Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:01459/15.7BELSB
Secção:1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão:05/20/2016
Tribunal:TAF de Braga
Relator:Joaquim Cruzeiro
Descritores:CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL, DOCUMENTOS DA PROPOSTA
Sumário:I- De acordo com o artigo 57º, n.º 1, alínea c), do Código dos Contratos Públicos a proposta é constituída, entre outros, pelos ”documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule”;
II- Quando no programa do concurso se exige que seja entregue uma declaração de garantia do fornecimento em obra das quantidades previstas de determinados materiais, essa declaração não pode ser substituída por uma declaração de um terceiro que refere ter capacidade de fornecimento dos materiais em causa, mas que não dá sequer garantia desse fornecimento.*
* Sumário elaborado pelo Relator.
Recorrente:DST SA e DTE Instalações Especiais, SA
Recorrido 1:EDM – Empresa de Desenvolvimento Mineiro, SA
Votação:Unanimidade
Meio Processual:Impugnação Urgente - Contencioso pré-contratual (arts. 100º e segs. CPTA) - Recurso Jurisdicional
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:Emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
1
Decisão Texto Integral:Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1 – RELATÓRIO
DST SA e DTE Instalações Especiais, SA vêm interpor recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, datada de 27 de Novembro de 2015, e que julgou improcedente a acção no âmbito do contencioso pré-contratual que intentou contra EDM – Empresa de Desenvolvimento Mineiro SA, com as contra-interessadas melhor identificadas nos autos, e onde era solicitado que:
«a) Deverá ser anulado o acto de adjudicação proferido no âmbito do Concurso Público para a execução da “Empreitada das Obras de Construção dos Sistemas de Tratamento Passivo e Ativo das Exsurgências e Caudais Afluentes à Área da Barragem Nova”
Cumulativamente,
b) Deverá o Réu ser condenado à prática de acto de adjudicação do contrato de “Empreitada das Obras de Construção dos Sistemas de Tratamento Passivo e Ativo das Exsurgências e Caudais Afluentes à Área da Barragem Nova” à proposta apresentada pelas aqui Autoras».

Em alegações os recorrentes concluíram assim:
A. O Tribunal recorrido entendeu que a declaração a apresentar pelos concorrentes/terceiros, para ser aceite nos termos e para os efeitos da al.ª c) do n.º 1 da Cls.ª 11.ª do Programa do Concurso, deveria consubstanciar um documento através do qual o declarante assumisse perante a Entidade Adjudicante, de forma incondicional e irrevogável, que iria efectuar um determinado fornecimento caso certa entidade viesse a ver ser-lhe adjudicado o contrato a concurso;
B. É uma interpretação abusiva do disposto na al.ª c) do n.º 1 da Cls.ª 11.ª do Programa de Concurso que não encontra sustento nem na letra desta disposição, nem no espirito da mesma, e, muito menos, no conceito de compromisso de terceiros presente do Código dos Contratos Públicos – nomeadamente o disposto nos art.º 92.º e 93.º deste diploma legal;
C. É precisamente pelo facto de compromissos de terceiros como aquele em análise estarem desprovidos de quaisquer efeitos contratuais que o Código dos Contratos Públicos prevê expressamente a necessidade da sua confirmação após a adjudicação do contrato a concurso – cf. Recorrida art.º 92.º –;
D. Bem como as consequências decorrentes da sua eventual não confirmação – cf. Recorrida art.º 93.º –, as quais, note-se, repercutem-se apenas na esfera jurídica do adjudicatário e nunca na do terceiro que assumiu o compromisso – facto que demonstra claramente a total ausência de produção de efeitos contratuais decorrentes do compromisso assumido pelo terceiro.
E. Resulta assim claro que o sentido e alcance do disposto na al.ª c) do n.º 1 da Cls.ª 11.ª do Programa de Concurso nunca poderá ser o da exigência de apresentação, por parte do concorrente, de declaração que “ [confira] à Entidade Adjudicante […] [o] direito contratual de poder exigir ao adjudicatário/terceiro o fornecimento dos materiais […] ”;
F. Coisa completamente diferente é a garantir que, chegado o momento em que se torna necessário efectuar tal prestação, o adjudicatário ou um terceiro por si indicado têm a capacidade de a efectuar – factor que, esse sim, se procura garantir em fase concurso com a solicitação de declaração como a prevista na al.ª c) do n.º 1 da Cls.ª 11.ª do Programa de Concurso;
G. Por conseguinte, a declaração entregue pelas RECORRENTES cumpre com o disposto na al.ª c) do n.º 1 da Cls.ª 11.ª do Programa de Concurso pelo que se revela como ilegal a exclusão da sua proposta do concurso objecto dos presentes autos;
Sem prescindir,

H. Mesmo que as RECORRENTES/Recorrentes não tivessem entregado tal declaração, ou ainda que aquele estivesse desconforme com o solicitado, a proposta não poderia ser excluída, sendo em consequência ilegal o acto suspendendo;
I. Com efeito, apenas existiria motivo de exclusão da proposta apresentada pelas Recorrentes, com fundamento na falta/desconformidade de um documento da proposta, nas seguintes circunstâncias: (i) o documento se enquadrasse no artigo 57.º do CCP – o que constituiria causa de exclusão nos termos do disposto na al. d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP; ou, (ii) o documento se enquadrasse no n.º 4 do artigo 132.º do CCP e estivesse expressamente previsto no programa do procedimento que a sua não apresentação/desconformidade constituiria causa de exclusão (cf. Recorrida al. n) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP) - todavia, na presente situação não ocorre qualquer das circunstâncias supra identificadas;
J. O documento em causa não se enquadra no âmbito dos documentos a que se refere o artigo 57.º, contrariamente ao que vem sustentado, considerando que não respeita a quaisquer atributos, nem a quaisquer termos ou condições relativos ao modo de execução do contrato;
K. Trata-se de uma declaração de compromisso referente a uma garantia relativa à fase de formação do contrato, nos termos da qual, os concorrentes asseguram o fornecimento de determinados materiais, não se tratando de um documento relativo à respectiva execução;
L. Não está, portanto, em causa a forma/modo de execução das prestações que os concorrentes se comprometem a executar perante a Entidade Adjudicante, mas sim, de uma garantia acessória – a qual não é confundível com o modo como vai ser executada a prestação;
M. Pelo que, a declaração alegadamente tida em falta, em nada se relaciona com aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, e, consequentemente, não se poderia reconduzir à alínea c), do n.º 1 do artigo 57.º do CCP;
N. Surge bem patente nas palavras do próprio júri do procedimento, que o documento em causa não se trata de um aspecto relativo à execução do contrato, quando afirma no (2.º) Relatório Final que a intenção da entidade adjudicante ao exigir a declaração era a eventual imputação aos concorrentes de “responsabilidades na fase de formação do contrato” [parte final do § 1.º da página 4 do 2.º Relatório Final] – o que, em boa verdade, acaba por revelar-se contraditório com a pretensão de integrar a declaração em causa no âmbito de aspectos da execução e, por essa via, na al. c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP;
O. Isto posto, ainda que não tivesse sido apresentada a declaração com a proposta, ou ainda que, a declaração em causa estivesse desconforme com o exigido no Programa do Concurso, a proposta apresentada pela aqui A. jamais poderia ter sido excluída, considerando que inexiste fundamento legal para o efeito;
Acresce que,

