| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Norte: * RELATÓRIO
LMOSV E MICPVSV propuseram providência cautelar contra o MUNICÍPIO P… e a Contra-interessada «AI, SOCIEDADE UNIPESSOAL, LDA.», peticionando a suspensão de eficácia dos actos praticados pelo Senhor Vereador com o Pelouro do Urbanismo que deferiu o pedido de licenciamento com o n.º 159/17/CMP submetido pela Contra-interessada e, em consequência, determinou que “a Contra-interessada [devia] cessar de imediato os trabalhos, ficando os mesmos suspensos.”
Veio «AI – SOCIEDADE UNIPESSOAL, LDA» interpor recurso do Despacho do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (TAF), de 12 de outubro de 2018 que julgou procedente o incidente de suspensão de eficácia, determinando que «deverá a Contra-interessada cessar de imediato os trabalhos de construção, ficando os mesmos suspensos».* Conclusões da Recorrente:
1.º Vem o presente recurso interposto do Despacho do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 12 de outubro de 2018, que julgou procedente o Incidente de suspensão de eficácia dos actos praticados pelo Senhor Vereador com o Pelouro do Urbanismo que deferiu o pedido de licenciamento com o n.º 159/17/CMP e, em consequência, determinou que “a Contra-interessada [devia] cessar de imediato os trabalhos, ficando os mesmos suspensos.”.
2.º Salvo o devido respeito, entende a Recorrente que o Tribunal a quo (i) fez uma errada interpretação do artigo 128.º, n.º 2 do CPTA e da natureza dos actos de construção, (ii) para além de que a interpretação do artigo 128.º CPTA, efetuada neste Despacho, é materialmente inconstitucional por violação da garantia constitucional da tutela jurisdicional efetiva na vertente do direito a um processo equitativo com igualdade de armas, consagrado nos artigos 20.º e 268.º da Lei Fundamental.
PORQUANTO,
DA ERRADA EXEGESE DO N.º 2 DO ARTIGO 128.º DO CPTA E DA NATUREZA DOS ATOS DE CONSTRUÇÃO
3.º Nos termos de tal inciso legal, os seus efeitos são apenas os de não poder “iniciar ou prosseguir a execução do acto”, pelo que o acto de administrativo de licenciamento da construção continua a existir, plenamente válido e eficaz, apenas sendo automática a suspensão da sua execução.
4.º No entanto, e ao contrário da posição assumida no Despacho Recorrido, o acto automaticamente suspenso (ato administrativo de licenciamento), esgotou-se na emissão do alvará que titula o acto de licenciamento, não ficando a sua execução dependente da prática de qualquer acto – jurídico ou material - por parte da Contrainteressada.
5.º O acto de licenciamento de uma dada operação urbanística é, assim, um acto de execução instantânea que esgota a sua execução em si mesmo.
6.º Por conseguinte, o exercício do direito de construção por parte da Contra-interessada não é um acto executivo do acto suspenso, podendo, quando muito, ser um acto que é uma consequência do acto suspenso, no sentido de que foi permitido por aquele, mas não é um acto executivo dele próprio, dado que se traduz no exercício de um direito subjectivo próprio da Contra-interessada, enquanto proprietária do solo em causa.
7.º A construção da obra licenciada pelo acto suspenso por parte da Contra-interessada consubstancia, reitera-se, um exercício de um direito próprio desta e não depende de qualquer actuação/execução por parte do Município P….
8.º Assim decidiu esse Venerando Tribunal, no proc. 01910/09.5BEPRT-A-B, em que foi relator Rogério Paulo da Costa Martins, de que “não constitui[ndo] a construção de um edifício privado a execução do acto administrativo de licenciamento, para efeitos do disposto no artigo 128º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos…”.
9.º Por outro lado, e para além do exposto, sempre se dirá que, independentemente dos problemas interpretativos eventualmente suscitados pela letra do preceito, importa ter em conta a "unidade do sistema jurídico" (Cf. Art. 9.º, n.º 1 do CC) o que sempre determinaria que a exegese do n.º 2 do artigo 128.º, nomeadamente do trecho “execução do acto”, apenas se reporta-se à execução do acto administrativo em si mesmo, na prossecução do interesse público.
10.º Porquanto, no âmbito da previsão da aludida norma, o seu âmbito de proteção é apenas o de assegurar, neste domínio, uma justa composição entre, por um lado, o interesse público por parte da Administração em executar de imediato o acto que praticou e, por outro, o interesse de um particular em suspender a execução do acto.
11.º Norma que foi perspetivada numa relação bilateral simples, e que não permite que a Contra-interessada possa invocar um prejuízo mais relevante dos seus interesses para obstar ao referido efeito cominatório.
12.º Terminando esse Venerando Tribunal, em sumário, sentenciando que “A expressão «execução do acto», constante do n.º 2 do artigo 128º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, deve ser tomada em sentido restrito ou próprio, de execução do acto administrativo em si mesmo, feito pela Administração ou por acção dos interessados, para prossecução de um interesse público.”.
13.º Ou seja, interpretar o disposto no n.° 1 do art. 128. ° do CPTA no sentido de que a mera citação da Contra-interessada, no âmbito da impugnação de um ato administrativo de licenciamento de obra, suspende automaticamente a execução das mencionadas obras licenciadas, e em execução, significa atribuir à referida norma um alcance que o legislador, seguramente não quis.
