«Ante o exposto, julgo a presente ação totalmente procedente, por totalmente provada, e, consequentemente, anulo o ato impugnado e condeno o R. a adjudicar à proposta apresentada pela ora A. o fornecimento dos artigos indicados nas posições 1 a 7 do convite, sem prejuízo de vir a ser aplicado o mecanismo preconizado no artigo 102.º, n.º 5, do CPTA, se os requisitos aí previstos se verificarem, mormente, se o contrato já tiver sido outorgado entre a Contra-Interessada e o R. e se o fornecimento dos artigos já se tiver completado.»

Inconformado o Réu interpôs o presente recurso e, a culminar a sua alegação, formulou as seguintes conclusões:
1. A matéria de facto dada como provada e relevante pela Sentença recorrida deve ser retificada e alterada nos termos supra expostos, por ser ostensivamente omissa quanto a relevantes factos (alegados) que assumem uma significativa relevância para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis das questões de direito controvertidas; com efeito,

2. É relevante e foi alegado e provado que a Contrainteressada tem Contratos Públicos de Aprovisionamento para os Códigos a que concorreu, o que deve constar da matéria dada como provada e é relevante face aos termos como a causa é discutida nos presentes autos;

3. Também é relevante e foi alegado que os bens propostos pela Contrainteressada têm as características técnicas que se pretendia assegurar em cada uma das posições 1 a 7, pelo que também devia constar da matéria dada como provada e é relevante face aos termos como a causa é discutida nos presentes autos;

4. O CHLC identificou no ponto 1 do Convite as suas necessidades através das suas próprias referências numéricas e denominativas internas, sendo que, especificamente, na coluna “Designação” constante da tabela do ponto 1 do Convite, são mencionadas as especificações técnicas mínimas dos bens que satisfazem as necessidades aquisitivas do CHLC;

5. O CHLC encontrava-se no direito de proceder à adjudicação tendo por referência o concorrente cuja especificação técnica dos bens cumprisse as características indicadas na coluna “Designação” do Convite, desde que o bem proposto estivesse no Catálogo de Aprovisionamento Público da Saúde, que no caso presente foi a Contrainteressada, como tinha um verdadeiro dever de o fazer, na medida em que não poderia excluir produtos constantes do Catálogo com aquelas características técnicas, sob pena de violação do disposto no artigo 259.º do CCP e no Despacho que ordenou a obrigatoriedade de adquirir ao abrigo dos Contratos Públicos de Aprovisionamento (publicitados no Catálogo de Aprovisionamento Público da Saúde); Deste modo,

6. A correspondência efetuada entre, por um lado, o “Código” e a “Designação” dos bens e, por outro lado, o “Código SPMS”, não deve, nem podia, de modo algum, ser tida como limitativa; acresce que

7. O que interessa ao CHLC, enquanto entidade adquirente ao abrigo do Contrato Público de Aprovisionamento, é que os bens propostos pelos concorrentes cumpram duas vinculações necessárias, designadamente, observem as especificações técnicas mínimas exigidas no Convite e, estejam abrangidos por um Contrato Público de Aprovisionamento em vigor, publicitado no Catálogo de Aprovisionamento Público da Saúde e, a proposta da aqui Contrainteressada, como supra provado, encontra-se de acordo com essas vinculações; pelo que

8. Ao contrário do que decidiu a Sentença recorrida, não existe qualquer fundamento para anular os atos administrativos de adjudicação das Posições 1 a 7 do Concurso para “Celebração de Contrato de Aquisição de Diversas Batas, Para o Ano de 2015”, nem, consequentemente, para adjudicar a proposta da Autora.

Nestes termos, o presente recurso deve ser julgado procedente e a Sentença recorrida revogada, julgando-se improcedente a ação intentada nos presentes autos, com as legais consequências.
*
Por seu turno a Autora, em contra alegação, concluiu:
1. A matéria de facto dada como provada na sentença é exacta e completa face à factualidade em apreço, inexistindo qualquer erro de julgamento, pois que, a convicção do Tribunal assentou na prova documental, que fundamenta a douta sentença, de modo inequívoco.