P. Não será de admitir que, no caso concreto, o incumprimento de exigências impostas ao abrigo do n.º 4 do artigo 132.º do CCP fosse susceptível de constituir uma causa de exclusão nos termos do disposto na al. n) do artigo 146.º do CCP;
Q. Isto porque, o incumprimento de exigências exigidas no n.º 4 do artigo 132.º do CCP apenas é cominado, quando essa exclusão está expressamente prevista no programa do concurso, conforme disposto na al. n) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP – o que in casu não sucede;
R. Se é certo que a declaração alegadamente tida em falta estava prevista na al. c) do n.º 1 do artigo 11.º do Programa do Concurso, também é certo que, a sua não apresentação não é cominada com a sanção de exclusão pelo Programa de Concurso, pois, nesta peça do procedimento apenas se prevê a causa de exclusão a prevista na al. d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP (relativa aos documentos exigidos pelo artigo 57.° do CCP);
S. Em face do exposto, não se encontrando expressamente previsto no Programa do Procedimento a exclusão das propostas que se encontrem em violação do disposto nas regras referidas no n.º 4 do artigo 132.º, a falta/desconformidade do documento jamais poderia constituir causa de exclusão da proposta das aqui Recorrentes.
Mais uma vez sem prescindir,
T. O CCP prevê que o júri do procedimento pode (e deve) solicitar esclarecimentos sobre a proposta;
U. A este respeito, dispõe o n.º 1 do artigo 72.º do CCP que o júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito de análise e avaliação das mesmas;
V. Destarte, a RECORRIDA ao não solicitar os esclarecimentos e ao decidir sem mais pela exclusão da proposta apresentada pela aqui A. incorreu em violação de lei.


O Recorrido contra-alegou tendo apresentado as seguintes conclusões:
1. As recorrentes não apresentaram a declaração, exigida na alínea c), do n.º 1, do artigo 11.º do Programa de Concurso, de garantia de fornecimento de inertes, solos para aterros, argilas e terras vegetais.

2. As recorrentes antes entregaram uma mera declaração de terceiro, não assinada, relativa à sua capacidade para fornecer apenas parte destes materiais.

3. A declaração de garantia de fornecimento de inertes, solos para aterros, argilas e terras vegetais está diretamente relacionada com a execução do contrato, razão pela qual fazia parte integrante dos documentos da proposta.

4. Por isso mesmo, o n.º 1 do artigo 11.º do Programa de Concurso estipulava expressamente que a não apresentação de todos os documentos que constituíam a proposta seria motivo para exclusão da proposta.

5. Assim como estipulava o mesmo n.º 1 do artigo 11.º do Programa de Concurso que essa exclusão ocorreria nos termos da alínea d), do n.º 2, do artigo 146.º do CCP.

6. Determina o artigo 57.º, n.º 1, alínea c), do CCP, que as propostas são constituídas, entre outros, pelos documentos exigidos pelo programa de procedimento.

7. Por sua vez, o artigo 146.º, n.º 2, alínea d) estipula que o júri deve propor a exclusão das propostas que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos.

8. Tendo em conta o disposto no Programa de Concurso e no CCP, a não apresentação da declaração de compromisso de fornecimento de inertes, solos para aterros, argilas e terras vegetais determina a exclusão da proposta.

9. É o que inclusivamente emerge da jurisprudência do Tribunal de Contas.

10. Para além disso, o Júri não está vinculado ao dever de pedir esclarecimentos.

11. Tanto mais que nada havia a esclarecer, por não ter sido apresentada a declaração exigida, quer do ponto de vista formal, quer do ponto de vista da substância.

A contra-interessada O... SA contra-alegou tendo apresentado as seguintes conclusões:

1) Muito contrariamente ao que alegam as Recorrentes, o Tribunal a quo não reconhece, nem indirectamente nem por qualquer outra via, a possibilidade de a declaração em causa nestes autos ser emitida por terceiros estranhos ao concorrente.

2) Ao analisar, prima facie, a regularidade formal e substancial da declaração e ao concluir no sentido de que, ainda que a mesma fosse legalmente admissível, tal declaração não podia ser admitida como válida pela Entidade Demandada, desnecessário se tornou, para o Tribunal a quo, prosseguir o percurso cognitivo desenhado ab initio na fundamentação jurídica da decisão.

3) Deste modo, o Tribunal nem chegou a apreciar a questão da admissibilidade jurídica, face às exigências regulamentares do procedimento (e por confronto às normas imperativas que o informam) da apresentação da declaração apresentada pelas Recorrentes no âmbito do disposto artigo 11º, nº 1, alínea c) do programa do procedimento, limitando-se a apreciá-la estritamente no contexto do seu conteúdo formal e substancial.

4) Ainda que, por mera hipótese teórica que não se concede, se pudesse admitir, como sustentam as Recorrentes, que o Tribunal a quo teria reconhecido (“ainda que indirectamente”) a possibilidade da apresentação da declaração a que respeitam os presentes autos por terceiro, sempre tal reconhecimento consubstanciaria, com o devido respeito, a violação das normas imperativas contidas nos artigos 57º, nº 1, alínea c) e 146º, nº 2, alínea d), ambos do CCP, assim como do artigo 11º do programa do procedimento.

5) Na verdade, a exigência daquela declaração enquadra-se irrecusavelmente nos documentos cuja apresentação é obrigatória nos termos da alínea c) do nº 1 do artigo 57º do CCP, a saber, nos “documentos exigidos no programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência e aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule”.

6) Não pode, portanto, subsistir a mais ínfima dúvida de que a exigência expressa no artigo 11º, nº 1, alínea c) do programa do procedimento constitui um documento legalmente obrigatório por força do disposto no artigo 57º, nº 1, alínea c) do CCP, na medida em que constitui uma declaração, exigida no programa do concurso, mediante a qual os concorrentes devem vincular-se a termos e a condições da execução do contrato que estão subtraídas à concorrência pelo caderno de encargos.

7) Tal declaração assume-se com o mesmo valor jurídico, vinculativo, que o CCP atribui à declaração a que se refere a alínea a) do nº 1 do artigo 57º, por ter o legislador previsto que, relativamente a determinados aspectos da execução do contrato, poderá a entidade adjudicante entender, por razões concretas relacionadas com o contrato objecto do procedimento e com o interesse público subjacente, exigir dos concorrentes a assunção de compromissos específicos dirigidos a tais aspectos.

8) Razões que manifestamente impedem, por razões evidentes, que a declaração em causa possa ser prestada por uma terceira empresa, estranha ao concorrente e ao procedimento, como o fizeram as Recorrentes.

9) É inequívoca a redacção da alínea c) do nº 1 do artigo 11º do programa do procedimento, quando exige uma “declaração de garantia” de fornecimento que corresponde a um verdadeiro e próprio acto de vinculação do concorrente ao fornecimento de determinados tipos e quantidades de solos.

10) A interpretação das Recorrentes segundo a qual aquela declaração se refere apenas à “capacidade” de fornecimento sempre seria inadmissível pois que corresponderia a exigir, nesta fase do procedimento – de apresentação de propostas – documentos relativos às qualidades pessoais dos concorrentes, o que resultaria na violação do disposto no artigo 75º do CCP – exigência essa que, de resto, não é a que manifestamente resulta do disposto no artigo 11º, nº 1, alínea c) do programa do procedimento.

