a) Ser anulado o Despacho do Presidente da Câmara da entidade demandada que aprovou o relatório final do Júri, determinando a exclusão da proposta da A. e a adjudicação do contrato à contra-interessada AIRC;

b) Ser a entidade desmandada condenada a aprovar novo Caderno de Encargos, sem reincidir nas ilegalidades detectadas e a praticar todos os actos e diligências subsequentes do concurso público;

c) Ser fixado o prazo de 20 dias para o cumprimento das determinações contidas na sentença…”

Em alegações a recorrente concluiu assim relativamente ao despacho de 24-09-2015 fls. 270 (processo físico) e que mandou proceder à elaboração de segunda perícia:

1. No despacho saneador, o Tribunal a quo fixou os temas da prova, ainda que não da forma explícita e formalmente correcta, com a nomenclatura adequada, ao indicar o objecto da perícia que, oficiosamente, determinou.

2. Depois de realizada a perícia, o Tribunal determinou a realização de uma nova perícia com objecto totalmente diferente, sem qualquer correspondência com os temas da prova anteriormente fixados no despacho saneador como relevantes para a boa decisão da causa, o que viola, em consequência o caso julgado que dimana do despacho saneador.

3. Acresce que uma segunda diligência de prova pericial para saber qual é o valor base para um contrato que assegurasse, além do objecto do concurso impugnado, a substituição integral dos sistemas de informação pré-existentes e, bem assim, se tal traria custos adicionais para o Município adjudicante, configura a determinação da produção de um meio de prova para a demonstração de factos não alegados pelas partes e nem sequer de factos complementares de algum dos factos alegados pelas partes.

4. Ao ordenar esta segunda perícia, o despacho de fls. 338, incorre em violação do caso julgado que dimana do despacho saneador e viola o princípio dispositivo e o disposto nos arts. 5º, 410º e 596, nº1 do CPC, 87º, nº1, al. c) e 90º, nº1 do CPTA.

No recurso quanto à decisão recorrida concluiu:
1. O facto 16 dos factos provados, ao contrário do que resulta da sentença recorrida não se encontra provado pelo primeiro relatório pericial produzido nos autos, que nada refere em relação ao seu teor.
2. Não tendo sido objecto de qualquer outro meio de prova bastante, aquele facto 16 deve ser considerado não provado.
3. Os factos 17 a 19 não foram alegados pelas partes, nem podem considerar-se factos complementares, mas sim factos essenciais à substanciação da excepção impeditiva (não alegada) do direito da A. consubstanciada na prevalência do princípio da eficiência administrativa, face ao dispêndio de recursos que exigiria o respeito pelas normas da contratação pública em sede de adjudicação dos bens e serviços submetidos a concurso.
4. Assim sendo, a sua inclusão entre os factos relevantes provados viola o princípio dispositivo e o art. 5º do CPC ex vi do art. 1º do CPTA, razão pela qual deverão ser eliminados do elenco dos factos provados.
5. A sentença recorrida considera que a única maneira de assegurar uma estrita igualdade de oportunidades dos concorrentes em matéria de condições de acesso e de adjudicação, era, com efeito, abrir um concurso para contratação do fornecimento e implementação de um novo sistema informático, de raiz, que abrangesse as utilidades ou aplicações e ferramentas já existentes e as novas, prescindido de todo o sistema informático já instalado.
6. Esta conclusão não encontra fundamento na factualidade provada de onde não resulta, de todo, que esta conclusão tenha validade.
7. Por outro lado, também não tem adesão à realidade material, já que o respeito pela igualdade e concorrência entre operadores se bastaria com a indicação dos modelos de dados dos sistemas de informação em uso, para que o novo contraente pudesse, ele próprio, desenvolver as ferramentas necessárias a assegurar a interoperabilidade daqueles com os novos sistemas a adquirir.
8. Essa indicação seria certamente fácil de obter junto do fornecedor dos sistemas em uso, a AIRC, uma vez que esta não se trata de uma empresa em busca do lucro, mas de uma associação de municípios de fins específicos, a quem cabe, à semelhança do que sucede com a entidade demandada, a prossecução do interesse público.
9. Toda a tese desenvolvida na sentença recorrida se baseia no errado pressuposto acima referido, da imprescindibilidade de substituição de todos os sistemas de informação em uso, que ficariam inutilizados, por um novo que integrasse aqueles e ainda as funcionalidades que se pretendem adquirir no âmbito do concurso sub judice.
10. Faltando àquele pressuposto a imprescindível sustentação factual e técnica, é evidente que tal implica o erro de julgamento subsequente de toda a decisão recorrida.
11. Ainda que assim não fosse, a sentença recorrida padece de graves erros de natureza jurídica que importa invocar.
12. O art. 9º do CC contém uma directriz hermenêutica fundamental no sentido de que se determinada solução foi positivada na lei, devemos presumi-la como acertada.

13. O que significa precisamente o contrário do que resulta da sentença recorrida, segundo a qual aquele preceito autorizaria o intérprete a afastar as soluções legalmente consagradas que reputasse como manifestamente desadequadas.

14. Esta interpretação do art. 9º do CC é inconstitucional porque viola o princípio da separação de poderes, consagrado nos arts. 2º e 111º da CRP, na medida em que permite que o Tribunal se se substitua ao poder legislativo.

15. O art. 10º do CPA apenas consagra um princípio disciplinador da organização e estruturação da Administração Pública, pelo que ao invocar aquele preceito como fundamento legal de um denso princípio regulador dos actos da administração que permite aferir e avaliar a respetiva eficiência económica e controlar a sua legalidade em função do respeito pelo dever de buscar as soluções mais económicas possíveis, a sentença recorrida faz dele interpretação errónea e sem o mínimo de respaldo na letra da lei.

16. O que a sentença recorrida faz é afastar os efeitos de uma norma legal, o art. 49º, nº1 do CCP e dos princípios da igualdade de e da concorrência, também com consagração legal expressa no art. 1º, nº4 do CCP, em função de um juízo seu sobre a razoabilidade, em termos de eficiência económica, que a aplicação daquelas regras teria na situação da vida regulada.

17. O que não é aceitável num Estado de Direito Democrático e viola de forma gritante o princípio da separação de poderes (arts. 2º e 111º da CRP), já que configura uma clara invasão da esfera do poder legislativo, democraticamente legitimado.

18. Mas põe também em causa o fundamental princípio da legalidade (arts. 266º, nº2 da CRP e art. 3º do CPA, na versão aplicável), na medida em que legitima uma actuação administrativa desconforme com as normas legais aplicáveis, por razões de natureza e critério economicistas.

19. Havendo uma norma expressa, o art. 49º, nº1 do CCP, considerada aplicável, não pode a mesma ser desaplicada com fundamento na sua antinomia, na situação concreta, com um princípio de fonte e hierarquia normativas idênticas, como é o caso do suposto princípio da eficiência económica (art. 10º do CPA).

20. Acresce que os princípios da igualdade e concorrência, consagrados no art. 1º, nº4 do CPP, dos quais o art. 49º, nº1 do CCP constitui concretização, constituem princípios fundamentais especiais da contratação pública.

21. Deste modo, no caso dos autos, em que está em causa a legalidade de um procedimento de contratação pública, seriam sempre prevalecentes, designadamente sobre o suposto princípio da eficiência económica.

22. Errou, pois, gravemente a sentença recorrida ao decidir o contrário.

23. A norma prevista no art. 49º, nº1 do CCP e os princípios da igualdade e concorrência consagrados no art. 1º. nº 4 daquele diploma têm lugar paralelo no Direito Europeu derivado que constitui a sua fonte, mais precisamente nas Directivas 2004/18/UE e 2004/24/UE.

24. Assim sendo, ao fazer prevalecer o princípio da eficiência económica sobre normas e princípios de direito europeu, a sentença recorrida incorre em clara violação do princípio do primado do Direito Europeu e do art. 8º, nº4 da CRP.

25. No juízo de ponderação da eficiência económica, a sentença recorrida pura e simplesmente ignorou factores relativos às perdas de eficiência e competitividade inerentes a uma adjudicação que perpetua a aquisição a um operador económico fora das regras do mercado, que se impõe como único adjudicatário possível, por dele depender a interoperabilidade com todos os sistemas de informação em uso na entidade adjudicante.

26. Impedindo a entidade adjudicante de beneficiar das vantagens de aquisição em mercado concorrencial, no que respeita à diversidade de soluções, qualidade das propostas e competitividade dos preços.

27. A omissão da ponderação destes factores redunda em erro de julgamento.

O Recorrido apresentou contra-alegações quando ao recurso do Despacho de 23-09-2015, tendo concluído:

I. O despacho saneador é de 3 de Junho de 2015, pelo que se impunha ao tribunal a quo o cumprimento dos artigos 87 nº 1 c) e 90 nº 1 do CPTA, na redacção aplicável aos autos, ou seja, a redacção anterior à entrada em vigor do DL 214-G/2015 de 02.10, diploma que alterou o CPTA (artigo 1º do CPTA e 15º do DL 214-G/2015 de 02.10).

II. Os artigos 87 nº 1 c) e 90 nº 1 do CPTA, na redacção aplicável aos presentes autos, não determinavam ao tribunal a indicação de temas de prova nos termos exactamente previstos nos artigos 410º e 596 nº 1 do CPC, que, por isso, não podem ser invocados para sustentar a revogação do despacho recorrido. (artigo 1º do CPTA e 15º do DL 214-G/2015 de 02.10).