2. Ainda que constasse dos factos provados que a Contra Interessada tem contratos públicos de aprovisionamento para os códigos, tal menção não seria susceptível de alterar a decisão proferida, nem se apresentaria como solução plausível das questões de direito controvertidas, bem como, não é relevante para aquele efeito que os bens propostos por aquela tivessem as especificações técnicas, devendo improceder tudo quanto invocou a recorrente nas suas alegações, designadamente, porque, atento o “Catálogo de Aprovisionamento Público da Saúde”, a Contra-Interessada não consta do elenco das empresas com contrato de aprovisionamento (acordo quadro 2012/24) para os artigos com os códigos B415 a 418.

3. A Recorrente justificou que a sua decisão seria admissível “ainda que os produtos propostos não tenham correspondência com o “Código SPMS” indicado no Convite (…) uma vez que os bens propostos (e previstos no Catálogo) correspondem (materialmente, atendendo às suas especificações técnicas) ao solicitado no Convite”, a Recorrente sugere exercícios interpretativos para escudar a sua decisão, porém, admitir esta tese equivale a aceitar um desvio às peças do concurso – releve-se que a própria Recorrente confessa não haver correspondência formal - apresentando um raciocínio interpretativo para justificar uma, alegada, correspondência substantiva.

4. Não assiste razão à Recorrente, nem os factos elencados por aquela poderiam ter sido considerados pelo Tribunal a quo como factos provados, desde logo, porque estamos perante um concurso público, o que significa que a prova primordial assenta sobre documentos, in casu todos os documentos relevantes constam dos autos e foram apreciados pelo Tribunal a quo e a decisão de adjudicação tem de, necessariamente, ser ancorada nas peças procedimentais que o definem e limitam, e não através de exercícios interpretativos que separem a “forma da substância”, admitir tal separação é consentir que no concurso haja uma margem de discricionariedade que, in fine, permitirá uma alteração dos pressupostos do concurso e desvio ao critério de adjudicação.

5. Admitir que a adjudicação possa ser efectuada porque “ainda que os produtos propostos não tenham correspondência com o Código SPMS indicado no Convite” estes, alegadamente, cumprem “no que se reporta à especificação técnica mínima em causa (que é o que materialmente releva)” é consentir na inclusão de um critério genérico e abstracto, de elevada discricionariedade que em nada se coaduna com a clareza exigível a um concurso, razão pela qual, não pode obter acolhimento a argumentação da Recorrente.

6. Não é aceitável que o Recorrente possa colocar em causa a sentença proferida, justificando que o Tribunal a quo deveria ter valorado que a Contra Interessada apresentou produtos com valias adicionais, quando tais alegadas valias nunca foram mencionadas até ao acto de adjudicação e muito menos que, tal adjudicação seja aceitável como incumprimento dos requisitos/pressupostos formais, mas que correspondem (“materialmente, atendendo às especificações técnicas”).

7. Relativamente às alegações de recurso do Recorrente, será forçoso concluir que este não impugnou os factos aduzidos pela Recorrida e não colocou em crise o mérito da sentença que, reiteramos, não merece censura, a Recorrente ao indicar como critério no convite um código, e posteriormente, em sede de adjudicação vir justificar que afinal pode ser aquele código ou outro(s) consubstancia o esvaziamento do referido código (requisito) – se a Ré, ora Recorrente, pretendia que o critério limitativo fosse apenas a “Designação”, então deveria ter apresentado apenas este critério e não ter-lhe aposto um código, ao qual, a final, não pretenderia atribuir relevância, pois que, o candidato zeloso sempre encararia o código como uma limitação/requisito à sua proposta.

8. Em sede de Relatório Preliminar, a Contra Interessada havia sido excluída por incumprimento dos critérios nas posições que depois lhe foram adjudicadas, consubstanciando a adjudicação um venire contra factum proprium, perpetrado pela Recorrente.

