Cremos que não lhe assiste razão.

Antes, porém, deixa-se aqui consignado o núcleo essencial do discurso jurídico fundamentador da sentença sob censura:

“
(…….).
Da (in)admissibilidade do pedido de modificação objectiva da instância no domínio cautelar.
O Órgão de cúpula da nossa jurisdição – o Supremo Tribunal Administrativo – foi chamado, em sede de recurso de revista, a pronunciar-se sobre esta questão que tanto tem gerado discussões acesas por a solução estar longe de obter consenso doutrinário.
O aresto de 11/11/2010 proferido, pela 1 Subsecção do Contencioso Administrativo daquele Supremo Tribunal, no âmbito do processo n.º 627/10, acolheu a doutrina que se verte:
«(…) sendo o processo cautelar um mero “serventuário dos fins a atingir no processo principal” (…) o mesmo, por princípio, deverá conformar as suas regras processuais com os princípios processuais reguladores do processo principal só assim não sendo quando existirem normas próprias para o seu processamento ou, na falta destas, quando as regras que regulamentem a acção principal forem, em si mesmas, incompatíveis com a natureza do processo cautelar. (…)
E, (…), atenta a referida conexão entre a acção principal a providência cautelar, a pergunta que se faz é a de saber se este normativo é também aplicável aos processos cautelares.
E a resposta a esta interrogação não pode deixar de ser positiva.
Desde logo, porque não fará sentido autorizar-se a referida alteração na acção principal e impedir que a mesma possa ser feita no processo cautelar quando o que se pretende com essa alteração é, apenas e tão só, a existência de correspondência entre os pedidos formulados em ambos os processos.
Com efeito, se no mesmo dia, como é o caso, forem propostas a acção principal e a providência cautelar Vd. ponto 3 da matéria de facto. e se o pedido formulado naquela acção for alterado ou substituído a recusa dessa alteração no processo cautelar determinará, necessariamente, a extinção da instância no processo cautelar por inutilidade superveniente da lide. O que não faz sentido porquanto, por um lado, tal conduziria a que o interessado ficasse momentaneamente - enquanto preparava a propositura da nova providência - impossibilitado de travar a execução do novo acto e, por outro, porque, podendo o interessado apresentar uma nova providência contra o novo acto, isso redundaria em termos processuais inúteis o que fere o princípio da economia processual.
(…) De resto, na falta de legislação específica nesta matéria para os processos cautelares, haverá que ter em conta o princípio geral contido no art.º 273.º/4 do CPC segundo o qual é permitida a alteração do pedido e da causa de pedir desde que a mesma “não implique convolação para relação jurídica diversa da controvertida”. E não se diga que tal princípio só é aplicável quando o processo admitir a réplica, o que não acontece nas providências cautelares, uma vez que, no caso, a referida alteração mais não é do que a adaptação do pedido formulado nestes autos ao pedido formulado na acção principal e isso não implica a convolação para uma nova e diferente causa de pedir.
Finalmente, a alegação da Recorrente tendente a demonstrar que o facto do citado art.º 64.º do CPTA estar inserido num capítulo que cuida da acção administrativa especial e de, por isso, ser inaplicável aos procedimentos cautelares – que só são tratados no Titulo V do CPTA – não colhe porque esse elemento sistemático, por si só, não pode significar que o legislador quis proibir a sua aplicação ao processo cautelar.
Resulta, assim, do exposto que a não previsão de norma expressa equivalente ao art. 64.º do CPTA para os processos cautelares só pode ser entendida como querendo significar que o legislador disse menos do que o que queria dizer e que, por ser assim, aquela deve ser interpretada extensivamente por forma a que o mesmo possa ser aplicado às providências cautelares.(…)»
Doutrina esta que logrou êxito apesar do voto de vencido plasmado no transcrito aresto, segundo o qual “(…) o art.º 64º do CPTA constitui uma excepção ao princípio da estabilidade da instância, prevista no art.º 268º do CPC. E, como norma excepcional, também não é susceptível de analogia (art.º 11º do Código Civil). Assim, não é possível estender a solução do art.º 64º do CPTA nos procedimentos cautelares.”
