações que lhe estão confiadas;
e) O adjudicatário obriga-se ainda a enviar à APDL, periodicamente, a comprovativo das folhas de remunerações entregues na Segurança Social, onde constem todos os trabalhadores envolvidos, bem como o pagamento das respetivas contribuições para aquele organismo;
f) A comprovação a que se refere o número anterior inicia-se com a entrega à APDL, da fotocópia da 1ª folha de remuneração após início da prestação do serviço onde constem todos os trabalhadores que executam as funções e tarefas contratadas, a sua identificação e número de beneficiário do Regime de Segurança Social, e repetir-se-á com a periodicidade trimestral.
(…)
14. Duração e calendário da prestação de serviços
Para cada um dos Lotes objeto do presente procedimento pré-contratual:
14.1. O prazo de vigência da prestação dos serviços de limpeza no contrato a celebrar será de 36 (trinta e seis) meses contados a partir da data da sua assinatura.
(…)
15. Preço contratual
15.1. Os preços a apresentar deverão ser feitos no termos do Anexo 7.
15.2. Pela prestação dos serviços objeto deste contrato, a Entidade Adjudicante irá pagar ao Adjudicatário o preço constante na proposta adjudicada, acrescido de IVA à taxa legal em vigor.
15.3. A empresa adjudicatária obriga-se a não praticar qualquer alteração dos encargos referentes ao serviço supramencionado.
15.4. O preço referido no número 15.1. terá que incluir todas as despesas inerentes à prestação de serviço, sem exceções.
15.5. O preço será mantido durante os 36 (trinta e seis) meses da duração da prestação de serviço, não sofrendo alterações devido à transição de ano civil ou quaisquer outros fatores, sendo da responsabilidade dos concorrentes estimarem eventuais aumentos e fazer repercutir-se esses custos nos preços agora propostos.
15.6. Quando solicitada, a revisão do preço do Contrato será feita em função da variação verificada ao nível do índice oficial de preços no consumidor, conforme os dados publicados pelo Instituto Nacional de Estatística Português”.
- cfr. PA junto aos autos em formato digital e integrado em CD-ROM, constante na pasta “0 – Abertura do procedimento”;
F. Em 29.09.2016, por deliberação do Conselho de Administração da R. foi aprovado o relatório final de apreciação das candidaturas e subsequente convite às entidades cujas candidaturas ficaram aprovadas e transitaram para a fase seguinte, constando, entre o mais, com relevância o seguinte:
“O Conselho deliberou aprovar no âmbito do procedimento concursal com vista à “Aquisição de Serviços de Limpeza nos Edifícios da APDL e no Edifícios do Terminal de Cruzeiros” o Relatório Final de Apreciação das Candidaturas e subsequente convite às entidades cujas candidaturas, nos termos do exposto no n.º 4 do artigo 186.º e artigos 188.º e 189.º do CCP, ficam aprovadas e tramitam para a fase seguinte: EL, S.A., Sucursal em Portugal; AFS, S.A.; SFR, S.A.; EFS, Lda; ISSGME, Lda.”
- cfr. PA junto aos autos em formato digital e integrado em CD-ROM, constante na pasta “3 – Decisão CA”;
G. No âmbito do procedimento concursal, cinco concorrentes apresentaram propostas, entre as quais: a Autora EFS, Lda., e as Contra-interessadas AFS, S.A., e SFR, S.A., através da plataforma Vortal, as quais tem o teor dos documentos constantes na pasta “4.12_Propostas” (que se dão por inteiramente reproduzidos), por seu turno, integrada na pasta “4-Propostas” - cfr. PA junto aos autos em formato digital e integrado em CD-ROM:
H. A concorrente SFR, S.A. submeteu a sua proposta na plataforma electrónica Vortal, a qual continha os seguintes documentos:
- Questionário de proposta, tendo nele aposto assinatura electrónica mediante certificado de assinatura electrónica emitido em seu nome por DigitalSign Qualified CA;
- Formulário principal, tendo nele aposto assinatura electrónica mediante certificado de assinatura electrónica emitido em seu nome por DigitalSign Qualified CA;
- Declaração de aceitação de caderno de encargos, tendo nela aposto assinatura electrónica mediante certificado de assinatura electrónica emitido em seu nome por DigitalSign Qualified CA;
- Declaração conforme ponto 19.2d) do Programa de Procedimento, tendo nela aposto assinatura electrónica mediante certificado de assinatura electrónica emitido em seu nome por DigitalSign Qualified CA;
- Proposta técnica, tendo nela aposto assinatura electrónica mediante certificado de assinatura electrónica emitido em seu nome por DigitalSign Qualified CA;
- Proposta comercial, tendo nela aposto assinatura electrónica mediante certificado de assinatura electrónica emitido em seu nome por DigitalSign Qualified CA;
- Dão-se aqui como integralmente reproduzidos o teor do recibo comprovativo de submissão da proposta e dos documentos anexos às mesmas, bem como a respectiva informação sobre a aposição de assinatura electrónica dos mesmos e a identificação do utilizador certificado emitidos pela Plataforma Electrónica de Contratação Pública Vortal no âmbito do procedimento concursal; os documentos constituem o anexo IV constante da pasta “4.16_Relatório Final”, cujo teor se dá por inteiramente reproduzido, por seu turno, integrada na pasta “4-Propostas” - cfr. PA junto aos autos em formato digital e integrado em CD-ROM, constante na pasta “4- Propostas”;