9. Em 30.06.2014, a Recorrente procedeu à abertura de um procedimento concursal para “Celebração de Contrato de Aquisição de Diversas Batas, Para o Ano de 2015” com apresentação de propostas inseridas no Acordo-Quadro (AQ) dos Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, E.P.E. (SPMS) n.º 2012/24, conforme art. 1º da matéria de facto da sentença (fls. 32 a 34 dos autos), àquela informação foi anexo o “Convite”, no qual se exigiu que os concorrentes indicassem por cada artigo o número do contrato efectuado com os SPMS, sendo que, seriam excluídas as propostas que não tivessem contrato para o artigo proposto - conforme expressamente se referia no ponto 3., alínea a), do Convite.

10. Resultou claro que no Convite – peça pela qual qualquer candidato deveria ter balizado a sua proposta – constava que a proposta para a aquisição de determinado produto, com a correspondência de cada produto ao Código SPMS correspondente, ou seja, indicação do produto e dos respectivos códigos, a Recorrida submeteu a sua proposta, em 09.07.2014, cumprindo com todas as condições definidas no Convite: indicação do número de contrato celebrado com a SPMS, E.P.E. por cada artigo (posição) e correspondente código, à qual concorreu.

11. Em 17.11.2014, foi a Recorrida notificada do Relatório Final, nos termos do artigo 148.º do CCP, tendo a Recorrente adjudicado as três primeiras posições, bem como, parte das que se tinha proposto adjudicar à Recorrida (Posições 1-7) à sociedade Contra-Interessada, tendo a Recorrente reclamado, porquanto a Contra Interessada não apresentou as referências conforme o solicitado no catálogo SPMS, sendo que, releve-se, em sede de Relatório Preliminar esta sociedade, Contra-Interessada, havia sido excluída, porém, em 08.01.2015, foi a Recorrida notificada da decisão de adjudicação, na qual se deu conhecimento às concorrentes da adjudicação à Contra-interessada AS.

12. As referências apresentadas pela Contra Interessada não têm correspondência com o definido no Convite, pois, por um lado, aquela apresenta os códigos B407, B408, B409 para posições diferentes das que são indicadas no Convite: posições 4, 5 e 6, ao invés das posições 1, 2 e 3, incumprindo com o programa do procedimento e tornando inadmissível a adjudicação efectuada à Contra Interessada e por outro, os códigos de produtos B410, B411, B412 e B413 (a que se faz referência no Relatório Final), apresentados pela concorrente e constantes do mapa comparativo de propostas, não estão sequer a concurso, não tendo, nessa medida, a Contra-interessada AS apresentado qualquer proposta para os códigos B416, B415, B417 e B418 (e, portanto, para os correspondentes artigos nas posições 4, 5, 6 e 7), conforme se exigia de forma expressa no ponto 1. do Convite emitido naquele concurso, ao contrário, a Recorrente tem, efectivamente, contrato com a SPMS, E.P.E. para as posições em causa (1 a 7), tendo sido gravemente prejudicada.

13. A Recorrente encontra-se vinculada ao Sistema Nacional de Compras Públicas (SNCP) servindo-se dos contratos de aprovisionamento – que obrigam os prestadores seleccionados a fornecer os bens e serviços nas condições contratuais fixadas, trata-se do Acordo-Quadro dos SPMS n.º 2012/24, tendo sido devidamente publicado no Diário da República (DR) de 22 de Abril de 2013 o correspondente Despacho de obrigatoriedade n.º 5381/2013 para as Instituições e Serviços do Serviço Nacional de Saúde (SNS), de aquisição ao abrigo dos contratos públicos de aprovisionamento, o qual contém: referências e designação dos artigos, conforme consta do Catálogo de Aprovisionamento Público da Saúde; entidades fornecedoras (potenciais adjudicatárias); e respectivos n.ºs de CPAs, para cada artigo, são estes dados que possibilitam a participação dos concorrentes nos concursos públicos para fornecimento de Material Disposable de Bloco Operatório ao abrigo daquele AQ, na sequência de um Convite à apresentação de propostas nos termos do artigo 259.º do CCP.

