I – RELATÓRIO

Recorrente: T... II B... Solutions, Ldª

Recorrido: Município de Oliveira de Frades

Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu que julgou improcedente a supra identificada acção de contencioso pré-contratual, na qual era pedido, designadamente, a anulação do “acto de adjudicação da empreitada «Remodelação e Ampliação do Posto da GNR de Oliveira de Frades»”, pela deliberação da Câmara Municipal de Oliveira de Frades em 18 de Março de 2015, e readmitir a proposta apresentada pela impugnante ora Recorrente.

O objecto do recurso é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação(1):

“1. A douta sentença recorrida deve ser revogada por violação de lei, nomeadamente por ter incorporados os mesmos vícios de ilegalidade assacados ao acto de exclusão da proposta concorrencial da recorrente, bem como por ter violado o disposto no artigo 51º nºs 1, 2, a) e 3 do CPTA, dele fazendo uma errada e incorrecta interpretação tendo em consideração os factos invocados no requerimento inicial e nas alegações.

2. A autora recorrente, ao contrário do invocado na sentença recorrida, assaca e imputa vícios concretos, ao acto específica que a excluiu do procedimento concursal em apreço.

3. Tais vícios, afectam a legalidade do acto de exclusão mas também a legalidade do acto de adjudicação.

4. Ao ser pedido, inicialmente, que a proposta da autora recorrente fosse readmitida, tal significa, simplesmente, que o acto contrário, também o da exclusão, se deve igualmente ter por impugnado para os devidos e legais efeitos.

5. Ao ter entendido e julgado de maneira diferente a douta sentença recorrida padece do aludido vício de violação de lei (ponto 1 das conclusões), pelo que deve ser revogada nos termos dos artigos 615º, nº 1, c), 616º, nº 2, 627º, 629º, nº 1, 637º, 639º, a) e b), todos do Código de Processo Civil.

TERMOS EM QUE,

- Deve o presente recurso ser julgado provado e procedente,

- Revogando-se a sentença recorrida

- Com as inerentes consequências legais.”.

O Recorrido contra-alegou, em termos que se dão por reproduzidos, e, tendo elaborado conclusões, aqui se vertem:

“A. Aos presentes autos aplica-se ainda o CPTA na anterior redacção uma vez que os mesmos iniciaram-se antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 214-G/2015 de 2 de Outubro – tudo nos termos do artigo 15 n.º 2 do mesmo Decreto-Lei n.º 214-G/2015 de 2 de Outubro;

B. Das decisões sobre o mérito da causa proferidas pelo juiz relator, nas acções administrativas especiais de valor superior à alçada do Tribunal (cujo julgamento de facto de direito cabe a uma formação de três juízes, nos termos do art. 40º, 3 do ETAF) cabe reclamação para a conferência, nos termos do art. 27º, 2, do CPTA, quer tenha sido ou não expressamente invocado o disposto no art. 27º, 1, al. i) do mesmo diploma legal;

C. Ademais, pode ler-se, a dado passo, no Ac. Uniformizador de Jurisprudência do STA nº 0420/12, de 05-06-2012 (publicado no DR, 1.ª Série, de 19.9.12, sob o n.º 3/2012), que «Das decisões proferidas por juiz singular que, nos termos da lei, devam ser apreciadas por tribunal colectivo, há sempre, e apenas, reclamação para a conferência. Nunca recurso.».

D. Assim, da decisão in crisis cabia reclamação para a conferência do tribunal de 1.ª instância, e não interposição de recurso jurisdicional.

E. E ao qual caberia, fosse o caso, convolação para a adequada forma de reacção (reclamação para a conferência), que, porém, se apura não ser possível, face aos supra consignados tempos de notificação da decisão recorrida e de interposição de recurso, e ponderados os artºs. 248º, do CPC e 29º, nº 1, e 102º, nº 3, c), do CPTA.

F. Pelo que, não poderá este tribunal deixar de se considerar impedido de conhecer do recurso, por inadmissibilidade legal do mesmo, sendo que, outro caminho não resta, em face da inadmissibilidade do presente recurso e perante a impossibilidade de convolação para a adequada forma de reacção (reclamação para a conferência) que não seja considerar a decisão ora sindicada devidamente transitada em julgado por não ter sido, em tempo, impugnada nos melhores termos legais pela autora T...;

G. Subsidiariamente, e caso assim não se entenda, temos que a sentença não padece dos vícios que a Autora ora recorrente lhe imputa nas suas alegações de recurso;

H. “Excluída a proposta de um concorrente a um concurso de empreitada, e não atacando o concorrente o acto excludente, o mesmo firmou-se na ordem jurídico-administrativa como caso decidido ou caso resolvido. Face ao referido em II, que definiu e pôs fim à situação concursal do concorrente, não pode agora vir atacar contenciosamente o ato de adjudicação, com base em ilegalidades no programa de concurso, por carecer de legitimidade.” – Sumário do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo datado de 05-02-2013;

I. No caso dos autos, a autora foi excluída do concurso, mas não atacou este acto que definiu e pôs fim à sua situação concursal e, não o fazendo, não tem legitimidade agora para vir atacar o ato de adjudicação.