I. Da proposta apresentada pela Contra-Interessada AFS consta o documento intitulado “Proposta AFS PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE LIMPEZA NOS EDIFÍCIOS DA APDL E NO EDIFÍCIO DO TERMINAL DE CRUZEIROS DE LEIXÕES N/Proposta PCR -160237-00 11 de Novembro de 2016”, no qual se integra a “nota justificativa do preço proposto”, de cujo teor se retira, na parte que releva, o seguinte:
- cfr. Pg. 50 do referido documento na pasta “AFS -Proposta CLPQ_012-2016”, cujo teor se dá por inteiramente reproduzido, integrada na pasta “4.12_Propostas”, por seu turno, integrada na pasta “4-Propostas” - cfr. PA junto aos autos em formato digital e integrado em CD-ROM;
J. Em 24.11.2016, o Júri elaborou o Relatório Preliminar, no qual se propunha a exclusão das propostas apresentas para o lote 1 pela ISSGME, Lda., e EL S.A. Sucursal em Portugal, e, com base no critério de adjudicação fixado (proposta do mais baixo preço por lote), ordenava as propostas admitidas nos seguintes termos:
“8. Ordenação das Propostas
Para efeitos estabelecidos no artigo 146.º do CCP, o Júri do Procedimento propõe a seguinte ordenação das propostas por lote, conforme o quadro IV
| Ordem | Lote 1 - Concorrente | Proposta |
| 1.º | AFS S.A. | € 591.479,28 |
| 2.º | SFR, S.A. | € 613,224,36 |
| 3.º | ERM, Lda | € 619, 200,00 |
- cfr. teor do relatório preliminar constante na pasta “4.13_Relatório Preliminar”, cujo teor se dá por inteiramente reproduzido, por seu turno, integrada na pasta “4-Propostas” - cfr. PA junto aos autos em formato digital e integrado em CD-ROM, constante na pasta “4- Propostas”;
K. Em resposta aos esclarecimentos solicitados pelo Júri relativamente à aposição de assinatura digital em todos os documentos constituintes da proposta da SFR, a plataforma Vortal, por meio de email, datado de 21.12.2016, informou, no que aqui importa e se transcreve, o seguinte:
“Relativamente ao procedimento em apreço, de acordo com o nosso registo de acessos, previsto no Artigo 50º do Decreto n.º Lei 96/2015, todos os documentos da proposta do concorrente SFR, S.A., foram assinados com recurso a uma assinatura eletrónica qualificada emitida pela DigitalSign, conforme recibo comprovativo de submissão em anexo e detalhe da assinatura constante na plataforma.
De acordo com o n.º 3 do artigo 68.º da Lei 96/2015 “A plataforma eletrónica deve disponibilizar ao interessado as aplicações informáticas que permitam automaticamente, no ato de carregamento, encriptar e apor uma assinatura eletrónica nos ficheiros de uma proposta, localmente, no seu próprio computador.”
Neste sentido a Vortal desenvolveu uma funcionalidade que permite aos utilizadores, aquando do ato de carregamento assinarem e encriptarem os documentos, bem como, no momento de submissão da proposta assinar e encriptar a mesma.
Importa ainda esclarecer que:
- Por forma a ajudar os concorrentes no cumprimento do nº1 do artigo 54º, a plataforma exige que todos os ficheiros que compõem as propostas sejam assinados eletronicamente, antes da sua submissão, podendo V/ Exas. comprovar esse facto através do recibo comprovativo de submissão e consultando o detalhe da assinatura utilizada na plataforma (no qual terão toda a informação relativa ao certificado utilizado, bem como a validade da assinatura que comprova a integridade do ficheiro que foi anexado). Os operadores económicos/ concorrentes são assim obrigados a efetuar a assinatura eletrónica na plataforma em todos os ficheiros que constituem as propostas em procedimentos ao abrigo do CCP. Esta assinatura é efetuada sobre o HASH.
- Além da assinatura eletrónica dos ficheiros que a plataforma exige que os concorrentes façam antes da submissão da proposta, caso os concorrentes queiram embutir assinaturas eletrónicas nos ficheiros (assinatura visível no próprio ficheiro), esclarecemos que: o caso estes queiram que a plataforma embuta a assinatura em ficheiros PDF’s (e aqui apenas em ficheiros cuja extensão seja PDF) o utilizador, no momento de anexação do ficheiro, deverá selecionar a opção “Anexar e Assinar”. Uma vez que a encriptação dos documentos na plataforma passou a ser feita no momento do seu upload, antes do ficheiro ser encriptado será solicitado ao utilizador que efetue a sua assinatura. Efetuando a anexação do ficheiro e assinando posteriormente não será possível que a plataforma embuta a assinatura no ficheiro, uma vez que o mesmo já se encontra encriptado.
O concorrente poderá também assinar os ficheiros localmente (seja um ficheiro com extensão PDF ou outras extensões), fora da plataforma, antes de efetuar o seu upload de forma a que os mesmos tenham embutidas as assinaturas digitais.
Relativamente à assinatura e anexação de ficheiros compactados, aqui sim a Lei 96/2015, no nº 5 do artigo 54º, refere que nos documentos eletrónicos comprimidos/compactados “a aposição de uma assinatura electrónica qualificada deve ocorrer em cada um dos documentos eletrónicos que os constituem”. Neste cenário, os concorrentes deverão assinar localmente (fora da plataforma) todos os ficheiros que constituem o ficheiro compactado e anexar e assinar o ficheiro compactado na plataforma.
Não obstante e relativamente à V/ questão em concreto, informamos que a assinatura efetuada na plataforma assina o HASH do ficheiro (código único por ficheiro baseado no conteúdo do mesmo), o que significa que assina o seu conteúdo por forma a comprovar e poder validar se o mesmo está íntegro ou não (isto é, caso o conteúdo do ficheiro na plataforma fosse alterado após ter sido assinado, a assinatura do mesmo na plataforma ficaria inválida) ”.