14. O Convite terá uma limitação, que neste caso está fora do CCP, e que decorre da determinação do Ministério da Saúde, o Despacho que determinou a obrigatoriedade de aquisição ao abrigo dos AQ da SPMS, publicado em DR em 22 de Abril de 2013, tendo, portanto, força de Lei e por essa razão, os adjudicatários do AQ terão a expectativa (legítima) de que os contratos de fornecimento subsequentes (aos Contratos Públicos de Aprovisionamento) sejam adjudicados seguindo os trâmites processuais que decorrem do AQ e do CCP, incluindo o respeito pelas referências adjudicadas em sede de AQ.

15. A Recorrente elaborou um convite tipo e dirigiu-o a várias empresas, entre elas, a Recorrida e ainda a Contra-Interessada, é a partir do teor deste convite - dado a conhecer a todos os interessados, em igualdade de circunstâncias e no mesmo momento - que se extraem as limitações pelas quais a entidade contratante e os proponentes se hão-de reger, não se admitindo alterações posteriores, pois só assim se preservam os princípios gerais do procedimento administrativo, tais como, a igualdade e a imparcialidade, transparência e da concorrência, previstos nos CPA e CCP.

16. As empresas/concorrentes terão de preparar as propostas em obediência ao que lhes é pedido no convite, exigindo-se, por isso, que o mesmo se mantenha imutável até à decisão do procedimento, sendo fulcral que sejam respeitados os princípios inerentes ao concurso e às regras de qualificação e habilitação dos fornecedores.

17. Na formação do contrato público de aquisição de batas, tinha a Recorrente de proporcionar iguais condições de acesso e de participação dos interessados, concedendo-lhes as mesmas oportunidades, para garantir o respeito pelo princípio da igualdade, assim, deveria a Recorrente ter garantido que os concorrentes que respeitassem os requisitos e especificações indicados no Convite teriam as mesmas condições de acesso ao concurso e que, caso os fornecedores não fossem “elegíveis” face aos artigos postos a concurso, os mesmos teriam necessariamente de ficar excluídos, nos termos do já citado artigo 70.º, n.º 2, alínea f) do CCP – obrigação violada pela Recorrente.

18. Efectivamente, ao abrigo do disposto na alínea a), do n.º 1 do Artigo 259.º do CCP, as propostas apresentadas pelos concorrentes na sequência do convite estão circunscritas “aos termos do acordo quadro a concretizar, a desenvolver ou a complementar em virtude das particularidades da necessidade cuja satisfação se visa com a celebração do contrato” ou “aos aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos do acordo quadro para os efeitos do procedimento de formação do contrato a celebrar ao seu abrigo.” – norma violada pela Recorrente.

19. In casu a Recorrente convidou as empresas a apresentarem proposta no âmbito do acordo quadro para “aquisição dos seguintes artigos”, vide artigo 1º do probatório, no qual constam os elementos: posição, código, designação, quantidade estimada, unidade e código SPMS, do Convite ressalta a exigência do Código SPMS no quadro apresentado, reforçado pelo ponto 3, alínea a), para que se garanta o respeito pelo princípio da transparência e igualdade, o critério de adjudicação e as condições essenciais do contrato que se pretende celebrar, devem estar definidos, previamente, à abertura do procedimento, ser dados a conhecer a todos os interessados a partir daquela data, devendo manter-se inalterados durante todo o procedimento concursal (cfr. Art. 41.º do CCP) - para materialização deste princípio, existia, no concurso em causa, o Convite.

20. Entre outros requisitos exigidos no Convite, exigia-se que os concorrentes indicassem por cada artigo o número do contrato efectuado com os SPMS, sendo que, seriam excluídas as propostas que não tivessem contrato para o artigo proposto (ponto 3., alínea a), do Convite), logo, não é - nem pode ser – indiferente que as referências indicadas pelo adjudicatário na sua proposta (e as que posteriormente foram efectivamente adjudicadas) sejam diferentes das que são postas a concurso, pois atento o Despacho de obrigatoriedade n.º 5381/2013, e tendo por base as referências de artigos indicados no Convite, constata-se, sem margem para dúvidas, que a Contra-interessada AS não tem contrato para os artigos com códigos SPMS B416, B415, B417 e B418 – ou seja, para as posições 4 a 7.

