| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte:
I-RELATÓRIO
1.1.J., LDA, deduziu contra o MUNICÍPIO (...), pedido de “Intimação Para Prestação de Informações, Consulta de Processos ou Passagem de Certidões”, nos termos dos artigos 104.º e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), pretendo obter a intimação do requerido «a prestar a informação da data de conclusão da avaliação custo-benefício que precedeu a abertura do Procedimento e a emitir e a remeter à Requerente a certidão ou cópia certificada de todas as decisões administrativas adotadas previamente à publicação do anúncio público do Procedimento, incluindo, designadamente, a decisão de contratar e de autorização da despesa, a decisão de escolha do procedimento e a decisão de aprovação das peças ( ata das deliberações), bem como de eventuais informações, propostas, relatórios, estudos e analises que as tenham antecedido».
Alega, para tanto, em síntese, que o MUNICÍPIO (...) lançou o procedimento de concurso público n.º CPI/1/2021/DMC, com publicidade internacional, para a adjudicação de concessão de utilização privativa de domínio público municipal para a instalação, manutenção e exploração de publicidade em mobiliário urbano, por lotes.
Após levantar as peças do procedimento e dentro do prazo previsto para a apresentação das propostas, requereu que lhe fosse prestada informação administrativa procedimental, nos termos dos artigos 268.º, n.º2 da Constituição, 82.º e 83.º, n.º3 do CPA, solicitando a extração de certidão, através da reprodução por fotocópia simples, de todas as decisões administrativas adotadas previamente à publicação do anúncio público, incluindo, designadamente, a decisão de contratar e de autorização da despesa, a decisão de escolha do procedimento e a decisão de aprovação das peças ( ata das deliberações), bem como de eventuais informações, propostas, relatórios, estudos e analises que as tenham antecedido.
O MUNICÍPIO (...) respondeu, informando nos termos do artigo 6.º, n.º3 da Lei n.º 26/2016 de 22/ 08, «os documentos integrados no procedimento administrativo não serão disponibilizados na presente fase em que decorre o procedimento contratual, a saber, fase da apresentação de propostas. O interessado pode, se assim o entender, e nos termos do mesmo diploma legal, requerer o acesso aos documentos administrativos preparatórios após a tomada de decisão de adjudicação e mediante o pagamento das quantias que se mostrarem para o efeito devidas, nos termos do Código regulamentar do MUNICÍPIO (...)»;
Mais alega que insistiu, através de novo requerimento, em que melhor esclareceu o objeto e fundamento do seu pedido, pela disponibilização da referida informação procedimental, requerendo que a informassem ao abrigo dos artigos 82.º e 83.º, n.º 3 do CPA «da data da conclusão da avaliação custo-benefício que precedeu a abertura do Procedimento- avaliação essa que é obrigatória nos termos do artigo 36.ºdo Código dos Contratos Públicos…»;
Entende que esse direito lhe assiste e que não está limitado nos termos do artigo 6.º, n.º 3 da LADA, não se podendo aceitar que esse preceito mande diferir o acesso aos documentos preparatórios da decisão de contratar para o momento posterior à adjudicação.
Reitera que a avaliação custo-benefício é obrigatória nos termos do artigo 36.º do CCP e que o prazo legal para a satisfação da sua pretensão é de 10 dias nos termos dos artigos 82.º e 83.º, n.º3 do CPA, devendo o requerido ser intimado a satisfazer o pedido formulado.
1.2. Citado, o MUNICÍPIO (...) deduziu oposição, pugnando pela improcedência do pedido de intimação formulado pela Requerente.
Alegou, em suma, que com exceção da “informação da data de conclusão da avaliação custo-benefício que precedeu a abertura do Procedimento, bem como de eventuais informações, propostas, relatórios, estudos e análises que as tenham antecedido” os demais documentos já estão na posse da Requerente, havendo inutilidade quanto a esse pedido já satisfeito.
Quanto ao segmento do pedido não satisfeito, sustenta que a Requerente parte de pressupostos errados, uma vez que existem razões ponderosas legais para adiar a divulgação desses documentos.
Refere que a salvaguarda do princípio da concorrência, impede a divulgação nesta fase do ACB, uma vez que tal seria impedir o mercado de funcionar de forma livre, pois aplana os valores que os interessados podem dar de taxa pela utilização do domínio público municipal , constituindo uma flagrante violação do princípio da igualdade entre os concorrentes e eliminaria a concorrência que se pretende potenciar.
O direito à informação não pode ser total e absoluto, e na situação em causa ninguém está mais bem posicionado para ter informação sobre a situação atual do mobiliário urbano e da exploração da publicidade na Cidade do Porto, do que a Requerente, que há mais de 40 anos tem essa incumbência na cidade do Porto.
Entende que estando o presente concurso ainda na fase de análise das propostas, tem o direito de diferir o acesso a essa informação nos termos do disposto no artigo 6.º, n.º3 da LADA, uma vez que os documentos solicitados contêm informações que revelam o modelo de formação de preços que dizem respeito à estratégia da gestão do domínio público municipal e que apenas a este dizem respeito, tratando-se de uma informação concorrencialmente sensível que deve ser reservada até ao termo do procedimento.