- Cfr. Anexo IV constante da pasta “4.16_Relatório Final”, cujo teor se dá por inteiramente reproduzido, por seu turno, integrada na pasta “4-Propostas” - cfr. PA junto aos autos em formato digital e integrado em CD-ROM, constante na pasta;
L. Em sede de audiência prévia, a ora A. pronunciou-se sobre o teor do relatório preliminar, na qual, entre o mais argumentado, propôs a exclusão das propostas apresentadas pelas concorrentes SFR e AFS e, em consequência, pugnou pela ordenação da sua proposta em 1.º lugar – Cfr. Audiência prévia constante na pasta “4.14_Audiência Prévia”, cujo teor se dá por inteiramente reproduzido, por seu turno, integrada na pasta “4-Propostas” - cfr. PA junto aos autos em formato digital e integrado em CD-ROM;
M. Em 21.12.2016, o Júri elaborou o Relatório Final que manteve na íntegra a ordenação das propostas efectuada no relatório preliminar, no qual consta, com relevo, o seguinte:
“Ponderadas as observações apresentadas/ o Júri do procedimento deliberou não lhes dar provimento de acordo com os seguintes:
"- LOTES l e 2 - Exclusão da Proposta da concorrente SFR, SA por ausência de assinatura digital qualificada.
Analisada a questão suscitada das assinaturas digitais dos documentos de proposta, o Júri solicitou um parecer à Vortal sendo que o mesmo sustenta que todos os documentos da proposta do concorrente SFR, SA foram assinados com recurso a uma assinatura eletrónica qualificada emitida pela DigitalSign conforme recibo comprovativo de submissão e detalhe da assinatura constante na plataforma, no qual apresenta toda a informação relativa ao certificado utilizado/ bem como a validade da assinatura que comprova a integridade do ficheiro que foi anexado (cfr. ANEXO IV).
2 - LOTE l - Exclusão da Proposta da concorrente AFS, SA
No procedimento concursal em causa inexiste qualquer norma que obrigue os concorrentes a demonstrar a formação do preço proposto através da qual seja possível à entidade adjudicante aferir da observância dos encargos obrigatórios decorrentes do quadro normativo vigente/ nem tai resulta do Código dos Contratos Públicos.
O preço proposto resulta da consideração de inúmeros fatores que são ponderados pelo concorrente, os quais condicionam de forma decisiva o respetivo valor, sendo certo que os concorrentes não estavam obrigados.
Existem outras realidades/ que fazem com que o valor apresentado espelhe uma estratégia comercial do proponente sem que com isso se esteja a violar a legislação em vigor.
Não é a execução de cada contrato que tem de garantir o pagamento da RMM, mas os resultados económico-financeiros do concorrente, no cômputo gerai da sua atividade e, em última análise/ todo o seu património.
Em sede de execução do contrato sempre o concorrente terá que suportar os custos referentes aos encargos obrigatórios com os trabalhadores/ ainda que daí resultem para si prejuízos tendo em consideração a proposta que apresentou. Estão em causa opções de gestão e de estratégia comercial, das quais não resulta que o concorrente esteja a violar a legislação em vigor.
Não há no CCP qualquer disposição que delimite os termos em que o preço deve ser formado ou que imponha a sua decomposição numa determinada estrutura fixa de custos ponderados por valores certos. Nem o Programa de Procedimento o impôs.
Acresce que é à Autoridade para as Condições do Trabalho que compete promover, controlar e fiscalizar o cumprimento das disposições legais, regulamentares e convencionais, respeitantes às relações e condições de trabalho entre empregadores e trabalhadores.
(…)
8. Classificação Final das Propostas
Face ao exposto, o Júri propõe que se mantenha a classificação anteriormente proposta”.
- Cfr. Relatório Final constante na pasta “4.16_Relatório Final”, cujo teor se dá por inteiramente reproduzido, por seu turno, integrada na pasta “4-Propostas” - cfr. PA junto aos autos em formato digital e integrado em CD-ROM, constante na pasta “4- Propostas”;
N. Em 22.12.2016, o Conselho de Administração da R. deliberou aprovar o relatório final do procedimento de concurso limitado por prévia qualificação, com publicidade internacional, destinado à aquisição de Serviços de Limpeza nos Edifícios da APDL e no Edifício do Terminal de Cruzeiros, e consequentemente, adjudicou à Concorrente AFS, S.A., o respectivo “Lote l - Aquisição de Serviços de Limpeza dos Edifícios da APDL”, pelo valor global de 591.479,28€ + IVA, com prazo de vigência contratual de 36 (trinta e seis) meses contados a partir da data de celebração de contrato escrito – Cfr. Deliberação constante na pasta “5 - Adjudicação”, cujo teor se dá por inteiramente reproduzido - PA junto aos autos em formato digital e integrado em CD-ROM;
O. Notificada do teor do relatório final, a Autora interpôs recurso hierárquico dirigido ao Conselho de Administração da R. no qual, requereu, a final, que fosse julgada procedente a impugnação e, em consequência, fossem excluídas as propostas das concorrentes SFR SA e AFS SA, alterando-se, assim, a proposta de decisão de adjudicação formulada no Relatório Final, a qual deveria ser substituída, por outra, que deliberasse a adjudicação dos serviços referente ao Lote 1 à Autora - Cfr. Pasta “8 – Recurso Hierárquico_ ERM _LOTE1”, cujo teor se dá por inteiramente reproduzido - PA junto aos autos em formato digital e integrado em CD-ROM;
P. Por ofício datado de 04.01.2017, a Contra-Interessada AFS pronunciou-se relativamente ao recurso hierárquico apresentado pela A., referido no ponto anterior, tendo requerido a rejeição liminar do "Recurso Hierárquico" apresentado pela ERM, ou, caso assim se não entendesse, que o mesmo fosse indeferido, por não provado - Cfr. pasta “9 – Pronuncia Contra Interessados_LOTE 1”, cujo teor se dá por inteiramente reproduzido - PA junto aos autos em formato digital e integrado em CD-ROM;
Q. Em 02.02.2017, por deliberação do Conselho de Administração da R. foi ratificada a decisão do Vogal do Conselho de Administração, Dr. Alberto Santos que, na ausência de qualquer outro administrador e por motivos de urgência, aderindo à análise e avaliação dos Serviços, de 13 de Janeiro de 2017, decidiu indeferir a impugnação administrativa referida em O) apresentada pela A., com os seguintes fundamentos, que se transcrevem no que aqui relevam:
“Quanto à 1.ª Questão - exclusão da proposta da SFR - a proposta da concorrente SFR não deve ser excluída porque os documentos que a integram e que foram apresentados através da plataforma não suscitaram qualquer dúvida quanto à veracidade das assinaturas apostas. Além disso, os documentos que foram apresentados não foram modificados desde a data da apresentação, traduzindo assim a vontade firme e fiel daquele concorrente e dos termos a que o mesmo se vincula.
