| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte: * RELATÓRIO
M..., inconformada recorre da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel que julgou improcedente a oposição à execução fiscal n.º1880200501074733 e apensos, contra si revertida e originariamente instaurada pelo Serviço de Finanças de Santo Tirso, contra a sociedade “M…, Lda.”, NIPC: 5…, por dívidas de IVA, IRS (retenções na fonte), Imposto de Selo e IRC relativos aos anos de 2005 a 2007, no valor global de €21.049,94 .
Formulou nas respectivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem:
A) O despacho de reversão deve, pois, enunciar os pressupostos fácticos e de B) direito do artigo 23°, da LGT e 153° do CPPT.
C) O Despacho de reversão cm causa, não consta qualquer facto através do qual se possa concluir pela reversão, sendo, portanto, ilegal por falta de fundamentação e respectivos pressupostos.
D) Através do Acórdão do STA de 28.02.07, proferido no Pleno no rec. N°01132/06 foi consagrado o entendimento de que não existe a presunção de que provada a gerência de direito se dê como provada a gerência de facto;
E) Contudo, também se tem entendido, que tal não invalida que o juiz possa concluir pelo efectivo exercício da gerência, usando as regras de experiencia comum, fazendo juízos de probabilidade etc, pese embora não possa ser retirado mecânica e automaticamente do facto de ter sido designado gerente, portanto com base numa presunção judicial e não legal.
F) “As presunções judiciais são “as que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos” (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 1979, pag.215-216
G) Dos factos dados como provados, não existe qualquer facto que, de acordo com as regras da experiência comum e com um grau de probabilidade forte, que a Oponente tenha sido a gerente de facto da Advogados sociedade devedora originária.
H) A Douta Sentença recorrida conclui pelo exercício da gerência de facto, sem apoio cm qualquer facto concreto, baseando-se apenas no que consta na certidão comercial e que a Oponente não logrou provar o contrário.
I) De acordo com as regras de distribuição da prova, competia ao FP o ónus da prova da gerência de facto.
J) Pelas razões acabadas de explanar, padece a Douta sentença de erro de aplicação do direito, por ter violado o disposto no artigo 24°, n°1 b) da LGT e artigos 349°, 351º e 346°, todos do código cível, normas sobre a repartição sobre o ónus da prova.
K) Devendo julgar-se o Oponente parte ilegítima na execução e em consequência, revogar-se a douta Sentença do Tribunal a quo.
JUSTIÇA!!
A Recorrida Fazenda Pública não apresentou contra-alegações.
Foram os autos a vista da Exma. Senhora Procuradora-Geral Adjunta neste Tribunal que emitiu o douto parecer inserto a fls. 150 e 151, no sentido de ser negado provimento ao recurso.
Colhidos os vistos dos Exm°s Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo submetido à Conferência para Julgamento.
DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos artigos 608º, 635º nº s 3 e 4 todos do CPC “ex vi” artigo 2º, alínea e) e art. 281º do CPPT sendo que as questões suscitadas resumem-se, em suma, em indagar:
(i) se a sentença incorreu em erro de julgamento na apreciação que fez dos pressupostos da responsabilidade subsidiária da oponente/ Recorrente,
(ii) se o acto de reversão padece de falta de fundamentação.
DE FACTO
Neste domínio, a decisão recorrida deu como provada a seguinte factualidade, que se transcreve ipsis verbis:
Com relevância para a decisão da causa, o tribunal julga provado, com base nos elementos de prova documental existentes nos autos e no depoimento da testemunha inquirida (marido da ora oponente) que:
1.º - Pelo serviço de finanças de Santo Tirso foi instaurado o processo de execução fiscal n.°18802005010?4733 e apensos, por dívidas de IVA, IRS (retenções na fonte) e IRC, respeitantes aos anos de 2005 a 2007, no valor de € 21.049,94, em nome da originária devedora “M…, Lda., NIPC: 5….
2.° - A administração tributária procedeu a diligências no intuito de encontrar bens penhoráveis pertencentes à devedora originária.
3.º - Concluiu pela inexistência de activos penhoráveis - cf. teor da informação/projecto de reversão a fls. 16 dos autos.
4.º A ora oponente encontrava-se designada como gerente da sociedade executada - cf, doc. de fls. 14 a 15 dos autos.
5.º - Por despacho de 28.08.2009, foi determinada a preparação do processo para efeitos de reversão contra o ora oponente - cf. doc. de fls.17 dos autos.