J. Depois, a autora não pode vir alegar que foi lesada nos seus direitos pelo ato impugnado – ato de adjudicação – dado que, no momento em que tal ato foi praticado, a mesma já não era parte no procedimento concursal, por ter sido excluída do mesmo, e não o atacando pelas vias legais, e em devido tempo, tal exclusão, esta firmou-se na ordem jurídico-administrativa, como caso resolvido ou caso decidido.

K. Em conclusão, a autora teria legitimidade para impugnar contenciosamente a sua exclusão do concurso, mas como o não fez, não tem sequer legitimidade para vir agora pôr em causa a validade da adjudicação quando a mesma fora afastada do mesmo concurso, aceitando tal facto, porque não reagiu contra ele.

L. Do que vem dito decorre que não tendo a autora impugnado a exclusão da sua proposta de um procedimento concursal, esta decisão firmou-se na ordem jurídica como caso resolvido ou decidido, carecendo de legitimidade para atacar o ato final do mesmo procedimento, no caso a adjudicação de um contrato de empreitada de obras públicas.

M. A falta de legitimidade da autora não permite sequer o prosseguimento do processo (artº89º nº1 al.d] do CPTA).

N. Em qualquer caso, e mesmo que tivesse razão, a autora, e não tem, a verdade é que o recurso sempre estaria condenado ao insucesso; Vejamos;

O. Analisando os relatórios do Júri, temos que, ao contrário do que procura sustentar a Autora, o Júri do procedimento fundamentou a sua decisão final agora sindicada nestes autos de forma clara e suficiente;

P. O tal documento inequívoco e transparente que a Autora usou para justificar o preço anormalmente baixo e bem assim dar alegado cumprimento à alínea d) do n.º 1 do artigo 57 do CCP no concurso público e empreitada aqui em causa nos presentes autos é e corresponde – sem alterar uma só vírgula - ao mesmo documento que a Autora tinha anteriormente apresentado noutro concurso em que participou mas já no âmbito do Concurso Público n.º 24/2014 publicado no Diário da República, II Série, n.º 239, de 11 de Dezembro de 2014 – Empreitada de “ Reabilitação da Biblioteca Municipal de Oliveira de Frades” para justificar o preço que neste concurso apresentou – e que até não era nem foi considerado pelo júri e de acordo com o PP um preço anormalmente baixo;

Q. Ou seja, a Autora para justificar o preço anormalmente baixo que apresentou junto de um concurso público referente à empreitada de remodelação e ampliação de um Quartel da GNR juntou um documento exactamente idêntico (sem alterar uma só palavra) ao documento que tinha anteriormente junto a um outro e distinto concurso público e para justificar o preço – normal – de uma empreitada de reabilitação de uma biblioteca;

R. Donde, o “mesmíssimo” documento da Autora tem a virtualidade de justificar preços normais, preços anormalmente baixos bem como tem a capacidade de poder ser inserido em todo o tipo de concursos referentes às mais distintas tipologias de obras e empreitadas a realizar;

S. Ao apresentar um preço anormalmente baixo neste concurso e confrontada com a exigência legal de ter que, por isso, apresentar e incluir para o efeito os esclarecimentos a que alude a alínea d) do n.º1 do artigo 57.º do CCP a Autora limitou-se a apresentar uma cópia textual de um qualquer documento usado anteriormente para um distinto efeito noutro concurso mas, no entanto, quer a Autora através dos presentes autos convencer o Tribunal que teve o cuidado de apresentar os devidos esclarecimentos a que alude a alínea d) do n.º1 do artigo 57.º do CCP no concurso aqui em discussão;

T. E pergunta-se porque vem juntando ou porque junto a Autora o mesmo e preciso documento em diversos concursos em que participou (independentemente do montante do preço que apresentou – anormalmente baixo ou não - e do tipo de empreitada em causa) e o intitulou de “Nota Justificativa do Preço Proposto”?

U. Salvo o devido respeito, adivinha-se que a resposta se afigura até bastante simples: tal documento corresponde a um modelo bastante usado e que anteriormente era apresentado ao abrigo do disposto no artigo 73 n.º 1 alínea A) do DL 59/99 nos concursos públicos por empresas concorrentes para justificar o preço apresentado (preço que não fosse anormalmente baixo) – regime legal que até já nem está em vigor;

V. Para lá disso, tal modelo de documento de justificação de preço usado ao abrigo de tal legislação não constitui, e nem constituía à época em que a mesma legislação estava em vigor, até porque não tinha tal finalidade, uma justificação de um preço anormalmente baixo.