21. A Contra-interessada não é contraparte no AQ para as referências SPMS B416, B415, B417 e B418 constantes no Convite e cujos produtos foram postos a concurso - não podendo, nunca, ser adjudicatária para fornecimento de tais produtos à Recorrente.

22. Quanto às posições 1 a 3, como vimos de forma clara na exposição factual, as referências apresentadas na proposta da Contra-interessada AS (e que expressamente se indicam no Mapa Comparativo de Propostas junto ao Relatório Final) diferem das correspondentes referências indicadas no Convite para as referidas três primeiras posições, o que significa que os Passos 2 e 4, acima referidos, foram preteridos pela Recorrente, em incumprimento com o dever de legalidade, transparência e igualdade a que se encontra adstrita, invalidando, pois, o acto de adjudicação.

23. Se o Convite é, como foi, explícito exigindo determinadas referências e, depois, a Entidade Adjudicante aceita uma proposta que não cumpre os requisitos definidos a priori, como aconteceu, então essa entidade violou o princípio da igualdade e da legalidade, o que se verificou, perpetrando favorecimento da Contra Interessada e prejuízo da Recorrida, M....

24. A decisão de adjudicação das posições 1 a 7 do presente concurso assentou, assim, em pressupostos ilegais - nomeadamente, nas desconformidades entre os pressupostos da contratação e a proposta vencedora - e, por conseguinte, assenta nos vícios de que a deliberação padece, sendo assim de aplicar o artigo 135.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), sendo anulável todo e qualquer acto que se pratique em execução da deliberação de adjudicação, ademais a Recorrente violou o direito da igualdade da Recorrida.

25. Pois, se o concorrente adjudicatário não cumpriu com todas as condições definidas no concurso, e mesmo assim não foi excluído do mesmo, então a Recorrida (e porventura outros concorrentes), que cumprem com as referidas condições, não estão em pé de igualdade no momento de apresentação de propostas, pelo que a adjudicação consubstanciaria um acto nulo, por ofensa “[a]o conteúdo de um direito fundamental”, nos termos do artigo 133.º, n.º 2, al. d) do Código de Procedimento Administrativo, com as inerentes consequências legais.

26. Sendo tão-só o critério de adjudicação o do preço mais baixo – e tendo as qualidades técnicas dos bens fornecidos pela Recorrida sido previamente comprovadas em sede de AQ, e tendo a mesma contrato com a SPMS para os códigos em causa -, o órgão competente para a decisão de contratar, aqui Recorrente, deveria ter adjudicado a proposta ordenada à Recorrida.

27. Considerando o anexo ao despacho n.º 5381/2013, do Secretário de Estado da Saúde, que aprovou o “Catálogo de Aprovisionamento Público da Saúde”, relativo ao concurso n.º 2012/24 - “Material Disposable de Bloco Operatório”, publicado no DR, 2.ª série, n.º 78, de 22/04/2013, constata-se que relativamente à Contra-Interessada, que os contratos com os n.º s 2012024/260/0373, 2012024/260/0372 e 2012024/260/0374, que o Recorrente aceitou para as posições 1 a 3 (artigos com os códigos B408, B407, B409), não dizem respeito a estes mesmos códigos, mas sim aos códigos B412, B411 e B413, que nem sequer fazem parte do elenco inscrito no convite como artigos a adquirir.

28. Assim, o Recorrente admitiu na proposta da Contra- Interessada o fornecimento de artigos que não requisitou no convite e aceitou uma gama de materiais com características técnicas não coincidentes com a vontade expressa convite, ademais, prejudicou os demais concorrentes que não puderam em igualdade de oportunidades, apresentar esses mesmos artigos, talvez com preços mais vantajosos, se o Recorrente pretendia, como agora alega no seu recurso, balizar o convite com especificações técnicas mínimas, admitindo “valias adicionais” devê-lo-ia ter plasmado no convite, indicando tais códigos para as respectivas posições, o que não fez, não o podendo fazer só no Relatório Final.