1.3. A 20/09/2021, o TAF do Porto proferiu despacho, do qual consta, designadamente:
« Por forma a possibilitar a este Tribunal o controlo do mérito da motivação que o Requerido aduz para não fornecer a informação em questão, pelo menos até à decisão de adjudicação, notifique-se o Requerido para que, no mesmo prazo de 5 [cinco] dias, proceda ao envio do estudo económico/ avaliação custo-benefício que se encontra omisso, o qual deverá ser exclusivamente dirigido, de forma confidencial, ao titular dos presentes autos.
Advirta-se em tal ofício de que tal documento deve ser disponibilizado, na sua íntegra, em suporte digital, e apenas ao titular dos presentes autos.
Notifique-se e D. N.* Sem prejuízo do que se acaba de determinar, deve ainda o Requerido apresentar informação nos presentes autos, para o que se concede o mesmo prazo de 5 [cinco] dias, sobre qual a concreta data em que foi elaborado o estudo económico/ avaliação custo-benefício em causa, pois só assim se poderá aferir, além do mais, da bondade da utilização do n.º 3 do artigo 6.º da LADA.
Notifique-se e D. N.»
1.4. Inconformado com o assim decidido, o Requerido MUNICÍPIO (...), interpôs o presente recurso de apelação em que apresenta as seguintes Conclusões:
«A. Com o devido respeito, o douto Despacho recorrido enferma de erro de julgamento que conduz à sua nulidade por violar o Princípio da Concorrência, o Princípio da Proporcionalidade, o n.º 3 do artigo 6.º da LADA, o artigo 82.º CPA e o princípio da separação de poderes constitucionalmente previsto.
B. O presente Despacho recorrido não configura um despacho de mero expediente, pelo que é perfeitamente recorrível.
C. O Despacho recorrido interfere no conflito de interesses entre as partes, dado que muito prejudica os interesses da Recorrente, pondo em causa a sua situação subjetiva e imiscuindo-se no resultado da lide.
D. Na presente intimação está em causa a prestação à Requerente, ora Recorrida, de informação pré-contratual relativa ao Procedimento n.º CPI/1/2021/DMC, lançado pelo Recorrente, um concurso público com publicidade internacional, para adjudicação de contratos de concessão de utilização privativa de domínio público municipal para instalação, manutenção e exploração de publicidade em mobiliário urbano, por lote.
E. Sucede que, como já ficou melhor provado, tanto no presente processo, como no processo n.º 1332/21.0BEPRT que corre termos no mesmo TAF do Porto, o Recorrente, MUNICÍPIO (...), já concedeu acesso à Recorrida a todas as informações, propostas, relatórios, etc prévias à publicação do anúncio público do concurso público em causa, em particular, a Recorrida já dispõe da decisão de contratar a qual inclui i) a decisão de contratar; ii) a decisão de autorização da despesa; iii) a decisão de escolha do procedimento; e iv) a decisão de aprovação das peças e contém toda a fundamentação exigida pela lei.
F. Pelo que mais não é exigido ao Requerido, ora Recorrente, por lei, ao nível do acesso à informação no âmbito do referido concurso.
G. Estamos no âmbito de um concurso público para adjudicação de concessão de utilização privativa de domínio público municipal que implica a atribuição ao interessado de um direito delimitado à utilização e aproveitamento de um determinado bem dominial, durante um período determinado de tempo, mediante o pagamento de taxas.
H. O Município gere de forma global o respetivo domínio público municipal, pelo que dar acesso à avaliação custo benefício (ACB) é revelar, a um único operador económico, toda a sua estratégia de avaliação dos projetos e estratégias desenvolvidos para os seus bens dominiais.
I. O ACB é uma fase prévia à decisão de contratar – decisão, que, recorde-se, já está disponível para a Recorrida – e, in casu, procede à definição económico e financeira das taxas que o Município espera auferir com a concessão da utilização privativa do seu domínio público.
J. Como referem MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONÇALVES / PACHECO DE AMORIM,
“É dentro daqueles parâmetros limitativos que têm de ser encaradas as normas procedimentais especiais, que estabelecem uma espécie de reserva do «foro íntimo» da Administração (...).
Por outro lado, esse foro subjectivo da Administração é (tem de ser), até, muito mais radicalmente protegido noutras matérias (como, por exemplo, em relação à negociação e contratação pela Administração, quanto aos «segredos de negócio»), (...).” (in Código do Procedimento Administrativo, 2.ª ed., págs. 325-326 – sublinhados nossos).
K. Assim, o direito conferido pelo artigo 82.º CPA não é absoluto, podendo ser diferido para o momento próprio, por razões de interesse público, como veremos melhor infra.
L. Aos interessados num determinado mercado e setor – como a Recorrida no mercado da publicidade em domínio público municipal – compete fazer o seu próprio estudo e a sua própria avaliação para poder oferecer o seu próprio valor, em concorrência.
M. Assim, divulgar o ACB impede que o mercado funcione de forma livre, pois aplana os valores que os concorrentes podem dar de taxa pela utilização do domínio público municipal, constituindo uma flagrante violação do princípio da igualdade entre os concorrentes!
N. Como é discutido na Doutrina internacional e nacional, as regras de transparência ou a “over-transparency approach” podem assim afetar negativamente os mercados, discutindo-se a transição de ‘transparency-first’ to ‘competition-first’ systems”.