III. O artigo 5º nº 1 e 2 a) e b) do CPC permite que o tribunal possa ponderar os factos essenciais que constituem a causa de pedir bem como os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução. (os chamados factos complementares, instrumentais, concretizadores)

IV. O Réu alegou na contestação (artigos 30, 35, 36, 37) que “não pode, nem deve, desinstalar as plataformas já existentes, que o que se pretende é uma articulação e interoperabilidade dos fornecimentos objecto do concurso com os SI já existentes, e que, caso o fizesse, desperdiçaria recursos financeiros sem qualquer justificação, colocando em causa o princípio da defesa do interesse público. “

V. De acordo com o art. 5.º, n.º 2 b) e c) do CPC, os factos instrumentais e os factos complementares e concretizadores podem ser adquiridos para o processo (quer através de alegação das partes, quer através de iniciativa oficiosa do juiz) até ao encerramento da discussão, na medida em que é este o momento que encerra a instrução do processo.

VI. Proferido o despacho saneador, e realizada prova pericial, o tribunal determinou oficiosamente nova prova pericial, conforme lhe permite o disposto nos artigos 5º, 6º, 411º, 467º nº1, 485º nº 4, 487º e 489º, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 1º do CPTA, e 90 nº 1 do CPTA, na redacção à data em vigor (no mesmo sentido o artigo 85 nº 4 do CPTA e acórdão do TCA Norte, Processo nº 00347/04.7BEBRG-1ªSecção-Contencioso Administrativo-09.01.2015)

VII. Para o efeito, o despacho saneador não faz aqui caso julgado_ tratou-se, no despacho recorrido, de pedir novos esclarecimentos, em sede de instrução, atendendo ao que foi alegado nos articulados e tendo em consideração o resultado do primeiro relatório pericial, sendo que as partes puderam pronunciar-se sobre as perícias determinadas, e sobre os relatórios produzidos.

VIII. O despacho de 24.09.2015, fls.338,SITAF, que ordenou a realização de uma segunda perícia , não viola nem o princípio do dispositivo, nem o princípio do caso julgado, nem o disposto nos artigos 5º , 410º e 596º nº 1 , do CPC, e 87 nº 1 c) e 90 nº 1 , do CPTA, pelo que deve manter-se, improcedendo o recurso interposto pela recorrente A..., tudo com as legais consequências.

Nas suas contra-alegações quanto ao recurso da sentença apresentou as seguintes conclusões:

I. No concurso público em causa nestes autos, cujo caderno de encargos foi validado pela AMA, o Júri excluiu a proposta da A... porque a mesma contraria disposições do caderno de encargos (alínea b) do nº 2 do artigo 70 do CCP), para além de apresentar uma cláusula restritiva que limita a clareza da proposta ao não definir precisa e claramente as prestações a que se propõe (artigo 70 nº 2 c) do CCP).

II. O Município de Penela determinou a abertura de concurso público, não optando por um ajuste directo, este sim um procedimento fechado que não integra qualquer nível de concorrência, visando a implementação de novo sistema de informação, por forma a alargar a capacidade de resposta no relacionamento com os munícipes, e a racionalizar os modelos de organização e gestão no município, objectivo para cuja concretização é determinante aperfeiçoar e aprimorar o número de serviços disponibilizados a partir do Sítio Internet do Município, assim como o grau de desempenho e as capacidades do próprio Sítio, pela incorporação de funcionalidades de interacção e transacção.

III. O resultado destas intervenções deverá, por um lado, aproximar os munícipes e as empresas da informação relativa aos processos geridos e serviços prestados pelo Município, e , por outro lado, possibilitar a submissão de pedidos de serviços com base em formulários electrónicos de atendimento, devidamente integrados com o sistema de informação e de gestão do Município.

IV. É igualmente objectivo desta operação executar a reengenharia de processos associados à implementação do Decreto Lei 48/2011,“ Directiva de Serviços “, que estabelece o regime simplificado de licenciamento da actividade económica –Licenciamento Zero, bem como desenvolver mecanismos de comunicação e de interoperabilidade entre os sistemas existentes ( e a implementar) e os que os podem complementar , numa lógica de partilha e de interoperabilidade entre os vários sistemas de informação da Administração Pública, nomeadamente o projecto da iAP( plataforma de pagamentos, plataforma de autenticação , gateway de sms, ex) da Agencia de Modernização Administrativa ( AMA).

V. O sistema a concurso deve ser capaz de importar e exportar dados de e para as aplicações informáticas que suportam actualmente toda a actividade do Município de Penela, plataformas que estão elencadas nas normas técnicas do Caderno de encargos e que indicam o enquadramento e objectivos propostos, o objecto do procedimento, os requisitos _ plataforma de serviços e aplicações, (intranet, atendimento, serviços online); ferramenta BPM; licenciamento Zero_ os Serviços, a Formação técnica e acompanhamento dos utilizadores, a Assistência técnica, e o mapa de quantidades.

VI. Todas as especificações técnicas mencionadas permitem a participação de todos os concorrentes em condições de igualdade, garantindo a promoção da concorrência: as normas técnicas mencionam que as soluções propostas, por todo e qualquer concorrente, devem garantir a integração com o ERP (SI) existentes no Município, ou seja, em condições de igualdade, e o Réu nunca apelou a nenhuma solução ou tecnologia determinada, específica, em nenhum momento mencionou ou fixou quaisquer especificações técnicas que façam referência a um fabricante, a uma proveniência determinada, a um processo específico de fabrico, ou a quaisquer marcas, patentes ou modelos, ou sequer a uma dada origem ou produção que tenha por efeito favorecer ou eliminar determinadas entidades ou determinados bens.

VII. O concorrente que apresenta a sua proposta é que terá de possuir o necessário know how , para se integrar e articular com plataformas já instaladas , cumprindo as exigências funcionais decorrentes do Caderno de encargos, e de modo a prestar o fornecimento colocado a concurso, sendo que essa integração depende de entendimentos a estabelecer entre os concorrentes e o fornecedor dos SI já existentes, porque é este fornecedor o que pode dispor dos meios necessários à predita integração_ mas não o Município, que nem pode nem deve fazê-lo, tanto mais que não os possui e nem a disponibilização dos mesmos integra as suas atribuições.

VIII. II – O Caderno de Encargos é a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar, definindo os aspetos essenciais da sua execução, tais como o preço ou o prazo, bem como explicitando os demais aspetos da execução do contrato (mormente as especificações técnicas ou funcionais das prestações objeto do contrato), quer os que estejam quer os que não estejam submetidos à concorrência, os quais devem ser definidos através de limites máximos ou mínimos, consoante os casos, em conformidade com o disposto no artigo 42º do CCP.
III. – Não preenchendo o equipamento de bioquímica proposto pela proponente um dos requisitos mínimos constantes do Ponto 9.1 do anexo I ao Caderno de Encargos – o relativo à eventual instalação de uma cadeia de transporte, com capacidade de interagir com outros equipamentos – nos termos do disposto nos artigos 70.º, n.º 2, alínea b) e 146.º, n.º 2, alínea o) do CCP, deveria a sua proposta ter sido excluída.” (Acórdão do TCA Sul - Proc. 11390/14 –CA - 2º. JUÍZO- data de acórdão 12/18/2015) (sublinhado nosso)

IX.O tribunal a quo concluiu, e bem __ e a recorrente entendeu ser despiciendo colocar em causa este juízo__ que não ocorreu qualquer violação do disposto no artigo 49 nº 12 do CCP, porque “… o certo é que se trata aqui de uma situação bem diversa, não subsumível, sequer por extensão, nem assimilável, toda ela, por analogia, ao ali representado pelo legislador. Com efeito, não é porque o Serviço Informático (SI) já instalado foi fornecido por determinado operador do mercado que a exigência de interoperabilidade entre as soluções proponendas e o SI já instalado redunda numa "referência a um fabricante ou a um processo específico de fabrico".

X. Para o tribunal a quo, o que igualmente sufragamos, também não ocorreu qualquer violação do princípio da igualdade, ou da imparcialidade, que entendemos como o estabelecimento de medidas tendentes a salvaguardar a insuspeição e seriedade com que devem decorrer os procedimentos de adjudicação dos contratos administrativos (Jorge Andrade da Silva, ainda sobre o Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, 10ª edição), porque este princípio não mereceu argumentação específica por parte da A _ aliás, a especificação técnica em causa no caderno de encargos mostra-se racionalmente motivada.

XI. Quanto à invalidade do contrato, acompanhamos a sentença recorrida, porque, conforme sustentado pelo Município, “nem o prazo de standstill previsto pelo artigo 104º nº 1 a) do CCP se impunha”, já que o anúncio de abertura deste concurso público não foi publicado no Jornal Oficial da União Europeia (JOUE), nem o Município era obrigado a notificar os concorrentes daquele prazo de 10 dias previsto no artigo 104 nº 1 a) do CCP juntamente com a decisão de adjudicação, porque o referido prazo de 10 dias não se aplica (artigo 77 nº 1 do CCP) , “nem mesmo o contrato foi celebrado antes de dez dias sobre a notificação da adjudicação, atenta a natureza administrativa do mesmo, e o modo de contagem prescrito no artigo 72º do CPA aplicável.“( cf. sentença recorrida)

XII. Da proposta da A... resulta o condicionamento ao fornecimento de dados pela AMA, o que não poderia ser acolhido considerando o Caderno de encargos do concurso _ logo, como o condicionamento existe na proposta, e não foi erroneamente apreciado, inexiste uma divergência entre a realidade procedimental e a realidade da vida, ou qualquer erro nos pressupostos de facto e de direito como defendeu a A... (- cfr. acórdãos do STA de 7-11-2002. Proc.º n.º 201/02, e de 3-12-2002, Proc.º n.º 47574, e ainda de 25-01-2005, Proc.º n.º 290/04).