Já na fase da audiência prévia, após a prolação do relatório preliminar, o júri do procedimento colocou esta mesma questão à Vortal, tendo-se obtido uma resposta clara por parte daquela entidade quanto aos documentos terem sido assinados pelo Concorrente SFR com recurso a uma assinatura electrónica qualificada emitida pela Digitalsign exposta que foi dada a conhecer à ERM e que, por facilidade, se dá aqui por reproduzida. Assim sendo, uma solução de exclusão da proposta mostra-se irrazoável, desproporcionai, desnecessária e desenquadrada.
Quanto à 2ª Questão - exclusão da proposta da AFS refere-se que a ERM alega que foram violados os princípios da igualdade, da concorrência, da imparcialidade, da proporcionalidade, da transparência, da publicidade e da boa-fé, mas não concretiza a medida da sua violação. Não se reconhece, contudo, razão à ERM porquanto todo o iter procedimental se desenrolou em conformidade com aqueles princípios.
Por outro lado, a ERM reclama a exclusão da proposta da AFS dizendo que não cumpre normativos legais, nomeadamente, o DL 254 - A/2015, de 1/2 que aprovou e fixou o valor do salário mínimo nacional para o ano de 2016, por a proposta não apresentar um valor suficiente para cobrir os encargos obrigatórios com a mão-de-obra. Entende-se que os atributos, termos e condições da proposta da Concorrente AFS não violam quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, pelo que não conhece aplicação o regime do artigo 70.°/2/f) do CCP. De facto, da análise da proposta da AFS não resulta que esta se propõe a deixar de cumprir o valor da retribuição mínima mensal imposta por lei à generalidade dos trabalhadores. Apenas se da proposta resultasse que a concorrente violaria normas imperativas e, nessa medida, o contrato viesse a ser celebrado o qual, por essa mesma razão, violaria igualmente a lei, é que a proposta deveria ser excluída nos termos da lei. Apenas pelo valor do preço apresentado não se pode validamente concluir que concorrente AFS deixará de cumprir os normativos legais. Como se sabe, existem outras realidades que fazem com que o valor apresentado contemple uma estratégia comercial do concorrente ou a alocação de mais que um funcionário a dois contratos diferentes sem que isso signifique a violação da legislação em vigor”.
- Cfr. pasta “10 – RE Recurso Hierárquico_LOTE 1”, cujo teor se dá por inteiramente reproduzido - PA junto aos autos em formato digital e integrado em CD-ROM;
R. Por ofício datado de 19.10.2013, foi a Contra-Interessada AFS notificada da decisão emitida pela Segurança Social/Instituto da Segurança Social Centro Distrital de Lisboa de deferimento do requerimento de dispensa de pagamento de contribuição, apresentado em 30.04.2013, ao abrigo do DL. n.º 51/99, de 20 de Fevereiro, e DL n.º 89/95, de 06 de Maio, e DL n.º 299/86, de 19 de Setembro e sucessivas alterações, referente ao trabalhador CFCC, constando, com relevo, o seguinte:
“Informa-se V. Exa. de que o requerimento acima identificado foi deferido em 05.06.2013 por um período de 36 meses, com início em 14.03.2013, cuja duração corresponde à totalidade do período requerido” – cfr. Documento n.º 1 da Contestação apresentada pela Contra-Interessada, a fls. 81 do processo físico;
S. A Contra-Interessada AFS foi notificada da decisão emitida pela Segurança Social/Instituto da Segurança Social Centro Distrital de Lisboa, de deferimento do requerimento de dispensa do pagamento de contribuição, apresentado em 30.04.2013, referente ao trabalhador JABV, constando, com relevo, o seguinte:
“Pelo presente ofício e nos termos do despacho de 2014/05/26, da(o) Diretor do U.P.C, no uso de subdelegação de competências, fica notificado de que o requerimento acima indicado foi DEFERIDO, por um período de 36 meses, com efeitos a partir de 01/03/2013”- cfr. Documento n.º 1 da Contestação apresentada pela Contra-Interessada, a fls. 81 (verso) do processo físico”;
T. Por ofício datado de 15.05.2014, foi a Contra-Interessada AFS notificada que, por despacho do Delegado Regional do Instituto de Emprego e Formação Profissional, de 15.04.2014, foi aprovada a candidatura apresentada em 08.01.2014, à qual foi atribuído o n.º de processo 0123/TU/14, ao abrigo da Portaria n.º 204-A/2013, de 18 de Junho, que regulamenta a Medida Apoio à contratação via reembolso da taxa social única, nos seguintes termos que se transcrevem:
“Trabalhador(es)
MRLP
Valor total do apoio, em Euros: 518.34
Nível de emprego atingido por via da candidatura: 1185”
- cfr. Documento n.º 1 da Contestação apresentada pela Contra-Interessada, a fls. 82) do processo físico;
U. Por ofício datado de 13.03.2014, foi a Contra-Interessada AFS notificada que, por despacho do Delegado Regional do Instituto de Emprego e Formação Profissional, de 13.03.2014, foi aprovada a candidatura apresentada em 02.01.2014, à qual foi atribuído o n.º 567230 referente a um processo de estágio, no valor de 7.873,80 €, ao abrigo da Portaria n.º 204-A/2013, de 18 de Junho, alterada pelas Portarias n.º 375/2003, de 27 de Dezembro e n.º 20-A/2014, de 30 de Janeiro, e regulamentada pelo Despacho n.º 1573-B/2014, de 30 de Janeiro, que regulamenta a Medida Estágios Empregos – cfr. fls. 154 e 155 do processo físico;
V. Por ofício datado de 17.03.2014, foi a Contra-Interessada AFS notificada que, por despacho do Delegado Regional do Instituto de Emprego e Formação Profissional, de 17.03.2014, foi aprovada a candidatura apresentada em 02.01.2014, à qual foi atribuído o n.º de processo 1053/ME/14, ao abrigo da Portaria n.º 106/2013, que regulamenta a Medida Estímulo 2013, nos seguintes termos que se transcrevem:
“Trabalhador(es)
JFMS
Valor total do apoio, em Euros: 9.720,00
Nível de emprego atingido por via da candidatura: 1184”
– cfr. fls. 83 do processo físico.