29. O Recorrente violou claramente os princípios gerais da igualdade, imparcialidade, concorrência e transparência ao dar um tratamento preferencial à Contra-Interessada, permitindo que esta não fornecesse para as posições 1 a 3 os artigos e códigos exigidos pelo convite e com isso prejudicou a Recorrida, numa dupla vertente, ao frustrar as suas legítimas expectativas na condução do concurso, quando esta apresentou a proposta no estrito cumprimento do convite, que a limitou, e ainda num segundo momento, quando viu adjudicado a outro concorrente que considerou uma amplitude de códigos que a Recorrida supôs estarem-lhe vedados, em virtude do convite.

30. Não merece censura a douta sentença no tangente às posições 4 a 7, pois compulsado o anexo ao despacho n.º 5381/2013, do Secretário de Estado da Saúde, que aprovou o “Catálogo de Aprovisionamento Público da Saúde”, publicado no DR, 2.ª série, n.º 78, de 22/04/2013, verifica-se que tais contratos referentes aos artigos com códigos B408, B407, B409 e B410, nada têm a ver com os códigos e artigos exigidos pelo convite naquelas posições, a que acresce o facto do artigo com o código B410 nem sequer ter sido posto à consideração das empresas convidadas como material a fornecer, e assim, o Recorrente permitiu que a Contra-Interessada não fornecesse para as posições 4 a 7 do convite os artigos aí exigidos, mas outros, numa clara ofensa aos princípios da igualdade, imparcialidade, concorrência e transparência.

31. O Recorrente permitiu à Contra-Interessada o fornecimento de artigos diversos dos elencados no convite, sabendo que esta concorrente não poderia apresentar-se ao fornecimento dos artigos previstos nas posições 4 a 7, posto que, no “Catálogo de Aprovisionamento Público da Saúde”, a Contra-Interessada não consta do elenco das empresas com contrato de aprovisionamento (acordo quadro 2012/24) para os artigos com os códigos B415 a 418.

32. Como bem decidiu o Tribunal a quo: “Em suma, o R. não podia ter admitido a proposta da Contra-Interessada por duas razões fundamentais: a primeira, porque para as posições 1 a 3 não fornece os artigos com os códigos exigidos no convite; a segunda, porque para as posições 4 a 7 também não fornece os artigos com os códigos impostos pelo mesmo convite, sendo certo que, neste último caso, a Contra-Interessada nem sequer se poderia apresentar ao concurso, visto que, carecia do exigido contrato de aprovisionamento para os artigos com os códigos B415 a B418, o que mostra, igualmente, a violação da exigência contida no ponto 3, alínea a), do convite.” - e assim a sentença deverá, in totum, ser mantida.

33. O júri do concurso ao não ter excluído a proposta da Contra-Interessada, torna a adjudicação impugnável por padecer de vários vícios de violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto e de direito, pois, adjudicação das posições 1 a 7 do concurso assentou em pressupostos ilegais, desconformidade entre os pressupostos de contratação e proposta vencedora, estando a adjudicação viciada, o que importou, e bem, a sua imediata revogação.

34. Tendo o douto Tribunal a quo reparado tal ilegalidade, decisão que este Colendo Tribunal ad quem deverá manter in totum, sendo que, o presente recurso por se consubstanciar em medida que vem atrasar a reparação dos direitos da Recorrida agrava a situação de impossibilidade absoluta que obstará à satisfação dos interesses da Recorrida, “devendo o Tribunal convidar as partes, nessa eventualidade, a acordarem, no prazo de 20 (vinte) dias, no montante de indemnização a que a Impetrante tem direito,” conforme previsto na douta sentença, assim se reparando a justiça e os direitos da Recorrida, M....