XIII. A interoperabilidade entre as aplicações, ferramentas e serviços já existentes no Município e as aplicações, ferramentas e serviços objecto do concurso é possível, como bem concluiu a sentença recorrida e resulta provado no Primeiro Relatório pericial.

XIV.O despacho saneador é de 3 de Junho de 2015, pelo que se impunha ao tribunal a quo o cumprimento dos artigos 87 nº 1 c) e 90 nº 1 do CPTA, na redacção aplicável aos autos, ou seja, anterior à entrada em vigor do DL 214-G/2015 de 02.10 , que alterou o CPTA , e que então não determinava a indicação de temas de prova nos termos exactamente previstos nos artigos 410º e 596 nº 1 do CPC, que não podem ser invocadas para sustentar o provimento do recurso (artigo 1º do CPTA e 15º do DL 214-G/2015 de 02.10).

XV. O artigo 5º do CPC permite que o tribunal possa ponderar os factos essenciais que constituem a causa de pedir , bem como os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução ( os chamados factos complementares, instrumentais , concretizadores) , e que ,de acordo com o n.º 2 b) e c) do mesmo artigo 5º do CPC ,podem ser adquiridos para o processo (quer através de alegação das partes, quer através de iniciativa oficiosa do juiz) até ao encerramento da discussão, na medida em que é este o momento que encerra a instrução do processo. ) (ver ainda o acórdão do TCA Norte, Processo nº 00347/04.7BEBRG-1ªSecção-Contencioso Administrativo- 09.01.2015).

XVI. O artigo 85 nº 4 do CPTA não fixa qualquer ónus para a falta de contestação ou a falta nela de impugnação especificada, uniformizando o regime que já decorria do anterior artigo 40 da LPTA, e para o artigo 90 do CPTA “ A realização de instrução por iniciativa do juíz, tem lugar quando o estado do processo não permite conhecer do mérito da causa no saneador, e por outro lado, os elementos de informação que se tornem ainda necessários possam ser obtidos por via documental, independentemente da elaboração da base instrutória. Acresce que a intervenção oficiosa do juíz para o apontado efeito pode ocorrer mesmo que as partes tenham acordado na dispensa de prova e as alegações finais (artigo 78 do CPTA)” ( comentário ao artigo 90, Mário Aroso de Almeida, Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, comentário aos artigos 85 e 90

XVII. O Réu alegou expressamente na sua contestação (artigos 30, 35, 36, 37) que não pode, nem deve, desinstalar as plataformas já existentes, que o que se pretende é uma articulação e interoperabilidade dos fornecimentos objecto do concurso com os SI já existentes, e que, caso o fizesse, desperdiçaria recursos financeiros sem qualquer justificação, colocando em causa o princípio da defesa do interesse público.

XVIII. Proferido o despacho saneador, e realizada a prova pericial, o tribunal determinou oficiosamente nova prova pericial, conforme lhe permite o disposto nos artigos 5º, 6º, 411º, 467º nº1, 485º nº 4, 487º e 489º, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 1º do CPTA, e 90 nº 1 do CPTA, na redacção à data em vigor, pelo que com o despacho de 24.09.2015 não violou nem o princípio do dispositivo, nem o princípio do caso julgado, nem o disposto nos artigos 5º, 410º e 596º nº 1, do CPC, e 87 nº 1 c) e 90 nº 1, do CPTA.

XIX. O despacho saneador não faz aqui caso julgado_ tratou-se, de pedir novos esclarecimentos, em sede de instrução, atendendo ao que foi alegado nos articulados e tendo em consideração o resultado do primeiro relatório pericial, sendo que as partes puderam pronunciar-se sobre ambas as perícias determinadas, e sobre os relatórios produzidos.

XX. Já na sentença proferida no Processo cautelar apenso, o tribunal a quo concluíra_ sem recurso por parte da A... _ que “ E é assim, quando por mais não seja, porque também ponderosa é a contra argumentação do Réu, no sentido de que o caderno de encargos é inequívoco em dispor que a interoperabilidade tem de ser garantida pelo concorrente, de que não dispunha, nem lhe era_ nem é_ acessível a informação técnica na posse do fornecedor dos sistemas já existentes (AIRC) e de que de outro modo teria de contratar um sistema global totalmente ex novo, com perda de todo o investimento já feito na informatização dos seus serviços” (sentença proferida no Processo cautelar apenso_ 340/15.4BECBR)

XXI. Nem a recorrente nem o Município jamais invocaram que a informação técnica era detida pelo Município_ nem podiam, porque não o é nem nunca foi_ nem a recorrente invocou que a AIRC tenha sido solicitada a fornecer dados e que tenha negado o seu fornecimento à A.... (cf. ainda o Relatório preliminar do Júri do concurso que excluiu a proposta da A... )

XXII. Os factos 13,16,17 e 19 julgados provados na sentença proferida pelo tribunal a quo, devem manter-se como factos provados.

XXIII. Ainda que a “aparente diversidade de localização das casas da partida do concorrente AIRC e dos demais concorrentes , que o tribunal a quo pondera a propósito do princípio da concorrência nos termos do artigo 49 nº 1 do CCP, não mereça a nossa concordância, a verdade é que a sentença o faz utilizando para o efeito o modo condicional ( “ dir-se-ia” ) , ao contrário do modo indicativo que escolhe para sustentar a improcedência da acção, e a validade da decisão tomada pelo ora recorrido.

XXIV. O MMº Juiz do tribunal a quo, ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova, nos termos do disposto no artigo 5º nº 3 do CPC, e no respeito pelo disposto no artigo 9º nº 3 do CC, interpretou e aplicou a lei, e ponderou entre um princípio legalmente consagrado, o da boa administração, que rege a actividade administrativa, e um princípio legalmente consagrado, da concorrência, que rege a actividade administrativa em sede de contratação pública, sendo que para isso invocou não apenas o artigo 10º do CPA, mas os artigos 81 c), e 266, da CRP, e ainda a Lei 91/2001de 20/08, Lei de enquadramento Orçamental, republicada pela Lei 41/2014 de 10/07. (ver ainda o Acórdão do TCA Norte, 2ªsubsecção do CA, Processo 0701/10, de 29-11-2011)

XXV. ”No caso sub judice seriam tão graves as consequências de uma primazia dos princípio da concorrência e ou da Igualdade, isto é, de se abrir o concurso para todo um sistema de raiz, com abandono do sistema já instalado, que se entende que o princípio da Eficiência e boa administração da Coisa Pública não só permitia como impunha ao Município abrir o concurso com o objecto com que o abriu, inclusive com a especificação técnica em crise “( cf. sentença recorrida).

XXVI. Não ocorreu qualquer violação do princípio da separação de poderes: o julgador, perante a prova produzida, pericial e documental, e os factos alegados pelas partes, pode e deve aplicar o direito, sem estar sujeito às alegações das partes, no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito. (artigo 5º nº 3 do CPC)

XXVII. Não ocorreu nem qualquer violação do princípio da legalidade__ porque o princípio invocado pelo julgador na sentença recorrida está legal e constitucionalmente consagrado, e, por isso, também vincula a administração em sede de contratação pública __nem qualquer violação do princípio do primado do direito europeu ou do disposto no artigo 8º nº 4 da CRP , porque o caderno de encargos não está inquinado por qualquer vício, nem podem ser invocadas directivas comunitárias não transpostas para o nosso ordenamento jurídico para fundamentar o recurso interposto.

XXVIII. Os actos impugnados são válidos, o fornecimento objecto do concurso foi validamente adjudicado à contra interessada AIRC, de acordo com o critério de adjudicação à proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, e a sentença deve manter-se, não podendo o recurso obter provimento, tudo com as legais consequências, assim se fazendo JUSTIÇA.

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, pronunciou-se no sentido de dever ser negado provimento aos recursos

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:

— se ocorre erro de julgamento, pelo Tribunal a quo quando refere que, no caso dos autos, não se encontra violado o princípio da concorrência.

Cumpre decidir.