11) Como muito acertadamente se sublinha na Decisão Recorrida, tal interpretação sempre seria absolutamente insustentável no quadro das regras de interpretação de declarações negociais formais, como é o caso das propostas apresentadas no processo de formação de um contrato público, as quais determinam a prevalência do sentido expresso da declaração (artigo 238º do Código Civil).

12) Por outro lado, decidiu-se muito acertadamente na Decisão Recorrida quanto à questão de a declaração em causa, tal como foi apresentada pelas Recorrentes, não ter a virtualidade de permitir à Entidade Adjudicante qualquer direito de, na fase de execução do contrato concursado, exigir do concorrente ou de terceiro o fornecimento dos materiais para a obra nas específicas condições previstas e exigidas no caderno de encargos.

13) A declaração em questão, tal como foi apresentada pelas Recorrentes, não apresenta os requisitos formais e substanciais mínimos para poder ser admitida como válida – e isto pondo de parte, por comodidade de raciocínio, o facto jurídica e normativamente inadmissível de ter sido apresentada por terceiro.

14) Como bem apontam as Recorrentes, os compromissos de terceiro prestados na fase de formação do contrato repercutem-se na esfera jurídica do adjudicatário, mas, para que isso suceda, é condição sine qua non que tais compromissos sejam válidos, expressos e inequívocos, enquanto declarações formais – enfim, que sejam verdadeiros e próprios compromissos.

15) Da declaração emitida pela G... e junta pelas Recorrentes à sua proposta não se extrai o mais longínquo compromisso ou garantia de fornecimento.

16) O princípio do favor do procedimento (e dos concorrentes) reveste carácter subsidiário face aos princípios estruturantes da contratação pública (mormente os princípios da concorrência, da igualdade e da imparcialidade), actuando estritamente nos casos em ocorra uma dúvida insanável sobre a (i) legalidade de um acto administrativo face aos princípios e às normas injuntivas aplicáveis.

17) Não há nestes autos qualquer espaço para convocação do princípio do favor dos concorrentes, uma vez que, qualquer que seja a solução jurídico-normativa que se adopte, não ocorre a mais longínqua dúvida da imprestabilidade daquela declaração para os efeitos previstos no artigo 11º, nº 1, alínea c) do programa do procedimento.

18) Não devia – rectius: não podia – o Júri solicitar a prestação de quaisquer esclarecimentos às Recorrentes sobre a sua proposta, porque da resposta das Recorrentes a esse hipotético pedido de esclarecimentos sempre resultaria o suprimento de vícios que determinam a exclusão da sua proposta, – ou seja, resultaria na apresentação de uma declaração que não foi junta com a proposta das Recorrentes e cuja apresentação era obrigatória.

19) O suprimento de vícios não sanáveis na declaração apresentada pelas Recorrentes sempre teria de ser dado por juridicamente irrelevante, por imposição do disposto no artigo 72º, nº 2 do CCP, permanecendo por conseguinte as irregularidades da declaração que determinam a exclusão da proposta apresentada pelas Recorrentes.

20) Não colhe, pois, qualquer dos argumentos vertidos nas alegações das Recorrentes, tendo a Douta Sentença em recurso decidido em plena conformidade com a matéria de facto assente nestes autos e com os ínsitos legais relevantes, impondo-se, assim, a total improcedência do presente Recurso.

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, pronunciou-se no sentido de ser negado provimento ao recurso

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:

— se ocorre erro de julgamento, pelo Tribunal a quo ao ter decidido que a declaração apresentada pelos recorrentes e referente à alínea c) do n.º 1 do artigo 11º do Programa do Concurso não está de acordo com o referido na referida alínea.

Cumpre decidir.

2– FUNDAMENTAÇÃO
2.1 – DE FACTO

Na decisão sob recurso ficou assente, e permanece não impugnado, o seguinte quadro factual:
A) Por anúncio publicado no Diário da República em 19.02.2015, foi aberto o procedimento de formação de contrato de “Empreitada das Obras de Construção dos Sistemas de Tratamento Passivo e Ativo das Exsurgências e Caudais Afluentes à Área da Barragem Nova.” – por acordo.

B) No âmbito do procedimento pré-contratual foi definido como critério de adjudicação a proposta economicamente mais vantajosa, de acordo com a metodologia de avaliação constante do Anexo III ao Programa do Concurso – por acordo.

C) Nos termos da al. c) do n.º 1 do artigo 11.º do Programa do Concurso solicitava – se aos concorrentes que juntassem com a proposta uma “Declaração de garantia do fornecimento em obra das quantidades previstas de inertes, de solos para aterros, de argilas e de terras vegetais, nas quantidades e condições expressamente exigidas e especificadas no Caderno de Encargos.” – por acordo; cf. ainda documento de fls. 010 e 011 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

D) A Autora solicitou o seguinte esclarecimento: “Na alínea c) do ponto 1 do artigo 11.º do P.C. faz referência à entrega da declaração de garantia de fornecimento de inertes, solos para aterro, argilas e de terra vegetal, contudo, no Mapa de trabalhos não aparece o material Argila. A declaração de garantia terá de incluir Argila?” – por acordo.

E) Em resposta, o Júri do Concurso esclareceu: “A declaração deve seguir o modelo especificado que é indicativo para a declaração. Caso se verifique a inexistência de algum material a declaração poderá ser adaptada ao caso concreto e não referir algum dos materiais que o concorrente entenda não ser necessário como é o caso da Argila” – por acordo.

F) No referido procedimento foram apresentadas 10 propostas, de entre as quais a do Concorrente n.º 6 DST – DST, S.A., e DTE – Instalações Especiais, S.A. – por acordo.

G) As Autoras apresentaram na respectiva proposta a declaração que segue:

G..., S.A.
Dade
3510-… Couto de Baixo
Ao Consórcio dst/dte
Dst - DST, S.A.
Rua de P… - Palmela
4711-…Braga

Ex.mos. Senhores:

Conforme solicitado, vimos declarar que a Empresa G..., S.A. tem capacidade para o fornecimento (100 ton./dia), da totalidade de inertes (gravilha, brita, tout-venant, pó de pedra e Areial, para a “Empreitada de Construção dos Sistemas de Tratamento Passivo e Ativo das Exsurgências e Caudais Afluentes à Área da Barragem Nova, caso o consórcio dst/dte venha a ganhar a obra a concurso, cumprindo todas as características requeridas.

Com os melhores comprimentos,

Digitally signed by DST, S.A.
Date: 2015.03.30 09:25:52 BST
Reason: Confirmo a Precisão e Integridade deste Documento.
- cf. de fls. 1742 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

H) A Contra-interessada apresentou na respectiva proposta a declaração que segue:
O..., S.A.
Engenharia e Construção
DECLARAÇÃO
ENTIDADE: EDM - EMPRESA DE DESENVOLVIMENTO MINEIRO, S.A.
EMPREITADA: "Empreitada das Obras da Construção dos Sistemas de Tratamento Passivo e Ativo das Exsurgências e Caudais Afluentes à Área da Barragem Nova”
Para os devidos efeitos da alínea c) do ponto 11.1 do Programa de Concurso da presente empreitada, a empresa O..., S.A., com sede em Santo Antão, apartado .., 2440-… Batalha, contribuinte n.º 501 …, titular do Alvará de Construção n.°5531, declara que garante o fornecimento em obra das quantidades previstas de inertes, de solos para aterros, de argilas e de terras vegetais, nas quantidades e condições expressamente exigidas e especificadas no Caderno de Encargos.
Batalha, 30 de março de 2015
O..., S.A.
JSO

- cf. de fls. 1050 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

I) No Relatório Preliminar, o Júri do Concurso propôs a admissão da proposta apresentada pelas Autoras, ordenando-a em 1.º lugar – por acordo.