Nestes termos e nos mais de direito que Vossas Excelências, doutamente, suprirão, deve o recurso improceder, mantendo-se a sentença proferida pelo douto Tribunal a quo, com as legais consequências, devendo a Recorrente indemnizar a Recorrida, M..., pelos amplos prejuízos causados, assim, se fazendo tão costumada justiça.
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QUESTÕES DECIDENDAS
Erros de julgamento, quer em matéria de facto, no sentido de ser necessária a sua ampliação, quer em matéria de direito, designadamente quanto às questões essenciais que o TAF sintetiza assim:

«A questão essencial que ao Tribunal cumpre apreciar tem a ver com a coincidência, ou não, entre os artigos exigidos pelas posições 1 a 3 do convite e aqueles que a Contra-Interessada apresentou na proposta ganhadora, bem ainda, com a de se saber se a mesma Contra-Interessada fazia parte do lote de empresas habilitadas com contrato de aprovisionamento ao abrigo do acordo-quadro para fornecer os artigos aludidos nas posições 4 a 7 do mesmo convite, atento o disposto no ponto 3, alínea a), do convite.»
*
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Vem pedida a ampliação da matéria de facto mas sem oposição à fixada em 1ª instância, que assim se mantém, independentemente de ser justificável ou não, como se apreciará, a ampliação pretendida – Artigo 663º/6 CPC.
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DE DIREITO

Suficiência da matéria de facto

A Recorrente manifesta que considera insuficiente a matéria de facto fixada na sentença e dá algumas indicações quanto ao sentido da matéria de facto que pretenderia ver aditada, mas mantém essa pretensão num plano abstracto, sem concretizar o teor dos factos a aditar, não satisfazendo assim o ónus a seu cargo, decorrente do artigo 640º/1 do CPC, de especificar, sob pena de rejeição, os concretos meios probatórios que impunham decisão diversa e a decisão que devia ser proferida sob os pontos da matéria de facto. Apesar de tal tarefa se revelar facilitada por os meios de prova existentes no processo serem exclusivamente documentais.

Assim, rejeita-se a impugnação neste âmbito.

Julgamento em matéria de direito

«Em suma» - lê-se na sentença - «o R. não podia ter admitido a proposta da Contra-Interessada por duas razões fundamentais: a primeira, porque para as posições 1 a 3 não fornece os artigos com os códigos exigidos no convite; a segunda, porque para as posições 4 a 7 também não fornece os artigos com os códigos impostos pelo mesmo convite, sendo certo que, neste último caso, a Contra-Interessada nem sequer se poderia apresentar ao concurso, visto que, carecia do exigido contrato de aprovisionamento para os artigos com os códigos B415 a B418, o que mostra, igualmente, a violação da exigência contida no ponto 3, alínea a), do convite.»

A Recorrente, em síntese, critica esta posição, que qualifica de “puramente formalista”, porque “os bens propostos pela Contrainteressada para as Posições 1 a 7 cumprem as especificações técnicas mínimas indicadas no convite”, apesar de não apresentarem no Catálogo de Aprovisionamento Público da Saúde os “Códigos SPMS” indicados no Convite.

Ora, como prescreve o Artigo 1º/1 do CPA, todo o procedimento é por natureza “formalista” (“Entende-se por procedimento administrativo a sucessão ordenada de atos e formalidades relativos à formação, manifestação e execução da vontade dos órgãos da Administração Pública”).

Mas não “puramente formalista”, admitindo-se abstracta razão à Recorrente se com a sua objecção visasse actos ou diligências destituídas de qualquer utilidade ou racionalidade para a “obtenção de decisões legais e justas”, segundo o princípio da economia que aflora, por exemplo, no artigo 60º do mesmo CPA.

Caberá o Catálogo de Aprovisionamento Público da Saúde no rol dos formalismos inúteis?

Se assim fosse seria surpreendente, pois segundo consta do Artigo 3º/2 do Decreto-Lei n.º 19/2010, de 22 de Março, «No âmbito dos serviços partilhados de compras e logística, a SPMS, E. P. E., tem por missão centralizar, optimizar e racionalizar a aquisição de bens e serviços e disponibilizar serviços de logística, possuindo atribuições em matéria de estratégia de compras, procedimentos pré-contratuais, contratação pública…» e, como se lê no nº1 do Despacho 5381/2013, de 22 de Abril, do Secretário de Estado da Saúde, «A Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, E.P.E. (SPMS, E.P.E.), divulga, através do Catálogo de Aprovisionamento Público da Saúde (Catálogo), no site www.catalogo.min-saude.pt, todas as características dos produtos abrangidos por contratos públicos de aprovisionamento (CPA), que estabelecem as condições de fornecimento de Material Disposable de Bloco Operatório.»

No referido “site” da «SPMS, E.P.E.» proclama-se ainda que «O Catálogo de Aprovisionamento Público de Saúde é um instrumento facilitador da aquisição de bens e serviços, através de Contratos Públicos de Aprovisionamento, utilizando a Internet como meio de comunicação», que tem como objectivos:

«- Facilitar as aquisições das instituições e serviços integrados no SNS;

- Desburocratizar os procedimentos de aquisição;

- Garantir a transparência nas compras das instituições e serviços integrados no SNS;

- Assegurar uma efectiva concorrência entre fornecedores;

- Maior eficácia na gestão e controlo dos aprovisionamentos.»

Ou seja, o Catálogo é um instrumento apto à racionalização da aquisição de bens e serviços, que permite enunciar de forma objectiva e inquestionável os bens a adquirir, referindo a descrição dos artigos aos Códigos SPMS e, neste sentido funciona como um instrumento anti-formalista ao prevenir factores de morosidade do procedimento concursal, como as dúvidas e hesitações que não deixariam de surgir relativamente às especificações técnicas requeridas ou à aptidão dos artigos para satisfazerem as necessidades da entidade adjudicante, sobretudo numa área tão vasta e sensível como o SNS.

Ponto é que o Catálogo seja bem utilizado pela entidade adjudicante, mas isso já é outra questão.

Alega a Recorrente que a correspondência entre os bens propostos e os previstos no Catálogo deveria ser validada “com todos os Códigos SPMS possíveis, ou seja, com todos os Códigos SPMS referentes a bens que cumprissem todas as especificações técnicas mínimas exigidas pelo CHLC”.

Mas admitir isso, como bem se compreende, corresponderia a erodir significativamente a utilidade do Catálogo, permitindo que regressassem pela janela muitas das dúvidas e litígios que se pretendera escorraçar pela porta com essa louvável e meticulosa tarefa de catalogação.

Considera ainda a Recorrente que existe “lapso” na descrição dos Códigos, “não por estarem erradamente indicados, mas sim por pecarem por defeito, defeito esse claramente restritivo da concorrência se lido nos termos pretendidos pela Sentença recorrida”.

Mesmo dando de barato a justeza dessa observação, ou seja, que existissem no Catálogo outros bens igualmente dotados com as características requeridas pela entidade adjudicante, ou melhores, sob outros códigos SPMS, isso não constituiria um mero “lapso” contornável em fase de análise das propostas, mas sim uma opção básica errada da entidade adjudicante, pois à partida era livre de mencionar no convite todos os códigos que conviessem ao interesse público a seu cargo.

Opção errada que, essa sim, é que seria causal de efeito restritivo da concorrência, ao induzir o alheamento de outras empresas dotadas de contratos de aprovisionamento idóneos para os códigos desleixadamente omitidos.

Assim, mesmo que coubesse à situação a qualificação de lapso, seria um lapso com eficácia externa, decerto incorrigível em sede de apreciação das propostas, mormente pelo cometimento de outro “lapso” (leia-se ilegalidade) que, no caso, como se refere na sentença, consistiu em dar “um tratamento preferencial à Contra-Interessada”, com violação dos princípios da imparcialidade, concorrência e transparência.

Tanto basta para concluir que improcedem as críticas dirigidas à sentença.

DECISÃO
Pelo exposto acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente.
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Porto, 5 de Fevereiro de 2016
Ass.: João Beato Sousa
Ass.: Frederico Macedo Branco
Ass.: Joaquim Cruzeiro