2– FUNDAMENTAÇÃO

2.1 – DE FACTO

No acórdão recorrido foi dada como provada a seguinte matéria de facto:
1
Pelo anúncio de procedimento nº 277/2015 publicado na 2ª série do DR, edição nº 13 de 2015, de 20 de Janeiro (cujo teor a fs. 52 do P.A. aqui se dá como reproduzido) o Réu publicitou um procedimento de concurso público tendo por objecto a adjudicação de um contrato sucintamente designado como de “Fornecimento e configuração de plataformas de serviços e aplicações e ferramentas BPM”, com valor base de 110 000 €.
2
Dá-se aqui por reproduzido todo o programa do concurso e o caderno de encargos – inclusive e maxime as especificações técnicas, constantes, respectivamente, de fs. 46 a 22 e de fs. 21 a 1 do P.A., transcrevendo, destas últimas, os seguinte excertos:
I. Enquadramento e objectivos propostos.
O Município de Penela viu aprovada a sua candidatura submetida ao Sistema de Apoio à Modernização Administrativa. Esta operação consiste na simplificação administrativa, na normalização, na promoção da administração em rede e na racionalização do modelo de atendimento dos serviços públicos, apoiado pelo uso de tecnologias de informação.
Neste sentido o Município de Penela pretende melhorar os meios de que dispõe para o atendimento aos munícipes e empresas com que se relaciona, e a quem presta serviços. Para concretizar este objetivo, é determinante melhorar o número de serviços disponibilizados a partir do Sitio Internet do Município, assim como o grau de desempenho e as capacidades do sítio Internet pela incorporação de funcionalidades de interação e transação.
(…)
O sistema a concurso deve ser capaz de importar e exportar dados de e para as aplicações informáticas que suportam atualmente toda a atividade do Município de Penela, nomeadamente:
• SGD - Sistema de Gestão Documental
• SGA - Sistema de Gestão de Água
• SCA - Sistema de Contabilidade Autárquica
• SCE - Sistema de Controlo de Empreitadas
• SIC - Sistema de Inventário e Cadastro Patrimonial
• SGP - Sistema de Gestão de Pessoal
• SGF - Sistema de Gestão de Facturação
• SGT - Sistema de Gestão de Tesouraria
• TAX - Sistema de Taxas e Licenças
• SPO - Sistema de Processos de Obras
• GES - Sistema de Gestão de Stocks
3
Com data de 23 de Janeiro de 2015 o Autor apresentou ao Réu o pedido de esclarecimentos cujo teor a fs. 75 e sgs do P.A. aqui se dá como reproduzido, transcrevendo o seguinte:
6. Quem é o fornecedor do ERP do Município de Penela?
7. O Município de Penela pretende que o sistema a concurso importe e exporte informação por via de um processo de interoperabilidades com os seguintes com os seguintes sistemas:
a) Sistema de Gestão Documental
b) Sistema de Gestão de Águas
c) Sistema de contabilidade autárquica
d) Sistema de controlo de empreitadas
e) Sistema de Inventário e Cadastro Patrimonial
f) Sistema de Gestão de Pessoal
g) Sistema de Gestão de Faturação
h) Sistema de Gestão de Tesouraria
i) Sistema de Taxas e Licenças
j) Sistema de Processos de Obras
k) Sistema de Gestão de Stocks
Solicitamos que nos seja esclarecido se à entidade adjudicatária serão disponibilizados mecanismos de integração com os sistemas mencionados (Ex. Webservices) pelos seus fornecedores e quais os requisitos que devem ser cumpridos no processo de interoperabilidade com os vários módulos do sistema a implementar? Ou seja, que tipos de comunicação ou transacções devem ser implementadas (sic) com cada um dos sistemas existentes?
4
A este e outro pedido de esclarecimentos (do concorrente IDRYL Consulting) o Réu Respondeu nos termos do documento de fs. 88 e sgs do PA, cujo teor aqui dou como reproduzido, transcrevendo os seguintes segmentos:
11.2. - Os SI da CMP foram produzidos pela Associação de Informática da Região Centro e as versões são as mais atuais.
Não serão fornecidos modelos de dados destinados à integração com os SI existentes no município. A interoperabilidade com os SI existentes deverá ser assegurado (sic) através de mecanismos de interoperabilidade adequados, designadamente através de webservices. Para tal, o concorrente deverá incluir na sua proposta o fornecimento dos mecanismos que garantam o estabelecimento da interoperabilidade necessária ao cumprimento dos objectivos do procedimento.
(…)
26. - O concorrente deverá acordar com o fornecedor dos SI existentes o processo de integração a adoptar.
(…)
27.2.2.1. - Na conclusão do processo de atendimento, a submissão dos pedidos resultantes far-se-á diretamente sobre as áreas do ERP correspondentes, melhorando os seus tempos de tratamento por via da imediata transposição da informação (dados do requerente, descrição e objetivos do pedido, entre outras) para a aplicação respetiva, anulando tarefas de reescrita e a circulação exagerada de documentos.
27.3.1. - As aplicações existentes são as enumeradas no Ponto I das Normas Técnicas do Caderno de Encargos. O fabricante das aplicações é a Associação de Informática da Região Centro.
5
A Autora apresentou a sua proposta, cujo teor a fs. 363 a 235 aqui se dá por reproduzido transcrevendo apenas o seguinte excerto do capítulo 2, intitulado “solução proposta”:
2.1
(…)
O sistema será capaz de importar e exportar dados de e para as aplicações informáticas que suportam actualmente toda a actividade do Município de Penela, tendo como pressuposto que o fabricante destas aplicações disponibilizará os mecanismos de integração necessários ao cumprimento deste requisito, nomeadamente:
• SGD - Sistema de Gestão Documental
• SGA - Sistema de Gestão de água
• SCA - Sistema de Contabilidade Autárquica
• SCE - Sistema de Controlo de Empreitadas
• SIC - Sistema de Inventário e Cadastro Patrimonial
• SGP - Sistema de Gestão de Pessoal
• SGF - Sistema de Gestão de Faturação
• SGT - Sistema de Gestão de Tesouraria
(…)
2.2.1
(…)
Integração com o SI do Município de Penela com o pressuposto de que serão disponibilizados mecanismos de integração pelo fornecedor AIRC.
VI
2.2.2.Atendimento (Balcão Único de Atendimento Presencial)
O atendimento presencial (Balcão Único Presencial) será organizado num espaço único no interior do edifício da CMP, que através de um balcão de atendimento integrado, presta serviços especializados e organizados, reunindo num só espaço o atendimento multisserviços, que assegura a receção e encaminhamento dos mesmos, de acordo com a sua natureza e especialidade. Na conclusão do processo de atendimento a submissão dos pedidos resultantes far-se-á directamente sobre as áreas do ERP correspondentes, melhorando os seus tempos de tratamento por via da imediata transposição da informação (dados do requerente, descrição e objetivos do pedido, entre outras) para a aplicação respetiva, anulando tarefas de reescrita e a circulação exagerada de documentos.
Nota: A integração com o SI do Município de Penela com o pressuposto de que serão disponibilizados mecanismos de integração pelo fornecedor AIRC.
(…)
1.2.3.2. Módulo de Backoffice
Nota: A integração com o SI do Município de Penela com o pressuposto de que serão disponibilizados mecanismos de integração pelo fornecedor AIRC
(…)
2.2.5.lnteroperabilidade dos sistemas existentes com os serviços disponibilizados pela AMA
A Plataforma de Interoperabilidade proporciona um método fácil e integrado de disponibilização de serviços electrónicos transversais, tornando-se uma peça fundamental no processo de modernização administrativa.
Neste sentido, pretende-se criar uma solução integrada recorrendo à utilização de Web Services disponibilizados pela AMA, que permita integrar os serviços disponíveis nos módulos de Atendimento Presencial e Serviços Online, com a plataforma de pagamentos e gateway SMS e Balcão do Empreendedor (Licenciamento Zero).
6
Foram apresentadas mais duas propostas, a saber, a da sociedade comercial “IDRYL Consulting” e da “AIRC – Associação Informática da Região Centro”.
7
Em 6 de Fevereiro de 2015 o júri emitiu o seu relatório preliminar, cujo teor a fs. 374 e sgs do P.A. aqui se dá por reproduzido, propondo a exclusão das candidaturas IDRYL e A... com fundamento, respectivamente, na alª b) do nº 2 e nas alíneas b) e c) do no 2 do artigo 70º do CCP.
8
Da motivação destaca-se os seguintes excertos:
Foi claramente definido no Caderno de Encargos (Normas Técnicas - I. Enquadramento e objetivos propostos) que as soluções propostas deverão (...) possibilitar a submissão de pedidos de serviços com base em formulários eletrónicos de atendimento, devidamente integrados com o sistema de gestão e informação do Município. (...) desenvolver mecanismos de comunicação e de interoperabilidade entre os sistemas existentes (e a implementar) e os que os podem complementar numa lógica de partilha e de interoperabilidade entre os vários sistemas de informação da Administração Pública, nomeadamente o projecto da iAP (plataforma de pagamentos, plataforma de autenticação, gateway de SMS, etc.) da AMA.
O sistema a concurso deve ser capaz de importar e exportar dados de e para as aplicações informáticas que suportam atualmente toda a atividade do município de Penela, nomeadamente:
(…)
A total integração das soluções propostas com as diferentes áreas de gestão do município (ERP) constituem uma condição de eficácia dessas mesmas soluções que, em momento algum podem ser desconsideradas, sob pena de incumprimento do objeto do caderno de encargos do procedimento. E tanto assim é que, esta necessidade de integração, é sempre referida como atributo não submetido à concorrência, ou seja, é algo que não está na disponibilidade dos concorrentes poderem incluir ou não na respetiva proposta, nem tão pouco deixarem, de forma expressa ou implícita, à discricionariedade de terceiros a disponibilização dos meios, tecnológicos ou outros, que permitam obter os graus de integração impostos pelo Caderno de Encargos.
Muito pelo contrário, é da exclusiva responsabilidade dos concorrentes evidenciar, na respetiva proposta ou nos documentos que a compõem, que as soluções que apresentam cumprem integralmente todos os parâmetros exigidos pelo Caderno de Encargos, nomeadamente a integração com o ERP do Município.
Até porque, quando questionado no âmbito do procedimento em análise, foram prestados esclarecimentos reforçando a imprescindibilidade da integração com o ERP do Município e informando qual o fornecedor desse mesmo ERP, designadamente nos seguintes esclarecimentos prestados:
(…)
9
Em sede de audiência prévia a Autora pronunciou-se nos termos que constam a fs. 384 e sgs do P.A.
10
Em 13/3/2015 o Júri emitiu o relatório final cujo teor a fs. 393 e sgs do PA aqui se dá como reproduzido, propondo a adjudicação do contrato ao concorrente AIRC pelo valor de 107 108 € e mantendo a exclusão das demais propostas.
11
De tal relatório destaca-se os seguintes excertos:
I. Proposta do concorrente A...:
A - INTRODUÇÃO
(…)
1. Faz depender o atributo de integração das soluções apresentadas com o ERP do município do pressuposto de que serão disponibilizados mecanismos de integração pelo fornecedor AIRC;
2. Condiciona o cumprimento do atributo de interoperabilidade entre os vários sistemas de informação da Administração Pública, nomeadamente o projeto da iAP (plataforma de pagamentos, plataforma de autenticação, gateway de SMS, etc.) da AMA, de esta entidade disponibilizar os webservices com os atributos requeridos;
3. Ao não garantir a integração com os SI do Município e a interoperabilidade com os sistemas de informação da AP, a proposta viola parâmetros base fixados no Caderno de Encargos (artigo 70°, nº 2, b) do CCP), para além de apresentar uma cláusula restritiva que limita a clareza da proposta ao não definir precisa e claramente as prestações a que se propõe (artigo 70°, nº2, c) do CCP).
(…)
B-ANÁLISE
B.1 - A... - Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica, S.A.
Em síntese, a concorrente A... - Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica, S.A., vem referir que "a proposta do júri de exclusão com tal fundamento se encontra eivada de vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto e de direito", pelo que "deverão as conclusões do relatório preliminar ser alteradas no relatório final e proposta a adjudicação do contrato à A...". Analisada a referida pronúncia, o júri mais não pode fazer do que manter as conclusões do relatório preliminar, pois, ao contrário do pretendido pela concorrente, as mesmas não enfermam de qualquer vicio de violação de lei.
Vejamos,
Ao verificar que a proposta da concorrente faz depender o resultado da verificação de um conjunto de condicionantes externas à concorrente e que esta, em nenhum momento, logrou evidenciar que fossem de realização garantida, nunca o júri poderia admitir tal proposta, sob pena de, aí sim, efetiva violação dos princípios da contratação a que está obrigado, mais concretamente, o da legalidade, da concorrência, da transparência, da imparcialidade, da boa-fé, da comparabilidade, entre outros, na medida em que resulta de forma clara e transparente, tanto do caderno de encargos como dos esclarecimentos oportunamente prestados, que todos os concorrentes tinham a obrigação de acordar com o fornecedor dos SI existentes no municipio o processo de integração a adotar garantindo a sua fiabilidade e funcionalidade, situação que, reforça-se, o concorrente não demostrou, como era aliás a sua obrigação. E não se diga sequer que esta obrigação não poderia ser cumprida porque o fornecedor dos SI atualmente instalados no município é a AIRC, que, sendo concorrente, não o iria fazer.
Desde logo porque, não estando essa eventual recusa demostrada pelo concorrente na sua proposta nem tão pouco na contestação agora em análise, não é razoável vir alegar um facto que, sendo meramente hipotético e não correspondendo à verdade, não pode nem deve ser arguido para fundamentar a impossibilidade (nunca invocada!) de cumprimento de uma obrigação regulamentar (como é o Caderno de Encargos).
Igualmente se defende que, ao contrário do alegado pela concorrente, as especificações técnicas definidas no caderno de encargos não beneficiam, nem nunca pretenderam beneficiar, qualquer concorrente, desde logo porque tal seria ilegal, tendo-se o município limitado, como era sua obrigação e em respeito ao principio da transparência, a referir quem tinha fornecido os SI que existiam no Município, dando assim expressão às boas práticas e recomendações que a administração pública deve respeitar na contratação pública de software informático, disponibilizando nas peças do procedimento pré-contratual a indicação clara das soluções tecnológicas já utlizadas pelo adjudicatário, para que os concorrentes, ou seja, para que os operadores económicos possam desenhar as suas propostas de modo a apresentarem soluções de software que garantam, através da plena integração, a não interrupção do serviço e o cumprimento das especificações técnicas exigidas.
Não tendo havido qualquer entidade que tenha sido beneficiada, também é certo que não poderia o Município prejudicar qualquer entidade, impedindo o respectivo acesso e participação no procedimento, pelo simples facto de, por exemplo, ser o fornecedor dos SI existentes no Município, o que se configuraria como impossível e indesejável, para além de violador de todas as regras e princípios que enformam a contratação pública.
Por outro lado, aludindo ao facto de, na sua proposta, o concorrente apresentar como condição para a execução do seu contrato a circunstância de a AMA disponibilizar os webservices com os atributos/requisitos técnicos requeridos no Caderno de Encargos - com vista à interoperabilidade entre os vários sistemas de informação da Administração Pública, nomeadamente o projeto da iAP (Plataforma de Pagamentos, Plataforma de Autenticação, Gateway de SMS, etc.) da AMA - entende o júri que, de acordo com o caderno de encargos do procedimento, tal condicionamento não é admitido.
Efetivamente, o Júri, na sua pronúncia, está vinculado, desde logo, a verificar se a proposta corresponde e respeita os parâmetros base fixados no caderno de encargos, nomeadamente se a mesma evidencia a sua inequívoca exequibilidade sem qualquer dependência de eventuais ações ou intervenções a desenvolver por entidades terceiras estranhas à concorrente, salvo se, forem prestadas evidências de que essas mesmas entidades se obrigam expressamente perante a concorrente pela realização das mencionadas ações ou intervenções em caso de adjudicação da proposta onde as mesmas tenham sido referidas e identificadas. Resulta do exposto que, em rigor, o condicionamento do cumprimento do caderno de encargos à prestação incerta e indeterminada de entidades terceiras quanto à indispensável integração dos SI do município, bem como à interoperabilidade com os sistemas da AP, constitui um inadmissível constrangimento à execução do contrato e desrespeita as condições e termos definidos no caderno de encargos, constituindo razão bastante para que o Júri, reiterando os fundamentos constantes do relatório preliminar e a argumentação supra expendida, mantenha a decisão de exclusão da proposta da A... - Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica, S.A. ao abrigo do disposto no artigo 70° nº 2 alínea b), in fine.
11
Em 17 de Março de 2015 o Presidente da Câmara do Réu aprovou o relatório final determinando a exclusão da proposta da Autora bem como a adjudicação do contrato à contra-interessada AIRC. Doc. 1 da PI.
12
A concorrente AIRC foi o fornecedor dos sistemas informáticos (Sis) já existentes nos serviços do Município Réu (cf. fs. 372 do PA).
13
Era e é possível garantir a integração e a interoperabilidade das novas aplicações sem se ter acesso à informação técnica relativamente às aplicações já existentes. Vide relatório pericial I (registo de entrada 158093).
14
No entanto, o desconhecimento da informação técnica, a inexistência de mecanismos prévios de integração e/ou a necessidade/dependência de terceiros (os detentores dos sistemas já existentes) para a correta e atempada execução dos referidos mecanismos causa incerteza quanto ao cumprimento de prazos e poderá causar maior morosidade e onerosidade na prestação do serviço, dado que será necessário proceder a análise e reengenharia do sistema existente, podendo-se inclusivamente causar problemas inadvertidamente ao nível de dados e ou indisponibilidade do serviço. Idem.
15
Apesar de ser possível a integração com sistemas sobre os quais nada se conhece à partida, não é fácil indicar quando é que essa integração esteja concluída, nem os moldes da mesma. Idem.
16
O Município Réu não tinha nem tem acesso à informação técnica vinda a referir, relativa ao Sistema já instalado, fornecido pela C.I. AIRC. Idem.
17
O valor base para um concurso com vista a um contrato de fornecimento e configuração de uma plataforma de serviços concebida de raiz, que abrangesse integradamente, quer os serviços e aplicações e ferramentas objecto do concurso objecto deste processo quer os serviços aplicações e ferramentas de que o município Réu já dispunha situar-se-ia perto da soma dos valores de base dos contratos anteriormente lançados e executados pelo Município e cuja finalidade fosse a implementação e ou melhoria dos sistemas de informação, serviços informáticos, aplicações e ferramentas, com o valor base do presente concurso, acrescendo-lhe ainda, possivelmente, um aumento motivado pela necessidade de migração de dados dos sistemas antigo para o novo sistema.
Vide relatório pericial II, entrado com o regº nº 160171.
18
O abandono do sistema existente e a implementação de um novo sistema causaria no funcionamento dos serviços do Município Réu os impactos seguintes:

a. Uma fase de testes exaustiva, formação de utilizadores, correcções e migração de informação, com vista à aceitação do produto.
b. A necessidade de nova fase de testes implicaria ou uma diminuição momentânea de funcionários para a execução das tarefas dos serviços, ou um esforço sobre esses funcionários em termos de horário pós-laboral ou fins-de-semana. No primeiro cenário seria o normal funcionamento e eficiência do serviço que poderia ficar comprometido, enquanto o segundo cenário acarretaria seguramente um esforço financeiro, pelo pagamento de horas extra.
c. A existir, a formação de utilizadores tem um impacto semelhante à fase de testes: ou acontece durante as horas de expediente, ou então em horário pós-laboral.
19
E seria susceptível de ter ainda os seguintes impactos:
d. A fase mais crítica na adopção de um novo sistema é a sua entrada em produção. Se não tiverem sido tomadas as medidas certas, a entrada em produção poderá implicar a existência de procedimentos e regras no sistema que diferem das que existem na realidade.
e. Mesmo nos casos de uma entrada em funcionamento faseada (módulo a módulo, por exemplo), há essa possibilidade. O impacto neste caso pode levar, em último recurso, a ter que reactivar os sistemas antigos. Então os problemas detectados são resolvidos.
f. Finalmente, a migração de informação. Dependendo da complexidade do modelo de dados anterior, bem como da forma como este esteja documentado e acessível pelos responsáveis pela migração, esta poderia ser, à partida, realizada. Nos casos em que o modelo de dados não esteja bem documentado, ou tais documentos não estejam acessíveis, o processo de migração de informação é muito mais complexo, pois é necessário proceder a uma desconstrução e engenharia inversa do modelo para tentar perceber a que corresponde cada parcela de informação. Neste último cenário, o valor de base do projecto poderá subir consideravelmente.
20
Dá-se aqui por reproduzido todo o restante teor
A 17/3/2015 ocorreu a notificação aos concorrentes, da decisão de adjudicação.
Cf., desde logo, o consenso entre as partes.
21
Em 31 de Março de 2015 o Município Réu e a indigitada C.I. AIRC outorgaram o contrato objecto da adjudicação, o teor de cuja cópia, entrada sob o nº de registo 157979 de 28/7/2015, aqui se dá como reproduzido.
22
Em 1 de Abril de 2015 entrou a PI desta acção.

2.2 – DE DIREITO

Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.
I- A recorrente vem, desde logo, recorrer do Despacho de fls. 270 (processo físico), datado de 23-09-2015, e que mandou proceder à elaboração de nova perícia.
Deste despacho veio a recorrente, A... – Ambiente e Sistemas de Informação geográfica SA, reclamar para a conferência, com data de 5 de Outubro de 2015 (fls. 282). Por Despacho de fls. 293 não foi admitida a reclamação, por entretanto já ter sido alterado o artigo 40º do ETAF. Notificado deste despacho, em 8 de Outubro de 2015 (fls. 302), a recorrente conformou-se, nada mais requerendo. Veio agora recorrer do mesmo no recurso da decisão final.
Como muito bem refere a Digna Procuradora-Geral Adjunta na sua pronúncia, estamos perante um despacho que manda que se proceda à produção de prova pericial, pelo que deveria a recorrente, se o pretendesse, proceder à sua impugnação, de imediato, e não apenas com a decisão final.
Na verdade, de acordo com o artigo 142º do CPTA: “as decisões proferidas em despachos interlocutórios devem ser impugnadas no recurso que venha a ser interposto da decisão final, excepto nos casos de subida imediata prevista no Código de Processo Civil”.
Refere o artigo 644º, n.º 2, alínea d) do CPC, que cabe recurso de apelação dos despachos de admissão ou rejeição de algum articulado ou meio de prova.
Estes recursos têm subida imediata (artigo 645º).
Ora, no caso em apreço, estamos perante uma decisão proferida pelo Tribunal a quo e que determinou a realização de um meio de prova, a prova pericial, pelo que deveria o mesmo, caso a recorrente assim o pretendesse, ser alvo de recurso autónomo.
Não tendo o recorrido interposto recurso da decisão em causa, mesmo após indeferimento da reclamação para a conferência, não se pode assim conhecer do mesmo, por intempestividade.
Ver, neste sentido, Acórdão do TRC de 28-10-2014 proc. n.º 903/10.0T2AVR.C1:
I. Cabendo recurso autónomo de apelação do despacho de admissão ou rejeição de algum meio de prova, o mesmo sobe em separado, sendo de 15 dias o prazo para a sua interposição (cf. art.º 644.º, n.º 2, al. d), 645.º, n.º 2 e 638.º, n.º 1, na sua parte final, sendo todos os preceitos do CPC).

…

III. É intempestivo o recurso deste despacho se a parte a quem o mesmo foi desfavorável apenas o impugna no recurso interposto da decisão final, muito para além daquele prazo de 15 dias.

Assim sendo, e uma vez que decisão judicial que admite a interposição de recurso e lhe fixa os respectivos efeitos, tem natureza provisória, e, pese embora vincule o juiz que a proferiu, que fica, em consequência da mesma, impedido de proceder à sua alteração, não constitui caso julgado formal em relação ao tribunal ad quem, que tem a faculdade de rever a decisão, o que bem se compreende, uma vez que é ao juiz relator do tribunal de recurso que compete aferir, oficiosamente, da verificação dos pressupostos legais da regularidade e legalidade da instância de recurso jurisdicional, podendo proferir decisão que implique o não conhecimento do objecto do recurso ou, conhecendo-o, que determine a correcção da qualificação que lhe foi dada, o momento de subida e o efeito atribuído – cfr. artigos 641º n.ºs 1 e 5, 652º, n.º1, al. b), 653º a 655.º todos do CPC ex vi dos arts. 1.º e 140.º do CPTA.

Assim sendo, e por todo o exposto, não se toma conhecimento do recurso do despacho interlocutório, por extemporaneidade.

II- Sustenta a recorrente, na sua conclusão 1. no que se refere ao recurso da sentença recorrida, que o facto 16 não se encontra provado por qualquer relatório pericial e não tendo sido objecto de qualquer outra prova, não deve ser dado como provado.
Refere o n.º 16 em causa que: “O município réu não tinha nem tem acesso à informação técnica vinda a referir relativa ao Sistema já instalado, fornecido pela CI AIRC”.
A questão que se coloca nos presentes autos e sobre a qual nos iremos debruçar mais à frente, tem a ver com o acesso dos diversos concorrentes às características técnicas constantes dos sistemas informáticos já instalados no Município Réu. Através do concurso em causa, relativo ao fornecimento e configuração de plataformas e serviços e aplicações e ferramenta BPM, pretende-se que seja fornecido um sistema capaz de importar e exportar dados de e para as aplicações informáticas que suportam a actividade do Município de Penela.
A recorrente vem sustentar, no artigo 17º da sua pi, que a entidade adjudicante se recusou a fornecer os elementos tecnicamente necessários à integração (ou seja, relativos às características das plataformas já instaladas), pelo que havendo apenas um operador económico capaz de conhecer tais sistemas, estaríamos perante violação do princípio da concorrência. A entidade demandada, ora recorrida, quanto a esta questão, veio referir, na sua contestação, que não pode nem deve fornecer quaisquer informações técnicas relativas às plataformas já instaladas, porque essas informações não pertencem ao Município, nem estão na sua disponibilidade.
Tendo como base esta dificuldade levanta-se, desde logo, a questão de saber se a entidade recorrida tinha ou não conhecimento das informações técnicas relevantes e relativas às plataformas que tem instaladas, até porque, como vimos, a recorrente invoca o facto de estas não lhe terem sido fornecidas. No presente processo foi realizada prova pericial, constando do relatório do Sr. Perito que relativamente aos sistemas próprios do município, …não é possível encontrar mais nenhuma referência técnica ou de outra ordem sobre os mesmos. O site da AIRC também não fornece qualquer pista relativamente às capacidades interoperativas dos sistemas. Ou seja, conclui-se que o Município réu não tem qualquer referência técnica sobre os sistemas instalados, e já ao seu serviço, uma vez que estes estarão dependentes da empresa que procedeu à respectiva instalação. Aliás, tanto é assim, que a própria recorrente veio solicitar esclarecimentos à entidade recorrida solicitando que a informasse quem foi o fornecedor do ERP do Município (n.º 3 da matéria de facto dada como provada), solicitando ainda, entre outras questões, que fosse esclarecida se seria disponibilizada à entidade adjudicatária os mecanismos de integração com os sistemas mencionados pelos seus fornecedores e quais os seus requisitos. Ou seja, já a recorrente vinha referir que as características das plataformas apenas seriam do conhecimento da entidade que as forneceu. Isto vem ainda confirmado pelo pedido de esclarecimentos que a recorrente fez relativamente ao primeiro relatório pericial, quando refere: “ Sendo a AIRC o único operador económico conhecedor das características técnicas…” (fls. 254). Ou seja, é a própria recorrente a considerar que será a AIRC a fornecedora dos equipamentos instalados, a entidade que possui conhecimentos técnicos sobre o material já instalado.
Concluindo, quando se dá como provado no artigo 16º que o Município não tinha, nem tem acesso à informação técnica vinda a referir, estamos perante um facto que resulta da invocação do Réu, provado pelo relatório pericial e pela posição das partes sobre a questão. Não pode, assim, proceder a alegação da recorrente quanto a esta questão.

III- Nas suas conclusões 3 e 5 vem a recorrente sustentar que os factos 17 a 19 não foram alegados pelo que a sua admissão violaria o princípio do dispositivo.
Os factos em causa referem o seguinte:
17. O valor base para um concurso com vista a um contrato de fornecimento e configuração de uma plataforma de serviços concebida de raiz, que abrangesse integradamente, quer os serviços e aplicações e ferramentas objecto do concurso objecto deste processo quer os serviços aplicações e ferramentas de que o município Réu já dispunha situar-se-ia perto da soma dos valores de base dos contratos anteriormente lançados e executados pelo Município e cuja finalidade fosse a implementação e ou melhoria dos sistemas de informação, serviços informáticos, aplicações e ferramentas, com o valor base do presente concurso, acrescendo-lhe ainda, possivelmente, um aumento motivado pela necessidade de migração de dados dos sistemas antigo para o novo sistema.
18
O abandono do sistema existente e a implementação de um novo sistema causaria no funcionamento dos serviços do Município Réu os impactos seguintes:

g. Uma fase de testes exaustiva, formação de utilizadores, correcções e migração de informação, com vista à aceitação do produto.
h. A necessidade de nova fase de testes implicaria ou uma diminuição momentânea de funcionários para a execução das tarefas dos serviços, ou um esforço sobre esses funcionários em termos de horário pós-laboral ou fins-de-semana. No primeiro cenário seria o normal funcionamento e eficiência do serviço que poderia ficar comprometido, enquanto o segundo cenário acarretaria seguramente um esforço financeiro, pelo pagamento de horas extra.
i. A existir, a formação de utilizadores tem um impacto semelhante à fase de testes: ou acontece durante as horas de expediente, ou então em horário pós-laboral.
19
E seria susceptível de ter ainda os seguintes impactos:
j. A fase mais crítica na adopção de um novo sistema é a sua entrada em produção. Se não tiverem sido tomadas as medidas certas, a entrada em produção poderá implicar a existência de procedimentos e regras no sistema que diferem das que existem na realidade.
k. Mesmo nos casos de uma entrada em funcionamento faseada (módulo a módulo, por exemplo), há essa possibilidade. O impacto neste caso pode levar, em último recurso, a ter que reactivar os sistemas antigos. Então os problemas detectados são resolvidos.
l. Finalmente, a migração de informação. Dependendo da complexidade do modelo de dados anterior, bem como da forma como este esteja documentado e acessível pelos responsáveis pela migração, esta poderia ser, à partida, realizada. Nos casos em que o modelo de dados não esteja bem documentado, ou tais documentos não estejam acessíveis, o processo de migração de informação é muito mais complexo, pois é necessário proceder a uma desconstrução e engenharia inversa do modelo para tentar perceber a que corresponde cada parcela de informação. Neste último cenário, o valor de base do projecto poderá subir consideravelmente.

Estes factos resultam do relatório pericial elaborado a fls. 306 e sgs, e resultante da segunda perícia mandada elaborar, segunda perícia esta que a recorrente pretendia fosse recusada.
Tendo a mesma sido admitida, como já concluímos, uma vez que o recurso sobre a mesma foi considerado extemporâneo, também têm de ser admitidos os factos resultantes da sua realização e que o Tribunal considerou provados, não tendo, aliás, sido postas em crise as conclusões a que a mesma chegou.
No entanto, sobre o mérito da perícia, também não tem razão a recorrente.
Esta segunda perícia derivou das dúvidas levantadas pela realização da primeira perícia conforme despacho do Tribunal a quo.
As questões levantadas por esta perícia eram as seguintes:
«1. Qual seria o valor de base de um contrato de fornecimento e configuração de uma plataforma de serviços concebida de raiz, que abrangesse, em interoperabilidade, quer os serviços e aplicações e ferramentas objecto do concurso objecto deste processo, quer os serviços aplicações e ferramentas de que o Município de Penela já dispõe?

2. O abandono do sistema já existente e a implementação da utilização de um novo trariam para o Município adicionais custos financeiros, de eficiência do serviço ou outros? Quais?»

Na sua contestação veio o Réu Município sustentar no artigo 35º que: não deve nem pode fornecer quaisquer informações técnicas relativas às plataformas já instaladas…
Por seu lado refere, no artigo 36º que: não pode nem deve, desinstalar essas plataformas já existentes, porque que se pretende é uma articulação e interoperabilidade dos fornecimentos objectos do concurso.
Aliás se o fizesse, refere no artigo 37º que: desperdiçaria recursos financeiros sem qualquer justificação.
Estando no presente processo em causa a eventual violação do princípio da concorrência e vindo argumentar a entidade recorrida que não poderia ter feito outra coisa, como proceder à desinstalação do sistema em funcionamento por motivos financeiros, não temos dúvidas que o Tribunal a quo podia, senão mesmo devia, através de prova a realizar, neste caso prova pericial, averiguar da veracidade de tais alegações.
Aliás, de acordo com ao artigo 5º do CPC, cabe às partes alegar os factos essenciais, devendo ainda ser considerados pelo juiz os factos instrumentais que resultem da instrução da causa.
Por seu lado, nos termos do artigo 411º também do CPC, “ incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto a factos que lhe é lícito conhecer”.
Ora, os factos invocados para a realização da segunda perícia derivam não só da resposta dada à primeira, como se refere no próprio despacho, como resultam dos factos invocados pela entidade recorrida e transcritos anteriormente. São factos relevantes para a apreciação do mérito da questão.
Assim sendo, resultando os factos referidos da realização da perícia e resultando esta de factos alegados pelo recorrido, não se pode concluir, como refere a recorrente, que se encontra violado o princípio do dispositivo.
Improcedem assim estas conclusões do recorrente, indeferindo-se a alteração quanto à matéria de facto invocada.

IV- Quanto ao mérito do recurso vem a recorrente sustentar que o Caderno de Encargos viola o disposto no n.º 1 e n.º 12 do artigo 49º do CCP ao exigir a todos os candidatos a interoperabilidade das soluções propostas com o sistema informático já existente, sem fornecer nem assegurar o acesso da generalidade dos concorrentes aos dados técnicos do sistema Informático já instalado. Estes dados estão na posse do fornecedor do sistema já instalado, ele também concorrente no presente concurso.
A decisão recorrida veio a concluir que não se encontram violados os princípios invocado, da concorrência e ou da igualdade e da transparência, nem se encontra violado o disposto no artigo 49º do CCP.
Refere-se na decisão recorrida:
Em abstracto, é de admitir que uma tensão dialéctica entre o princípio específico da contratação pública da concorrência (e o da igualdade, se se quiser) por um lado, e, por outro, este princípio autónomo da boa administração ou da eficiência económica da administração possa e deva ser suprida em favor daqueles primeiros, já que para a Administração, do Estado de Direito democrático e social os critérios de natureza económica não podem ser os prioritários, nem mesmo os primeiros ou principais a ter em conta. Aliás, pesa a favor de uma contracção do princípio da Eficiência o facto de no outro lado da balança estar a maior densidade de um princípio específico da contratação pública, insinuando como que uma derrogação do princípio geral pelo especial.
Porém, no caso sub judice seriam tão graves as consequências de uma primazia dos princípio da concorrência e ou da Igualdade, isto é, de se abrir o concurso para todo um sistema de raiz, com abandono do sistema já instalado, que se entende que o princípio da Eficiência e boa administração da Coisa Pública não só permitia como impunha ao Município abrir o concurso com o objecto com que o abriu, inclusive com a especificação técnica em crise, mesmo potenciando o que veio a acontecer, isto é, que um dos concorrentes a C.I. AIRC, fornecedor que fora do sistema informático existente, ficasse em vantagem relativamente ao acesso ao concurso e à adjudicação do contrato.

Não se trata de trocar a valiosa herança das garantias constitucionais e dos princípios inegociáveis da contratação pública, nacionais e europeus, designadamente esses da Concorrência e da Igualdade, pelo prato de lentilhas da economia de recursos públicos. Trata-se, sim, de não deixar morrer de sede a causa pública, à conta de uma “crença quase acrítica na bondade intrínseca das soluções legais ditadas pelo princípio democrático à beira dessa água fresca que um princípio fundamental da gestão da coisa pública, como o vindo a referir, dá a beber.
Isto exposto, está claro que a acção improcede quanto ao pedido inicial, de anulação da decisão de adjudicação e de condenação à retoma do procedimento sem as invalidades apontadas.

O princípio da concorrência é um pilar fundamental no âmbito da contratação pública, nomeadamente no que se refere aos procedimentos concursais. Refere-se no artigo 1º, n.º 4, do CCP, que à contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência.
O princípio da concorrência manifesta-se na exigência de que dentro da modalidade escolhida “ os procedimentos de contratação pública sejam organizados de maneira a suscitar o interesse do maior (e melhor) número de candidatos ou concorrentes, abrindo-os tendencialmente a todos os que queiram aceder (ou candidatar-se) sem quaisquer condições que tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência, proposição especialmente relevante nos procedimentos com fase de qualificação “ (Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Concursos e outros procedimentos de contratação pública) (pág. 187).
No direito da contratação pública, o princípio da concorrência surge, desde logo, como expressão concretizada da primazia da igualdade, em concreto, como exigência, reclamada à Administração Pública, de um tratamento igualitário a todos os operadores económicos (Direito do Contratos Públicos, Pedro Costa Gonçalves, pág. 138).

Ou seja, no âmbito da contratação pública pretende-se que ocorra uma verdadeira e efectiva concorrência entre os vários actores contratuais que só as condições igualdade de acesso e de participação dos interessados no procedimento pode proporcionar, levando a que as várias propostas possam vir a ser valoradas e pontuadas de modo isento e transparente.
Voltando ao nosso caso concreto, temos que de acordo com o artigo 49º, n.º 1, do CCP: “as especificações técnicas, como tal definidas no anexo VI da Directiva n.º 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, e no anexo XXI da Directiva n.º 2004/17/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, devem constar do caderno de encargos e são fixadas por forma a permitir a participação dos concorrentes em condições de igualdade e a promoção da concorrência”.
Por seu lado refere o n.º 12 do mesmo artigo que:
É proibida a fixação de especificações técnicas que façam referência a um fabricante ou uma proveniência determinados, a um processo específico de fabrico, a marcas, patentes ou modelos e a uma dada origem ou produção, que tenha por efeito favorecer ou eliminar determinadas entidades ou determinados bens.
Ora, no caso ora em análise, verifica-se que foi aberto concurso pela entidade recorrida para “fornecimento e configuração de plataformas de serviços e aplicações e ferramentas BPM”.
Para este efeito, como resulta da matéria de facto dada como provada (n.º 2), e constante do Caderno de Encargos e Programa do Concurso, pretende-se com a fornecimento desta plataforma melhorar os meios de que dispõe para o atendimento aos munícipes e empresas com que se relaciona, e a quem presta serviços. Para concretizar este objetivo, é determinante melhorar o número de serviços disponibilizados a partir do Sitio Internet do Município, assim como o grau de desempenho e as capacidades do sítio Internet pela incorporação de funcionalidades de interação e transação.
(…)
O sistema a concurso deve ser capaz de importar e exportar dados de e para as aplicações informáticas que suportam atualmente toda a atividade do Município de Penela, nomeadamente:
• SGD - Sistema de Gestão Documental
• SGA - Sistema de Gestão de Água
• SCA - Sistema de Contabilidade Autárquica
• SCE - Sistema de Controlo de Empreitadas
• SIC - Sistema de Inventário e Cadastro Patrimonial
• SGP - Sistema de Gestão de Pessoal
• SGF - Sistema de Gestão de Facturação
• SGT - Sistema de Gestão de Tesouraria
• TAX - Sistema de Taxas e Licenças
• SPO - Sistema de Processos de Obras
• GES - Sistema de Gestão de Stocks

Ou seja, os concorrentes terão de apresentar um sistema informático que importe e exporte informação através de um serviço de interoperabilidade entre os diversos serviços informáticos já instalados nos diversos serviços do Município. Os serviços informáticos existentes no município foram instalados pela contra-interessada AIRC, Associação de Informática da Região Centro, que, naturalmente conhece as características dos sistemas em funcionamento no Município podendo assim estar em posição de vantagem relativamente a outros concorrentes que não conhecem as características dos serviços já instalados.
Vem assim a recorrente sustentar que por não lhe ter sido disponibilizada a informação técnica sobre os sistemas informáticos existentes, ocorre violação do artigo 49º do CCP, dado que quem detém essa informação será a única em condições de concorrer. Encontra-se também violado o princípio da concorrência e da igualdade, e o artigo 49º n.º 1 do CCP uma vez que as especificações técnicas exigidas no Caderno de Encargos devem ser fixadas por forma a permitir a participação dos concorrente em condições de igualdade e a promoção técnica da concorrência.
Como resulta da matéria de facto dada como provada e dos esclarecimentos prestados à concorrente, questão que já anteriormente analisámos, a entidade recorrida não tem conhecimento, nem tem acesso às características técnicas dos sistemas informáticos já instalados. Tal informação é propriedade intelectual da entidade que forneceu os referidos serviços. Aliás, compreende-se esta questão quando se sabe que as características dos vários sistemas informáticos constantes das novas tecnologias levam a que haja uma verdadeira “guerra” quanto à propriedade das patentes registadas, bem como quanto a problemas resultantes de espionagem industrial, com eventual violação dos segredos relativos às actividades comerciais e industriais que se encontram protegidos por lei.
Chegados a este ponto levanta-se a questão de saber se no presente concurso apenas pode concorrer a contra-interessada, por ser quem conhece as características do sistema informático já instalado, ou se podem concorrer outros candidatos. Ou seja, se estamos ou não perante um verdadeiro concurso.
Foi por esta razão, que se mostra relevante e é essencial, uma vez que será na situação concreta que termos de analisar se ocorre violação do princípio da concorrência e da igualdade, que se produziu prova pericial nos autos. De frisar desde já que no caso em apreço está em causa o princípio da concorrência como expressão concretizada da primazia da igualdade (como refere Pedro Gonçalves, in, obra citada), uma vez que está em causa a violação do tratamento igualitário que deve ser dado a todos os operadores económicos.
Da prova pericial realizada resulta (n.º 13 do probatório) que era e é possível garantir a integração e a interoperabilidade das novas aplicações sem ter acesso à informação técnica relativamente às aplicações existentes.
Só que esse desconhecimento, também resulta da prova pericial, poderá causar maior incerteza quanto ao cumprimento dos prazos e maior morosidade e onerosidade na prestação do serviço (n.º 14 do probatório).
Mas esse desconhecimento não impede que haja outros concorrentes além do que procedeu à instalação dos sistemas existente que possa concorrer.
Se o desconhecimento das características técnicas do sistema já instalado não impede que haja outros concorrentes temos de concluir que não há violação do princípio da concorrência e da igualdade no concurso em causa.
Não é pelo facto de a contra-interessada conhecer as características técnicas do sistema anterior que está em posição de vantagem. Os outros concorrentes podem apresentar soluções próprias e eventualmente mais vantajosas.
Como refere Pedro Costa Gonçalves, in obra citada pág. 145, “ Os concorrentes devem dispor das mesmas chances na formulação dos termos das suas propostas, o que implica que todas estejam submetidas às mesmas regras e condições. A situação pessoal do concorrente (vg. tratar-se de um organismo público, ser titular de um contrato com a entidade adjudicante que vai ser substituído pelo contrato a adjudicar no procedimento) não tem de envolver, só por si, a infracção ao princípio da igualdade”.
O STA ainda que em situação de facto diferente, concluiu que o melhor conhecimento de uma obra não obstava a que quem a executou pudesse concorrer à sua reabilitação. Estava em causa um concorrente que participou numa primeira empreitada em que a obra terminou com anomalias e defeitos. Foi realizado um novo concurso para colmatar essas anomalias e defeitos. A mesma empresa que provocou os referidos danos e que, por isso mesmo, os conhecia como ninguém, concorreu a este segundo procedimento, tendo-se concluído que com tal candidatura não violaria o princípio da igualdade.
É este o sumário do Acórdão (processo n.º 01469/14, de 12-03-2015) citado:
I - O princípio da concorrência implica, por um lado, a participação do maior número possível de candidatos e concorrentes nos procedimentos concursais, e, por outro, a garantia de uma efectiva e sã concorrência entre eles.
II - O melhor conhecimento de uma obra não obsta, por si só, a que a empresa que a executou participe num procedimento adjudicatório destinado à sua reabilitação, necessária em virtude das anomalias e defeitos que a obra inicial apresenta.
III - Só perante as circunstâncias concretas do caso se deverá avaliar se foi falseada a concorrência, não podendo fundar-se o juízo neste sentido em mera presunção decorrente daquele melhor conhecimento da obra cujas anomalias e defeitos se pretende corrigir.
Ou seja, o mero conhecimento das características técnicas do equipamento informático instalado no Município Réu por um dos contra-interessados, não implica, só por si, que ocorra violação do princípio da igualdade e da concorrência.
Aliás esta questão vem reforçada pelo disposto no artigo 7º do Decreto-Lei n.º 252/94, de 20 de Outubro (com as alterações dadas pelos Decretos-Lei n.ºs 252/94 e 334/97), publicado na sequência da Directiva n.º 91/250/CEE do Conselho, de 14 de Maio de 1991, e que refere:
Artigo 7.º
Descompilação
1 - A descompilação das partes de um programa necessárias à interoperabilidade desse programa de computador com outros programas é sempre lícita, ainda que envolva operações previstas nos artigos anteriores, quando for a via indispensável para a obtenção de informações necessárias a essa interoperabilidade.
2 - Têm legitimidade para realizar a descompilação o titular da licença de utilização ou outra pessoa que possa licitamente utilizar o programa, ou pessoas por estes autorizadas, se essas informações não estiverem já fácil e rapidamente disponíveis.
3 - É nula qualquer estipulação em contrário ao disposto nos números anteriores.
4 - As informações obtidas não podem:
a) Ser utilizadas para um acto que infrinja direitos de autor sobre o programa originário;
b) Lesar a exploração normal do programa originário ou causar um prejuízo injustificado aos interesses legítimos do titular do direito;
c) Ser comunicadas a outrem quando não for necessário para a interoperabilidade do programa criado independentemente.
5 - O programa criado nos termos da alínea c) do número anterior não pode ser substancialmente semelhante, na sua expressão, ao programa originário.

Ou seja sempre a recorrente podia fazendo uso da prerrogativa da norma citada ter apresentado propostas concretamente compatíveis com o sistema informático pré-existente e em funcionamento nos serviços do recorrido. É uma questão que até está legalmente prevista.
Assim sendo não se vê que haja qualquer violação do artigo 49º n.º 1 do CCP quando o Caderno de Encargos não especifica as características do sistema previamente instalado, e que como já referimos não era do conhecimento da entidade recorrida. Na verdade essa referência, contra a qual se vem insurgir a recorrente, iria violar os direitos de propriedade de quem forneceu os serviços informáticos anteriores.
A ser assim e levando o caso às últimas consequências, para que houvesse uma total igualdade entre as partes sempre seria necessário que se procedesse a um concurso em que estivessem em causa todos os serviços informáticos do Município. Ou seja, teria que se abandonar os serviços existentes. Foi por esta razão que foi elaborada a segunda perícia e veio a decisão recorrida sustentar que era impossível concretizar tal solução.
No entanto, como já referimos, encontra-se provado que a recorrente sempre poderia concorrer ao presente concurso sem necessidade de ter conhecimento das características técnicas do sistema informático pré-existente. Concluímos, como na decisão recorrida, que não se encontra violado o disposto no artigo 49º n.º 1 e 12 do CCP, bem como os princípios da concorrência e da igualdade.

De todo o exposto conclui-se que não podem proceder as conclusões da recorrente, não merecendo a decisão recorrida a censura de que foi alvo, pelo que não pode proceder o presente recurso.

3. DECISÃO
Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência:

a) Não tomar conhecimento do recurso do despacho de 23 de Setembro de 2015 (fls. 270) por extemporaneidade.

b) em negar provimento ao recurso e manter a decisão recorrida.

Custas pela recorrente.

Notifique

Porto, 19 de Fevereiro de 2016
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Luis Miguéis Garcia
Ass.: Esperança Mealha