6.º - Na sequência do qual foi o ora oponente notificado, para exercer o direito de audição prévia - cf. docs. de fls.17 e 18 dos autos.
7.º - Por despacho de 13.03.2010, foi preferido despacho de reversão contra o oponente, com os seguintes fundamentos: «Dos administradores, directores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por não terem provado não lhes ser imputável a falta de pagamento da dívida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período de exercício do cargo [art.24°/n°1/b) LGT].» - cf. doc. de fls.25 dos autos.
8.° - Do qual o oponente foi citado a 19.03.2010 - cf.doc. de fls.27 a 28 dos autos.
9.º - Em 27.04.2010 deu entrada no serviço de finanças de Santo Tirso a presente petição de oposição.
Não se provaram quaisquer, outros factos com relevância para a apreciação das questões em apreço.
3.1. - Motivação.
O tribunal julgou provada a matéria de facto relevante para a decisão da causa com base na análise crítica e conjugada das informações e documentos juntos aos autos que não foram impugnados.
O tribunal ouviu a testemunha A…, marido da ora oponente e, também ele executado por reversão pelas mesmas dívidas.
O depoimento da referida testemunha, não foi suficiente para afastar a força da prova documental, tanto mais, que, dificilmente o mesmo se poderia revestir de isenção e total credibilidade, por a testemunha ser directamente interessada na resolução do diferendo em análise.
Afirmou que a mulher, oponente nos presentes autos, era uma mera operária, mas, para prova do alegado devia ter indicado outras testemunhas, que comprovassem a sua tese, nomeadamente funcionário da sociedade executada à data dos factos em apreciação.
O seu depoimento, não foi o bastante, para convencer o Tribunal de que a oponente nunca exercera a gerência de facto da devedora principal, sociedade “M…, Lda.” e, que a mesma apenas figurava como sócia gerente, por ser moda à data constituir sociedades.
A restante matéria alegada pela oponente não foi julgada provada nem não provada, por ser irrelevante para a decisão ou por constituir alegação de factos conclusivos ou matéria de direito.
Ao abrigo do disposto no art.º662.º, n.º1, do CPC, adita-se a seguinte matéria de facto, provada documentalmente como se indica:
10º - A dívida exequenda respeita ao período de tributação ocorrido entre 2005 e 2007 sendo que os prazos de pagamento voluntário relativos a cada tributo esgotaram-se entre 2005.10.10 e 2007.09.03 (cf., fls.25 verso e 26 dos autos).
11º-No período em que terminou o prazo legal de pagamento ou entrega dos tributos a que se reporta a dívida exequenda encontravam-se nomeados gerentes da sociedade “M…, Lda.” a oponente, M... e seu marido, A…,” ( cf. Certidão da Conservatória do Registo Comercial de Santo Tirso a fls. 14 e 15 dos autos).
11º- A sociedade “M…, Lda.” obrigava-se “ Pela assinatura de um gerente”( cf. Certidão da Conservatória do Registo Comercial de Santo Tirso a fls. 14 verso dos autos).
DE DIREITO
Do erro de julgamento
Objurga, a Recorrente a sentença recorrida no entendimento de que o tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento ao considerar que a Oponente exerceu a gerência de facto da sociedade devedora originária.
No que concerne ao exercício da gerência de facto da devedora originária pela Oponente, ora Recorrente, a Meritíssima Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel concluiu que “Cabia à oponente o ónus de alegar e provar factos que permitam demonstrar que a falta de pagamento da dívida exequenda, não procedeu de culpa sua.
Uma vez, nomeada como gerente, a oponente passou a ter direitos e obrigações para com a sociedade e terceiros, como o dever de administrar a empresa de modo a que ela se desenvolva, devendo cumprir os contratos celebrados, cobrar os créditos e pagar as dívidas da sociedade, nomeadamente as tributárias - cf. artigos 71° a 84° e 251° a 262°, do Código das Sociedades Comerciais.
Em contrapartida, limitou-se a argumentar que a sociedade executada ficou com falta de liquidez, devido à crise económica que o país apresenta e à falta de pagamento por parte de alguns dos seus clientes.