J) A O..., S.A., aqui Contra-interessada, pronunciou-se em sede de audiência prévia pugnando designadamente pela exclusão da proposta apresentada pelas Autoras com fundamento na falta de apresentação do documentos a que se refere a al. c) do artigo 11.º do Programa de Concurso.

K) No Relatório Final, o Júri do Concurso propôs a exclusão da proposta apresentada pelas ora Autoras, com base na alínea c) do n.º 1 do artigo 11.º do Programa do Concurso, alegando que “além de ser emitida, efectivamente, por uma terceira entidade, não constituindo um compromisso do próprio concorrente, não garante o fornecimento de terras vegetais e solos para aterro como era exigido” – por acordo.

L) As Autoras pronunciaram-se conforme, em parte, segue:

DIREITO DE AUDIÊNCIA PRÉVIA
Nos termos do n.º 2 do artigo 148.º do CCP, o que faz nos termos e com os seguintes fundamentos

1. O Concorrente ora reclamante foi notificado do teor do relatório final, no qual se propõe a exclusão da sua proposta por esta “[…] não apresentar a declaração exigida na alínea c) do n.º 1 do artigo 11° do Programa do Concurso”.

2. Sucede, porém, que não pode o Candidato conformar-se com o teor do Relatório Final ora notificado porquanto a exclusão da proposta do aqui Reclamante do procedimento é ilegal e sem fundamento.

Senão vejamos,

3. Entende o ora Reclamante que a declaração exigida na al. c) do n.º 1 do art.º 11º do Programa de Concurso é-o devido à compreensível necessidade que o Dono-de-Obra tem de, atentas as especiais características técnicas da empreitada a concurso, obter garantias adicionais de que, em fase de execução, o concorrente a quem a obra venha a ser adjudicada cumprirá com a obrigação de fornecimento dos materiais necessários à sua realização.

4. Trata-se de uma garantia adicional porquanto, atento o compromisso assumido pelos concorrentes ao entregaram com a sua proposta a declaração prevista na alínea a) do artigo 11.º do Programa do Concurso, os concorrentes haviam já se comprometido a fornecer os materiais necessários à execução do projecto

5. Pelo que a entrega, pelo concorrente, de uma mera declaração pró-forma pela qual este reafirma tal compromisso configurar-se-ia como um acto redundante e desprovido de qualquer utilidade prática, não sendo portanto garantia de coisa alguma.

6. Note-se até que, nos casos em que o concorrente não tem produção própria dos materiais a fornecer, a garantia assumida pelo concorrente estará desprovida de qualquer valor porquanto este estaria a assumir uma obrigação cujo cumprimento nem sequer depende apenas de si próprio – reitera-se, porque demais pertinente, que mais uma vez tal declaração não seria garantia de coisa alguma.

7. Foi com base neste entendimento que o ora Reclamante – mas também outros concorrentes, note-se – pugnaram pela entrega de declarações emitidas por entidades terceiras que, porque produtores dos materiais necessários à execução da obra, estavam efectivamente em condições de, com propriedade, garantir que, em caso de adjudicação da obra ao Concorrente, iriam fornecer os materiais necessários.

8. O Reclamante, em cumprimento da al. c) do n.º 1 do art.º 11º do Programa de Concurso, não entregou qualquer declaração emitida por si porquanto entendeu que, por tudo o supra referido, o que realmente se pretende com tal disposição é a apresentação de garantias por quem efectivamente as pode prestar,

9. Tanto mais que, ao contrário das restantes alíneas do art.º 11º do Programa de Concurso, a al. c) de tal disposição nem sequer fala em “declaração […] do concorrente”.

10. Assim e uma vez que, com a entrega de documento emitido por fornecedor, o Reclamante cumpriu com o desígnio da al. c) do n.º 1 do art.º 11º do Programa de Concurso, não pode a ausência de documento subscrito pelo concorrente servir de motivo para que se conclua em sentido contrário e se exclua a sua proposta.

11. Note-se que o compromisso a ser assumido pelo Reclamante quanto ao fornecimento dos materiais necessários à execução do projecto encontra-se materializado na entrega da declaração prevista na alínea a) do artigo 11.º do Programa do Concurso

12. Mas também pelo simples facto de a proposta apresentada pelo Reclamante contemplar, quanto a preço e quanto a prazo, o fornecimento de tais materiais e a execução dos trabalhos para os quais os mesmos se revelam indispensáveis.

13. Com o devido respeito, entende o ora Reclamante que a posição defendida pela Concorrente O..., S.A. e sufragada pelo Exmo. Júri conduz a que a declaração exigida na al. c) do n.º 1 do art.º 11º do Programa de Concurso, ao invés de constituir uma verdadeira garantia adicional do fornecimento dos materiais necessários à execução do projecto, se transforme num documento esvaziado de qualquer sentido ou relevância prática.

14. Atente-se no seguinte: de que serve a entrega de uma declaração nos moldes sufragados pelo Exmo. Júri se o concorrente que a entrega, em fase de execução, não tem produção própria nem crédito junto de fornecedores que lhe permitam assegurar a disponibilização em obra dos materiais necessários?

15. É que a resposta a tal questão assume particular pertinência quando se constata que há propostas de concorrentes admitidos a concurso – Dgr…/Restradas, Socopul/FR3E, Embeiral, Irmãos AC e ABB – que não só não evidenciam ter produção própria dos materiais a fornecer

16. Como, compulsadas as suas propostas, os documentos por estes entregues, para efeitos da alínea c) do n.º 1 do artigo 11.º do Programa do Concurso, se consubstanciam em declarações emitida pelos próprios concorrentes sem qualquer menção ou compromisso adicional por parte de terceiros fornecedores…

Acresce que,

17. É falso que a declaração apresentada pelo Reclamante não garante o fornecimento de terras vegetais e solos para aterro como era exigido na alínea c) do n.º 1 do artigo 11° do Programa do Concurso.

18. Note-se que, em sede de reclamação de erros e omissões, o Concorrente ora reclamante colocou a questão da necessidade de a declaração, a entregar para efeitos da al. c) do n.º 1 do art.º 11º do Programa de Concurso, mencionar todos os materiais constantes do modelo especificado

19. Tendo o Exmo. Júri respondido ao Concorrente/Reclamante da seguinte forma:

Omissão 3

Omissão aceite. A declaração deve seguir o modelo especificado que e indicativo para a declaração. Caso se verifique a inexistência de algum material a declaração poderá ser adaptada ao caso concreto e não referir algum dos materiais que o concorrente entenda não ser necessário como e o caso da Argila.