W. E é tão visível e patente que o documento em causa não contém esclarecimentos suficientes passíveis de cumprir com o exigido na alínea d) do n.º 1 do artigo 57 do CCP que outra empresa concorrente no procedimento concursal aqui em causa nos presentes autos quando analisou este mesmo documento em questão da Autora de imediato reclamou para o Júri do Procedimento alegando que a mesma deveria ser excluída do concurso;

X. Acresce que no caso dos autos, os concorrentes, designadamente a Autora, sabiam mesmo antes de apresentar a respectiva proposta se ela ia ser ou não considerada anormalmente baixa dado que o Programa de Procedimento no seu artigo 19 n.º 1 alínea i) estabelecia o seguinte: “ Para efeitos do presente procedimento considera-se que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando seja 20% ou mais inferior ao preço base fixado no Caderno de Encargos;

Y. Se não se apresenta uma justificação válida desde logo com a proposta não se pode depois colmatar esta falha, por força do artº 146.2.d) do CCP (vide no sentido deste entendimento ser conforme à jurisprudência Lombardini, João Amaral e Almeida, in “As propostas de preço anormalmente baixo”, Estudos de Contratação Pública, Coimbra Editora, Vol. III, pág. 133).

Z. Ora, no caso dos autos a fundamentação usada pelo Júri tem clara aderência ao que consta das peças concursais e a decisão de exclusão da proposta da Autora, para lá de devidamente fundamentada, tem, como vimos, ampla justificação legal;

AA. Mais, da leitura do relatório preliminar de avaliação das propostas e da leitura do relatório final resulta que o júri fundamentou quer a exclusão da proposta da Autora (bem como de outras) quer a aceitação de outras.

BB. “Na análise dos esclarecimentos prestados pelos concorrentes quanto ao preço anormalmente baixo que propuseram, previstos no art.º 71.º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos, o júri do procedimento goza de discricionariedade técnica, que em princípio é insindicável pelo tribunal, a não ser em caso de erro grosseiro, crasso ou palmar.” – Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul datado de 21 de Janeiro de 2010, relator Benjamim Barbosa;

CC. Nesta medida, concluiu e bem o júri que a autora não deu cumprimento ao disposto no artigo 57.º, n.º1, alínea d) do CCP pelo que a sua proposta foi excluída, nos termos do artigo 146.º, n.º1, alínea d) do mesmo Código, sem que houvesse lugar ao convite à prestação de esclarecimentos sobre o preço anormalmente baixo proposto pelas razões supra referidas.

DD. A exclusão da proposta da autora encontra-se devidamente ponderada e fundamentada e resulta do carácter vinculante das normas concursais, não representando a decisão do Júri tratamento negativamente diferenciado ou violador dos princípios da legalidade, da imparcialidade, da isenção e da proporcionalidade.

EE. Por fim, diga-se ainda que a procedência do pedido formulado pela Autora - ser graduada em 1º lugar - era condição essencial e indispensável para a aplicação do artigo 102º, nº5, do CPTA;

FF. Ou seja, mesmo que o Tribunal entendesse que a proposta da Autora deveria ser readmitida e posteriormente avaliada em função dos factores e sub-factores constantes do programa do concurso é manifesto, face à míngua e insuficiência da proposta da Autora, que a mesma não ficaria classificada em primeiro lugar;

GG. Pelo que, tendo presente que mesmo com a anulação do acto de adjudicação, a proposta da Autora poderia não ficar em 1º lugar, não é legal nem possível que o simples facto de o contrato já ter sido outorgado entre o recorrente e a concorrente com a proposta adjudicada possa automaticamente implicar a aplicação do artigo 102º, nº5, do CPTA;

HH. Pelo que, tendo presente que mesmo com a anulação do acto de adjudicação, a proposta da Autora poderia não ficar em 1º lugar, por não ter qualidade para obter pontuação para tanto, não é legal nem possível que o simples facto de o contrato já ter sido outorgado entre o recorrente e a concorrente com a proposta adjudicada possa automaticamente implicar a aplicação do artigo 102º, nº5, do CPTA;

II. Subsidiariamente, caso se venha a entender que o Júri do Concurso excluiu de forma ilegal a Autora – o que não se concebe – bem como, por via disso, a conhecer da anulação do acto de adjudicação aqui em causa nos autos, não poderá no entanto deixar também o Douto Tribunal de conhecer e declarar que se verificam in casu todos os requisitos previstos no n.º 4 do artigo 283 do CCP e dessa forma declarar o afastamento do efeito anulatório nos termos previsto em tal normativo legal, sendo certo que, a obra está hoje finalizada encontrando-se pendente apenas a finalização de pequenos acabamentos;

Nestes termos e nos melhores de direito, que V/ Exa. doutamente suprirá, deverá o recurso a que ora se responde ser julgado improcedente, por não provado, mantendo-se inalterada a decisão judicial sindicada, decidindo-se nos termos das presentes alegações de resposta e conclusões, assim se fazendo justiça.”.