Mas, não fez, qualquer. prova do alegado. (…)“
Ora, é contra este entendimento que a Recorrente se insurge-se, constituindo o cerne da sua alegação, sumariamente, que inexiste uma qualquer presunção legal que imponha a conclusão de que quem tem a qualidade de gerente de direito exerceu a gerência de facto da primitiva devedora, sendo que para o efeito alega que “(…) , Dos factos dados como provados, não existe qualquer facto que, de acordo com as regras da experiência comum e com um grau de probabilidade forte, que a Oponente tenha sido a gerente de facto da Advogados sociedade devedora originária.(..)A Douta Sentença recorrida conclui pelo exercício da gerência de facto, sem apoio cm qualquer facto concreto, baseando-se apenas no que consta na certidão comercial e que a Oponente não logrou provar o contrário.(…) De acordo com as regras de distribuição da prova, competia ao FP o ónus da prova da gerência de facto.(..)»
Vejamos se assiste razão à Recorrente.
A execução fiscal em causa nos autos foi instaurada para cobrança coerciva de dívida que têm na sua origem liquidações de IVA, IRS (retenções na fonte), Imposto de Selo e IRC relativos aos anos de 2005 a 2007, no valor global de €21.049,94 .
Constitui jurisprudência pacífica do STA que “a responsabilidade subsidiária dos gerentes é regulada pela lei em vigor na data da verificação dos factos tributários geradores dessa responsabilidade, e não pela lei em vigor na data do despacho de reversão nem ao tempo do decurso do prazo de pagamento voluntário dos tributos” – cf. Acórdão daquele alto tribunal de 29/06/2011, proferido no proc.º0368/11.
Estando, assim, em causa dívidas tributárias relativas aos anos de 2005 a 2007, como se alcança das certidões de dívida que estão na génese da execução fiscal revertida contra a Oponente (cf. fls25 verso dos autos), o regime de responsabilidade subsidiária aplicável no caso vertente é o decorrente do art.º24.º da Lei Geral Tributária, (vigente no momento em que se verificou o facto gerador da responsabilidade –cf. artigo 12º do Código Civil), tanto assim que foi o normativo em que o órgão de execução fiscal alicerçou o despacho de reversão em apreço.
Preceitua o citado normativo no segmento relevante in casu, que :
“1. Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.
(…) ”.
Neste preceito está, assim, prevista a responsabilidade subsidiária dos administradores ou gerentes relativamente a dívidas cujo facto constitutivo tenha ocorrido no período do exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento tenha terminado depois deste exercício [alínea a)] ou vencidas no período do seu mandato [alínea b)].
No que tange às dívidas tributárias cujo facto constitutivo tenha ocorrido no período do exercício do seu cargo ou quando o prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois desse exercício (mas em que o gerente ou administrador já não exercia funções à data em que a dívida foi posta à cobrança) o administrador ou gerente é responsável se tiver sido por culpa sua que o património da sociedade se tornou insuficiente para o seu pagamento. O ónus da prova da culpa recai, no entanto, sobre a Fazenda Pública.
Quanto às dívidas cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, o administrador ou gerente é responsável pelo seu pagamento, salvo se provar que a falta de pagamento lhe não foi imputável. Neste caso, existe uma presunção legal de culpa, recaindo sobre o administrador ou gerente o ónus da prova de que não lhe é imputável a falta de pagamento ou de entrega da prestação tributária, porquanto “esta presunção, apesar de contrária à regra geral da responsabilidade extracontratual prevista no artigo 487º do Código Civil (CC), compreende-se neste caso, pois se o gestor não tiver culpa pela falta de pagamento ou de entrega do imposto ocorrida no período em que exerceu funções, ser-lhe-á fácil prová-lo (Cf. JORGE LOPES DE SOUSA, ob. cit., II volume, anotação 32 ao art. 204º, pág. 356.). Note-se que, embora esta alínea b) se refira meramente a imputação, e não a culpa, a jurisprudência tem vindo a interpretá-la no sentido de que é sempre exigível a culpa do gestor, entendida esta como a inobservância ou violação de uma regra de conduta previamente estabelecida” –vide acórdão do TCAN de 29 de Outubro de 2009, Processo 228/07.2.
Mas para que seja imputada a responsabilidade subsidiária bastará a mera nomeação como gerente?
De facto, não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito.
Como se aponta no Acórdão do STA, de 02-03-2011, proferido in proc.º0944/10, “… Na verdade, há presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC). As presunções legais são as que estão previstas na própria lei. As presunções judiciais, também denominadas naturais ou de facto, simples ou de experiência são «as que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos». (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 1.ª edição, página 486; Em sentido idêntico, MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 215-216, e PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, página 289.
No entanto, como se refere no acórdão deste STA de 10/12/2008, no recurso n.º 861/08, «o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum. E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pelo revertido e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.).
Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal. Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.»