Na esteira da tese que obteve vencimento, este Tribunal admite o pedido de modificação objectiva da instância. Assim, seguir-se-á
(i) com o pedido de suspensão do despacho de 2/04/2012, que aprovou o projecto de arquitectura, apresentado em 24/11/2009, sob condição de o Contra-interessado ceder uma parcela de terreno ao domínio público, e
(ii) com os fundamentos vertidos no artigo 52.º do instrumento de fls. 456 dos autos, segundo os quais o acto ora em crise é nulo por violar o PDM do Município de Esposende no que concerne ao artigo 20.º, n.º 1, alínea b), “porquanto a implantação da edificação pretendida encontra-se além da faixa dos 50 metros definida a partir do arruamento que lhe dá acesso”, e bem assim ao artigo B – 1/32.º, n.º 2, 4 e 5 do Código Regulamentar do Município de Esposende, “porquanto a edificação pretendida tem uma empena nascente entre 5,70 m e uma empena norte de 5,25m sobre prédios confrontantes”.
(….)

Uma vez que estamos perante um pedido que se reconduz às chamadas providências conservatórias, importa analisar o caso vertente à luz dos critérios do artigo 120.º, n.º 1, alíneas a) e b), e n.º 2, do CPTA.
Caso se afigurasse evidente a procedência da pretensão a formular no processo principal, a providência podia ser, desde já, concedida, não havendo sequer que comparar os interesses em confronto, porquanto apenas se iria adiantar provisoriamente a solução a ter como segura no processo principal.
Todavia, o caso dos autos não passa o crivo da evidência estabelecido no mencionado artigo 120.º, n.º 1, alínea a), na medida em que, por um lado, o acto encontra-se sujeito a condição, cuja verificação poderá vir a afastar a ilegalidade baseada na alínea b) do n.º 1 do artigo 20.º do Plano Director Municipal de Esposende. Por outro lado, resulta da matéria de facto que o Contra-interessado apresentou uma nova proposta, a diminuir a altura do corpo destinado à garagem, por forma a respeitar os índices urbanísticos estabelecidos no Plano Director Municipal.
Assim, não é manifesto o invocado vício decorrente da violação do PDM de Esposende.
Ou seja, não é possível afirmar com a máxima intensidade do fumus boni iuris que o acto de aprovação do projecto de arquitectura é nulo.
O caso vertente não se enquadra, assim, na hipótese normativa do artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do CPTA, de harmonia com a qual: “não devem oferecer quaisquer dúvidas quanto [à] (…) ilegalidade que, assim, deve poder ser facilmente detectada, face aos elementos constantes do processo e pela simples leitura e interpretação elementar da lei aplicável, sem necessidade de outras averiguações ou ponderações. Na verdade, o que é manifesto, é líquido, salta à vista, não oferece dúvida.” - cf. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 22/10/2008, processo n.º 0396/08.
Tratando-se de uma providência conservatória, há que atentar ao estabelecido na alínea b) do n.º 1 do já mencionado artigo 120.º do CPTA e verificar se há “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal” e se não é “manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.
Por conseguinte, o periculum in mora pode assumir a forma de situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.
Com base num juízo de prognose, dir-se-á que uma sentença que venha a conceder provimento à pretensão a formular no domínio de uma acção principal não se revelará inútil, visto que, no caso de se afigurar inviável a legalização da obra, a Administração terá que ordenar a demolição e consequente destruição da obra ilegal.
Sendo certo que o princípio da proporcionalidade vai reclamar da Administração um juízo de ponderação sobre a susceptibilidade da respectiva legalização ou a possibilidade de assegurar a conformidade da obra com as disposições legais e regulamentares aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração, juízo de ponderação que, uma vez corporizado em acto, é sindicável pelos Tribunais.
Mas, qualquer que seja a medida de tutela de legalidade a convocar, a legalidade em matéria de urbanismo e de ordenamento do território – que o Requerente visa aqui defender – terá de ser obrigatoriamente reposta.
Pelo que, do exposto resulta evidente que não se encontra preenchido o pressuposto atinente ao periculum in mora, quer na vertente de facto consumado, quer na vertente de prejuízos de difícil reparação, a determinar, por si só, a improcedência do pedido cautelar.
Por conseguinte, providência requerida terá de naufragar por falta de verificação dos pressupostos (cumulativos) de que depende a sua adopção.”
X
Vejamos:
É inequívoco que estamos perante uma providência cautelar conservatória, que está intimamente ligada aos autos principais, sendo nestes que a pretensão do requerente irá ser analisada e decidida com a profundidade necessária, tratando-se, em sede cautelar, apenas de assegurar a utilidade da sentença que aí venha a ser proferida mediante a adopção de medidas urgentes baseadas necessariamente numa apreciação sumária e perfunctória do caso.
Daí que ao julgador de um processo cautelar em que é solicitada uma providência conservatória se imponha que proceda a uma apreciação sucinta e sumária das ilegalidades apontadas pelo requerente cautelar ao acto impugnado ou a impugnar com o objectivo de constatar se ocorre a sua manifesta ilegalidade, não lhe competindo analisar e apurar com exaustão se as ilegalidades imputadas ao acto impugnado ocorrem ou não.