W. A Contra-Interessada AFS presta serviços na área geográfica de Matosinhos à empresa GALP Energia, nomeadamente, na refinaria do Porto, sito na Leça da Palmeira, à qual facturou, com data de entrega 09.06.2016, o valor de 2.572,755€ – cfr. a fls. 162 dos autos (processo físico).* II.2 – DO MÉRITO DO RECURSO
Vertidos os termos da causa e a posição das partes, passamos a apreciar cada uma das questões a decidir, já acima elencadas.
II.2.1.
Nas conclusões E a I da alegação de recurso, após o intróito vertido nas conclusões A a D, a Recorrente invoca erro de julgamento, considerando que o tribunal a quo não apreciou devidamente o vício de violação de lei consubstanciado na não assinatura do documento que continha a proposta comercial da concorrente e Contra-interessada SFR.
Na verdade, a Recorrente limita-se a reiterar a argumentação carreada ao juízo a quo, com discurso conclusivo na invocação do erro de julgamento, alegando basilarmente que “a concorrente SFR não assinou o documento que continha a sua proposta comercial” — e este é o factor-chave que importa verificar.
Ora, consta da matéria de facto assente e não impugnada, mormente em H. e K., que a concorrente SFR, SA, submeteu a sua proposta na plataforma electrónica Vortal, a qual continha, entre os demais ali elencados, o seguinte documento: “(…) Proposta comercial, tendo nela aposto assinatura electrónica mediante certificado de assinatura electrónica emitido em seu nome por DigitalSign Qualified CA; (…)” (nosso sublinhado).
X. Verifica-se, ainda, que — tal como consta do facto K. — “Em resposta aos esclarecimentos solicitados pelo Júri relativamente à aposição de assinatura digital em todos os documentos constituintes da proposta da SFR, a plataforma Vortal, por meio de email, datado de 21.12.2016, informou, no que aqui importa e se transcreve, o seguinte:
“Relativamente ao procedimento em apreço, de acordo com o nosso registo de acessos, previsto no Artigo 50º do Decreto n.º Lei 96/2015, todos os documentos da proposta do concorrente SFR, S.A., foram assinados com recurso a uma assinatura eletrónica qualificada emitida pela DigitalSign, conforme recibo comprovativo de submissão em anexo e detalhe da assinatura constante na plataforma. (…)”.
Assim sendo — e sabendo-se que «A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo» [nº 1 do artigo 56º do Código dos Contratos Públicos (CCP)]; que a proposta é constituída, entre os demais documentos, pelos «Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule» [alínea c) do nº 1 do artigo 57º do CCP]; que, dentre os documentos exigidos pelo programa do procedimento em causa, consta «19. A proposta deverá ser constituída pelos seguintes documentos que são obrigatoriamente redigidos em língua portuguesa:
19.1 Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao Código dos Contratos Públicos. Esta declaração deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.
19.2 Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar, a saber:
a) Nota justificativa do preço proposto, incluindo documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando for o caso;
b) Memória justificativa e descritiva do modo de execução da Prestação de Serviços, com indicação dos processos adotados e meios a mobilizar.
c) Lista de quantidades e de preços unitários.
d) Declaração, sob compromisso de honra, de que da equipa a afetar ao serviço não faz parte qualquer aposentado da CGA ou beneficiário de pensão de reforma da segurança social ou de pensão paga por entidade gestora de fundos de pensões ou planos de pensões de entidades públicas, ao abrigo do disposto no n.º 7 do artigo 78.º do Estatuto da Aposentação e da extensão de regime operada pelo artigo 202.º da Lei n.º 60-B/2011, de 31 de dezembro.
19.3 Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na alínea 19.2.»; que a concorrente SFR apresentou no concurso e plataforma electrónica os seguintes documentos: “Declaração aceitação CE”, “Declaração conforme ponto 19.2 d) ao PP”, “Proposta comercial”, “Proposta técnica”; que na proposta comercial, como vimos acima e do probatório consta explicitamente, foi aposto assinatura electrónica mediante certificado de assinatura electrónica emitido em seu nome por DigitalSign Qualified CA — é de concluir indubitavelmente, em contrário do que afirma a Recorrente, que a concorrente SFR assinou o documento que continha a sua proposta comercial. Com a verificação de tal facto — em cuja não verificação assenta toda a tese da Recorrente nesta matéria —, a discussão da questão por aqui se esgota.
De resto, tal como a jurisprudência convocada dá nota nesta matéria das assinaturas dos documentos das propostas, «Se todos os documentos da proposta se encontram assinados através da assinatura electrónica qualificada não há motivo para exclusão da proposta do contra-interessado, pelo que é de manter a decisão recorrida», como, em semelhante matéria, se concluiu no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 06-11-2015, processo nº 02610/14.0BEBRG.