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, não se pronunciou.

As questões suscitadas(2) e a decidir(3), se a tal nada obstar, resumem-se em determinar, na sobrevivência à apreciação da questão prévia da inadmissibilidade do recurso suscitada pelo Recorrido, se a decisão recorrida padece de erro de julgamento nas vertentes que adiante se identificarão.

Cumpre decidir

II – FUNDAMENTAÇÃO

II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA

A matéria de facto fixada pela instância a quo é a seguinte:

Face à questão que atrás se elegeu e tendo em conta a prova documental patente nestes autos e no processo administrativo apresentado em CD no processo cautelar apenso (PA), que se dá aqui por integralmente reproduzido, considero relevante a seguinte matéria de facto:

A) Em 20/01/2015, foi publicado no Diário da República, II Série, nº 13, pelo Município de Oliveira de Frades, o Anúncio do procedimento de concurso público nº 278/2015, para a adjudicação da empreitada de obras públicas de “Remodelação e Ampliação do Posto Territorial da GNR de Oliveira de Frades”, com o valor do preço base do procedimento 477250.34 EUR, com o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa, com os seguintes fatores e eventuais subfactores, acompanhados dos respetivos coeficientes de ponderação, de acordo com o preceituado no artigo 5º do Programa de Procedimento, nomeadamente:

- Preço: 60%

- Valia técnica da proposta: 40%

Para o apuramento da valia técnica da proposta serão considerados os seguintes subfactores e coeficientes de ponderação:

- Modo de execução da obra: 65%

- Sistemas de qualidade e segurança na execução da obra: 35%. (cf. consta do PA).

B) A EPD elaborou o programa de procedimento relativo ao concurso público identificado na alínea anterior, que dou aqui por integralmente reproduzido (cf. consta do PA).

C) A EPD elaborou o caderno de encargos do concurso público identificado na alínea A) supra, que dou aqui por integralmente reproduzido (cf. consta do PA).

D) A A. apresentou proposta ao concurso público identificado na alínea A) supra, tendo apresentado, entre outros documentos, um documento intitulado “NOTA JUSTIFICATIVA DO PREÇO PROPOSTO”, que dou aqui integralmente reproduzido (cf. consta do PA e documento nº 6 junto pela A.).

E) Em 5/03/2015, foi elaborado o relatório preliminar de análise de propostas, que dou aqui por integralmente reproduzido, destacando o seguinte «…Apresentaram propostas na plataforma eletrónica de contratação pública da GATEWIT os seguintes concorrentes:

…Construções LA, Lda…374.802,32 €…

…T... II B... SOLUTIONS…334.157,89 €…

…4.2 – PROPOSTA Nº 2 – Construções LA, Lda.

4.2.1 – Admissão ou exclusão da proposta:

Analisada a proposta, verificou-se que a mesma reúne as condições prévias, legais e regulamentares, para poder ser admitida.

4.2.2 – Fator preço

Valor da proposta: 374 802,32 €

O Júri, em observância ao prescrito na alínea f), do art. 19º do programa de procedimento, considerou a justificação apresentada para o preço anormalmente baixo. (…)

4.3 – PROPOSTA Nº 3 – T... II B... SOLUTIONS

4.3.1 – Admissão ou exclusão da proposta:

O concorrente apresenta uma proposta no montante de 334 157,89 euros.

O Programa de procedimento prevê na alínea e) do nº 1 do artigo 19º o seguinte:

“i) Para efeitos do presente procedimento considera-se que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando seja 20% ou mais inferior ao preço base fixado no Caderno de Encargos” Portanto, o preço anormalmente baixo admitido para este procedimento ascende no montante de 381 800,27 euros, ou seja 20% do preço base fixado no caderno de encargos.

Assim, analisada a proposta deste concorrente, verificou-se que a mesma apresenta um preço anormalmente baixo, sem incluir para o efeito os esclarecimentos justificativos a que alude a alínea d) do nº 1 do artigo 57º do CCP bem como a alínea f) do nº 1 do artigo 19º do PP – Programa de Procedimento.

Face ao exposto, o júri com fundamento no disposto na alínea e) do nº 2 do artigo 70º, do CCP – Código dos Contratos Públicos e ulteriores alterações, propõe excluir a proposta deste concorrente, implicando o fim da sua participação neste procedimento pré-contratual. (…)» (cf. consta do PA e documento nº 3 junto pela A.).