O. O Tribunal Geral da União Europeia (TGUE), como o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) já decidiram inúmeras vezes a favor de uma necessária neutralização da existência de vantagens de um concorrente em relação aos demais (sejam vantagens de facto, decorrentes de anteriores relações contratuais, sejam vantagens competitivas, decorrentes de acesso a informação não acessível de forma generalizada).
P. Tudo isto é fundamentalmente mais importante no mercado do presente concurso público que é dominado pela posição da Recorrida no mesmo, sendo que, no caso em particular do MUNICÍPIO (...) aí permanece há mais de 40 anos, sendo a sua atual incumbente...
Q. A Recorrida J., aliás, detém uma posição especial na exploração do mobiliário urbano no país, o que gerou, inclusivamente, quando da adjudicação de concurso semelhante pelo Município de Lisboa, protestos e oposição dos operadores económicos e da APAN (Associação Portuguesa de Anunciantes), bem como desencadeou a respetiva investigação por parte da Autoridade da Concorrência.
R. Para evitar cair num mercado anti-concorrencial, o Recorrente, na conceção das peças concursais, procurou, dentro do quadro normativo português e europeu, garantir que operadores de menores dimensões pudessem também concorrer, através da fixação de lotes, tentando evitar distorções da concorrência ao colocar um operador em posição de vantagem perante os seus concorrentes e oferendo a todos os interessados a mesma plena informação e documentação.
S. No presente caso, quem vem pedir acesso a mais informação do que a que foi disponibilizada a todos os concorrentes, é o próprio incumbente, que já possui, como vimos, mais informação que todos os restantes, pelo que, divulgar o ACB neste contexto viola o princípio primordial da concorrência que deve orientar toda a contratação pública portuguesa e europeia.
T. Nem se diga, como a Recorrida o faz, que o facto de o prazo de apresentação das propostas no referido concurso já ter decorrido, inviabiliza a violação do Princípio da Concorrência e da Prossecução do Interesse Público!
U. Os preços apresentados estão estabilizados e não mais podem ser alterados e a Recorrida conhece agora também os preços apresentados pelos seus concorrentes – tendo, assim, profundo conhecimento do mercado real, não se alcança, assim, em que medida é que o acesso às requeridas informações económicas e comerciais, a poderá já interessar, designadamente para este concurso.
V. Tendo a J. participado no concurso (e, inclusivamente, como a mesma admite, tendo até a melhor proposta para o Lote 2), a única utilidade que a intimação lhe tem é a de poder perpetuar uma suposta situação de posição dominante no mercado.
W. O interesse da Recorrida apenas representa um interesse egoísta seu, contraposto ao interesse de toda a coletividade autárquica municipal do Porto, sujeita à prossecução do interesse público.
X. Ora, a Administração apenas está obrigada a prestar as informações que concorram para a formação, manifestação e execução da decisão administrativa a proferir no âmbito do procedimento administrativo relativamente ao qual o direito à informação é convocado (cfr. acórdão do TCA Sul, 24.06.2004, proc n.º 00155/04), o que já fez, como se comprovou!
Y. Acresce que, nos termos art. 2.º/1 da Lei n.º 26/2016, de 22 de agosto, o direito de acesso à informação administrativa encontra-se sujeito ao princípio da proporcionalidade, motivo pelo qual, determina o art. 15.º/3 da mesma Lei que
“As entidades não estão obrigadas a satisfazer pedidos que, face ao seu carácter repetitivo e sistemático ou ao número de documentos requeridos, sejam manifestamente abusivos, sem prejuízo do direito de queixa do requerente.” (sublinhados nossos - cfr. ainda a posição do acórdão do TCA Sul de 16.01.2018, proc n.º 1319/17.7 BELSB).
Z. Os pedidos recorrentes da Recorrida são manifestamente abusivos, na medida em que procura obter informações que lhe permitirão manter a posição dominante que assume no mercado nacional e, em particular no mercado do Porto há 40 anos, pretende obter informações internas, económicas e comerciais, sensíveis concorrencialmente, assim tentando obter vantagens competitivas perante o Município e perante os restantes interessados no mercado, para este e para futuros concursos.
AA. Acresce ainda que o presente concurso se encontra, ainda, na fase de análise das propostas, logo não está findo.
BB. De harmonia com o disposto no n.º 3 do artigo 6.º da LADA
“o acesso aos documentos administrativos preparatórios de uma decisão ou constantes de processos não concluídos pode ser diferido até à tomada de decisão, ao arquivamento do processo ou ao decurso de um ano após a sua elaboração”.
CC. Como decorre desta norma, ela aplica-se igualmente à informação procedimental, regulada em especial pelo CPA, pois fala em procedimentos não concluídos, ou seja, que estão ainda na fase procedimental.
DD. Assim tem sido entendido pela jurisprudência e pela CADA, de forma pacifica.
EE. Trata-se da consagração geral de uma possibilidade legal de restrição ao acesso de documentos administrativos, que atua como contrapeso e ressalva ao princípio geral da administração aberta, destinado, na observância de um critério de proporcionalidade, a salvaguardar outros interesses legítimos legalmente protegidos (vide, entre outros, o douto Acórdão do STA de 08/01/2015, Proc. 01324/14, in, www.dgsi.pt).