20. Impõem-se assim concluir que os concorrentes, em função da solução apresentada para a execução do projecto a concurso, poderiam omitir de tal declaração a menção a materiais cujo fornecimento, atenta a solução proposta executar, se entenda não ser necessário.

21. Ora, da proposta apresentada pelo Concorrente/Reclamante, nomeadamente do mapa de quantidades apresentado, resulta que as actividades a executar que necessitam de solos para aterros e terras vegetais sê-lo-ão com recurso a materiais resultantes da escavação/decapagem ou material proveniente da pedreira identificada na declaração entregue para efeitos da al. c) do n.º 1 do art.º 11º do Programa de Concurso – Cfr. Doc. 1 que aqui se junta –,

22. Nomeadamente para o trabalho a executar de acordo com artigo 2.7.1.4 do Mapa de Quantidades, onde o Concorrente se propõe realizar um aterro com material de qualidade, homogeneidade e resistência superiores ao previsto no Caderno de Encargos – como seja, o pó de pedra.

23. Destarte e porque resulta claro que a solução técnica proposta pelo Concorrente/Reclamante cumpre o previsto nas peças do projecto a concurso, omitiu-se na declaração entregue, em conformidade com o esclarecimento prestado pelo Exmo. Júri, a referência a fornecimento externo de terras vegetais e solos de substituição para aterro

24. Porquanto, respectivamente, umas serão obtidas através do aproveitamento da decapagem de terra vegetal prevista no artigo 2.6.2 e os outros serão fornecidos pela pedreira identificada na declaração entregue para cumprimento da al. c) do n.º 1 do art.º 11º do Programa de Concurso – i.e., o pó de pedra identificado em tal declaração.

25. Por tudo isto, a omissão do fornecimento externo de terras vegetais e solos para aterro na declaração entregue não constitui motivo para que se considere que a mesma não cumpre com o disposto na al. c) do n.º 1 do art.º 11º do Programa de Concurso.

(…) – cf. documento 9 junto ao requerimento inicial da providência cautelar.

M) Em 26/05/2015, o Júri do Concurso elaborou segundo Relatório Final, do qual se extrai:

3. ANÁLISE DA PRONÚNCIA DO CONCORRENTE

Na sua pronúncia o concorrente reclamante não se conforma com o teor do Relatório Final, face à exclusão da sua proposta e ao reordenamento das propostas a que esta exclusão conduziu.

Faz um conjunto de considerações acerca da declaração exigida pela alínea c) do n.° 1 do artigo 11° do Programa do Concurso, que motivou a exclusão do concorrente, pretendendo afirmar que a exigência de tal declaração é despropositada e que por essa razão a sua proposta não deveria ter sido excluída.

Apelida a apresentação de uma declaração exigida pelo regulamento do concurso como sendo uma "mera declaração pró-forma" que classifica de "acto redundante e desprovido de qualquer utilidade prática".

Reconhece que todos os demais concorrentes entregaram a declaração exigida na referida alínea do programa do concurso e que alguns reforçaram esta declaração de compromisso com declarações de entidades terceiras.

Reconhece que não entregou a declaração exigida na alínea c) do n.° 1 do artigo 11° do Programa do Concurso, por entender que tal declaração de compromisso seria desnecessária, ainda que exigida pelo regulamento do concurso aprovado pela entidade adjudicante.

Entregou uma declaração de uma entidade terceira que não cumpria o exigido no regulamento do concurso por ser seu entendimento que essa declaração, apesar de não garantir o fornecimento de todos os materiais exigidos pelo regulamento do concurso, melhor cumpria o "desígnio" daquela alínea.

Alega que o compromisso de fornecimento dos materiais necessários à execução do projeto está materializado na entrega da declaração prevista na alínea a) do n.°1 do Programa do Concurso.

Faz o seu juízo próprio quanto à desvalorização desta declaração e imputa à atuação do Júri do Concurso o esvaziamento do sentido ou relevância prática à garantia que a entidade com competência para contratar terá pretendido obter nesta fase do procedimento ao aprovar as peças do procedimento nos precisos termos em que o fez.

Reputa de falsidade o exposto pelo Júri do Concurso quanto ao facto de ter verificado que a declaração apresentada pelo concorrente reclamante não garante o fornecimento de terras vegetais e solos para aterro, devido ao Júri do Concurso ter respondido em sede de erros e omissões que a declaração deveria seguir o indicado, podendo ser adaptada caso os concorrentes verificassem que no projeto não constava a exigência de fornecimento de algum dos materiais, como era o caso da argila.

É o próprio concorrente reclamante a reforçar na sua pronúncia que as atividades a executar na empreitada necessitam de solos para aterro e terras vegetais, materiais que propositadamente omitiu na sua declaração.

Entende ainda que a sua proposta por ter obtido uma classificação superior no fator valia técnica da proposta defende melhor o interesse público prosseguido pela entidade adjudicante, que a proposta que ficou classificada na segunda posição e que o facto de o Júri ter deliberado excluir a sua proposta coloca em causa de forma gravosa o superior interesse público.

Termina a sua pronúncia considerando que cumpriu aquilo que era exigido pela alínea c) do n.°1 do Programa do Concurso e que, por esse motivo, a sua proposta foi ilegalmente excluída pelo Júri.

O Júri não acolhe os argumentos apresentados pelo concorrente.

No ponto 8 da sua pronúncia o concorrente reconhece as razões de facto pelas quais o Júri propôs a sua exclusão no primeiro relatório final de avaliação das propostas, pois afirma que não entregou qualquer declaração subscrita por si.

O Programa do Concurso aprovado pela entidade adjudicante diz no n.° 1 do artigo 11° que "A proposta é constituída pelos seguintes documentos cuja omissão constituirá motivo de exclusão nos termos da alínea d). do n ° 2. do artigo 146.° do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n ° 18/2008, de 29 de Janeiro, com a última alteração introduzida pelo Decreto-Lei n ° 149/2012 de 12 de julho, adiante designado CCP:

c) Declaração de garantia do fornecimento em obra das quantidades previstas de inertes, de solos para aterros, de argilas e de terras vegetais, nas quantidades e condições expressamente exigidas e especificadas no Caderno de Encargos;

…" (sublinhado nosso)

A declaração exigida nesta alínea c) é um dos documentos exigidos que os concorrentes deveriam entregar com as suas propostas. Se a entidade adjudicante entendeu que a questão dos fornecimento dos materiais necessários para a boa execução da empreitada carecia de ser garantida na fase de formação do contrato, certamente que teve em consideração os aspetos de execução que maiores dificuldades trazem na execução do contrato.

O concorrente refere na declaração de aceitação do caderno de encargos que o faz nos termos da declaração que apresenta em resposta a esta alínea, não o tendo feito.

Certamente que não o foi por considerar esta exigência como "um acto redundante e desprovido de qualquer utilidade prática" que hierarquizou a exigência desta declaração de compromisso de fornecimento logo a seguir à declaração de aceitação do caderno de encargos e à proposta de preço. Naturalmente que é um aspeto da execução do contrato relevante para a sua execução e que queria ver o seu cumprimento garantido pelos concorrentes e não por terceiros a quem não poderiam ser imputadas responsabilidades na fase de formação do contrato.

O Júri não limitou a forma de apresentação da declaração exigida, no entanto, a declaração tinha necessariamente que conter o compromisso de fornecimento de todos os materiais que constavam no projeto de execução.