Todavia, ainda que não seja possível partir-se do pressuposto de que com a mera prova da titularidade da qualidade de gerente que a revertida tinha, não se pode presumir a gerência de facto, é possível efectuar tal presunção se o Tribunal, à face das regras da experiência, entender que há uma forte probabilidade de esse exercício da gerência de facto ter ocorrido.
Contudo, por outro lado, na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto, nunca há num processo judicial apenas a ter em conta o facto de a revertida ter a qualidade de direito, pois há necessariamente que ponderar outros elementos que, abstractamente, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, o que as partes alegaram ou não e a prova que apresentaram ou deixaram de apresentar.
Como afirmou o STA no acórdão de 28/2/2007, lavrado in recurso n.º 1132/06, proferido em Pleno da Secção de Contencioso Tributário, «As presunções influenciam o regime do ónus probatório.
Em regra, é a quem invoca um direito que cabe provar os factos seus constitutivos. Mas, se o onerado com a obrigação de prova beneficia de uma presunção legal, inverte-se o ónus. É o que decorre dos artigos 342.º n.º 1, 350.º n.º 1 e 344.º n.º 1 do Código Civil.
Também aqui o que vale para a presunção legal não serve para a judicial. E a razão é a que já se viu: o ónus da prova é atribuído pela lei, o que não acontece com a presunção judicial. Quem está onerado com a obrigação de fazer a prova fica desonerado se o facto se provar mediante presunção judicial; mas sem que caiba falar, aqui, de inversão do ónus.(…)
Quando, em casos como os tratados pelos arestos aqui citados, a Fazenda Pública pretende efectivar a responsabilidade subsidiária do gerente, exigindo o cumprimento coercivo da obrigação na execução fiscal inicialmente instaurada contra a originária devedora, deve, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, provar os factos que legitimam tal exigência.
Deste modo, provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização.
Este efectivo exercício pode o Juiz inferi-lo do conjunto da prova, usando as regras da experiência, fazendo juízos de probabilidade, etc.
Mas não pode retirá-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presunção legal.
A regra do artigo 346.º do Código Civil, segundo a qual «à prova que for produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos», sendo então «a questão decidida contra a parte onerada com a prova», não tem o significado que parece atribuir-lhe o acórdão recorrido.
Aplicada ao caso, tem este alcance: se a Fazenda Pública produzir prova sobre a gerência e o revertido lograr provar factos que suscitem dúvida sobre o facto, este deve dar-se por não provado. Mas a regra não se aplica se a Fazenda não produzir qualquer prova.» …”.
Perante o exposto, que traduz o enquadramento da matéria em apreço, constitui dado adquirido que compete à Fazenda Pública o ónus de prova da efectividade da gerência, não lhe bastando para tanto demonstrar apenas que a revertida foi nomeada gerente da sociedade executada.
Tanto assim é que o legislador fiscal ao incluir na disposição legal apontada as expressões “exerçam, ainda que somente de facto, funções” e “período de exercício do seu cargo”, determinou que não basta para a responsabilização das pessoas aí indicadas a mera titularidade de um cargo, sendo indispensável que tenham sido exercidas as respectivas funções.
Logo, para que o mecanismo da responsabilidade subsidiária possa operar impera que se verifique o efectivo exercício da gerência ou administração, ainda que somente de facto.
Ora, a sentença recorrida considerou que o prazo legal de pagamento ou entrega da dívida terminou no período do exercício do cargo de pela Recorrente e que não foi feita nenhuma prova nos autos de que não foi por culpa da Oponente que o património da sociedade executada se tornou insuficiente para satisfação das dívidas, sendo que recaindo o ónus dessa prova sobre esta, nos termos do regime ínsito no artigo 24º, nº 1, alínea b) da LGT, não o tendo feito, o Tribunal a quo concluiu que aquela era parte legítima na execução.
Todavia, conforme já salientado, o regime ínsito no artigo 24º, nº 1, alínea b) da LGT (lembre-se, aplicável no caso de dívidas cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, como efectivamente o tribunal recorrido considerou) é inequívoco ao estabelecer uma presunção legal de imputabilidade pelo não pagamento das dívidas tributárias relativamente aos agentes que exerciam a gerência de facto no momento em que terminou o prazo legal de pagamento dessas mesmas dívidas.
Assim, para responsabilizar subsidiariamente a Oponente, impunha-se à Fazenda Pública, antes de mais, demonstrar que aquela exerceu de facto a gerência da primitiva devedora, ou seja, praticou actos de desenvolvimento do objecto social com vista à obtenção do lucro. Será que o fez?