Quanto a esta questão, a sentença recorrida não denota qualquer desconformidade com o regime legal invocado e aplicado e mostra-se suportada por jurisprudência de pertinentemente convoca.
Improcedem os fundamentos do recurso nesta questão.
II.2.2.
Nas conclusões J a Y da alegação de recurso, a Recorrente aparentemente insurge-se contra o julgamento de não demonstração da violação do disposto nas alíneas b), f) e g) do nº 2 do artigo 70º do CCP, por banda da Contra-interessada AFS.
Também quanto a esta questão, a Recorrente não verte assertivo fundamento impugnatório da sentença, limitando-se a alegar conclusivamente, como faz nas conclusões v. e w., que “…mal andou o Tribunal a quo ao desconsiderar que o preço apresentado pela AFS não cobre todos os encargos legais obrigatórios…” e que “…deveria o Tribunal a quo ter concluído que aa proposta da AFS (i) incumpriu parâmetros-base do caderno de encargos (a remuneração nos termos legais de todo o pessoal afecto aos serviços a prestar); (ii) susceptíveis de se reflectir como ilegalidade no contrato, por violação de vinculações legais; o que denuncia (iii) uma prática susceptível de falsear a concorrência”.
Isto, porque, alega a Recorrente em M. e N. das suas conclusões, “A Recorrente demonstrou que, tendo em conta o número de horas e o salário mínimo nacional (à data 530,00€), acrescido de todos os demais percentuais legais, o valor mínimo sempre seria de 16.863,76€ e não de 15.702,91€ - preço que a Contra-interessada AFS apresentou; Embora a diferença seja de apenas 1.160,95€, é essa a diferença entre cumprir e incumprir a remuneração salarial nos termos legais; diferença que a Contra-interessada alega possuir capacidade económico-financeira para cobrir, tendo em conta poupanças, rotação e alocação de trabalhadores noutros contratos, benefícios e incentivos fiscais”.
Afirma ainda a Recorrente que “esta constatação demonstra que a Contra-interessada AFS não formou o seu preço de forma real, mas antes com base em expectativas empresariais, o que põe em causa o princípio da concorrência na sua acepção de princípio de igualdade de oportunidades entre os concorrentes, entrando ainda em colisão com o caderno de encargos”, entendendo ainda, em síntese, ter errado o tribunal a quo na consideração de que a entidade adjudicante não tinha obrigação procedimental de analisar a formação do preço, pois mesmo que o dever de análise de formação do preço não conste expressamente das peças do procedimento, “à Recorrida, como entidade adjudicante ao serviço da contratação pública, basta que haja a mínima suspeita quanto à desconformidade de um preço para ter legitimidade de mobilizar o seu poder-dever de analisar e confirmar de que forma o preço foi formado.”.
Ora, estas questões foram apreciadas e decididas na sentença recorrida, em termos jurisprudencialmente alinhados e que a Recorrente não abala e, ainda, com fundamentos que as conclusões do recurso não ataca assertivamente, senão vejamos.
O critério de adjudicação do concurso em apreço é o do mais baixo preço por lote.
Ora, nem o Programa de Concurso, nem o Caderno de Encargos, obrigam os concorrentes a indicar a estrutura de custos usada para formular o preço proposto para a prestação de serviços, nem a demonstrar o modo de formação do custo necessário à mão-de-obra.
Quedamo-nos, pois, pelo que consta da alínea e) do ponto 7.1 do Caderno de Encargos, ou seja, o adjudicatário deve respeitar toda a legislação em vigor e, na parte aplicável, a legislação sobre salários mínimos, de resto, em redundância do carácter imperativo da legislação em vigor sobre essa matéria (cfr. nº1 do artigo 273º do Código do Trabalho e Decreto-Lei nº 254-A/2015, de 31 de Dezembro, à data aplicável).
Ali se lê, com nosso sublinhado:
“6.1. O pessoal necessário à boa execução da prestação de serviço, bem como a sua gestão em funções na APDL, será da inteira responsabilidade do Adjudicatário. A APDL, no âmbito deste concurso, não assume qualquer vínculo contratual relativamente ao referido pessoal. (…)
7. Obrigações relativas ao pessoal.
7.1. Com referência ao pessoal destacado para a prestação dos serviços, o adjudicatário deverá:
d) Dirigir, fiscalizar e remunerar nos termos legais o pessoal a prestar serviço na APDL.
e) O adjudicatário deverá respeitar toda a legislação em vigor, na parte que lhe for aplicável, devendo nomeadamente observar as prescrições legais sobre sanidade, salários mínimos, horários de trabalho, segurança e responsabilidade por acidentes de trabalho, sendo único responsável por quaisquer determinações ou sanções que lhe sejam impostas por entidades oficiais.”.
Verifica-se que o Caderno de Encargos não obriga os concorrentes a afectar à prestação de serviços pessoal vinculado à empresa através de contratos individuais de trabalho, pelo que os argumentos expendidos na sentença recorridas sobre esse aspecto não se mostra contrário às convocadas normas legais e regulamentares.
Na verdade, relativamente a trabalhadores não vinculados por contrato individual de trabalho ao adjudicatário — v.g., trabalhadores vinculados por contratos de outro tipo, através de empresas de trabalho temporário, etc. —, naturalmente, o exigível respeito pela legislação em vigor relativamente aos salários mínimos já não é aplicável ao adjudicatário.
A proposta da AFS também não mostra conter qualquer referência ao tipo de vinculação jus-contratual relativamente ao pessoal a afectar à prestação do serviço, actuando, pois, segundo o natural princípio de liberdade de organização da sua estrutura de produção e de custos, designadamente no que toca à formação do preço da sua proposta para a componente mão-de-obra e à eventual utilização de mecanismos de redução de custos.