O concorrente podia apresentar declarações de terceiros para consubstanciar a sua declaração, não podia, porém, deixar de apresentar a sua própria declaração de compromisso segundo um entendimento que apenas a si vincula. A não apresentação de documentos que constituem termos ou condições da proposta origina legalmente a exclusão da proposta ao abrigo da alínea c) do n.° 1 do artigo 57.° por remissão da alínea d) do nº 2 do artigo 146.° do CCP.

O caráter concorrencial inerente ao procedimento por concurso público impõe a formulação, por parte da entidade adjudicante, de um conjunto de regras às quais se autovincula e a que os particulares devem submeter-se quando entregam as respetivas propostas.

A construção do Caderno de Encargos é da responsabilidade da entidade adjudicante, iniciando o Júri as suas funções no dia útil subsequente ao do envio do anúncio para publicação, conforme determina o n.° 1 do artigo 68.° do CCP.

Por outro lado, as competências próprias do Júri estão exemplificativamente elencadas no artigo 69.° do CCP (em razão da conjugação com outros artigos, nomeadamente os artigos 146.° e 148.°, no que se refere aos relatórios preliminar e final), podendo ainda ter outras competências ou exercer outras funções, ao abrigo de delegação de competências em conformidade com o disposto no n.° 2 do mesmo artigo 69.° mencionado.

Assim, uma das competências do Júri é a apreciação das propostas, sendo que o Júri também está vinculado no exercício das suas funções ao teor e conteúdo das peças do procedimento, ou seja, a apreciação das propostas deve conformar-se, limitar-se e balizar-se com as peças do procedimento, não podendo extravasar quaisquer daqueles termos, limites ou balizas, sob pena de violação dos princípios e normativos legais ou regulamentares enformadores e inerentes à contratação pública.

Porque só com a observância deste enquadramento de ação, o Júri exercerá as suas competências e funções em conformidade com o estipulado e delimitado legal e regulamentarmente.

Conforme disposto no n.° 1 do artigo 148 ° na fase de elaboração do relatório final, caso verifique a ocorrência de qualquer dos motivos previsto no n.° 2 do artigo 146.° do CCP, o Júri pode propor a exclusão das propostas.

Ora, tendo verificado que o documento apresentado não respeita o exigido pelo Programa do Concurso, não se vislumbra como poderá o Júri atender à pretensão do concorrente e considerar que o documento exigido não está em falta. Aliás, como antes se disse, é o próprio concorrente que reconhece que não entregou qualquer declaração emitida por si e que a declaração entregue por um terceiro omite a referência ao fornecimento de terras vegetais e solos de substituição para aterro, materiais que a entidade adjudicante queria ver garantidos pelos concorrentes na fase de formação do contrato.

A admissão da proposta do concorrente com a omissão da declaração exigida nos termos da alínea c) do n.° 1 do artigo 11° do Programa do Concurso, constituiria uma violação dos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência especialmente aplicáveis à contratação pública pelo n.° 4 do artigo 1° do CCP.

Ademais, não pode concluir-se que a exclusão da proposta coloque em causa o interesse público, por ter esta obtido uma classificação superior no fator valia técnica. Como o Tribunal de Contas já tem referido em acórdãos relacionados com este tipo de invocação, o interesse público é o que resulta do cumprimento da lei. E como antes se demonstrou, a aplicação do correspondente normativo legislativo determina a exclusão da proposta.

(…) – cf. documento 10 junto ao requerimento inicial da providência cautelar.

N) Relatório este que sustentou a decisão de contratar, por acto de adjudicação da “Empreitada das Obras de Construção dos Sistemas de Tratamento Passivo e Ativo das Exsurgência e Caudais Afluentes à Área da Barragem Nova” à Concorrente O..., S.A., datado de 29.05.2015 e publicado a 29.05.2015 por acordo.

2.2 – DE DIREITO
Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.
O objecto do presente recurso cinge-se em saber se a declaração apresentada pelos recorrentes referente ao n.º 1, alínea c), do Programa do Concurso está ou não de acordo com o exigido no referido programa.

Vejamos mais concretamente o que está em causa.
Pela entidade recorrida foi aberto o procedimento de formação de contrato de “Empreitada das Obras de Construção dos Sistemas de Tratamento Passivo e Ativo das Exsurgências e Caudais Afluentes à Área da Barragem Nova.”
Consta do artigo 11º do Programa do Concurso, sob a epígrafe, “Documentos que constituem a proposta”, que:
1. A proposta é constituída pelos seguintes documentos cuja omissão constituirá motivo de exclusão nos termos da alínea d) do n.º 2 do artigo 146º do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, com a última alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 149/2013, de 12 de Julho, adiante designado CCP:
a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos elaborada em conformidade com o Anexo I;
b) Proposta de preço de acordo com o Anexo II;
c) Declaração de garantia do fornecimento em obra das quantidades previstas de inertes, de solos para aterros, de argilas e de terras vegetais, nas quantidades e condições expressamente exigidas e especificadas no Caderno de Encargos...”.

Os recorrentes, para os efeitos do exigido na alínea c) do artigo 11, n.º 1 entregaram a seguinte declaração:
Conforme solicitado, vimos declarar que a Empresa G..., S.A. tem capacidade para o fornecimento (100 ton./dia), da totalidade de inertes (gravilha, brita, tout-venant, pó de pedra e Areial, para a Empreitada de Construção dos Sistemas de Tratamento Passivo e Ativo das Exsurgências e Caudais Afluentes à Área da Barragem Nova, caso o consórcio dst/dte venha a ganhar a obra a concurso, cumprindo todas as características requeridas.
A questão que se coloca é a de saber se esta declaração satisfaz ou não o exigido na alínea c) n.º 1 do Programa do Concurso.
Refere o n.º 1, alínea c), do artigo 57º do Código dos Contratos Públicos que a proposta é constituída, entre outros, pelos ”documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
A não apresentação destes documentos leva a que o Júri venha a propor a exclusão da proposta, nos termos do n.º 2, alínea c), do artigo 146º do CCP.
No caso concreto em apreço no Programa do Procedimento vinha referido que deveria ser entregue uma declaração de garantia do fornecimento em obra das quantidades previstas de inertes, de solos para aterros, de argilas e de terras vegetais, nas quantidades e condições expressamente exigidas e especificadas no Caderno de Encargo.
Ou seja, a entidade adjudicante pretendia que fosse entregue uma declaração em que o concorrente se vinculasse ao fornecimento em obra de determinados materiais. É essa a finalidade da apresentação de determinados documentos, quando estão em causa questões não submetidas à concorrência, conforme dispõe o artigo 57º n.º 1 alínea c). E é isso que decorre com o referido na alínea c) anteriormente mencionada. Aliás nem podia ser de outra forma. A exigência da entrega de determinados documentos com a proposta tem a ver com a vinculação que cada concorrente faz relativamente ao concurso em questão.
Na verdade a proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo (artigo 56º do CCP).
Ora, em primeiro lugar, verifica-se que a declaração entregue pelos recorrentes relativa à alínea c) n.º 1, artigo 11º do Caderno de Encargos, é uma declaração de um terceiro, que nem sabemos quem é em termos de concurso. Uma declaração de um terceiro que obviamente não vincula o concorrente, nem pode ser vinculativa para a entidade contratante.
Os recorrentes teriam de entregar uma declaração que os vinculasse perante a entidade adjudicante e não uma declaração de terceiros. Ou seja, quando no programa do concurso se exige que seja entregue uma declaração de garantia do fornecimento em obra das quantidades previstas de determinados materiais, essa declaração não pode ser substituída por uma declaração de um terceiro que refere ter capacidade de fornecimento dos materiais em causa, mas que não dá sequer garantia desse fornecimento. Esta declaração não é idónea a vincular o concorrente ao fornecimento em causa, quando nem é o concorrente a assumir tal posição. E era esta a posição que se pretendia que o concorrente assumisse, nos termos da alínea c) do nº 1 do artigo 11º do Programa do procedimento.
Isto com o agravamento de a proposta em causa não vir assinada.
É que como se refere na decisão recorrida, temos de interpretar a declaração negocial socorrendo-nos dos critérios legais constantes dos artigos 236º e sgs do CC.
Refere o artigo 256º que:
1 A declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal colocado na posição do real declaratório, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele.
1. Refere o artigo 238º
1. Nos negócios formais não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso.
2. Esse sentido pode todavia valer se corresponder à vontade real das partes e as razões determinantes da forma do negócio se não opuserem a essa validade.
Ou seja, a regra na interpretação dos negócios jurídicos é a de que a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal (alguém medianamente sagaz, diligente e prudente), colocado na posição do declaratário real, possa deduzir do comportamento do declarante. No entanto, nos negócios formais há o limite de a declaração não poder valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso.
Sobre a interpretação de cláusulas dos negócios jurídicos refere-se de forma exaustiva no Acórdão deste Tribunal proc. n.º 01173/06.4BEPRT, de 14/03/2011, referido pela Digna Procuradora-Geral Adjunta que:

LI. Em consonância com o definido pelos critérios legais de interpretação dos negócios jurídicos insertos nos citados arts. 236.º e 238.º do CC, preceitos esses que em articulação com os princípios e regras gerais de direito administrativo são aplicáveis ao contrato sob apreciação [cfr. Freitas do Amaral in: “Curso de Direito Administrativo”, Vol. II, 2.ª edição (2012), págs. 605/606], temos que tal tarefa visa apurar qual o sentido que um declaratário normal, isto é, um homem medianamente instruído e diligente, colocado na posição do real declaratário, extrairia do comportamento do declarante, sendo que, tratando-se de um negócio formal, a declaração não pode valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto, ainda que imperfeitamente expresso [cfr., entre outros, Acs. do STJ de 08.02.2011 - Proc. n.º 2016/05.1TVLSB.L1.S1, de 22.02.2011 - Proc. n.º 4922/07.0TVLSB.L1.S1, de 19.04.2012 - Proc. n.º 1210/06.2TTLSB.L1.S1, de 20.11.2012 - Proc. n.º 176/06.3TBMTJ.L1.S2, de 17.01.2013 - Proc. n.º 485/06.1TCGMR.G1.S1, de 13.02.2013 - Proc. n.º 3168/11.7TVLSB.L1.S1 in: «www.dgsi.pt/jstj»].

LII. Segundo os ensinamentos de Pires de Lima e Antunes Varela a “… regra estabelecida no n.º l [art. 236.º], para o problema básico da interpretação das declarações de vontade, é esta: o sentido decisivo da declaração negocial é aquele que seria apreendido por um declaratário normal, ou seja, medianamente instruído e diligente, colocado na posição do declaratário real, em face do comportamento do declarante. Excetuam-se apenas os casos de não poder ser imputado ao declarante, razoavelmente, aquele sentido (n.º 1), ou o de o declaratário conhecer a vontade real do declarante (n.º 2). … O objetivo da solução aceite na lei é o de proteger o declaratário, conferindo à declaração o sentido que seria razoável presumir em face do comportamento do declarante, e não o sentido que este lhe quis efetivamente atribuir. ... Consagra-se assim uma doutrina objetivista da interpretação, em que o objetivismo é, no entanto, temperado por uma salutar restrição de inspiração subjetivista. … A ressalva contida na parte final do n.º 1 tem plena aplicação naqueles casos, por exemplo, em que o sentido razoavelmente atribuído pelo declaratário a determinados vocábulos da declaração seja completamente ignorado do círculo de pessoas em que vive o declarante, e muito diferente do sentido em que este os empregou. … A normalidade do declaratário, que a lei toma como padrão, exprime-se não só na capacidade para entender o texto ou conteúdo da declaração, mas também na diligência para recolher todos os elementos que, coadjuvando a declaração, auxiliem a descoberta da vontade real do declarante ...” (in: ob. cit., pág. 223).

LIII. Afirmou neste âmbito C. Mota Pinto que o que interessa apurar é o sentido que o declaratário atribui ou pode atribuir à declaração negocial (enquanto “ato determinante”, “uma manifestação de validade que é o fundamento imediato da verificação dos efeitos jurídicos”), visto ser com esse sentido que a declaração deve valer, já que o intérprete deve substituir ao declaratário real um declaratário normal, que esteja colocado nas condições concretas daqueles mas que seja “… uma pessoa normalmente diligente, sagaz e experiente em face dos termos da declaração e de todas as circunstâncias situadas dentro do horizonte concreto do declaratário, isto é, em face daquilo que o concreto destinatário da declaração conhecia e daquilo até onde ele podia conhecer …” [in: “Teoria Geral do Direito Civil”, 4.ª edição, (2005) por António Pinto Monteiro e Paulo Mota Pinto, págs. 444 e segs.] [cfr., ainda, Paulo Mota Pinto in: “Declaração Tácita”, 1995, pág. 208; Manuel A. Domingues Andrade in: “Teoria Geral da Relação Jurídica”, Vol. II, págs. 309/310].

LIV. De igual modo e ainda propósito do regime inserto no art. 236.º do CC sustenta J. Calvão da Silva que no mesmo normativo se consagra a “… doutrina da impressão do destinatário: o sentido decisivo é aquele que se obtenha do ponto de vista de um declaratário normal, colocado na posição do declaratário real, em face do comportamento do declarante. … E o sentido prevalecente será aquele que objetivamente resulte da interpretação feita por esse destinatário razoável, que ajuíza não só das circunstâncias efetivamente conhecidas do declaratário real mas também daquelas outras que um declaratário normal, posto na situação daquele, teria conhecido. … o alcance decisivo da declaração será aquele que em abstrato lhe atribuiria uma declaratário razoável, medianamente inteligente, diligente e sagaz, colocado na posição concreta do declaratário real, em face das circunstâncias que este efetivamente conheceu e das outras que podia ter conhecido, maxime dos termos da declaração, dos interesses em jogo e seu mais razoável tratamento, da finalidade prosseguida pelo declarante, das circunstâncias concomitantes, dos usos da prática e da lei …” (in: “Estudos de Direito Comercial”, 1996, Almedina, Coimbra, págs. 102/103 e 217).

LV. Refere Heirinch Ewald Hörster que quanto “… aos negócios formais, seja legal ou voluntária a forma adotada, determina o n.º 1 do art. 238.º que em princípio a declaração negocial não pode valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respetivo documento (...). … No entanto, um sentido que não tenha esta correspondência sempre pode valer se corresponder à vontade real das partes do negócio e as razões determinantes de forma se não opuserem a essa validade (art. 238.º, n.º 2). … Quer dizer, a regra «falsa demonstratio non nocet», também se aplica a negócios formais ...” (in: “A Parte Geral do Código Civil Português - Teoria Geral do Direito Civil”, 1992, pág. 512).