FF. Se o acesso a tais elementos e informações for concedido, o que sucederá, na prática, é que a coberto de um pretenso direito à informação, a Recorrida terá direito a uma vantagem competitiva (para além da vantagem de facto que já possui enquanto incumbente) sobre os restantes interessados ou concorrentes no procedimento in casu e, aliás, em todos os procedimentos futuros.
GG. Acresce que o Recorrente tem direito a salvaguardar o seu próprio interesse público comercial no lançamento do concurso em questão, já que, tal como a Lei protege os segredos comerciais dos privados, também, em igualdade, protege os segredos necessários ao interesse público.
HH. A lei atribui à Administração o direito de diferir para um momento ulterior o acesso a documentos sensíveis para o interesse público.
II. Sendo que cabe em exclusivo à Administração definir o que considera o interesse público – é reserva de administração – não podendo o Tribunal substituir o seu juízo pelo da Administração, com risco de violação do princípio constitucional da separação de poderes!
JJ. Assim, o direito conferido pelo artigo 82.º CPA não é absoluto, podendo ser diferido para o momento próprio, por razões de interesse público, como é manifestamente o caso.
KK. Diferimento esse que se torna ainda mais relevante (i) na avaliação das propostas e (ii) seu possível contencioso e, até eventualmente, (iii) em futuro concurso que se tenha de lançar, caso o presente tenha de soçobrar por algum motivo.
LL. Circunstância que conduz inelutavelmente à conclusão de que a Administração goza do poder discricionário legal de poder diferir o acesso a documentos, face à tutela do princípio da concorrência e da prossecução do interesse público.
MM. Na verdade, estamos muito longe da conclusão do procedimento, pelo que o acesso da J. ao referido estudo e às informações relativas à avaliação custo-benefício se apresenta, neste momento, ilegal e desproporcionado, violador quer do princípio da concorrência, quer do interesse público.
NN. Desta forma, o Despacho recorrido, nessa parte, ao notificar o Requerido para proceder “ao envio do estudo económico/ avaliação custo-benefício que se encontra omisso, o qual deverá ser exclusivamente dirigido, de forma confidencial, ao titular dos presentes autos” enferma de um patente erro de julgamento.
OO. A sua disponibilização, ainda que restrita ao tribunal, causará grave prejuízo ao Recorrente, como vimos, violando o Princípio da Concorrência, o Princípio da Proporcionalidade e violando a lei, em concreto, o n.º 3 do artigo 6.º da LADA, que confere o direito ao Recorrente de diferir o acesso ao documento para a conclusão do procedimento.
PP. Perante o exposto, o douto Despacho recorrido padece, nessa parte, de erros de julgamento que conduzem à sua nulidade e inconstitucionalidade.
Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas., deve o presente recurso ser julgado procedente, declarando-se nulo o douto Despacho recorrido e/ou revogando-se o mesmo, nessa parte, e, consequentemente, prosseguindo a intimação os seus trâmites, como é de Lei e de Justiça!
1.5. A Apelada contra-alegou, pugnado pela improcedência da apelação e concluindo as suas contra-alegações nos seguintes termos:
«I. O Despacho recorrido é um despacho meramente interlocutório, uma vez que foi proferido antes de prolatada a decisão que põe termo à causa principal ou de algum incidente com a estrutura de uma causa.
II. Nos termos do artigo 142.º, n.º 5, do CPTA: “As decisões proferidas em despacho interlocutório podem ser impugnadas no recurso que venha a ser interposto na decisão final, exceto nos casos em que é admitida apelação autónoma nos termos da lei processual civil” (destaque aditado).
III. Consultado o artigo 644.º CPC, não se vê como possa o Despacho recorrido ser objeto de apelação autónoma, uma vez que o mesmo, atento o seu conteúdo, não se insere nas hipóteses previstas nesse artigo – o que significa que o Despacho recorrido não pode ser objeto de apelação autónoma.
IV. Assim, o presente recurso é manifestamente extemporâneo e deve ser rejeitado.
V. Ainda que admitido – no que não se concede e se equaciona a mero benefício de raciocínio –, o presente recurso deve ser julgado improcedente.
VI. O Despacho recorrido impõe que o Recorrente junte, em versão confidencial para o Tribunal, um documento administrativo (estudo económico elaborado pela Faculdade de Economia da Universidade do Porto) constante de um processo administrativo, documento esse que o Recorrente se recusa a juntar alegando um conjunto de argumentos manifestamente improcedentes.
VII. Note-se que não estamos, neste recurso, perante a recusa do Recorrente em dar acesso a um documento à Recorrida – mas sim diante da recusa do Recorrente em dar ao próprio Tribunal o acesso exclusivo e confidencial a esse documento, em violação, entre o mais, do artigo 417.º, n.º 1, do CPC.
VIII. Tal só demonstra que, na verdade, a razão que está por detrás da não divulgação do estudo (que ninguém conhece) não é uma razão de proteção da concorrência, do interesse público ou da legalidade, como alega o Recorrente, uma vez que, se assim fosse, não existiria a necessidade de esconder do Tribunal o referido documento administrativo.
IX. Diz o Recorrente que a necessária prevalência do princípio da concorrência impede o acesso ao documento pretendido pela Recorrida. Contudo, não se percebe a insistência do Recorrente no argumento de que o acesso a este documento pode alegadamente conferir uma vantagem competitiva à Recorrida capaz de interferir nas condições de formação dos preços (contrapartidas) oferecidas pelos concorrentes, assim como afetar o regular funcionamento da concorrência no procedimento, quando as contrapartidas e as propostas se encontram neste momento apresentadas e estabilizadas: nenhum concorrente pode já alterar as suas propostas, e quando os demais concorrentes também poderão requerer acesso ao documento (e o Recorrente poderá até ir mais longe, divulgando o estudo publicamente, para que fique acessível a todos os potenciais interessados, tenham ou não participado no concurso).
X. Bem sabendo que as propostas já foram apresentadas e estão estabilizadas e que de forma alguma pode o acesso da Recorrida ao documento desvirtuar as regras da concorrência, diz então o Recorrente que, afinal, o documento não vai servir de nada à Recorrida porque as propostas até já foram apresentadas.
XI. Sucede que, por muito que custe ao Recorrente, qualquer pessoa pode solicitar o acesso a qualquer documento administrativo na posse da Administração, incluindo documentos relativos a procedimentos de contratação pública, sem necessidade de invocar qualquer interesse para esse efeito (cf. artigo 5.º, n.º 1, da LADA).
XII. Alega também o Recorrente a prerrogativa de diferir o acesso ao documento.
XIII. Sucede que as alegações sobre o direito a diferir o acesso da Recorrida ao documento serão julgadas na intimação, onde a questão se discute. O que agora se discute, neste recurso, é o fundamento para não cumprir o Despacho recorrido, que se limita a ordenar a junção de um documento, em versão confidencial, para apreciação exclusiva do Tribunal.
XIV. Alega, por fim. p Recorrente que o Tribunal, ao emitir o Despacho recorrido, está a violar a reserva da Administração, assim como o princípio da separação de poderes, e que está a substituir-se à Administração.
XV. Porém, tal premissa resulta de uma falta de compreensão por parte do Recorrente do disposto no Despacho recorrido.
XVI. A questão é que o controlo do mérito da motivação do Recorrente para não fornecer informação está ainda nos poderes conferidos aos tribunais administrativos (cf. artigo 3.º do CPTA), na medida em que não se visa uma substituição da entidade administrativa no juízo de conveniência e oportunidade que esta possa vir a fazer, mas sim avaliar se a razão (a alegada confidencialidade do documento) por detrás da não junção do estudo é válida e legal, atendendo, designadamente, ao CPA e à LADA.
94. A ser procedente o recurso, estaria encontrada a fórmula para qualquer entidade pública demandada no âmbito de uma intimação para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões se furtar a uma sentença condenatória: bastaria para o efeito invocar a existência de matéria de segredo, por mais fantasiosa ou injustificada que fosse, para que o Tribunal já não pudesse condená-la a dar acesso e – o que é muito grave – sem que pudesse controlar a fundamentação dessa recusa.
95. Estes processos de intimação perderiam, então, toda a sua utilidade e eficácia, e passariam a ser letra morta, ficando os cidadãos indefesos contra recusas de acesso ilegítimas da Administração, o que constituiria uma compressão inconstitucional do seu direito fundamental de acesso à informação e aos documentos administrativos
Nestes termos e nos melhores de Direito, deverá ser rejeita a admissão do presente recurso, por extemporâneo.
Caso assim se não entenda, e porque o Despacho recorrido bem decidiu, deve ser negado provimento ao recurso, mantendo-se o Despacho recorrido.»
1.6. O Ministério Público junto deste TCA Norte, notificado nos termos e para efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, não se pronunciou sobre o mérito do recurso.
1.7 Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto do acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.* II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.
2.1. Conforme jurisprudência firmada, o objeto de recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPT.
Acresce que por força do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem, no âmbito do recurso de apelação, não se queda por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que a declare nula, decide “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
2.2. Assentes nas enunciadas premissas, coloca-se a questão de saber se o despacho recorrido, enferma de erros de julgamento, decorrentes da violação do princípio da concorrência, da proporcionalidade, do n.º 3 do artigo 6.º da LADA, do artigo 82.º do CPA e do princípio da separação de poderes, que conduzem á sua nulidade e inconstitucionalidade.
2.3. QUESTÃO PRÉVIA: ( I) DA ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
Porém, antes de aferirmos da existência dos invocados erros de julgamento em matéria de direito, coloca-se a questão prévia de saber se o presente despacho é imediatamente recorrível.
Nas conclusões I a IV das contra-alegações de recurso, a Apelada sustenta que o presente recurso é manifestamente extemporâneo, devendo ser rejeitado, uma vez que se está perante um despacho meramente interlocutório, porque proferido antes de prolatada a decisão que põe termo à causa principal ou de algum incidente com a estrutura de uma causa, pelo que, atento o disposto nos artigos 142.º,n.º5 do CPTA e 644.º do CPC, não se vê como tal despacho possa ser objeto de apelação autónoma.
Ao invés, o Apelante, nas conclusões B e C das alegações de recurso, sustentou que o despacho recorrido não configura um despacho de mero expediente, interferindo no conflito de interesses entre as partes, que muito prejudica os seus interesses, pondo em causa a sua situação subjetiva e imiscuindo-se no resultado da lide, pelo que o mesmo é perfeitamente recorrível.
Outrossim, a 1.ª Instância considerou o presente despacho recorrível nos termos do artigo 644.º, n.º 2, alínea d) do CPC ex vi artigo 142.º, n. º5 do CPTA, admitindo o recurso interposto.
Vejamos.
Dispõe o n.º 5 do artigo 145.º do CPTA que «As decisões proferidas em despacho interlocutório podem ser impugnadas no recurso que venha a ser interposto da decisão final, exceto nos casos em que é admitida apelação autónoma nos termos da lei processual civil».
De acordo com esta disposição legal, a regra em matéria de impugnação de despachos interlocutórios é que os mesmos apenas são impugnados com o recurso que venha a ser interposto da decisão final, exceto nos casos em que haja lugar a apelação autónoma nos termos do CPC, remetendo assim para o disposto no artigo 644.º desse diploma.
Como vimos, a 1.ª Instância admitiu o recurso interposto do aludido despacho, ao abrigo do disposto na alínea d) do n.º 2 do artigo 644.º do CPC, no qual se estabelece que cabe recurso de apelação «Do despacho de admissão ou rejeição de algum articulado ou meio de prova».
No caso, está em causa a possibilidade de o Tribunal a quo aceder ao documento relativo ao estudo económico/ avaliação custo-benefício que o Apelante entende não lhe poder ser exigido, uma vez que a disponibilização desse documento ainda que restrita ao Tribunal causará grave dano ao interesse público mas que o Tribunal considera necessário para efetuar o controlo do mérito da motivação que o Apelante/requerido aduz para não fornecer a informação em questão.
Sendo assim, o referido despacho tem enquadramento na previsão da alínea d) do n.º2 do artigo 644.º do CPC, uma vez que o acesso ao referido documento se destina a permitir ao Tribunal colher elementos de prova que lhe permitam concluir pelo fundamento ou não, das razões invocadas pelo Apelante/Requerido para recusar o acesso da Apelada/Requerente a esse documento.
Termos em que se conclui pela admissibilidade do recurso interposto contra o despacho in crisis.* III.A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
3.1. Os factos relevantes para a decisão a proferir são os que constam do relatório supra elaborado.* III.B.DE DIREITO
O presente recurso vem interposto contra o despacho que ordenou ao MUNICÍPIO (...) o envio ao Tribunal a quo, a título confidencial, do estudo económico/avaliação custo-benefício ( doravante ACB) que serviu de base à decisão de contratar no âmbito do procedimento de concurso público internacional para adjudicação de contratos de concessão de utilização privativa de domínio público municipal para instalação, manutenção e exploração de publicidade em mobiliário urbano, por lotes, pretendendo o Tribunal a quo, através do acesso à ACB, controlar o mérito da motivação que o Apelante aduz para não fornecer a informação em questão à Requerente, ora Apelada.
O referido despacho foi proferido no processo de intimação para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões que a Apelada/Requerente moveu contra o MUNICÍPIO (...), constituindo o acesso ao estudo de ACB uma das pretensões da apelada.
Acontece que o Apelante não se conforma com o despacho recorrido que o impele a remeter ao Tribunal a quo o referido estudo de ACB, que considera enfermar de nulidade e inconstitucionalidade decorrentes da violação dos princípios da concorrência, da proporcionalidade e da separação de poderes, assim como dos artigos 6.º, n.º3 da LADA e 82.º do CPA.
Entende que já concedeu acesso à Apelada a todas as informações, propostas, relatórios, prévias à publicação do anúncio público do concurso publico em causa, nada mais lhe sendo exigido a esse nível, não podendo disponibilizar-lhe o acesso à avaliação custo-benefício (ACB) uma vez que tal seria revelar, a um único operador económico, toda a sua estratégia de avaliação dos projetos e estratégias desenvolvidos para os seus bens dominiais.
Esclarece que o ACB “é uma fase prévia à decisão de contratar – decisão, que, recorde-se, já está disponível para a Recorrida – e, in casu, procede à definição económico e financeira das taxas que o Município espera auferir com a concessão da utilização privativa do seu domínio público.
Aduz que os pedidos recorrentes da Apelada são manifestamente abusivos, procurando obter informações que lhe permitirão manter a posição dominante que assume no mercado nacional e no Porto há 40 anos, acedendo a informações internas, económicas e comerciais sensíveis concorrencialmente, tentando obter vantagens competitivas perante o Município e perante os restantes interessados no mercado, para este e para futuros concursos.
Ademais, a lei atribui-lhe o direito a diferir para um momento ulterior o acesso a documentos sensíveis para o interesse público, pelo que, estando-se muito longe da conclusão do procedimento, o acesso da J. ao referido estudo, neste momento, é ilegal e desproporcionado, violador quer do princípio da concorrência, quer do interesse público.
Conclui que a sua disponibilização, ainda que restrita ao Tribunal, causará grave prejuízo ao Recorrente, padecendo o referido despacho de erros de julgamento que conduzem à sua nulidade e inconstitucionalidade por violar o principio da concorrência e da proporcionalidade, violando a lei, em concreto, o n.º3 do art.º 6.º da LADA, que lhe confere o direito de diferir o acesso ao documento para a conclusão do procedimento.