F) A A. pronunciou-se em sede de audiência prévia, pronúncia que dou aqui por integralmente reproduzida (cf. consta do PA e documento nº 4 junto pela A.)

G) Em 16/03/2015, foi elaborado o relatório final de análise de propostas, que dou aqui por integralmente reproduzido, destacando o seguinte «…2.2. Observações apresentadas por T... II B... Solutions, Lda.:

A concorrente T... II B... Solutions, Lda, vem alegar que justificou “em concreto e com detalhe as razões e os motivos que a levaram a apresentar um preço abaixo (e anormalmente baixo) do fixado no Programa de Concurso.”

A referida concorrente, alega, em síntese, que o Júri ao excluir a sua proposta com base no preço anormalmente baixo, violou o princípio da concorrência “regulado no artigo 1º, nº 4, do CCP, ao lado dos princípios da igualdade e da transparência, como basilar da contratação pública.

Face, então, aos argumentos apresentados, o Júri entende o seguinte:

De realçar que a causa de exclusão da concorrente, não respeita à falta do documento ou da indicação meramente formal de preço anormalmente baixo, respeita, isso sim, à falta de elementos justificativos como aliás dispõe, inequivocamente, a alínea e) do nº 2 do artigo 70º do CCP.

Recorde-se que Júri, no seu relatório preliminar, mencionou expressamente que: “…analisada a proposta deste concorrente, verificou-se que a mesma apresenta um preço anormalmente baixo, sem incluir para o efeito os esclarecimentos justificativos a que alude a alínea d) do nº 1 do artigo 57º do CCP …”

Ora, o que interessa ao Júri do Procedimento, em sede de análise de propostas, é conhecer o teor da justificação, ou seja, interessa saber os motivos que justificam a apresentação do preço anormalmente baixo, sendo totalmente irrelevante se esses esclarecimentos são prestados em documento autónomo ou se estão ou não rotulados de “Nota justificativa do preço proposto”.

É ao júri do procedimento que cabe apreciar, no âmbito da sua discricionariedade técnica, se os esclarecimentos apresentados pelo concorrente para justificar o seu preço são ou não suscetíveis de justificar o preço anormalmente baixo apresentado, tal como vem sendo unânime pela nossa jurisprudência.

Tal juízo de ponderação dependerá, assim, de circunstâncias de ordem técnica, económica, financeira, social e de mercado que enformam a proposta e não do simples apelidar pelo próprio concorrente de determinados aspetos como justificativos do preço anormalmente baixo proposto.

Face ao exposto, entende este júri que não subsiste razão ao alegado pela referida concorrente, mantendo, por isso, a proposta de decisão expressa no Relatório Preliminar. (…)» (cf. consta do PA e documento nº 5 junto pela A.).

H) Em 18/03/2015, foi deliberado pela EPD. adjudicar a empreitada identificada em A) supra à empresa Construções LA, Lda, pelo valor de 374.802,32 €, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, que notificou a todos os concorrentes (cf. consta do PA).

I) Em 2/04/2015, foi outorgado o contrato de empreitada “Remodelação e Ampliação do Posto Territorial da GNR de Oliveira de Frades” entre a EPD. e a contra-interessada Construções LA, Lda, que dou aqui por integralmente reproduzido (cf. consta do PA).

II.2 – DO MÉRITO DO RECURSO

Vertidos os termos da causa e a posição das partes, passamos a apreciar as questões a decidir, já acima elencadas, não sem antes apreciar a questão prévia atinente à inadmissibilidade do recurso.

II.2.1. — Da inadmissibilidade do recurso.

Suscita o Recorrido a inadmissibilidade do presente recurso, por preterição de reclamação para a conferência a que alude a alínea i) do nº 1 do artigo 27º do CPTA/2002, aqui aplicável, em face, designadamente, do acórdão de uniformização de jurisprudência do Pleno do STA, de 05-06-2012, proc. nº 0420/12.

Sobre questão idêntica a esta, foi tomado recentemente posição no Acórdão do TCAN, de 06.11.2015, P. 1053/12.4BEAVR, secundado, entre outros, pelos Acórdãos do TCAN de 19.11.2015, P. 39/13.6BEBRG e P. 1195/12.6BEPRT; e de 04.12.2015, P. 605/14.2BECBR), para cuja fundamentação remetemos, aqui aplicável mutatis mutandis.

Em resumo, aí se conclui que “a revogação.º 3 do artigo 40.º do ETAF, operada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, determinou que os tribunais administrativos de círculo passassem a funcionar apenas com juiz singular (exceto nos casos em que a lei processual administrativa preveja o julgamento em formação alargada), com a consequente extinção do mecanismo de reclamação para a conferência (para cuja apreciação já não é possível determinar o funcionamento coletivo do tribunal) e também de todas as normas que estavam instrumentalizadas ao funcionamento dessa figura, incluindo o prazo para a respetiva apresentação. Pelo que o recurso passou a ser o único meio de impugnação das decisões proferidas pelos tribunais administrativos de 1.ª instância”.