Assim e quanto à al. a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, o que há a fazer é apreciar se elas são flagrantes, ostensivas, evidentes, como a este respeito, escrevem Mário Aroso de Almeida e Carlos A. F. Cadilha, em Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, pág. 603; no mesmo sentido cfr. Fernanda Maçãs, em As Medidas Cautelares, Reforma do Contencioso Administrativo - O Debate Universitário, vol. I, pág. 462 e ac. do STA de 16.03.2006, rec. nº 0141/06, entre outros.
E neste tipo de situações (de ilegalidades evidentes) o seu decretamento é quase automático na medida em que assenta em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade - a Administração não deve praticar tais actos -) e a tutela dos interesses privados (o particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).
Já quanto à alínea b) do citado normativo, permite-se que a providência cautelar conservatória seja concedida caso haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora) e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito (fumus non malus juris).
Nesta análise, o requisito do fumus non malus iuris -alínea b)- não é tão exigente como na alínea a), não impondo um juízo de certeza sobre o bom ou mau direito, sendo suficiente a formulação de um juízo de aparência do bom direito.
E através do requisito do periculum in mora, pretendeu-se impedir que durante a pendência da acção principal a situação de facto se altere e se consolide de forma a que a sentença nela proferida, sendo favorável, se esvazie de eficácia prática.
Ou seja, se se verificarem os demais requisitos para a concessão da providência cautelar, a mesma terá de ser concedida, como refere o Prof. Aroso de Almeida, em O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4ª ed., págs. 299/300 “desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade - é este o sentido a atribuir à expressão facto consumado”.
Igualmente deverá ser concedida sempre que se preveja esta impossibilidade de reintegração devido à demora do processo principal, quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação no caso da providência ser recusada e isto, quer porque, a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque, pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar, total ou parcialmente.
Daí que, como observa o Prof. Vieira de Andrade, em Justiça Administrativa, 8ª ed., pág. 348 “o julgador deverá fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dele deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica”.
A prova, ainda que sumária, quer do fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, quer da produção de prejuízos de difícil reparação, pertencem naturalmente ao requerente da providência - artº 342º nº 1 do Código Civil.
Como consta das conclusões da alegação, pretende o Recorrente sindicar a sentença que indeferiu a providência cautelar por falta de verificação dos pressupostos (cumulativos) de que depende a sua adopção, relativamente à pretendida suspensão de eficácia do despacho de 02/04/2012 que aprovou o projecto de arquitectura do contra-interessado.
Tal sentença, estribando-se na tese que obteve vencimento no acórdão do STA de 11/11/2010, no proc. n.º 627/10, admitiu a modificação objectiva da instância, nos termos do artº 64º do CPTA, concluindo que “a lide mantém a característica de instrumentalidade, na exacta medida em que visa garantir a utilidade da decisão a proferir no processo principal, a par das restantes características: provisoriedade visto que cessam as providências cautelares logo que seja julgado o processo principal e sumariedade, uma vez que apensas se exige uma análise meramente perfunctória da situação trazida à lide cautelar”.
Assim, repete-se, na presente providência cautelar está em causa o despacho 3126/12 de 02/04/2012, que aprovou o projecto de arquitectura apresentado em 24/11/2009 “condicionado a que o requerente formalize a cedência da parcela de terreno ao domínio público que permite que a implantação da edificação se situe na faixa de 50m a contar da via pública” - cfr. a alínea O) do probatório.
Trata-se, pois, de um acto condicionado, pelo que, enquanto não se verificar a condição não é patente que exista a nulidade resultante da violação do artº 20, nº 1, al. b) do RPDM de Esposende.
Consequentemente, não é evidente que se esteja em face de uma manifesta ilegalidade, pelo que, em termos sumários e meramente perfunctórios como imposto pela natureza do processo cautelar, não é possível enquadrar a matéria aventada pelo Recorrente, mormente a contida nas conclusões A) a P), inclusive, em ordem a subsumi-la na previsão do artº 120º, nº 1, al. a), do CPTA.
Tal equivale a dizer que o Tribunal afastou, e bem, a aplicação ao caso da alínea a) do citado artº 120º do CPTA, isto é considerou que, de modo algum, se pode apelidar de manifestamente ilegal o acto impugnado ou a impugnar no processo principal.
A exigência de uma certeza absoluta quanto à existência do direito alegado, própria de um processo de cognição normal, não é compatível com a função da tutela cautelar.
Tal apreciação deve ser feita dentro dos limites que são próprios da tutela cautelar para não comprometer nem antecipar o juízo de fundo que caberá formular no processo principal - Mário Aroso, ob. cit., pág. 286.
Por outro lado, não existe, por ora, a invocada ilegalidade resultante da violação do Código Regulamentar do Município de Esposende quanto à altura das empenas da construção (artºs 1/32, nº s 2, 4 e 5).
Na verdade, o Contra-interessado apresentou uma nova proposta, a diminuir a altura do corpo destinado à garagem, por forma a respeitar os índices urbanísticos estabelecidos no Plano Director Municipal.
Desta feita, também não se verificam os requisitos do fumus boni iuris na situação dos autos nem qualquer periculum in mora enquanto estiver pendente a condição, pelo que também não podem ser atendidas, nesta sede cautelar, as conclusões das alíneas R a HH da alegação.
Como o senhor juiz bem salientou, o caso dos autos não passa o crivo da evidência estabelecido no mencionado artigo 120º, n.º 1, alínea a), na medida em que, por um lado, o acto encontra-se sujeito a condição, cuja verificação poderá vir a afastar a ilegalidade baseada na alínea b) do n.º 1 do artigo 20º do Plano Director Municipal de Esposende. Por outro lado, resulta da matéria de facto que o Contra-interessado apresentou uma nova proposta, a diminuir a altura do corpo destinado à garagem, por forma a respeitar os índices urbanísticos estabelecidos no Plano Director Municipal.
Assim, não é manifesto o invocado vício decorrente da violação do PDM de Esposende.
Ou seja, não é possível afirmar com a máxima intensidade do fumus boni iuris que o acto de aprovação do projecto de arquitectura é nulo.
E, apelando à alínea b) do n.º 1 do mencionado artigo 120º do CPTA, também sucumbe o periculum in mora, visto que, uma sentença que venha a conceder provimento à pretensão a formular no domínio de uma acção principal não se revelará inútil, visto que, no caso de se afigurar inviável a legalização da obra, a Administração terá que ordenar a demolição e consequente destruição da obra ilegal.
E continuou o senhor juiz qualquer que seja a medida de tutela de legalidade a convocar, a legalidade em matéria de urbanismo e de ordenamento do território - que o Requerente visa aqui defender - terá de ser obrigatoriamente reposta.
Logo não se encontra preenchido o pressuposto atinente ao periculum in mora, quer na vertente de facto consumado, quer na de prejuízos de difícil reparação.
Bem andou, pois, o tribunal a quo ao concluir que a providência requerida terá de ser desatendida por falta de verificação dos pressupostos (cumulativos) de que depende a sua adopção.
Em suma:
-os requisitos para o decretamento de uma providência cautelar são, em termos muito simplistas, os seguintes -artº 120º do CPTA: que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora); que não seja manifesta a falta de fundamentação da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito (fumus boni juris); que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença decorra que os danos resultantes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência);
-a verificação destes requisitos tem que ser cumulativa;
-o fumus boni juris pode ter uma formulação positiva e uma formulação negativa. Na formulação positiva é preciso acreditar na probabilidade de êxito do recurso principal. Tem de se verificar uma aparência de que o recorrente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela actuação administrativa; na formulação negativa basta que o recurso principal não apareça à primeira vista desprovido de fundamento;
-a alínea b) do nº 1 do artº 120º do CPTA satisfaz-se, no que a este segmento importa, com uma formulação negativa, nos termos da qual basta que «não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular» pelo requerente no processo principal «ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito» para que uma providência conservatória possa ser concedida. Consagra-se, deste modo, o que já foi qualificado como um fumus non malus iuris: não é necessário um prejuízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo do requerente ou a falta do preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa;
-ocorre uma situação de facto consumado previsto no artº 120º nº 1 al. b) do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a acção quer influenciar fique inutilizada ex ante;
-por seu turno, danos de difícil reparação são aqueles cuja reintegração no planos dos factos se perspectiva difícil, seja por que pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente;
-a sentença recorrida decidiu pelo indeferimento do pedido cautelar deduzido pelo Requerente;
-e, face ao juízo a adoptar nesta sede cautelar, que terá sempre de ser um juízo indiciário, de verosimilhança e de probabilidade, sob pena de se estar a entrar no domínio da apreciação de mérito, ele mostra-se assertivo, face aos elementos ínsitos nos autos.
Improcedem, assim, as conclusões da alegação.
DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.
Custas pelo Recorrente.
Notifique e DN.
Porto, 31/05/2013
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Isabel Soeiro
Ass. José Veloso