O objeto do recurso é definido pelas conclusões das alegações, sendo por referência a estas que o Tribunal ad quem vê delimitado o seu campo de cognição.
Ora, analisando as conclusões de recurso apresentadas pelo Apelante o mesmo insurge-se contra a possibilidade de a J. aceder ao referido estudo económico/avaliação custo-benefício na fase em que o procedimento concursal em causa se encontra.
Porém, o despacho recorrido não determinou o envio do referido estudo à J., como parece decorrer das conclusões de recurso apresentadas pelo Apelante, estando apenas em causa a remessa desses elementos, a título confidencial, ao Tribunal a quo, que é coisa bem diferente! E note-se, para que o Tribunal a quo possa efetuar o controlo da motivação apresentada pela Apelante para recusar o acesso da J. a esse estudo económico-financeiro.
Ora, considerando que o está em causa é apenas a remessa desse estudo, a título confidencial, para o Tribunal a quo, e não o envio desses elementos ou a sua disponibilização à J., não vemos como possa a remessa desses elementos colocar em crise o alegado interesse público que o Apelante invoca na não disponibilização dos ditos à J.. Aliás, sublinhe-se que o Apelante não indicou nas conclusões de recurso porque razão ou razões, o envio desses elementos, a título confidencial, ao Tribunal a quo, coloca em crise os princípios da concorrência e da proporcionalidade, e constitui um grave dano para o interesse público que lhe compete assegurar e defender, ficando-se sem perceber como pode o envio desse estudo ao tribunal, a título confidencial, prejudicar o interesse público que o Apelante tem por incumbência prosseguir/ garantir.
Ao invés da tese sustentada pelo Apelante, com a qual não podemos aquiescer, consideramos que a solicitação do envio ao Tribunal, a título confidencial, do estudo relativo à ACB, é uma diligência destinada a assegurar que a decisão que venha a ser tomada não tolha o interesse público que o Apelante tão veementemente alega pretender salvaguardar com a não disponibilização, nesta fase processual, dos referidos elementos que integram o procedimento pré-contratual do concurso público em apreço, uma vez que, só por essa via é que o Tribunal a quo, disporá dos meios de prova necessários para aferir a consistência da motivação apresentada pelo Apelante/ Requerido para se escusar a divulgar esse estudo de ACB. De contrário, qualquer decisão no sentido da não disponibilização desse estudo teria de basear-se num ato de fé relativamente aos argumentos apresentados pelo Apelante para a escusa na disponibilização desses elementos, o que é tão mais grave quando se atenta no facto de estar em causa a efetividade do direito constitucional de acesso à informação administrativa.
No caso, importa recordar que nos termos do n.º 1 do art.º 36.º do CCP «o procedimento de formação de qualquer contrato inicia-se com a decisão de contratar, a qual deve ser fundamentada e cabe ao órgão competente para autorizar a despesa inerente ao contrato a celebrar, podendo essa decisão estar implícita nesta última”, acrescentando o n.º 3 do mesmo preceito que “quando o valor do contrato for igual ou superior a (euro) 5 000 000 ou, no caso de parceria para a inovação, a (euro) 2 500 000, a fundamentação prevista no n.º 1 deve basear-se numa avaliação de custo-benefício e deve conter, quando aplicável: a) a identificação do tipo de beneficiários do contrato a celebrar; b) a taxa prevista de utilização da infraestrutura, serviço ou bem; c) a análise da rentabilidade; d) os custos de manutenção; e) a avaliação dos riscos potenciais e formas de mitigação dos mesmos; f) o impacto previsível para a melhoria da organização; g) o impacto previsível no desenvolvimento ou na reconversão do país ou da região coberta pelo investimento».
E, por outro lado, importa ter presente que Constituição (CRP) consagra, no artigo 268.º, o direito à informação, nas suas duas vertentes, procedimental e extraprocedimental, que se assume, sublinhe-se, como um direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias,
Lê-se no artigo 268.º, n.º 1 da CRP que os cidadãos têm o direito a serem “informados pela Administração, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos processos em que sejam diretamente interessados, bem como o de conhecer as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas”. Trata-se de um direito que pertence a todos os sujeitos diretamente envolvidos num procedimento de formação de uma decisão administrativa, inserindo-se no quadro de uma relação procedimental em curso entre esse sujeito e a administração, sendo por isso habitualmente designado por direito à informação procedimental, e nessa medida distingue-se de uma outra posição subjetiva a que o art.º 268.º também se refere — o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos —, que pertence a todos os cidadãos, sem necessidade de alegação de uma posição legitimante, e independentemente da existência de um procedimento em curso (assumindo-se, portanto, como um direito à informação extraprocedimental ou erga omnes).
O direito à informação visa dar concretização aos princípios constitucionais da transparência administrativa e do controlo da Administração, ínsitos no valor da democracia participativa- artigo 2.º da CRP.
Com efeito, o princípio da transparência tem como conteúdo normativo o de impor a visibilidade e proibir a opacidade do funcionamento e da atuação da administração, obrigando a que a organização e o procedimento administrativo estejam regulados e ordenados de forma a se “deixarem ver por dentro”. Neste sentido, a ideia de transparência e as suas exigências são uma forma de concretização, no domínio da função administrativa, da ideia geral de “um governo em publico do poder público” que Norberto Bobbio, in “O Futuro da Democracia”, Lisboa, 1988, p. 109, aponta como a essência do governo democrático. De facto, não sendo “a democraticidade da Administração mais do que um corolário da democraticidade do sistema constitucional, a transparência administrativa não pode deixar de jogar um papel essencial no que respeita ao princípio constitucional democrático-participativo (…), constituindo mesmo condição indispensável para o exercício da cidadania e da participação na vida pública e para a responsabilização (accountability) e o controlo externo dos poderes públicos”(4). Ora, um dos instrumentos através do qual o princípio da transparência exerce essa função de promover e proteger a democracia participativa é exatamente o direito de acesso à informação administrativa na dupla vertente acima referida: o direito à informação procedimental e o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos.
O direito à informação procedimental, a que se reconduz a questão em analise nestes autos, vem concretizado na lei ordinária, nos artigos 82.º e seguintes, do Código de Procedimento Administrativo (CPA), que definem o conteúdo, os titulares e as prestações típicas através das quais a administração pode satisfazer o direito dos interessados à informação.
No art.º 82.º, prevê-se a faculdade de obtenção de informação sobre os atos, formalidades e situações de facto correspondentes à dinâmica procedimental, que a Constituição e aquele preceito referem pelo termo “andamento”. O n.º 2 do art.º 82.º precisa esta ideia referindo, a título exemplificativo, a “indicação do serviço onde o procedimento se encontra, os atos e diligências praticados, as decisões adotadas e quaisquer outros elementos solicitados”.
No que concerne aos documentos que fazem parte do processo, regem os artigos 83.º e 84.º do CPA, dos quais resulta que o direito de acesso aos documentos contidos no processo administrativo está sujeito, por lei, a limitações. Com efeito, prevê o n.º 1 do art.º 83.º que os “interessados têm o direito de consultar o processo que não contenha documentos classificados ou que revelem segredo comercial ou industrial ou segredo relativo à propriedade literária, artística ou científica”. De acordo com o n.º 2 deste preceito, esse direito abrange os documentos relativos a terceiros, mas “sem prejuízo da proteção dos dados pessoais nos termos da lei”. E por fim, o n.º 3 determina que os “os interessados têm o direito, mediante o pagamento das importâncias que forem devidas, de obter certidão, reprodução ou declaração autenticada dos documentos que constem dos processos a que tenham acesso.
Voltando ao caso em apreço, pese embora não se olvide que o direito à informação procedimental não é um direito absoluto, como, aliás, bem nota o Apelante, sendo suscetível de em certas situações sofrer restrições em beneficio de outros interesses relevantes, de que pode ser exemplo a necessidade de preservação da livre concorrência e da igualdade entre os concorrentes no âmbito de um concurso público em tramitação, torna-se necessário averiguar, in casu, se os motivos que o Apelante alegou para recusar o acesso ao estudo de ACB se comprovam ou não, e para que essa aferição possa efetuar-se de forma conscienciosa é imprescindível que o julgador tenha a possibilidade de aceder à informação que consta desse estudo de ACB.
E, reafirma-se, o Tribunal a quo, ao solicitar o envio desses elementos a título confidencial, o que naturalmente pretendeu assegurar é que a decisão a proferir no pedido de intimação deduzido pela J. para aceder a esse estudo económico/avaliação custo-benefício, seja uma decisão conscienciosa, tomada num quadro referencial que lhe permita controlar o mérito da motivação que o requerido, ora Apelante, aduziu para não fornecer a informação em questão.
Não é despiciendo recordar ao Apelante que o Tribunal a quo não é a J. nem um qualquer outro concorrente mas o órgão de soberania a quem está confiada a função de julgar fazendo justiça, pelo que, era o que mais faltava que numa situação como a que está em causa, não pudesse aferir da consistência das razões invocadas pela Administração para se recusar a facultar o acesso a um documento administrativo no âmbito de um concurso público, e mesmo assim, se pretendesse que avalizasse essa restrição do direito à informação quando a regra é a de uma Administração aberta e transparente.
Em face do exposto, consideramos que a decisão recorrida não merece qualquer censura, antes louvamos a diligência que foi tida pelo Tribunal de 1.ª Instância em solicitar o envio, a título confidencial, do estudo de ACB para que, dessa forma, possa o senhor juiz a quo controlar a motivação apresentada pela Apelante para se recusar a facultar o acesso ao referido estudo pela Apelada, e dessa forma, decidir com rigor e acerto se a divulgação do estudo em causa, nesta fase do procedimento concursal, ou seja, antes da adjudicação, deve ser negada ou se pelo contrário, nenhum perigo daí advém para os interesses públicos que a Apelante alega pretender salvaguardar, tanto mais que a fase da apresentação de propostas já decorreu.
Termos em que se conclui pela improcedência de todos os fundamentos de recurso aduzidos pelo Apelante, impondo-se confirmar o despacho recorrido.** IV- DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte em negar provimento ao recurso e, em consequência, confirmam o despacho recorrido.* Custas da apelação, pela apelante (artigo 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC).* Notifique.
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Porto, 17 de dezembro de 2021.
Helena Ribeiro
Conceição Silvestre
Isabel Jovita |