O que determina a admissibilidade do presente recurso e a improcedência da questão prévia suscitada.

II.2.2. — Do erro de julgamento da matéria de direito.

Assaca a Recorrente, à decisão sob recurso, dois grupos de erros.

Um primeiro grupo, integrado por “violação de lei, nomeadamente por ter incorporados os mesmos vícios de ilegalidade assacados ao acto de exclusão da proposta concorrencial da recorrente”.

Um segundo grupo, assimilado à violação do “disposto no artigo 51º, nºs 1, 2, a) e 3 do CPTA”.

Alega, para tanto, que “A autora recorrente, ao contrário do invocado na sentença recorrida, assaca e imputa vícios concretos, ao acto específica que a excluiu do procedimento concursal em apreço”; que “Tais vícios, afectam a legalidade do acto de exclusão mas também a legalidade do acto de adjudicação”; Que “Ao ser pedido, inicialmente, que a proposta da autora recorrente fosse readmitida, tal significa, simplesmente, que o acto contrário, também o da exclusão, se deve igualmente ter por impugnado para os devidos e legais efeitos”.

E assiste-lhe razão, como veremos de seguida.

Quanto à identificação do acto impugnado, a decisão recorrida aponta que “a A. apenas impugna o ato de adjudicação (cf. Resulta do artigo 1º da petição inicial e do primeiro parágrafo das suas alegações) e peticiona a sua anulação…” e veio a entender que “a A. não impugnou a decisão de exclusão da sua proposta, que já se consolidou na ordem jurídica”.

Acaba por concluir que resulta expressamente do articulado inicial e das alegações apresentadas pela Autora que “apenas impugnou o ato de adjudicação e contra o qual não assacou nenhum vício” e, como tal, “inexistem, pois, quaisquer vícios que devam ser apreciados pelo tribunal com vista à invalidação do ato impugnado”, o que conduziu à decisão de improcedência da acção.

No entanto, ao longo do discurso fundamentador, apontou os fundamentos impugnatórios carreados pela Autora, assestados ao acto de exclusão da sua proposta, designadamente os seguintes:

“Quer na petição inicial, quer em sede de alegações escritas, a A. refere que «A factualidade acabada de expor, ferindo de ilegalidade e falta de fundamentação o procedimento prévio à decisão de adjudicação contida no relatório final, constitui fundamento para que seja anulado e revogado o acto objecto da presente acção e acima melhor identificado….O que se pretende com a deduzida anulação/revogação…é a readmissão e consequente avaliação da proposta concursal apresentada pela autora…» (destaque parcial da signatária).

Todos os vícios invocados pela A. não são assacados ao ato de adjudicação, mas sim à decisão de exclusão da sua proposta [“Para a A., a EPD. ao excluí-la do procedimento interpretou e aplicou erradamente a alínea d), do nº 1, do artigo 57º e a alínea e), do nº 2, do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos (CCP), violou os nºs 1 e 2 do artigo 72º do CCP, o princípio da concorrência regulado no artigo 1º, nº 4, do CCP, ao lado dos princípios da igualdade e da transparência, como princípio basilar da contratação e da administração pública, violou os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, igualdade, justiça e imparcialidade, nos termos dos artigos 3º, 4º, 5º e 6º do Código do Procedimento Administrativo.” – vícios identificados no relatório].”.

E, na verdade, a Autora carreia na petição inicial e reitera nas suas alegações uma causa de pedir assestada ao acto que excluiu a sua proposta, ao qual assaca vícios vários, concluindo que “ao excluir a ora autora do procedimento concursal do modo acima melhor descrito, o Júri do procedimento, relativamente ao caso em apreço, interpretou e aplicou erradamente, a alínea d) do nº 1 do artigo 57º e da alínea e) do nº 2 do artigo 70º, ambos do CCP, e violou, ainda, os nºs 1 e 2 do artigo 72º do mesmo diploma.”.

Acrescenta, designadamente, que “a mesma decisão de exclusão” violou os princípios da concorrência, da transparência e da igualdade, da legalidade, da prossecução do interesse público, justiça, imparcialidade.

Manifesta ainda no articulado inicial a sua pretensão: “O que se pretende com a deduzida anulação/revogação, como não podia deixar de ser, é a readmissão e consequente avaliação da proposta concursal apresentada pela autora T... II”.

E formula mesmo atinente pedido de readmissão da proposta para efeitos da sua avaliação no âmbito do concurso.