14.º Em face do que antecede, não deve confundir-se a proibição prevista no n.° 1 do art. 128.° do CPTA de "não iniciar ou prosseguir a execução do ato", com o decretamento de uma providência cautelar, essa sim apta a suspender os efeitos e eficácia do acto de licenciamento.
15.º E, assim sendo, é de concluir que tal Despacho, aliás douto, viola o artigo 128.º n.º 2 do CPTA, devendo V. Exas. revogar a decisão recorrida.
DA INTERPRETAÇÃO MATERIALMENTE INCONSTITUCIONAL DO N.º 2 DO ARTIGO 128.º DO CPTA
16.º Conforme acima destacado, o douto Despacho recorrido decide, com fundamento no n.º 2 do artigo 128.º, suspender, de imediato, os trabalhos de construção que decorriam na propriedade da Recorrente.
17.º O douto Despacho recorrido, com todo o respeito por opinião diversa, efetua uma exegese do 128º, nº 2 que é materialmente inconstitucional.
18.º Porquanto ignora e despreza, pura e simplesmente, os direitos ou interesses da Contrainteressada, que acaba por a abandonar a uma situação de total indefesa.
19.º Estes direitos ou interesses não são objecto de ponderação material em ordem a determinar se deve, ou não, haver execução do acto. Partindo o legislador do paradigma tradicional de uma relação bilateral entre a Administração e o requerente da providência e esquecendo, do mesmo passo, os potenciais interesses conflituantes de terceiros contra-interessados, que são, assim, completamente sacrificados e “sem apelo nem agravo”.
20.º Este esquecimento ou imolação dos direitos e interesses legalmente protegidos da Contra-interessada traduz-se, reitera-se, numa interpretação inconstitucional, por pôr em causa o princípio da tutela jurisdicional efectiva do beneficiário do acto (artigo 20.º e 268.º da CRP), sobretudo na sua dimensão de direito a um processo equitativo capaz de assegurar a igualdade de armas no processo – proibição de tratamentos preferenciais ou discriminatórios de carácter arbitrário – e o direito ao contraditório – abertura para as partes fazerem valer as razões de facto e de direito que lhes assistem.
21.º Na medida em que o seu interesse na execução do acto não é tomado em consideração, o que é tanto mais relevante quando a autoridade administrativa opta por não emitir uma Resolução Fundamentada, o que ocorreu in casu, permitindo, assim, a manutenção da suspensão automática do acto, pela mera apresentação do pedido de suspensão de eficácia do mesmo e sem que o beneficiário do mesmo seja “tido nem achado”, de modo a poder contrapor o seu interesse na execução do acto, ao interesse do requerente.
22.º O que sempre culminaria que, na prática, a proibição da execução do acto de construção, nos termos defendidos no Despacho Recorrido, tivesse os mesmos efeitos do decretamento da providência cautelar, sem que esteja assegurado qualquer contraditório ou possibilidade de reacção por parte do particular contrainteressado, o que constituiria uma violação da garantia constitucional de tutela jurisdicional efectiva na vertente do direito a um processo equitativo com igualdade de armas entre as partes, consagrado nos artigos 20º e 268º da Constituição da República Portuguesa.
23.º Assim se entendeu, também, no aludido Acórdão, onde esse Venerando Tribunal decidiu que “Entendimento contrário traduziria uma interpretação inconstitucional do disposto neste preceito, por violação da garantia da tutela jurisdicional efectiva, na vertente do direito a um processo equitativo com igualdade de armas entre as partes, consagrado nos artigos 20º e 268º da Constituição da República Portuguesa, dado não estar previsto que o particular, interessado na construção, se possa opor ao ataque do contra-interessado que quer ver a obra paralisada, como a Autoridade Pública pode fazer através de resolução fundamentada, para defesa do interesse público posto por lei a seu cargo (nos termos do disposto no n.º 1 do mesmo artigo).”. (destacado nosso).
24.º Aqui chegados, pedimos vénia fazendo nossas as palavras acabadas de transcrever, e com base nessa douta argumentação, arguir aqui expressamente a inconstitucionalidade da interpretação do artigo 128.º do CPTA vertida no douto Despacho Recorrido, por violação expressa dos artigos 20º e 268º da Constituição da República Portuguesa.
DOS RISCOS DA INTERRUPÇÃO DOS TRABALHOS NA PRESENTE FASE
25.º Em resposta ao requerimento de suspensão da eficácia do acto, que deu origem ao Despacho Recorrido, a Contra-interessada alegou (artigos 21.º a 23.º), além do mais, os riscos da interrupção dos trabalhos nesta fase, atente-se:
26.º Ora, não tendo havido qualquer pronúncia, no Despacho recorrido, sobre o alegado pela Contra-interessada, mais concretamente no que diz respeito à segurança e estabilidade da estrutura de suporte dos edifícios e muros vizinhos, o mesmo padece, também, de omissão de pronúncia.
27.º Posteriormente, em 23 de outubro de 2018, a Contra-interessada requereu, novamente, a continuação das obras, que se estimam até 31.12.2018, para a estabilização de todas as edificações.
28.º Não havendo, no entanto, até à presente data, ainda Despacho sobre este último requerimento.
POSTO ISTO,
29.º Tal como alegado nos aludidos requerimentos, a imediata suspensão dos trabalhos, após terem sido efetuadas escavações, poderão resultar em desmoronamentos de terras e estruturas originando danos irreversíveis aos edifícios vizinhos.
30.º Pois durante a realização da escavação o estado inicial do terreno (Estado Limite de Repouso) é alterado, descomprimindo, sendo as estruturas de contenção dimensionadas por forma a reduzirem os efeitos dessa descompressão temporária dos terrenos vizinhos sobre as edificações existentes no local intervencionado.
31.º Deste modo, para evitar a ocorrência de eventuais assentamentos do terreno e consequentemente o aparecimento de fissuras e danos significativos nos edifícios adjacentes ao lote intervencionado, foi planificada uma escavação faseada por troços e com escoramento provisório.
32.º A permanência de um escoramento provisório por tempo indeterminado é uma situação que não é, de modo algum, aconselhável dada a variabilidade das condições meteorológicas e o seu efeito nos terrenos limítrofes do lote interessado, podendo conduzir a eventuais assentamentos do terreno.
33.º Destarte, é determinante a continuidade de execução da estrutura em betão armado, dos muros de suporte no limite do terreno, com a execução da laje do piso 0, conforme projecto junto com o P.A.
34.º Pois, só com os coroamentos dos muros de suporte de terras ficarão devidamente travados ao nível do R/C, assegurando-se, assim, a estabilidade de todas as edificações.
35.º Por outro lado, esse Venerando Tribunal não poderá olvidar que, o fundamento dos presentes autos, radica unicamente na questão da cércea do edifício, ou seja, na configuração do último piso.
36.º Não havendo, assim, qualquer hipotético prejuízo próximo na continuação das obras, pois a construção do prédio sempre será implementada no local aprovado, não havendo, quanto a esta questão, qualquer dissídio.
TERMOS EM QUE SE REQUER A V. EXA. QUE REVOGUEM A DECISÃO RECORRIDA E JULGUEM IMPROCEDENTE O PEDIDO DE SUSPENSÃO DOS TRABALHOS DE CONSTRUÇÃO LEVADOS A CABO PELA CONTRA-INTERESSADA DEDUZIDO PELOS AUTORES E ASSIM FAZENDO A MAIS INTEIRA E SÃ JUSTIÇA!* Questão prévia suscitada pelos Requerentes/Recorridos:
«…tratando-se de uma decisão proferida em despacho interlocutório, a mesma só pode ser impugnada no recurso que venha a ser interposto da decisão final, pelo que o recurso interposto não deve ser admitido.»* Conclusões dos Requerentes/Recorridos em contra-alegação:
A. Vem o presente recurso de apelação interposto do douto Despacho proferido pelo Tribunal a quo em 12.10.2018, que determinou a cessação imediata dos trabalhos de construção que a Recorrente se encontrava a levar a cabo no prédio sito na Rua D…, n.º 278, Foz do Douro, 4150-272 Porto, por força da aplicação do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 128.º do CPTA.
B. Na ótica da Recorrente, o Tribunal a quo “(i) fez uma errada interpretação do artigo 128.º, n.º 2 do CPTA e da natureza dos actos de construção, (ii) para além de que a interpretação do artigo 128.º do CPTA, efectuada neste Despacho, é materialmente inconstitucional por violação da garantia constitucional da tutela jurisdicional efectiva na vertente do direito a um processo equitativo com igualdade de armas, consagrado nos artigos 20.º e 268.º da Lei Fundamental.”
C. Todavia e conforme se propõe demonstrar, não assiste razão à Recorrente, porquanto o Tribunal a quo bem andou na tarefa de interpretação e aplicação da Lei, não merecendo o despacho recorrido qualquer censura.
D. Entende a Recorrente que o ato de licenciamento de uma operação urbanística é um ato de execução instantânea que se esgota em si mesmo e que, independentemente do disposto no n.º 1 do artigo 128.º do CPTA, este é plenamente válido e eficaz. Mais alega que o exercício do direito de construção não é um ato executivo do ato suspendendo e que se traduz exercício de um direito subjetivo próprio da Recorrente, enquanto proprietária do solo em causa. Para sustentar a sua posição, lança mão de um Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte no âmbito do processo n.º 01910/09.5BEPRT-A.
E. Na esteira de Mário Aroso de Almeida[In Manual de Processo Administrativo, Almedina, Outubro 2010, pp. 460-461.], entende-se que “o regime do artigo 128.º visa evitar o periculum in mora do processo cautelar, prevenindo os danos que, para o requerente, possam resultar da demora deste processo, através da introdução de um regime que se destina a valer perante a pendência do processo cautelar, até ao momento em que este venha a ser decidido”.
F. Com efeito, aspeto de relevante significância deste regime é o caráter ope legis do mesmo, ou seja, a proibição de executar o ato decorrente deste artigo 128.º é um efeito que decorre diretamente da lei, sem necessidade da intervenção ou mediação do juiz.
G. Do mesmo modo, o levantamento daquela proibição só se poderá operar por via extrajudicial, como consequência de uma manifestação unilateral da Administração, exteriorizada numa resolução fundamentada que reconheça um risco real para o interesse público originado com o diferimento da execução (n.º 1 do artigo 128.º), o que, in casu, não aconteceu.
H. O regime constante no artigo 128.º do CPTA operou, sem mais, dentro do seu normal e devido enquadramento legal, estando a Recorrente impedida de iniciar ou, no presente momento, prosseguir as obras de construção.
I. Como bem enfatizou o despacho recorrido, ao contrário da posição defendida no Acórdão citado pela Recorrente, a construção de obra particular não representa apenas o exercício do seu direito de propriedade, uma vez que o seu exercício está inegavelmente condicionado a uma atuação administrativa permissiva.
J. A natureza publicista do direito a construir é conferida não só pelos planos urbanísticos, mas também pelos atos administrativos de controlo das operações urbanísticas, como é o caso das licenças urbanísticas (neste sentido, vide FERNANDA PAULA OLIVEIRA, “O Direito de Edificar: Dado ou Simplesmente Admitido pelo Plano?, Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (1.ª Secção) de 1.2.2001”, P. 46 825, in CJA, n.º 43, Janeiro/Fevereiro 2004).
K. Com efeito, atento os condicionalismos a que está sujeito, dúvidas não restam de que o direito a construir não integra o núcleo essencial (e o próprio conteúdo constitucional) do direito de propriedade privada.
L. Como frisou o Supremo Tribunal Administrativo, “lnexiste um direito ou liberdade constitucionais de construir o que se quiser (como se quiser e onde se quiser), só pelo facto de se ser proprietário de um terreno. A garantia constitucional da propriedade privada não abrange o direito de construir, como algo inerente à liberdade natural do homem ou ao poder de dispor do que é seu. O direito de construir não tem, pois, dignidade constitucional de direito fundamental - como a têm outras manifestações do direito de propriedade -, nem está sujeito, portanto, ao regime próprio desses direitos constitucionais.” (Cfr. Ac. do STA, datado de 16.11.1999, proferido no âmbito do proc. n.º 035723, disponível em www.dgsi.pt).
M. O Supremo Tribunal Administrativo, no Acórdão citado pelo despacho recorrido, sublinhou ainda que “Os termos em que o direito de propriedade está constitucionalmente desenhado determinam que o seu uso e fruição não seja inteiramente livre, mas condicionado e enquadrado, de tal modo que os usos ou utilidades que os respectivos titulares dela podem retirar são unicamente aqueles que o ordenamento jurídico – constitucional ou ordinário - lhes permitir. Deste modo, e muito embora seja verdade que esse direito integra o poder de gozo sobre o bem objecto do direito também o é que o exercício desse poder não inclui o direito construir nem, tão pouco, quando ele é reconhecido, o direito a construir aquilo que se quer, onde se quer e como se quer mas, apenas e tão só, a construir aquilo que as autoridades administrativas consentirem dentro das limitações e restrições assinaladas na legislação atinente.” (Cfr. Ac. STA, datado de 08.01.2009, proferido no âmbito do processo n.º 0633/08, disponível em www.dgsi.pt).
N. A construção de um prédio urbano pressupõe, inelutavelmente, um título válido e eficaz para o efeito – a licença de construção e a emissão do respetivo alvará que titula aquele mesmo ato administrativo de licenciamento. Isto porque não é logicamente possível, ao contrário do que quer fazer crer a ora Recorrente, efetuar-se uma absoluta cisão entre um ato que autoriza determinado comportamento positivo (como é o ato de licenciamento que autoriza a construção) e a ação autorizada que dali advém; se o primeiro suspende, suspender-se-á também o segundo, pois este é condição do primeiro.
O. Com efeito, o disposto no artigo 128.º do CPTA não teria qualquer efeito útil no caso subiudice (e em qualquer outra situação de idêntica índole) caso não se considerasse que este normativo tem como intento a paralisação dos efeitos do ato administrativo de licenciamento e, por maioria de razão, de todos os atos que se lhe seguem.
P. Qualquer outra interpretação em contrário, além de se demonstrar empiricamente errada, esfumará de qualquer sentido o âmbito de aplicação do artigo 128º do CPTA e contribuirá, sem mais, para a postergação da legalidade.
Q. Aqui chegados, resulta indubitável que a Recorrente, ainda que seja proprietária do terreno, não poderá construir se estiver desprovida de título válido e eficaz para o efeito, o que acontece, in casu, por força do disposto no n.º 1 do artigo 128.º do CPTA que faz suspender os efeitos do ato de licenciamento.
R. Até porque, diga-se, o legislador já fez prever em que situações as operações urbanísticas não estão sujeitas a prévio licenciamento, como seja, as situações em que estamos perante a simples comunicação prévia (n.º 4 do artigo 4.º do RJUE).
S. Sucede que, como é bom de ver, a operação urbanística em causa não se enquadra nesse preceito, razão pela faz está dependente de licenciamento prévio, sob pena da operação ser ilegal.
T. Com efeito, ao aplicar o normativo em causa no sentido supra exposto, bem andou o Tribunal a quo, razão pela qual o despacho recorrido deverá ser mantido qua tale.
U. Vem a Recorrente alegar que o Despacho recorrido assenta numa interpretação inconstitucional na medida em que “ignora e despreza, pura e simplesmente, os direitos ou interesses da Contrainteressada”, em concreto, o seu interesse na execução do ato, colocando-a numa “situação de total indefesa”.
V. Argumenta que o facto do requerimento inicial de uma ação com vista ao decretamento providência cautelar de suspensão de eficácia de ato ter a virtualidade de, por si só, suspender a eficácia do mesmo, “sem que o beneficiário seja «tido nem achado»”, configura uma situação de violação da garantia constitucional de tutela jurisdicional efetiva, em concreto, dos artigos 20.º e 268.º da Lei Fundamental.
W. No caso vertente, resulta por demais evidente que à Recorrente nunca foi vedada a possibilidade de acesso ao Direito, muito menos na modalidade de um processo equitativo com igualdade de posições no processo, designadamente no seu direito à defesa e direito ao contraditório no âmbito da presente ação cautelar.
X. Antes pelo contrário, a ora Recorrente sempre exerceu o seu direito de participação e defesa no processo cautelar, dentro dos trâmites legalmente admissíveis: a Recorrente deduziu oposição, juntou e arrolou prova, apresentou requerimentos, e interpôs recurso do Despacho judicial de 12.10.2018, sempre tendo tido a oportunidade de expor e justificar a sua posição.
Y. Efetivamente, não é pelo facto de, no âmbito de uma ação cautelar com vista ao decretamento de uma providência de eficácia de um ato administrativo, apenas a Administração ter o poder de, caso o interesse público assim o exija, emitir uma resolução fundamentada e, por esta via, obstar aos efeitos suspensivos automáticos do n.º 1 do artigo 128.º do CPTA que resulta de alguma forma “beliscado” o direito de defesa da Contrainteressada, aqui Recorrente.
Z. Perante dois interesses privados contrapostos: (i) o dos Requerentes de uma providência cautelar de suspensão de eficácia de um ato em ver suspensa a eficácia desse ato até ser proferida uma decisão final (a qual, caso contrário, se poderia revelar inútil); e (ii) o dos Contrainteressados, no sentido da manutenção do ato, o legislador entendeu que o interesse preponderante é o interesse público e só esse pode justificar o levantamento do efeito suspensivo do ato suspendendo (nunca um interesse privado).
AA. Por conseguinte, atribuiu à Administração Pública o poder de, se o interesse público assim o impuser, formular uma resolução fundamentada no prazo de 15 dias e, deste modo, obstar ao efeito suspensivo automático plasmado na lei (cfr. parte final do n.º 1 do artigo 128.º do CPTA).
BB. Nestes termos, não se antevê – nem a Recorrente o demonstra – em que medida a opção legislativa vertida no n.º 2 do artigo 128.º do CPTA fere o conteúdo essencial de um qualquer direito fundamental, em particular do direito à tutela jurisdicional efetiva.
CC. Até porque, diga-se, o interesse dos Recorridos (que também é privado) não está a ser privilegiado face aos interesses da Recorrente, já que o que o efeito suspensivo automático do artigo 128.º do CPTA pretende é equiparar ambos os interesses privados.
DD. Admitir a inconstitucionalidade do preceito é, reverter, sem mais o espírito do sistema que, como se viu, se apresenta garantístico para a relação material controvertida (relação essa que não se apresenta nos dias de hoje como bilateral e que, por maioria de razão, tutela os direitos e interesses dos Contrainteressados).
EE. Em face de tudo quanto se expôs, outra não poderá ser a conclusão senão a de que o mencionado normativo é conforme à Lei Fundamental, bem tendo andado o Tribunal a quo na sua aplicação ao caso concreto.
Por último,
FF. Alega a Recorrente que em resposta ao requerimento de suspensão de eficácia do ato, que deu origem ao Despacho recorrido, apresentou um requerimento em que expunha os riscos da interrupção dos trabalhos nesta fase e que, sobre estes riscos, o despacho recorrido não se pronunciou, padecendo, por isso do vício de omissão de pronúncia.
GG. No requerimento da Recorrente que antecedeu o despacho recorrido (constante de fls. 230 e ss do Sitaf), efetivamente esta refere que a suspensão dos trabalhos “após terem sido efetuadas as escavações, potencia os aluimentos de terras com eventuais consequências nas estruturas das habitações vizinhas”, fazendo, neste trecho, uma alegação vaga, genérica e sem qualquer prova que corroborasse essa afirmação e permitisse ao Tribunal a quo pronunciar-se sobre a mesma.
HH. Só após o despacho de 12.10.2018, a Recorrente juntou aos autos elementos comprovativos dos riscos de segurança que a interrupção dos trabalhos alegadamente comporta, motivo pelo qual só depois dessa data o Tribunal a quo se pronunciou sobre esses riscos.
II. Nestes termos, e em rigor, contrariamente ao alegado pela Recorrente, o despacho recorrido não enferma do vício de omissão de pronúncia, porquanto a pronúncia do Tribunal a quo ficou prejudicada pela falta de apresentação de elementos pela Recorrente.
JJ. Além do mais, de referir que a Recorrente realizou esses trabalhos em total desrespeito pelo efeito suspensivo automático do artigo 128.º do CPTA, pelo que não poderia esperar que o Tribunal recorrido compactuasse com essa sua conduta ilegal…
KK. Em todo o caso, facto é que o Tribunal a quo já se posicionou sobre esta concreta situação, acabando por admitir a realização dos trabalhos estritamente necessários a acautelar a segurança da obra e dos prédios contíguos, sendo que os demais ficarão suspensos em obediência ao n.º 1 do artigo 128.º do CPTA.
LL. Com efeito, não se alcança qual a preocupação da Recorrente relativamente a essa matéria, já que a própria apresentou uma lista de trabalhos que teriam que ser realizados para salvaguardar a segurança e estabilidade do local e prédios contíguos, a qual já foi admitida pelo Tribunal a quo.
MM. Em face de tudo quanto se expôs, dúvidas não restam de que o despacho recorrido não padece de qualquer vício que coloque em causa a sua validade, motivo pelo qual deverá manter-se na ordem jurídica e a Recorrente abster-se de praticar qualquer ato ou operação que tenha como pressuposto o ato de licenciamento (ato suspendendo) até ser proferida uma decisão definitiva.
Termos em que,
E nos melhores de Direito, com o sempre mui douto suprimento de V. Exas, deverá o presente recurso jurisdicional ser julgado improcedente, mantendo-se qua tale o despacho proferido pelo Tribunal a quo datado de 12.10.2018.* FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO E DE DIREITO
Importa decidir se o recurso é admissível e, em caso afirmativo, se o Tribunal “a quo” incorreu nos erros de julgamentos que lhe são imputados nas conclusões da Recorrente.
Os factos relevantes, embora não formalmente discriminados, são suficientemente mencionados na decisão recorrida.
Admissibilidade do recurso
Referem os Requerentes/Recorridos:
«…
3. Sucede que, nos termos do disposto no n.º 5 do artigo 142.º do CPTA (artigo que merece aplicação direta e que faz escusar uma aplicação subsidiária do CPC) refere, expressamente, que “as decisões proferidas em despacho interlocutório podem ser impugnadas no recurso que venha a ser interposto da decisão final, exceto nos casos em que é admitida apelação autónoma nos termos da lei processual civil.”
4. De resto, o disposto no artigo 147.º do CPTA que respeita especificamente aos processos urgentes e que dita no seu n.º 1 que os recursos sobem imediatamente, no processo principal ou no apenso em que a decisão tenha sido proferida, quando o processo esteja findo no Tribunal recorrido, ou sobem em separado, no caso contrário, não afasta a aplicação do n.º 5 do artigo 142.º do CPTA.
5. Para o efeito, atente-se no Acórdão do STA que Uniformiza a Jurisprudência no sentido de que o disposto no artigo 147.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos relativo aos processos urgentes não afasta a aplicação do artigo 142.º, n.º 5, do mesmo código.
6. Pelo exposto, dúvidas não restam de que tratando-se de uma decisão proferida em despacho interlocutório, a mesma só pode ser impugnada no recurso que venha a ser interposto da decisão final, pelo que o recurso interposto não deve ser admitido.»
Apreciando:
Como decorre do artigo 142º/5 do CPTA “é admitida apelação autónoma nos termos da lei processual civil”.
Entre outras hipóteses é admitida apelação autónoma “Das decisões cuja impugnação com o recurso da decisão seria absolutamente inútil” - artigo 644º/2/h) do CPC.
Ora, o caso dos autos tem enquadramento neste normativo, uma vez que os efeitos da decisão recorrida, embora provisórios, são imediatos e irreversíveis, jamais podendo ser utilmente revertido o tempo de paralisação forçada dos trabalhos de construção, qualquer que fosse o sentido da decisão final.
Assim, o recurso é admissível e a questão improcede.
Objecto do recurso
Transcreve-se o essencial da decisão recorrida:
«Os Requerentes propuseram providência cautelar contra o Município P… e o Contra-interessado AI, Sociedade Unipessoal, Lda., na qual peticionaram a suspensão de eficácia dos actos praticados pelo Senhor Vereador com o Pelouro do Urbanismo que deferiu o pedido de licenciamento com o n.º 159/17/CMP [submetido pelo Contra-interessado].
Mediante despacho que ordenou a citação dos demandados, foi o Município P… advertido para o disposto no Artigo 128.º do CPTA.
Os Requerentes, por requerimento de fls. 119 dos autos comunicou aos autos que o Município P… não havia emitido qualquer resolução fundamentada, razão pela qual estava obrigado a impedir a execução dos actos impugnados. Porém, asseveram os Requerentes que no dia 17/09/2018 os trabalhos de obra foram iniciados.
Já a Contra-interessada refere no requerimento de fls. 128 dos autos, que o Artigo 128.º do CPTA não tem o alcance de impedir que os trabalhos de obra no terreno se iniciem, dado que os mesmos não constituem actos de execução do acto suspendendo. Citam para defesa da sua posição, Jurisprudência firmada no Acórdão do TCAN de 01/04/2011, p. 01910/09.5BEPRT-A-B.
Já o Município P…, por requerimento de fls. 141 dos autos, informou os mesmos que foram adoptadas diligências para cabal cumprimento do disposto no n.º 2 do Artigo 128.º do CPTA. Para o efeito junta informação da qual consta “(…) deverá notificar-se a requerente do processo no sentido e contrainteressada “AI, Sociedade Unipessoal, Lda”, para suspender a execução da obra em causa, nos termo do disposto no n.º 2 do artigo 128.º do CPTA” – cfr. fls. 143.
Em resposta, a Contra-interessada entende que a referida comunicação excede o estatuído no Artigo 128.º n.º 2 do CPTA – cfr. fls. 146 dos autos.
Por fim, os Requerentes mediante requerimento de fls. 149 dos autos requerem a suspensão dos trabalhos de construção levados a cabo pela Contra-interessada.
Cumpre apreciar e decidir.
Dispõe o Artigo 128.º do CPTA o seguinte:
Artigo 128.º
Proibição de executar o ato administrativo
1 - Quando seja requerida a suspensão da eficácia de um ato administrativo, a autoridade administrativa, recebido o duplicado do requerimento, não pode iniciar ou prosseguir a execução, salvo se, mediante resolução fundamentada, reconhecer, no prazo de 15 dias, que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público.
2 - Sem prejuízo do previsto na parte final do número anterior, deve a autoridade que receba o duplicado impedir, com urgência, que os serviços competentes ou os interessados procedam ou continuem a proceder à execução do ato.
3 - Considera-se indevida a execução quando falte a resolução prevista no n.º 1 ou o tribunal julgue improcedentes as razões em que aquela se fundamenta.
4 - O interessado pode requerer ao tribunal onde penda o processo de suspensão da eficácia, até ao trânsito em julgado da sua decisão, a declaração de ineficácia dos atos de execução indevida.
5 - O incidente é processado nos autos do processo de suspensão da eficácia.
6 - Requerida a declaração de ineficácia dos atos de execução indevida, o juiz ou relator ouve os interessados no prazo de cinco dias, tomando de imediato a decisão.
Ora, pese embora a Contra-interessada não seja um órgão administrativo para que se possa qualificar os trabalhos de execução de obra como actos de execução de um acto administrativo na acepção que lhe é conferida no Artigo 00 do CPTA, a verdade é que os mesmos são a consequência necessária da produção de efeitos da licença.
Senão vejamos.
A Contra-interessada submeteu junto da entidade demandada um pedido de licenciamento para construção, caso contrário estaria impedida de as realizar. E porque a licença, em abstracto, produz validamente os seus efeitos é que os seus beneficiários estão autorizados a construir.
Ao contrário da posição defendida no Acórdão citado pela Contra-interessada, a construção de obra particular não representa apenas o exercício do seu direito de propriedade. O direito de propriedade tem sofrido fortes limitações, fruto da legislação urbanística e de ordenamento do território, pelo que o seu exercício, está inegavelmente condicionada a uma actuação administrativa permissiva.
A doutrina portuguesa dominante, encabeçada por FERNANDO ALVES CORREIA79, defende que o ius aedificandi “é um poder que acresce à esfera jurídica do proprietário, nos termos e nas condições definidos pelas normas jurídico-urbanísticas, em particular pelos planos dotados de eficácia plurisubjectiva”. [CORREIA, Fernando Alves, Manual de Direito do Urbanismo – Volume I, pág. 847]. (…)
Quanto a esta questão, o STA tem sido unânime em considerar que o direito de construir não integra o conteúdo constitucional do direito de propriedade privada, dizendo para o efeito que “o poder de gozo sobre o bem objecto do direito (…) não inclui o direito de construir – visto que este, estando sujeito a limitações e condicionantes decorrentes do planeamento e do ordenamento do território e destas poderem impossibilitar a construção, depende de autorização administrativa – nem, tão pouco, quando ele é reconhecido, a construir aquilo que se quer, onde se quer e como se quer mas, apenas e tão só, a construir aquilo que as autoridades administrativas consentirem dentro das limitações e restrições assinaladas na legislação atinente. [Cfr. Ac. STA processo n.º 0633/08, de 8.01.2009. No mesmo sentido, Ac. STA processo n.º 041653, de 18.06.1998 e Ac. STA processo n.º 035723, de 16.11.1999, todos disponíveis em www.dgsi.pt.] (sublinhado nosso)
Assim sendo, não estando o direito a construir abrangido pelo direito à propriedade privada, não poderá o mesmo, naturalmente, ser qualificado como uma forma de exercício do mesmo, alheio aos actos permissivos emanados pela Administração Pública, quando são estes que conferem ao particular o direito a construir, assim como, estabelecem como e quais as limitações a seguir, por referência à legislação aplicável.
Portanto, se os efeitos da licença conferida à Contra-interessada se encontram suspensos na sequência da propositura da presente providência cautelar, e não tendo a Entidade Demandada apresentado qualquer resolução fundamentada nos termos do n.º 1 do Artigo 128.º do CPTA, a Contra-interessada não pode prosseguir com os trabalhos de obra. Ora, se os efeitos da licença – que autorizou a Contra-interessada a construir – estão, como se disse, suspensos não se poderá ter outro entendimento que não este, sob pena de a tutela cautelar que ora pretende e, bem assim, a ratio legis do regime constante do Artigo 128.º do CPTA, se tornarem inúteis.
Sem o devido título jurídico a Contra-interessada não tem legitimidade para construir, ainda que em terreno que seja sua propriedade. Assim sendo, por aplicação do disposto no n.º 1 e n.º 2 do Artigo 128.º do CPTA, não poderão ser proferidos actos, adoptadas condutas ou comportamentos [seja pela Administração Pública ou outros interessados] que, por qualquer forma, dêem execução ao acto suspendendo. E isso inclui, em especial, o início dos trabalhos de obras.
Pelo exposto, deverá a Contra-interessada cessar de imediato os trabalhos de construção, ficando os mesmos suspensos.»
Apreciando:
O Tribunal a quo” diverge assim declaradamente da jurisprudência proferida em caso idêntico por este TCAN, que é sustentáculo da pretensão dos Recorrentes.
Trata-se do Acórdão de 01/04/2011, Proc. 01910/09.5BEPRT-A-B, com o seguinte sumário:
«1. A expressão “execução do acto”, constante do n.º 2 do artigo 128º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, deve ser tomada em sentido restrito ou próprio, de execução do acto administrativo em si mesmo, feito pela Administração ou por acção dos interessados, para prossecução de um interesse público.
2. Entendimento contrário traduziria uma interpretação inconstitucional do disposto neste preceito, por violação da garantia da tutela jurisdicional efectiva, na vertente do direito a um processo equitativo com igualdade de armas entre as partes, consagrado nos artigos 20º e 268º da Constituição da República Portuguesa, dado não estar previsto que o particular, interessado na construção, se possa opor ao ataque do contra-interessado que quer ver a obra paralisada, como a Autoridade Pública pode fazer através de resolução fundamentada, para defesa do interesse público posto por lei a seu cargo (nos termos do disposto no n.º 1 do mesmo artigo).»
As teses em confronto e os seus principais argumentos estão cabalmente sintetizados nas conclusões das partes, supra transcritas e, em conjugação com a decisão recorrida e o citado acórdão deste TCAN, integralmente disponibilizado em www.dgsi.pt, permitem fazer um retrato fidedigno do litígio e avançar de imediato para o cerne da questão e a solução do problema.
De iure condendo será curial reconhecer que ambas as teses têm fundamento razoável, tanto no plano dogmático como no plano prático da protecção de interesses relevantes divergentes.
E não será descabido supor que também o legislador, numa formulação abstracta, teve em mente propiciar uma solução desses interesses relevantes de requerentes, requeridos e contra-interessados, quando incompatíveis. Solução concreta que, certamente de entre as várias que foram criticamente balanceadas, acabou por ser consignada no artigo 128º do CPTA.
Concorda-se com os Recorridos quando, nas suas conclusões Z e AA restringem à Administração Pública, em ordem à defesa do interesse público, a capacidade de obstar ao efeito suspensivo automático plasmado na parte final do n.º 1 do artigo 128.º do CPTA.
Não será uma solução absoluta e intemporal (em Direito não existem), mas é sem dúvida um critério prático adequado a dirimir aceitavelmente muitos conflitos de interesses, incluindo alguns em que o verdeiro antagonismo se trava entre os administrados.
Logo de seguida, na conclusão BB, os Recorridos põem o dedo na ferida, quando referem que se trata de uma “opção legislativa”. Só que, no caso, segundo se entende, uma opção legislativa que fere os interesses dos próprios Recorridos.
Na verdade, sendo certo que a solução legal se encontra delineada em torno da actuação da Administração Pública e para defesa do interesse público que lhe cabe gerir, então devem ser excluídos da equação normativa, neste ambiente “público”, os interesses particulares.
Nesta visão das coisas, o inciso normativo segundo o qual “a autoridade administrativa, recebido o duplicado do requerimento, não pode iniciar ou prosseguir a execução, salvo se, mediante resolução fundamentada, reconhecer, no prazo de 15 dias, que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público” comporta, portanto, por homologia racional, uma noção de “execução” com o sentido técnico restrito que lhe é conferido no citado acórdão de 01/04/2011, Proc. 01910/09.5BEPRT-A-B, deste TCAN (“A expressão “execução do acto”, constante do n.º 2 do artigo 128º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, deve ser tomada em sentido restrito ou próprio, de execução do acto administrativo em si mesmo, feito pela Administração ou por acção dos interessados, para prossecução de um interesse público.”).
Exemplificando, a falta de resolução fundamentada, a declarar que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público, só determinaria a paralisação das obras particulares, de acordo com a regra geral de proibição de executar o acto cuja suspensão de eficácia seja requerida em juízo, se estas tivessem sido ordenadas (e não simplesmente autorizadas) pelo acto administrativo,
Revertendo ao caso concreto destes autos, tais obras não “executam” o acto que simplesmente as autorizou (licenciou), na medida em que o interesse público se satisfaz (se completa, se executa) com essa autorização, alheando-se da efectiva edificação. Hoc sensu, as obras em causa podem ser ditas “consequência” mas não “execução” do acto impugnado, nos termos da relevante distinção conceitual formulada no citado acórdão de 01/04/2011.
Por outro lado, entende-se ser infrutífera a objecção que se revelou decisiva na decisão recorrida e também na tese dos Recorridos, formulada pelo TAF nestes termos:
«Portanto, se os efeitos da licença conferida à Contra-interessada se encontram suspensos na sequência da propositura da presente providência cautelar, e não tendo a Entidade Demandada apresentado qualquer resolução fundamentada nos termos do n.º 1 do Artigo 128.º do CPTA, a Contra-interessada não pode prosseguir com os trabalhos de obra. Ora, se os efeitos da licença – que autorizou a Contra-interessada a construir – estão, como se disse, suspensos não se poderá ter outro entendimento que não este, sob pena de a tutela cautelar que ora pretende e, bem assim, a ratio legis do regime constante do Artigo 128.º do CPTA, se tornarem inúteis.»
É que, contrapondo, para além de a ratio legis do artigo 128º do CPTA, como se viu, não ter a exacta configuração que o TAF lhe atribui, a tutela cautelar não se esgota na providência de suspensão de eficácia dos actos, existindo várias outras possibilidades, incluindo a tutela antecipatória, que em abstracto poderiam dar resposta útil aos específicos interesses dos requerentes.
Mas seria ocioso enveredar por cenários hipotéticos e especulativos, bastando concluir que se reconhece razão à tese da Recorrente, colhida na jurisprudência deste TCAN e plasmada nas suas conclusões 3ª a 15ª, relativamente à “errada exegese do nº2 do artigo 128º do CPTA”.*** DECISÃO
Pelo exposto acordam em conceder provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida e julgar improcedente o pedido de suspensão dos trabalhos levados a cabo pela Recorrente / Contra-Interessada.
Custas pelos Recorridos.
Porto, 11 de Janeiro de 2019
Ass. João Beato
Ass. Hélder Vieira
Ass. Helena Canelas |