A sentença recorrida decidiu que sim.
Porém, a Recorrente clama não ser responsável pela dívida exequenda, dado não ter sido feita prova dessa gerência, imputando assim, à decisão recorrida o erro de julgamento de facto e de direito.
Mas que responsabilidade é esta?
Salvo sempre o devido respeito por opinião diversa, entendemos que a responsabilidade do gerente pela violação das normas que impõem o cumprimento da obrigação fiscal radica no instituto da responsabilidade por facto ilícito assente em culpa funcional, isto é, em responsabilidade civil extracontratual (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 9/12/2004, rec.28/04, in Revista Fiscal, Vida Económica, Fevereiro, 2006, pág.28; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13).
O estatuto do gerente/administrador advém-lhe por virtude da sua relação negocial com a sociedade, iniciada com a sua nomeação para o exercício do cargo de gerente e consequente aceitação do mesmo, em virtude do que assume uma situação de garante das dívidas sociais, embora com direito à prévia excussão dos bens da empresa (cfr.artº.146, do C.P.C.Impostos; artº.239, nº.2, do C.P.Tributário; artº.153, nº.2, do C.P.P. Tributário).
A lei não define precisamente em que é que se consubstanciam os poderes de gerência, mas, em face do preceituado nos artºs. 259º e 260º, do Código das Sociedades Comerciais, parece dever entender-se que serão típicos actos de gerência aqueles que se consubstanciam na representação da sociedade perante terceiros e aqueles através dos quais a sociedade fique juridicamente vinculada e que estejam de acordo com o objecto social (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 3/5/1989, rec.10492; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, III volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.465 e seg.).
É no artº.64, do C. S. Comerciais, que se encontra consagrado o dever de diligência dos administradores/gerentes de sociedade, nos termos do qual estes devem actuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos sócios e dos trabalhadores.
A gerência é, por força da lei e salvo casos excepcionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir actuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo, relações jurídicas com outros sujeitos de direito. Estes poderes não são restritos a alguma espécie de relações jurídicas; compreendem tantas quantas abranja a capacidade da sociedade (cfr.objecto social), com a simples excepção dos casos em que as deliberações dos sócios produzam efeitos externos (cfr.artºs.260, nº.1, e 409, nº.1, do C.S.Comerciais). O gerente/ administrador goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade. A distinção entre ambos radica no seguinte: se o acto em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente. Pelo contrário, se o acto respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos. Por outras palavras, se o acto em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão. Se o acto tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13; Raúl Ventura, Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, Sociedades por Quotas, III, Almedina, 1991, pág.128 e seg.; Rui Rangel, A vinculação das sociedades anónimas, Edições Cosmos, Lisboa, 1998, pág.27 e seg.).
Feita esta breve incursão pela noção de actos de gerência, importa agora determinar se e quando o gerente responde subsidiariamente pelas dívidas da sociedade.
Desde logo, para que o gerente seja chamado à execução não pode existir qualquer dúvida quanto ao facto de lhe caberem funções de gerente (de direito) e ter sido gerente de facto da primitiva devedora, isto é, praticado actos típicos de gerência.
In casu, a Mmª Juiz a quo considerou, ou seja, partiu do pressuposto, que a Exequente, ora Recorrida, logrou fazer tal prova.
Mas será que face aos factos apurados, é acertado concluir que a Recorrida, Fazenda Pública, demonstrou que a revertida foi gerente de facto da primitiva devedora e, em caso afirmativo, o era à data o em que legalmente era exigível que os tributos tivessem sido pagos?
Salvo o devido respeito não podemos acompanhar a conclusão extraída pelo Tribunal a quo. Senão, vejamos.
Começando por deixar esclarecido o discurso argumentativo em que se baseou a decisão recorrida, importa salientar o ali vertido sobre o exercício da gerência de facto: ”(…) A legitimidade da oponente resulta do facto de ser sócio com funções de gerência atribuídas na sociedade executada desde a sua constituição.
Ora, não consta dos autos que, no período em causa, tivesse sido impedida de exercer a gerência ou que não soubesse ou devesse saber das responsabilidades inerentes ao exercício dos seus cargos.
No que diz respeito à factualidade relevante quanto à alegada falta de culpa na insuficiência patrimonial da sociedade devedora originária, poderá dizer-se o Órgão de execução fiscal provou a inexistência de bens na sociedade executada, cf. resulta dos factos provados em 20 e 30, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
Os pressupostos da responsabilidade subsidiária dos membros dos corpos sociais implica que os mesmos detenham tal qualidade no período a que respeita a divida tributária e que não tenha sido por culpa sua que o património societário se tornou insuficiente para solver o pagamento da dívida.
Cabia à oponente o ónus de alegar e provar factos que permitam demonstrar que a falta de pagamento da dívida exequenda, não procedeu de culpa sua.
Uma vez, nomeada como gerente, a oponente passou a ter direitos e obrigações para com a sociedade e terceiros, como o dever de administrar a empresa de modo a que ela se desenvolva, devendo cumprir os contratos celebrados, cobrar os créditos e pagar as dívidas da sociedade, nomeadamente as tributárias - cf. artigos 71° a 84° e 251° a 262°, do Código das Sociedades Comerciais.
Em contrapartida, limitou-se a argumentar que a sociedade executada ficou com falta de liquidez, devido à crise económica que o país apresenta e à falta de pagamento por parte de alguns dos seus clientes.
Mas, não fez, qualquer. prova do alegado.
A testemunha inquirida, seu marido e, igualmente sócio gerente da sociedade executada, não convenceu o Tribunal de que, a oponente era uma mera funcionária da referida sociedade, com desconhecimento da sua situação económica e sem intervenção no seu destino. (…)».
Ora, quanto a esta questão, perscrutado o probatório e contrariamente ao decidido, nada nos permite responder afirmativamente quanto ao exercício da gerência de facto pela Oponente .
Note-se que a Recorrente na sua petição inicial, já então, esgrimira ferreamente em defesa da sua tese que “(…)nunca foi gerente de facto da sociedade devedora originária,(…) nunca praticou qualquer acto de gerência(…). Nunca contratou nem despediu qualquer trabalhador (…), nunca negociou com bancos qualquer empréstimo (…). Nunca aceitou ou recusou encomendas, nunca procedeu ao pagamento de matérias primas, salários e impostos,( …)». Isto é, a Oponente alegou o não exercício da gerência de facto, sendo que relativamente a esta matéria, a Administração Fiscal nada provou, limitando-se a imputar a gerência de facto à Oponente alicerçada quer na mera nomeação para o cargo, conforme certidão da Conservatória do Registo Comercial de Santo Tirso , junta a fls. 14 e 15 dos presentes autos, quer na informação elaborada para efeitos de reversão, uma vez que, como ali se refere, este “ A gerência de direito encontra-se demonstrada , conforme Certidão da Conservatória do Registo Comercial de Santo Tirso, de 26/08/2009, pelo que se presume a gerência de facto .( …)”.
Ainda que a Recorrida tenha erroneamente presumido que a Oponente exerceu a gerência de facto, certo é que do cotejo da matéria de facto julgada provada não decorre qualquer factualidade que permitisse ao tribunal recorrido concluir (como veio a concluir) que a reversão da execução contra a Oponente se fundou no efectivo exercício da gerência por esta no período em que terminou o prazo legal de pagamento das dívidas exequendas, uma vez que a Fazenda Pública não carreou para os autos qualquer prova dessa gerência, nem nos autos existem quaisquer elementos probatórios que permitam fazer esse apuramento. Muito pelo contrário, à míngua de prova da gerência de facto por banda da Recorrente, sobejam as dúvidas quanto a este efectivo exercício uma vez que, o que temos por certo é que a primitiva devedora era uma sociedade familiar constituída pela Oponente e seu marido, sendo que para a obrigar bastava a assinatura de um gerente.
Como já deixamos suficientemente explanado, nada se tendo provado sobre essa efectiva gerência de facto pela Oponente no prazo legal de pagamento ou entrega das dividas tributárias, ou seja entre 2005 e 2007, a Oposição não podia deixar de ser julgada procedente e a Recorrente julgada parte ilegítima, com a consequente extinção do processo de execução fiscal contra ela revertido, impondo-se a revogação da sentença recorrida que assim não decidiu.
Destarte, na procedência das conclusões de recurso analisadas, resulta prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas.
DECISÃO
Por todo o exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em :
a) Conceder provimento ao recurso;
b) Revogar a sentença recorrida;
c) Julgar a oposição procedente e, em consequência, extinta a execução fiscal revertida contra a Recorrente.
Custas pela Recorrida apenas em 1ª instância.
Porto, 17 de Dezembro de 2015
Ass. Ana Paula Santos
Ass. Fernanda Esteves
Ass. Ana Patrocínio |