Tais mecanismos existem e a própria concorrente AFS deles já beneficiou, como resulta provado nas alíneas R) a W) da matéria assente, tanto quanto a benefícios e incentivos fiscais que permitem reduzir os encargos com os trabalhadores, tais como a isenção do pagamento de contribuições à Segurança Social e redução da taxa contributiva, previstas no Decreto-Lei nº 89/95, de 6 de Maio, que regula a atribuição de incentivos à contratação de jovens à procura do primeiro emprego e de desempregados de longa duração, como de sinergias com outros contratos atualmente em curso [facto W)], na optimização dos custos, v.g. o custo com a substituição de férias do pessoal.
Não admira, pois, que na sentença sob recurso haja concluído, e bem, na sua página 27: “Não decorrendo das peças do procedimento a exigência de exclusividade da equipa, não logra a A. demonstrar em que medida a proposta da Contra-Interessada não é apta a dar cumprimento às exigências decorrentes da aplicação da legislação laboral ao caso aplicável. Nada impede que, sendo possível estabelecer uma modalidade de rotatividade (em regime de não exclusividade do pessoal afecto à execução do contrato) - o que é admitido pela Contra-Interessada, determinadas obrigações legais, integrantes como elementos da formação do preço, estejam já cobertos por outros contratos e que a entidade Contra-Interessada, na sua maior ou menor determinação de obter ganho de causa no concurso, não os tenha feito reflectir neste contrato.
Posto isto, não estando vedada a possibilidade da equipa ser rotativamente estabelecida, total ou parcialmente, ou mesmo da equipa a afectar a este contrato já estar integrada na execução de um outro contrato que satisfaça os respectivos custos, admite-se que pelo menos duas rubricas identificadas pela A. (como a substituição de férias e os subsídios de alimentação, que juntas totalizam cerca de €16458,36) acabam por não ter influência decisiva na força do custo mínimo que a Impetrante contabiliza, pois as sinergias atrás elencadas (rotatividade das equipas de pessoal e afectação dos custos com o mesmo pessoal a outros contratos) diluem parte dos custos inerentes à prestação de serviços objecto da presente acção.
Ocorre a possibilidade da adjudicatária vir a transferir trabalhadores, cujo alcance e exactos contornos se desconhecem, nem se podem conhecer, atentos os elementos dos autos, mas que se admite como prática gestionária plausível, atendendo à demonstração pela Contra-Interessada que dispõe de empresas suas clientes na área geográfica de influência em causa no contrato (cfr. ponto W) dos factos assentes). Admitindo-se essa possibilidade de actuação, não suscitam dúvidas que tal se reflectirá na estrutura de custos associados com o contrato, que os diminuirá.
Em resumo, a prestação de serviços de limpeza obedece, no ordenamento jurídico português, a um conjunto de vinculações cuja soma se salda na determinação de custos laborais e sociais, e, desde logo, as que constam nos documentos conformadores do procedimento a que a empresa Contra-Interessada se acha vinculada.
Todavia, estando em presença, na tese da A., um diferencial de valores tão reduzido entre o valor indicado e o valor considerado exigível (€1.160,95), e deparando-se, em concreto, por força da amplitude permitida pelo Caderno de Encargos na execução do contrato, com a possibilidade de se adoptar legitimamente uma gama tão variada de medidas gestionárias, decorrente da liberdade de gestão da Contra-Interessada, que, por sua vez, podem traduzir-se em custos muito distintos, não fica demonstrado que os custos identificados pela Contra-Interessada não serão suficientes para cobrir os custos da estrutura de organização de pessoal adoptada.”.
Portanto, não se impondo legalmente a demonstração dos termos em que o preço deva ser formado ou que imponha a decomposição do mesmo numa determinada estrutura fixa de custos, nem sendo exigido aos concorrentes que justificassem a composição do seu preço — cuja única limitação era o limite de 25% para o preço anormalmente baixo (ponto 32 do Programa de Concurso) — nada obrigava os concorrentes a estruturar os seus preços de molde a imputar os custos com os trabalhadores nos preços dos contratos celebrados com os clientes aos quais esses trabalhadores serão afectos, pois, como já salientou o Supremo Tribunal Administrativo no acórdão de 14-02-2013, processo nº 0912/12, é a totalidade das receitas obtidas pela empresa no cômputo geral da sua actividade que deverá cobrir a totalidade das despesas geradas por essa mesma actividade.
De resto, como o Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a defender e decidir, atento o princípio da liberdade de gestão empresarial, cabe a cada concorrente construir e estruturar o preço que propõe livremente, pelo que, o preço proposto num dado contrato pode, simplesmente, espelhar a estratégia comercial do concorrente, mesmo nos casos em que a participação num determinado procedimento de contratação pública seja feita sem qualquer intuito lucrativo — cfr. acórdãos de 07-01-2016, processo nº 01021/15, e de 28-01-2016, processo nº 01255/15.
No limite, como bem observa a Recorrida F… nas contra-alegações apresentadas, aplicando a tese da Recorrente, todos os concorrentes cujas propostas foram admitidas seriam susceptíveis de incorrer em violação das disposições legais sobre o salário mínimo nacional e demais encargos sociais e em dumping social, no momento em que o contrato iniciar a produção dos seus efeitos, por mero efeito do previsível e anunciado (cfr. Programa do XIII Governo Constitucional) aumento do salário mínimo nacional para 2017, que veio a verificar-se, de € 530,00 para € 577,00, por força do disposto no Decreto-Lei n.º 86-B/2016, de 29 de Dezembro, pelo que, em qualquer caso, sempre seria susceptível de ocorrer uma situação em que o preço dos serviços seria insuficiente para suportar os encargos mínimos legais obrigatórios a que a Recorrente se refere e, portanto, a aplicar a tese da Recorrente, qualquer dos concorrentes viria a incorrer em violação da legislação laboral em 2017.
De resto, quanto ao alegado dever da Entidade Adjudicante excluir uma proposta cujo preço é inferior, no caso, minimamente, aos custos que derivam da legislação aplicável, designadamente laboral e tributária, tem sido maioritariamente decidida pela jurisprudência no sentido acima acolhido e supra exposto, como é o caso do acórdão TCA Sul, de 11-02-2016, processo nº 12895/16, e do STA, de 07-01-2016, processo nº 01021/15, e de 28-01-2016, processo nº 01255/15, lendo-se neste último, com nossos sublinhados:
“Dispõe o art. 70º nº 2 al. f) do CCP aqui em causa que “… excluídas as propostas cuja análise revele: f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”.
O que significa que o que cumpre aferir é se está em causa a exclusão de uma proposta cuja realização do contrato implique, ele próprio, a violação de vinculações legais.
Isto é, o próprio contrato que se viesse a celebrar, caso a proposta da recorrida não tivesse sido excluída, ficaria adstrito a violar as referidas vinculações respeitantes às relações do adjudicatário com terceiros.
Em suma, a referida al. f), do nº 2 do artº 70º do CCP apenas se dirige a direitos e deveres que tenham a sua própria causa e assento jurídicos no contrato a celebrar, isto é, a referida violação de normas legais há-de ressaltar de imediato da proposta apresentada.
Ora, no caso sub judice, o facto de uma proposta refletir um preço que implicaria um custo inferior aos custos que derivam da aplicação de uma série de leis do trabalho não implica que, face ao teor da proposta, a entidade adjudicatária não vá cumprir qualquer legislação vigente e nomeadamente a legislação de trabalho que vem invocada como custos fixos a considerar na proposta.
Antes, apenas significa que a mesma está disposta a ter certo prejuízo já que nada a impede de, a nível de estratégia de empresa, preferir obter um certo contrato, ainda que com algum prejuízo, até como política de marketing, como forma de se dar a conhecer ao mercado.
Na verdade, o princípio da liberdade de gestão empresarial [artigo 61º da CRP] e da autonomia da estratégia empresarial não impede que o preço num concurso possa espelhar uma estratégia da empresa concorrente suscetível de levar à apresentação de propostas que envolvam a assunção de prejuízos pontuais, sem que isso determine qualquer ilegalidade, designadamente, o incumprimento das obrigações retributivas e contributivas.
O que é perfeitamente possível desde que não sejam violados outros princípios ou disposições legais suscetíveis de exclusão as propostas (nomeadamente as outras alíneas do art. 70º do CCP).
Por estarem em causa atos de gestão, esta opção/estratégia comercial implicará antes custos a arcar em sede de execução do contrato e não necessariamente a violação da legislação em vigor.
Pelo que, o preceito em causa não visa este tipo de situações mas antes aquelas em que, à partida, e sem interferência de qualquer tipo de variante, o contrato não poderá ser cumprido sem que tal implique a violação de normas legais.
Não podemos, pois, dizer que pelo facto de a proposta da B... incorporar um preço inferior aos custos mínimos do trabalho inerentes à prestação de serviços em causa, tal signifique que a mesma, caso venha a celebrar o contrato, vá incumprir a legalidade vigente, nomeadamente as normas relativas à legislação do direito do trabalho em vigor. (…)
Sendo assim, não tinha a B... nem qualquer outro concorrente que demonstrar, como lhe foi requerido pelo Júri do concurso, se e quando beneficia de medidas legais que permitem que não tenha de suportar alguns custos.
Para além disso não existe no procedimento concursal aqui em causa, ao qual é aplicado o Código dos Contratos Públicos, qualquer obrigação dos concorrentes de demonstrar a formação do preço proposto através da qual seja possível à entidade adjudicante aferir da observância dos encargos obrigatórios decorrentes do quadro normativo vigente.
Pelo que, não se impõe qualquer justificação pela B... de estar, ou poder estar, legalmente dispensada de fazer face a alguns custos com o pessoal.
Com relevância para a situação em análise disse-se no acórdão de 14/02/2013, proc. n.º 0912/12, do STA que: “não é a execução de cada contrato que tem de garantir o pagamento da RMG, mas os resultados económico-financeiros da contratante, no cômputo geral da sua actividade e, em última análise, todo o seu património” (...) É claro que se em todos os contratos celebrados as remunerações obtidas fossem inferiores aos encargos assumidos, não só estes não poderiam ser assegurados, como a falência logo ficaria à vista. Mas essa não é a situação comprovada nos autos, bem podendo acontecer que razões estratégicas aconselhem a apresentação de propostas que envolvam a assunção de prejuízos pontuais, sem implicarem a intenção de incumprimento de encargos legalmente impostos, intenção esta que não é sequer imputada às 3 concorrentes que apresentaram propostas em conformidade com as cláusulas postas em causa”.
Em suma, estamos perante um contrato em que os concorrentes fixam livremente o preço, não havendo qualquer disposição no CCP que delimite os termos em que o mesmo deve ser formado ou que imponha a sua decomposição numa determinada estrutura fixa de custos ponderados por valores certos, pelo que o facto de o concorrente não justificar os preços propostos ou fazê-lo com apelo às medidas de apoio à contratação previstas no Decreto-Lei n.º 89/95, de 6/5 e Portaria n.º 106/2013, de 14/3, que lhe poderão ser ou não concedidas, não implica a violação do art. 70º nº 2 al. f) do CCP, como bem entendeu a decisão recorrida.”.
Impõe-se, assim, a conclusão de que a sentença sob recurso não incorre nos imputados erros de julgamento, nem violação do disposto nas alíneas b), f) e g) do nº 2 do artigo 70º do CCP ou violação de princípios gerais de contratação pública, por violação de vinculações legais atinentes a encargos legais e sociais obrigatórios, relativamente à proposta apresentada pela Contra-interessada AFS.
Improcedem totalmente os fundamentos do recurso. *** III.DECISÃO
Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente (artigo 527º do CPC).
Notifique e D.N..
Porto, 12 de Janeiro de 2018
Ass. Hélder Vieira
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Joaquim Cruzeiro |