Fá-lo na sequência da formulação de um primeiro pedido de anulação do “acto identificado no artigo 1º desta petição, com as inerentes consequências” e acrescenta, “designadamente a de o Júri do procedimento concursal em apreço readmitir a proposta apresentada pela ora autora T... II e avaliá-la em função dos factores e sub factores constantes do programa de concurso”, sendo que o acto identificado no artigo 1º da petição é a deliberação do órgão executivo do Réu, de 18-03-2015, pelo qual foi efectuada a atinente adjudicação.

Em conclusão, verifica-se que a Autora verte, na causa de pedir, articulado impugnatório do acto que a exclui do concurso, formula pedido de anulação do acto de adjudicação adoptado e formula ainda pedido de readmissão da proposta, para ser apreciada no âmbito do concurso.

A questão que se levanta é a de saber, em face dessa causa de pedir e dos pedidos formulados, se no formulado pedido de readmissão da proposta excluída está, ou não, implícito o pedido de anulação do acto de exclusão.

E, a nosso ver, a resposta é positiva.

Sobre a temática do pedido implícito têm os tribunais superiores manifestado a sua adesão, em termos que no acórdão deste TCAN, de 20-02-2015, processo nº 00819/14.5BELSB, foram já elencados e aqui se reiteram:

“A temática do pedido implícito é já antiga.

Quanto aos dois pedidos na acção de reivindicação, de reconhecimento de que o autor é proprietário e de restituição da coisa ao autor por parte do demandado, é desde há muito entendimento comum o de que, na falta do primeiro, ele se deva considerar implicitamente contido no segundo - cf., neste sentido, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 14-05-1981, in BMJ n.º 307, pág. 235, e do Tribunal da Relação do Porto de 18-01-2007, proferido no processo n.º 0636918, e de 07-11-2002, proferido no processo n.º 0231012.

Como já ensinava Alberto Reis, aqueles dois pedidos são, "duas operações ou as duas espécies de actividade que o tribunal tem de desenvolver para atingir o fim último da acção" (cf. Comentário ao Código de Processo Civil, vol. III, pág. 148).

Também no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 27-05-1998, processo n.º 022186, vamos encontrar uma definição e a admissão do pedido implícito (sumário):

“I - A petição inicial deve ser interpretada, como qualquer articulado das partes, segundo os princípios comuns à interpretação das leis e às declarações negociais.

II - É legalmente admissível a formulação de um pedido ao tribunal de modo implícito.

III - O pedido da oposição só poderá ser, segundo a tipologia do processo, como contra-acção à acção executiva, o oposto desta acção, embora possa abarcar a sua totalidade ou apenas uma parte dela.

IV - Se a recorrente alegou vir opor-se a certa execução fiscal instaurada para a cobrança de certo imposto e alegou como causa de pedir fundamentos que abalam toda a instância executiva, não pode concluir-se que a petição seja inepta por falta de pedido, pois a formulação deste está subentendida, correspondendo ao contraposto ou antónimo do formulado na execução fiscal e a extensão do mesmo depreende-se perfeitamente da falta de qualquer restrição ao seu âmbito e da abrangência jurídico-causal dos fundamentos alegados de que aquele é mero reflexo jurídico.”

Noção que vamos encontrar também nos acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul, de 22.09.2009, no processo 03092/09, e Tribunal Central Administrativo Norte, de 20.05.2011, no processo 03412/10.8 BEPRT.

E, mais recentemente, no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 17.06.2014, no processo 233/2000.C2.S1:

“ (…)

«Deve atender-se, para o efeito, ao núcleo ou essência da pretensão dos embargos de terceiro, a qual é a declaração e demonstração de um direito incompatível com a diligência, constituindo os pedidos de levantamento de penhora e de anulação da venda simples decorrências desse reconhecimento e declaração», como bem entendeu o acórdão recorrido. Na perspectiva substancial, que nos serve de referência, tanto nos embargos de terceiro como na presente acção, o Autores querem ver declarado o seu direito de propriedade contra quem representou o interesse executivo. Ou seja, no pedido expresso nos embargos de terceiro – levantamento da penhora e da arrematação em hasta pública – está contido um pedido implícito de reconhecimento do direito de propriedade, conforme resulta da causa de pedir invocada. (…)”.”.

É jurisprudência, como vimos, acolhida e reafirmada, também recentemente, pelo STA, v.g., no acórdão de 04-03-2015, processo nº 01271/13, a propósito de convolação da petição inicial em requerimento dirigido à execução fiscal, sumariou, entre o mais, que “este Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a adoptar uma posição de grande flexibilidade na interpretação do pedido quando, em face da concreta causa de pedir invocada, se possa intuir que a verdadeira pretensão de tutela jurídica é diversa da formulada”.

Veja-se ainda, entre outros, o recente acórdão do STA, de 07-01-2016, processo nº 01265/13, sumariou que “Na interpretação do pedido formulado deve usar-se de alguma flexibilidade não afastando o recurso à figura do pedido implícito por desta forma se salvaguardar melhor o respeito pelos princípios da tutela jurisdicional efectiva e do pro actione”, num caso “em que se culmina pedindo a anulação da reversão parece-nos, no entanto, que este pedido foi antecedido do pedido implícito na petição inicial de anulação das liquidações com fundamento na caducidade do direito à liquidação e da invocação na mesma peça, da nulidade das liquidações oficiosas”.

É certo que por força dos princípios da substanciação, do dispositivo e da auto-responsabilidade das partes, a decisão está, qualitativa e quantitativamente vinculada ao pedido adrede e inequivocamente formulado, sob pena de nulidade — cfr. artigos 3º, 5º, 608º, nº 2, 609º, nº 1, e 615º, nº 1, alíneas d) e e), todos do CPC.

Mas certo é também que desses casos se devem ressalvar os casos de pedido implícito, como outrossim, e no mesmo sentido da doutrina e jurisprudência firmada nessa matéria, foi sumariado no acórdão do TR Coimbra, de 11-12-2012, processo nº 971/11.TBCTB.C1.

No caso presente, o princípio dispositivo foi cabalmente cumprido quanto à causa de pedir, embora deva admitir-se que os pedidos formulados carecem, face à respectiva causa de pedir, de maior assertividade na sua formulação.

No entanto, não deixou a Autora de exarar na causa de pedir, entre tudo o mais dirigido ao acto de exclusão da proposta, que “…nos relatórios preliminar e definitivo de análise das propostas, o concorrente ora autora foi ilegalmente excluída do procedimento concursal.

Ao excluir a ora autora do procedimento concursal do modo acima melhor descrito, o Juri do procedimento, relativamente ao caso em apreço, interpretou e aplicou erradamente, a alínea d) do nº 1 do artigo 57º e da alínea e) do nº 2 do artigo 70º, ambos do CCP, e violou, ainda, os nºs 1 e 2 do artigo 72º do mesmo diploma.

A mesma decisão de exclusão violou o princípio da concorrência, regulado no artigo 1º, nº 4, do CCP, ao lado dos princípios da igualdade e da transparência, como princípio basilar da contratação e da administração pública”.

Decisivo, no entanto, é verificar-se no caso presente que, em face da concreta causa de pedir invocada, não só se intui que a verdadeira pretensão de tutela jurídica implica o afastamento do acto de exclusão, ao qual vêm directa e expressamente imputados os vícios alegados, como foi formulado pedido de readmissão da proposta excluída que não pode deixar de interpretar-se como contendo, necessária e implicitamente, pedido de anulação do atinente acto de exclusão da proposta apresentada pela Autora ora Recorrente.

Devem, pois, proceder os fundamentos do recurso.

Prejudicado fica o conhecimento de qualquer outra questão.

II.2.2. — Na decisão recorrida foi eleita a questão de “aferir se o acto impugnado deve, ou não, ser anulado, em face do alegado pela A.”, e foi “Face à questão que atrás se elegeu” que a matéria de facto foi assente, como expressamente vertido na sentença recorrida, ou seja, minguada, pelo menos, da dimensão fáctica que o pedido implícito implica.

Impõe-se, assim, determinar o prosseguimento dos autos para apreciação do mérito da acção, com julgamento da atinente matéria de facto alegada, ou, sendo disso caso e na verificação dos atinentes pressupostos, proceder a modificação objectiva da instância, pela convolação do pedido inicial do autor numa pretensão indemnizatória a que alude o nº 5 do artigo 102º do CPTA.

III.DECISÃO

Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em conceder provimento ao recurso e, em consequência:

a) revogam a decisão recorrida;

b) ordenam a remessa dos autos ao TAF a quo para aí prosseguirem os ulteriores termos, com apreciação do mérito da causa, desde que a tal nada mais obste.

Custas pelo Recorrido.

Notifique e D.N..

Porto, 18 de Março de 2016

Ass.: Helder Vieira

Ass.: Alexandra Alendouro

Ass.: João Beato

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(1)Nos termos dos artºs 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 4, do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4, e 685.º-A, n.º 1, todos do CPC, na redacção decorrente do DL n.º 303/07, de 24.08 — cfr. arts. 05.º e 07.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 41/2013 —, actuais artºs 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, 639.º e 640º do CPC/2013 ex vi artºs 1.º e 140.º do CPTA.
(2)Tal como delimitadas pela alegação de recurso e respectivas conclusões — artigos 608º, nº 2, e 635º, nºs 3 e 4, 637º, nº 2, 639º e 640º, todos do Código de Processo Civil ex vi artº 140º do CPTA.
(3)Para tanto, e em sede de recurso de apelação, o tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto, “ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito”, reunidos que se mostrem os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas — art. 149.º do CPTA.