LVI. Ora a aplicação das regras do negócio jurídico designadamente as normas que disciplinam a sua interpretação consagram, como vimos, a teoria da impressão do destinatário, segundo a qual a declaração negocial vale com o sentido de um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, sendo que na busca do sentido que o declaratário medianamente instruído possa deduzir do comportamento do declarante são atendíveis todos os elementos e circunstâncias que aquele, teria tomado em conta, como o sejam, entre outros, os termos do negócio, os interesses em jogo, a finalidade prosseguida pelo declarante, as negociações prévias.
No caso dos autos, estando em apreciação uma declaração de um terceiro, que não o concorrente, onde vem referido que se declara que esse terceiro tem capacidade para o fornecimento diário de determinados materiais, não se pode concluir que essa declaração vincule o concorrente ao fornecimento em obra das quantidades previstas dos materiais em causa. Não é isso que consta da declaração entregue pelos concorrentes nem é isso que consta literalmente da mesma.
Aliás questão parecida com a presente já foi decidida por este Tribunal no Proc. n.º 00619/15.5BELSB, de 08-01-2016, quando refere: Não cumpre a obrigação imposta pelo programa do concurso e pelo caderno de encargos, segundo a qual o fornecedor deve assegurar a continuidade do fabrico e do fornecimento de todas as peças e componentes que integram os bens do contrato pelo prazo mínimo de 5 (cinco) anos a contar da data da assinatura do auto de recepção (artigo 446º do CCP), uma declaração assertória, enunciativa ou representativa, que se limita a transmitir um conhecimento.
Assim sendo e pelo exposto conclui-se que não podem proceder as conclusões A) a G) dos recorrentes correntes.

II- Nas suas conclusões H) a T) vêm referir que ainda que a declaração em causa não esteja em conformidade com o descrito na alínea c) não estamos perante uma causa de exclusão do concurso. Sustentam que o referido documento deve enquadrar-se no artigo 132º n.º 4 do CCP. Estamos perante uma declaração de compromisso referente a uma garantia, não se tratando de um documento relativo à execução do contrato.
Pelo já referido anteriormente não podem proceder estas conclusões.
É de realçar, em primeiro lugar, que no programa do concurso, artigo 11º n.º 1 vem expressamente referido que os concorrentes devem apresentar os documentos constantes do número em causa, sob pena de estarmos perante motivo de exclusão.
Ou seja, os concorrentes sabiam à partida que a falta ou a insuficiência dos referidos documentos tinham como sanção a exclusão do concurso. Aliás, tanto tinham consciência da importância dos referidos documentos que vieram solicitar esclarecimentos sobre o mesmo.
De realçar ainda que o procedimento de formação de qualquer contrato inicia-se com a decisão de contratar (artigo 36º do CCP), sendo as peças do procedimento aprovadas pelo órgão competente para a decisão de contratar (artigo 40º n.º 2).
O programa do procedimento é o regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato e a que os concorrentes devem obedecer. As cláusulas são estabelecidas pelo órgão com competência para contratar e não se vê que da cláusula agora em causa ocorra qualquer irregularidade, pelo que é de cumprimento obrigatório pelos concorrentes sob pena de exclusão, como vem referido.
De referir que, estamos perante condições relativas à execução do contrato, razão pela qual nada obstava a que tal declaração viesse referida no programa do procedimento. Na verdade se vem exigido que seja emitida declaração em que o concorrente garante o fornecimento em obra de determinados materiais, esse fornecimento em obra tem a ver, necessariamente, com a execução do contrato. É uma declaração relativa à forma de execução do contrato.
Sustentam ainda os recorrentes que a declaração em causa se deve conter nos termos do n.º 4 do artigo 132º do CCP, e que o incumprimento desta exigência apenas tem como conclusão a exclusão do recorrente quando essa exclusão estiver prevista, nos termos do artigo 146º n.º 2 alínea n) do CCP.
Como já vimos estamos perante um documento que a entidade adjudicante considerou de relevância e que refere expressamente que se não for apresuntado o concorrente é excluído. Ou seja, mesmo que se esteja perante uma declaração nos termos do n.º 4 do artigo 132º do CCP, a falta dessa declaração leva sempre à exclusão deste concorrente, uma vez que é o que se encontra previsto nos termos do artigo 11º, n.º 1, do programa do procedimento. Também por este motivo não têm razão os recorrentes.
Improcedem assim também estas conclusões.

III. Vem os recorrentes nas suas conclusões T) a V) sustentar que deveria a entidade adjudicante solicitado esclarecimentos sobre a proposta nos termos do artigo 72º n.º 1 do CCP. Ao não ter decidido nesses termos ocorreu em violação de lei.
De acordo com o artigo 72º, n.º 1, do CCP, o júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.
Nos termos do n.º 2:“ os esclarecimentos prestados pelos respectivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respectivos atributos nem visem suprir omissões que determinem a sua exclusão nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 70º”.
Como referem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in obra citada, pág. 601: ” a ideia essencial deste preceito é, portanto, a de que os esclarecimentos são isso mesmo, algo (uma informação, uma explicação, etc) destinado a aclarar, a tornar claro, congruente ou inequívoco, um elemento que na proposta estava (ou parecia estar) apresentado ou formulado de modo pouco claro ou menos apreensível…”.

Como se refere no Acórdão deste Tribunal tirado no proc. n.º 02363/12.6BELSB (Porto), de 06-12-2013, VI. A ideia basilar ínsita no n.º 2 do art. 72.º do CCP é a de que os esclarecimentos são algo que se destina a aclarar, explicitar, clarificar algum elemento da proposta que está ou parece estar enunciado de modo pouco claro, ou de não ser apreensível, ou unívoco o sentido duma expressão, dum aspeto ou elemento da proposta, na certeza de que para a atendibilidade do esclarecimento que se prenda com a interpretação de elemento/aspeto da proposta importa que o mesmo tenha nesta ainda uma normal, uma razoável correspondência verbal sob pena de se poder por em causa a concorrência e igualdade dos concorrentes.
Ou seja, pretende-se com a possibilidade da solicitação de esclarecimentos que se torne claro e inteligível o que se se encontra obscuro, confuso ou incongruente.
No caso dos autos não está em questão qualquer obscuridade ou inteligibilidade do documento apresentado pelos concorrentes. Está em causa a conformidade do documento com o exigido no procedimento do concurso. Não se vê assim que houvesse necessidade de proceder a quaisquer esclarecimentos.
Por seu lado com os esclarecimentos prestados não podem ser alteradas as propostas, o que iria acontecer se tal fosse permitido com a amplitude solicitada pelos recorrentes.
Por todo o exposto se conclui que também não procedem estas conclusões dos recorrentes.
Não procedendo as conclusões não pode proceder o presente recurso, não merecendo a decisão a censura que lhe vem assacada.

3. DECISÃO

Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência em negar provimento ao recurso e manter a decisão recorrida
Custas pelos recorrentes.
Notifique

Porto, 20 de Maio de 2016
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco