| Decisão Texto Integral: |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: * I - RELATÓRIO
A., inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, datada de 27 de fevereiro de 2020, pela qual foi julgado totalmente improcedente o pedido formulado na Petição inicial [atinente à declaração de nulidade de três despachos do Réu – constantes dos doc.s n.ºs 1, 2 e 4 juntos com a Petição inicial -, com a consequente determinação de notificação à sua mandatária do teor do despacho do primeiro desses despachos – constante do doc. n.º 1 junto com a Petição inicial -, e da prossecução dos ulteriores termos do procedimento administrativo], e que consequentemente, absolveu o Réu dos pedidos contra si formulados.* No âmbito das Alegações por si apresentadas [Cfr. fls. 441 e seguintes dos autos, SITAF]], elencou a final as respectivas conclusões, onde pugnou pela sustentação dos erros de julgamento imputados à Sentença recorrida e pela sua revogação.** O Recorrido Município de (...) apresentou Contra alegações [Cfr. fls. 477 e seguintes dos autos, SITAF]], tendo elencado a final as conclusões que ora se reproduzem:
1ª Vem a recorrente interpor recurso da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, pretendendo ver tal decisão revogada, sendo, claramente, outro o entendimento do recorrido, o qual pugna aqui pela sua manutenção, na íntegra, uma vez que a mesma não viola qualquer preceito legal, mormente os invocados pela recorrente em sede de alegações.
2ª Da factualidade dada como provada pelo Tribunal a quo, que aqui por questão de economia processual, se dá por reproduzida para todos os efeitos legais, constata-se que a mesma “descredibiliza” as alegações da recorrente, o que, por certo, levará à improcedência do seu recurso.
3ª Essa improcedência resultará também por força do que ficou dito na d. Sentença recorrida em sede de “Motivação” quer de facto quer de direito, cujo teor se acolhe aqui na íntegra para legais efeitos, e, com o respeito devido e para legais efeitos, fazemos nosso.
4ª Como se diz na d. Sentença recorrida, in casu, “inexiste a propalada “nulidade” “, e, no tocante à fundamentação do acto “tal desiderato foi plenamente conseguido“ – sic.
5ª Ao julgar inexistente a nulidade e o vício apontado ao acto (falta de fundamentação) o Tribunal a quo fez uma correcta interpretação e aplicação do direito in casu aplicável, sendo que, em nossa modesta opinião, o entendimento do Tribunal a quo, exposto na d. Sentença recorrida, não viola nenhum preceito legal do ordenamento jurídico-administrativo e/ou processual, sendo a mesma Sentença irrepreensível a todos os níveis.
6ª É que, de todos os elementos de prova constantes dos autos e que sustentam os factos dados como provados em sede de Sentença, resulta claro que nada existe que inquine a d. Sentença proferida, pelo que a mesma é legal, devendo por isso ser agora também mantida.
7ª Na verdade, só a visão pessoal e redutora da recorrente, quer quanto aos factos dados como provados, quer quanto ao direito invocado pelo recorrido, quer quanto ao direito in casu aplicável, pode colocar em causa a d. Sentença proferida.
8ª Atento o predito e tudo o mais superiormente exposto na d. Sentença recorrida não se pode considerar violado qualquer preceito invocado nas Alegações de recurso da recorrente.
9ª Posto isto, perante o teor da d. Sentença recorrida entende-se que a mesma não é susceptível de um juízo de censura nos termos propostos pela recorrente, o que significa que terá de manter-se in totum, improcedendo assim o presente recurso.
10ª In casu, é inegável que o Tribunal a quo, atento os factos provados e o seu enquadramento jurídico, a final decidiu estritamente tendo por base critérios, princípios e preceitos legais, não se vislumbrando que tenham sido violadas quaisquer normas jurídicas, tal como a recorrente invoca.
Assim,
porque nenhuma censura ou reparo merece a d. Sentença impugnada, a qual no entender do ora recorrido deve ser mantida na íntegra, ao negarem V.EXAS provimento ao recurso farão, como sempre,
JUSTIÇA!* O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos.* O Ministério Público junto deste Tribunal Superior emitiu parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, no sentido da sua improcedência.*** Com dispensa dos vistos legais, tendo para o efeito sido obtida a concordância dos Meritíssimos Juízes Desembargadores Adjuntos [mas com envio prévio do projecto de Acórdão], cumpre apreciar e decidir.***
II - DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, cujo objecto do recurso está delimitado pelas conclusões das respectivas Alegações - Cfr. artigos 144.º, n.º 1 do CPTA, e artigos 639.º e 635.º n.ºs 4 e 5, ambos do Código de Processo Civil (CPC), ex vi artigos 1.º e 140.º, n.º 3 do CPTA [sem prejuízo das questões que o Tribunal ad quem deva conhecer oficiosamente], sendo que, de todo o modo, em caso de procedência da pretensão recursiva, o Tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida pois que, ainda que venha a declarar a sua nulidade, sempre tem de decidir [Cfr. artigo 149.º, n.º 1 do CPTA] “… o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito.”, reunidos que estejam os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
Assim, as questões suscitadas pela Recorrente e patenteadas nas conclusões das suas Alegações resumem-se, em suma e a final, em apreciar e decidir sobre se a Sentença recorrida padece de erro de julgamento na subsunção dos factos ao direito, e na interpretação e aplicação do direito.**
III - FUNDAMENTOS
IIIi - DE FACTO
No âmbito da factualidade considerada pela Sentença recorrida, dela consta o que por facilidade para aqui se extrai como segue:
“II. Factos provados (com relevância para a decisão a proferir):
1. Em 20/02/2018 a A. juntou aos autos procuração forense em que constitui a signatária como sua mandatária judicial;
2. Desde então o R. tem recebido todos os requerimentos da signatária como mandatária elaborados em representação da A. e enviado os respectivos Despachos para a advogada, mandatária judicial da A. e signatária.
3. Em 17 de Agosto p.p. o R. enviou à A. - no âmbito daquele procedimento administrativo - o Ofício nº 346/18/OBP – cfr. doc. nº 1 junto aos autos com a p.i. e a fls. 231 e ss. do P.A. apenso e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
4. Na primeira semana de Setembro de 2018 a A. entregou o documento referido em 3. à sua mandatária judicial;
5. Dias depois, em 13 de Setembro de 2018, a A. levou ao escritório uma nova notificação do R. no Procº5/14 – cfr. doc. nº 2 junto aos autos com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
6. A mandatária da Autora não foi notificada dos actos constantes dos docs. nº 1 e 2 juntos aos autos com a p.i.;
7. Em 22 de Setembro de 2018, a A. impugnou administrativa e graciosamente os actos administrativos constantes dos docs. nº 1 e 2 juntos aos autos com a p.i.;
8. Impugnação que mereceu da parte da R. indeferimento pelo despacho datado de 25 de Outubro de 2018 – cfr. doc. nº 4 junto aos autos com a p.i. e a fls. 240 e ss. do P.A. apenso e que aqui se dá por integralmente reproduzido; que aqui se dá por integralmente reproduzido; * A formação da convicção do Tribunal acerca de cada facto baseou-se essencialmente no acordo das partes, onde o mesmo foi possível e na apreciação da documentação existente nos autos, mormente o P.A apenso e os docs. juntos aos autos com a p.i..”*** Tendo subjacente o disposto no artigo 662.º, n.º 1 do CPC, por assim constar do Processo Administrativo junto aos autos pelo Réu, ora Recorrido, prova documental que julgamos ser relevante para a decisão a proferir, aditamos ao probatório a factualidade que segue:
1 – Por determinação dos Serviços municipais, no dia 15 de outubro de 2014, um fiscal municipal dirigiu-se ao local onde a Autora edificou o muro, tendo vindo a informar que existia um marco junto ao muro construído, o que documentou com recurso a 3 fotografias, a partir das quais se identifica o dito marco, o seu posicionamento exterior ao muro, e a sua construção alinhada em recta – Cfr. fls.55 e 56 da pasta 3 do Processo Administrativo;
2 - Por determinação do Vice-Presidente da Câmara Municipal de (...), por seu despacho datado de 06 de janeiro de 2015, 3 funcionários municipais [dois assistentes técnicos e um fiscal] dirigiram-se no dia 09 de janeiro de 2015 ao local onde a Autora edificou o muro, para efeitos de reavaliação das dimensões do arruamento e para possibilitar a resposta à reclamação apresentada pela Autora em 22 de dezembro de 2014, tendo então procedido à medição do arruamento e concluído que o troço do caminho tem uma regularidade em toda a sua extensão, com uma média de largura de 4,14 metros, o que documentaram por via de várias fotografias, e de onde se extrai, das fotos n.ºs 19 e 20, a sitiação do marco junto ao muro construído, a partir das quais se identifica o seu posicionamento exterior ao muro, e a sua construção alinhada em recta – Cfr. fls.76 e seguintes da pasta 4 do Processo Administrativo;
3 – Por ofício datado de 23 de abril de 2015, n.º 110/15/OBP, subscrito pela Chefe de divisão J., foi prosseguida a audiência prévia da Autora sobre a possibilidade de deferimento da sua pretensão/legalização, que o Réu condicionou ao pagamento da área que a Autora tinha ocupado [como assim sustentado pelo Réu] na grandeza de 8,78 m2, acrescido do valor a cobrar pelo perito que procederá à avaliação dessa área, e que caso não concorde, que a decisão final será a de demolição do muro com vista à desocupação da área pública e à sua integração no domínio público – Cfr. fls. 95 da pasta 5 do Processo Administrativo;
4 – Nessa sequência, em resposta a esse ofício 110/15/OBP, por sua carta manuscrita datada de 04 de maio de 2015 – Cfr. fls.96 e 96 verso da pasta 5 do Processo Administrativo -, a Autora referiu o que, em súmula, para aqui se extrai como segue:
- que não aceita a proposta porque não roubou a via pública;
- que se aceitasse estava a assumir que o tinha feito;
- que tem provas em como cedeu 40 cm ou mais a favor da via pública;
- que podia apresentar várias testemunhas em como recuou o muro, e de entre elas o Senhor M., que na altura era o Presidente da Junta de freguesia de (...) e que foi quem lhe disse para fazer o muro sem projecto porque o caminho era de consortes e não era preciso nenhuma autorização.
5 – Posteriormente, por nova carta manuscrita apresentada pela Autora, datada de 03 de junho de 2015 – Cfr. fls.105 da pasta 5 do Processo Administrativo -, a Autora referiu o que, em súmula, para aqui se extrai como segue:
- que pede a anulação da sua carta de 04 de maio de 2015, pois reconsiderou a proposta constante do ofício n.º 110/15/OBP;
- que faz isso não porque se ache culpada, mas porque não queria arrastar mais o processo que já se tornava muito cansativo;
- reafirmou que não invadiu propriedade pública, e pelo contrário, cedeu terreno para alargar o caminho.
6 – Nessa sequência, em reunião realizada em 24 de setembro de 2015, a Câmara Municipal de (...) votou e aprovou por maioria, a desafectação do domínio público da área de 8,78 m2, para posterior venda à Autora, o que a Assembleia Municipal de (...) não veio a aprovar, tendo presente o que nesse âmbito foi deliberado nas sessões realizadas em 26 de junho de 2016 e 30 de abril de 2018 – Cfr. fls. 231 da pasta 11 do Processo Administrativo;
7 – Por requerimento da Autora, datado de 21 de julho de 2016, dirigido ao Presidente da Câmara Municipal de (...) – Cfr. fls.133 e 133 verso da pasta 7 do Processo Administrativo -, a Autora expôs entre o mais e em súmula, o que para aqui se extrai como segue:
- que não construiu o muro em propriedade camarária e/ou pública;
- que construiu esse muro na parte que é sua propriedade, sem licença camarária, porque com a autorização do actual 3.º Vereador do Município, M., que na altura da construção era Presidente da Junta de freguesia de (...), que atestou que que o caminho que confronta com a sua propriedade era caminho de consortes.
8 – Por outro requerimento da Autora, datado de 21 de setembro de 2016, dirigido ao Presidente da Câmara Municipal de (...) – Cfr. fls.149 e 149 verso da pasta 7 do Processo Administrativo -, a Autora expôs entre o mais e em súmula, o que para aqui se extrai como segue:
- que mantém o que disse em requerimento anterior;
- que não construiu o muro objecto da deliberação da Assembleia Municipal, em propriedade camarária e/ou pública, como se pode ver nas fotografias juntas ao processo e onde se vê o marco na estrada, que delimita o seu prédio, e que o muro construído fica para dentro do marco.
- que nunca construiu na via pública, como se pode verificar pelo marco que aí se encontra.
9 – Por aquele mesmo requerimento da Autora, datado de 21 de setembro de 2016, dirigido ao Presidente da Câmara Municipal de (...) – Cfr. fls.149 e 149 verso da pasta 7 do Processo Administrativo -, a Autora requereu a final a realização de uma inspecção ao local, tendo recebido o ofício n.º 332/16/OBP, de 03 de novembro de 2016, no sentido de que essa inspecção ía ser indeferida, com fundamento em que essa prova já tinha sido realizada em 09 de janeiro de 2015, e para se pronunciar em 10 dias – Cfr. fls.151 da pasta 7 do Processo Administrativo;
10 – Por outro requerimento da Autora, datado de 23 de novembro de 2016, dirigido ao Presidente da Câmara Municipal de (...) – Cfr. fls.152 da pasta 7 do Processo Administrativo -, a Autora requereu a final a realização de uma diligência complementar, contando com a presença de técnico especializado, pessoas da terra com mais de 60 anos, e o Presidente da União de freguesias de (...) inspecção ao local, o que foi apreciado pelos serviços e deferido por despacho do Presidente da Câmara Municipal de (...), datado de 09 de dezembro de 2016, e notificado à Autora – Cfr. fls.153 e 154 verso, 154 e 154 verso da pasta 7 do Processo Administrativo -, nos termos que em súmula para aqui se extractam:
- que a Autora deve providenciar a indicação e contratação de um perito para executar a inspecção;
- que esse perito deve constar da lista oficial em vigor nos tribunais da área jurisdicional do Tribunal da Relação de Guimarães;
- que a Autora deve comunicar à Câmara Municipal o dia em que o perito vai realizar a inspecção;
- que a inspecção será acompanhada pela Divisão de obras, pelo consultor jurídico da Câmara Municipal, por um técnico da Câmara Municipal, por mandatário constituído pela Autora, e por duas outras pessoas de que a Autora se queira fazer acompanhar;
- que os custos da inspecção são a suportar exclusivamente pela Autora.
11 - Por outro requerimento da Autora, datado de 29 de dezembro de 2016, dirigido ao Presidente da Câmara Municipal de (...) – Cfr. fls.155 da pasta 7 do Processo Administrativo -, a Autora indicou o nome e o número de telemóvel do perito, tendo também pedido a prorrogação de prazo para apresentar o relatório porque o perito se encontra de férias, o que foi deferido por despacho do Vice-Presidente da Câmara Municipal de (...) datado de 04 de janeiro de 2018 - Cfr. fls.156 e 157 da pasta 7 do Processo Administrativo;
12 – Por requerimento datado de 20 de fevereiro de 2017, subscrito por mandatária constituída pela Autora, a Advogada T., a favor de quem outorgou procuração em 20 de fevereiro de 2017 [que juntou aos autos por esse mesmo requerimento], a mesma requereu a prorrogação de prazo para apresentar o relatório pericial, o que foi deferido - Cfr. fls.178, 179 e 157 da pasta 8 do Processo Administrativo;
13 – Por requerimento datado de 17 de março de 2017 subscrito pela mandatária constituída pela Autora, a Advogada T., entre o mais, a mesma juntou aos autos o relatório pericial emitido pelo perito, datado de 10 de fevereiro de 2017 - Cfr. fls.184 a 193 da pasta 9 do Processo Administrativo;
14 – Por ter interesse para a decisão a proferir, para aqui se extrai parte do relatório pericial emitido pelo perito, datado de 10 de fevereiro de 2017 - Cfr. fls.190 a 193 da pasta 9 do Processo Administrativo -, por súmula, como segue:
- o perito apresentou declaração de compromisso, no sentido de desempenhar conscienciosamente as funções que lhe foram confiadas;
- para a realização da perícia consultou os elementos disponibilizados, bem como o processo de licenciamento relativo à construção do muro;
- que esteve presente numa inspecção ao local, realizada no dia 08 de fevereiro de 2017, pelas 10,00 horas, que contou com a presença da mandatária da Autora, a Advogada T., do mandatário da Câmara Municipal, F., de dois Engenheiros da Câmara Municipal, J. e A., altura em que foram analisados os elementos disponíveis, discutidos técnicamente os factos verificados no local e realizada a medição à largura da via pública ao longo da extensão do muro em causa;
- que em sede do parecer técnico, referiu entre o mais:
i) que da análise visual ao caminho, ao longo da confrontação com o prédio da Autora, não vislumbra qualquer indício de irregularidade ao nível da implantação do seu muro de vedação;
ii) que em confronto do caminho com a planta de localização da Câmara Municipal de (...), e com o muro construído, não detecta qualquer irregularidade, mais propriamente, qualquer avanço do muro de vedação sobre o caminho;
iii) que esse entendimento é corroborado por parecer da Junta de freguesia de (...), que refere que “o muro está direito e bem construído [...]. A sua trajectória/direcção parece homogénea (sem desvios) Não se vislumbram sinais de irregularidades.“;
iiii) que a conclusão por parte da Câmara Municipal de (...) relativa ao eventual avanço do muro de vedação sobre o caminho, assenta num pressuposto duvidoso.
15 - Por ofício datado de 26 de abril de 2017, n.º 143/17/OBP, subscrito pela Chefe de divisão J., dirigido ao Presidente da União de freguesias de (…), em cumprimento de despacho do Presidente da Câmara Municipal, foi o mesmo convocado para ser ouvido no âmbito do procedimento de legalização do muro de vedação, ao que o mesmo respondeu por mensagem de correio electrónico que não comparecerá no dia agendado, nem em outro que venha a ser designado, pois “... não se pronuncia sobre um assunto, já analisado, votado, resolvido e fechado.“ – Cfr. fls. 198 e 199 da pasta 9 do Processo Administrativo;
16 – No dia 30 de maio de 2018 foi efectuada informação no seio dos Serviços municipais, no sentido de que o processo administrativo referente ao pedido de legalização do muro devia ser objecto de apreciação jurídica para tomada de uma decisão final referente às medidas de tutela de legalidade urbanística, face à impossibilidade de licenciamento – Cfr. fls. 233 da pasta 11 do Processo Administrativo;
17 – Nessa sequência, o consultor jurídico da Câmara Municipal elaborou a informação datada de 25 de julho de 2018, em 2 partes [I - análise do histórico da pretensão, conformidade com a lei em vigor, audiência dos interessados e tramitação posterior; II – Medida de tutela de legalidade urbanística] onde a final concluiu pela emissão de despacho de indeferimento do pedido de licenciamento por manifesta impossibilidade de licenciamento, assim como de despacho para ser determinada a demolição do muro, na parte em que ocupa a via pública – Cfr. fls. 234, 234 verso, 235 e 235 verso da pasta 11 do Processo Administrativo;
18 – Dessa informação datada de 25 de julho de 2018, extrai-se, entre o mais, que o consultor jurídico da Câmara Municipal:
i) descreveu a pretensão da requerente/Autora;
ii) descreveu o histórico de todo o processado, desde a entrada do requerimento da Autora nos Serviços municipais em 28 de maio de 2014;
iii) na descrição desse histórico, reportou-se entre o mais:
- à deslocação que o fiscal municipal fez no dia 15 de outubro de 2014 ao local e onde constatou a existência de marcos de delimitação de extremas da propriedade, junto ao muro, e às fotografias que o mesmo juntou.
- ao requerimento da Autora, de 22 de dezembro de 2014, acompanhado de 13 fotografias, e que o Presidente da Câmara Municipal solicitou a verificação das medições apresentadas pela Autora.
- que no dia 09 de janeiro de 2015, 3 técnicos da Câmara Municipal deslocaram-se ao local e fizeram um relatório, de onde resulta que o caminho tem uma regularidade em toda a sua extensão, sendo a parte mais estreita de 3,83 metros.
- que a Autora sempre escreveu ao Município reiterando que o terreno onde o muro está implantado é seu.
- que nos dias 21 de setembro e 24 de novembro de 2016, a Autora apresentou requerimentos a solicitar uma inspecção ao local de implantação do muro, que depois de várias vicissitudes vem a ser deferida pelo Vice-Presidente da Câmara Municipal, tendo vindo a ser elaborado relatório pelo perito, nos termos em que havia sido determinado pelos Serviços municipais.
- que a mandatária da Autora, a Advogada T., por requerimento de 17 de março de 2017, remeteu ao Presidente da Câmara Municipal o relatório pericial datado de 10 de fevereiro de 2017 elaborado por perito da lista oficial do Ministério da Justiça.
- que o Presidente da Assembleia Municipal de (...) veio a comunicar que a Assembleia Municipal deliberou que era extemporâneo o novo pedido de deliberação sobre a desafectação de 8,78 m2 do domínio público, e que o assunto estava encerrado, por já ter sido apresentado à sessão de 24 de junho de 2017, que o votou desfavoravelmente.
iiii) apreciou a conformidade do projecto de legalização com a lei em vigor, onde referiu:
- “[...] os Serviços Técnicos da Câmara Municipal vieram declarar que o muro construído pela requerente ocupa, em algumas partes, terreno ou faixa da via pública, numa àrea total de 8,78 m2.
Conferido que foi o direito de pronúncia/defesa à requerente sobre esta matéria, a verdade é que a mesma não logrou colocar em causa o facto de com a construção do seu muro de vedação ter ocupado essa área do espaço público.
Concluído que está o procedimento de licenciamento, mantendo-se nesta data a situação de ocupação da via e a impossibilidade de licenciar/legalizar a mesma, salvo melhor opinião, impõe-se notificar a requerente de que é intenção da Câmara Municipal indeferir a sua pretensão.“
iiiii) apreciou a necessidade de realização da audiência dos interessados, onde referiu:
- “No caso de vir a ser proferida uma decisão que acolha esta proposta, deve dar-se cumprimento ao disposto no artigo 121 e ss. do CPA – audiência dos interessados, notificando-se a requerente e o marido, através de cartas registadas com AR, para se pronunciarem sobre essa intenção de indeferir o seu pedido de legalização [...]“.
iiiiii) em sede da parte II da informação, atinente à medida de tutela de legalidade urbanística, e no que toca à “Descrição da situação“, referiu que “A requerente com a construção do seu muro procedeu à ocupação de 8,78 m2 da faixa/terreno da via pública confinante com o seu prédio, in casu, a demolição parcial é a única medida de tutela de legalidade urbanística que pode conformar a realidade de facto com os preceitos legais e administrativos aplicáveis, pelo que haverá que ordenar a remoção/demolição do muro na parte em que o mesmo ocupa a via pública, invadindo-a, em notória violação da Lei em vigor.
Esta ordem de demolição parcial deve constar de um projecto de decisão que tem de ser remetido, obrigatoriamente aos interessados (neste caso, à requerente e ao marido), [...].“
19 – Sobre esta informação datada de 25 de julho de 2018, do consultor jurídico da Câmara Municipal, o Presidente da Câmara Municipal proferiu despacho datado de 17 de agosto de 2018 – Cfr. fls. 234 da pasta 11 do Processo Administrativo -, que para aqui se extrai parte, como segue:
“Atenta a informação que nos é presente, face à impossibilidade de proceder à legalização da construção em causa, concorda-se com a proposta de indeferir o pedido formulado pela requerente. Notifique-se a requerente e o marido desta proposta de indeferimento, concedendo-se-lhe o prazo de 10 dias úteis, nos termos do artigo 121.º do CPA para, querendo, se pronunciar.
[...]“
20 – Nessa sequência, o Vice-Presidente da Câmara Municipal remeteu à requerente/Autora e ao seu marido, ofícios [idênticos no essencial] datados de 17 de agosto de 2018, n.ºs 346/18/OBP e 347/18/OBP, sob o assunto “Pedido de licenciamento/legalização de um muro de vedação“ – Cfr. fls. 236 e 236 verso da pasta 11 do Processo Administrativo -, que para aqui se extrai parte, como segue:
“[...] Pela presente via, levo ao conhecimento de V. Exa. de que o seu pedido de licenciamento/legalização de um muro de vedação no lugar de [...], mereceu proposta de indeferimento, por meu despacho, em 17/08/2018, pela razão da impossibilidade de licenciar/legalizar o muro que ocupa, em algumas partes, terreno ou faixa da via pública.
Assim pode V.ª Exa. pronunciar-se, querendo, no prazo de dez (10) dias úteis, nos termos do art.º 121.º do CPA.
[...]“
21 – No seio dos Serviços municipais foi elaborada informação datada de 06 de setembro de 2018 – Cfr. fls. 240 da pasta 11 do Processo Administrativo -, que para aqui se extrai parte, como segue:
“Informo V. Exa. que, tendo A. e o seu marido sido notificados sobre a proposta de indeferimento que recaiu sobre o pedido de licenciamento/legalização de um muro de vedação sito [...], pela razão da impossibilidade de licenciar/legalizar o muro que ocupa, em algumas partes, terreno ou faixa da via pública, os mesmos não se pronunciaram no prazo concedido de 10 dias úteis, para o exercício de audiência dos interessados.
Assim, deve ser proferida a decisão final sobre a pretensão da requerente, decisão esta que deve ser comunicada à interessada e ao seu marido.
[...]“
22 – Sobre esta informação dos Serviços municipais datada de 06 de setembro de 2018, recaiu despacho do Vice-Presidente da Câmara Municipal – Cfr. fls. 240 da pasta 11 do Processo Administrativo -, que para aqui se extrai parte, como segue:
“Indefere-se o pedido de licenciamento da requerente por manifesta impossibilidade de licenciamento. Notifique a requerente e o marido deste despacho.
[...]“
23 – Nessa sequência, o Vice-Presidente da Câmara Municipal remeteu à requerente/Autora, ofício datado de 10 de setembro de 2018, n.º 378/18/OBP, sob o assunto “Pedido de licenciamento/legalização de um muro de vedação“ – Cfr. fls. 241 da pasta 11 do Processo Administrativo -, que para aqui se extrai parte, como segue:
“[...] Pela presente via, levo ao conhecimento de V.Exa. que, tendo decorrido o prazo concedido para a audiência dos interessados sem que V. Exa. se tenha pronunciado, por meu despacho, em 10/09/2018, foi indeferido o pedido de licenciamento/legalização do muro de vedação sito no [...], por manifesta impossibilidade de licenciamento.
[...]“
24 – Em 22 de setembro de 2018, por requerimento subscrito pela mandatária da Autora, a Advogada T., dirigido ao Presidente da Câmara Municipal, a Autora impugnou administrativamente as notificações contidas nos ofícios n.º, 347/18/OBP e 378/18/OBP, pela qual sustentou, em suma, que a notificação que foi feita à sua constituinte [que identificou ter sido pelo ofício 347/18/OBP] devia também ser feita na pessoa da sua mandatária constituída, e que as notificações são inexistentes por faltar a explicação das razões de facto e de direito que conduziram à impossibilidade de licenciar/legalizar o muro devido a algumas partes ocuparem terreno ou faixa da via pública e que devido à total ausência de fundamentação dos dois ofícios, que também ocorre a respectiva nulidade, requerendo a final que seja ordenada a notificação à sua mandatária do teor do despacho constante no ofício 347/18/OPB, e que o teor do outro a que se reporta o ofício 378/18/OBP ficava assim prejudicado – Cfr. fls. 245 a 247 da pasta 11 do Processo Administrativo.
25 - Com referência a esta impugnação administrativa, foi elaborado parecer jurídico no seio do Município, datada de 23 de outubro de 2018, que concluiu no sentido do não acolhimento da sua pretensão, e designadamente, que o ofício 347/18/OBP era dirigido ao marido da Autora, a quem o mesmo não outorgou procuração à Advogada T., reiterando que os prazos procedimentais estavam a correr – Cfr. fls. 252 e 253 da pasta 11 do Processo Administrativo;
26 - Nessa sequência, o Vice-Presidente da Câmara Municipal remeteu à requerente/Autora, assim como à Autora, ofícios datados de 125 de outubro de 2018, n.º 471/18/OBP e 472/18/OBP, tendo a final referido, entre o mais, que se reiterava que os prazos procedimentais estavam a correr – Cfr. fls. 254 e 255 da pasta 11 do Processo Administrativo;* A Petição inicial que motivou os presentes autos foi apresentada no Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela em 10 de dezembro de 2018 – Cfr. fls. dos autos.**
IIIii - DE DIREITO
Está em causa a Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, datada de 27 de fevereiro de 2020, pela qual, com referência ao pedido formulado pela Autora, ora Recorrente, a final da Petição inicial [atinente à declaração de nulidade de três despachos do Réu – constantes dos doc.s n.ºs 1, 2 e 4 juntos com a Petição inicial, referentes aos ofícios n.ºs 346/18/OBP, 378/18/OBP e 471/19/OBP -, com a consequente determinação de notificação à sua mandatária do teor do despacho do primeiro desses despachos – constante do doc. n.º 1 junto com a Petição inicial -, e da prossecução dos ulteriores termos do procedimento administrativo], veio a julgar pela sua total improcedência, e consequentemente, pela absolvição do Réu dos pedidos contra si formulados.
Constituindo os recursos jurisdicionais os meios específicos de impugnação de decisões judiciais, por via dos quais os recorrentes pretendem alterar as sentenças recorridas, nas concretas matérias que os afectem e que sejam alvo da sua sindicância, é necessário e imprescindível que no âmbito das alegações de recurso os recorrentes prossigam de forma clara e objectiva as premissas do silogismo judiciário em que se apoiou a decisão recorrida, por forma a evidenciar os erros em que a mesma incorreu.
Como deflui das Alegações de recurso motivadas pela Recorrente, e no que releva para efeitos de apreciação do seu mérito, a mesma imputa à Sentença recorrida a ocorrência de erro de julgamento na subsunção dos factos ao direito, assim como de erro na interpretação e aplicação do direito, e em face do que foi vertido nas conclusões enunciadas a final, a mesma [Recorrente] sustenta que os dois primeiros actos objecto de impugnação consubstanciados nos 2 ofícios que identificou [346/18/OBP e 378/16/OBP] são nulos por não estarem fundamentados e por não terem sido notificados à sua mandatária, que tinha procuração junta ao procedimento administrativo desde 20 de fevereiro de 2018.
Conforme se extrai da Sentença recorrida, o Tribunal a quo julgou pela não ocorrência da nulidade dos despachos a que se reportam os 3 identificados ofícios e pela total improcedência da acção, com base em duas linhas de fundamentação.
A primeira, no sentido de que os invocados vícios [de falta de notificação da mandatária em sede de audiência prévia, e de falta de fundamentação dos actos a que se reportam os ditos 3 ofícios] não são nulos, por não constarem do elenco do artigo 161.º do CPA, e também porque a não notificação da mandatária da Autora no procedimento não a impediu [a Autora] de impugnar de forma tempestiva os actos que lhe foram dirigidos, para além de que a invocada falta de fundamentação não ocorre em face do que resultava ser o teor dos documentos de fls. 230 e seguintes do Processo Administrativo, e das informações para que remetem.
A segunda linha de fundamentação tomada pelo Tribunal a quo assentou em que mesmo entendendo-se que os actos em causa padeciam de alguma invalidade formal, que sempre se verificaria a inoperância desse vício, por se concluir que com o cumprimento da formalidade, a decisão a tomar não seria diversa da que foi tomada, isto é, o indeferimento da legalização do muro, por estar construído em terreno público.
Com interesse para a decisão a proferir, cumpre então para aqui extractar parte da fundamentação aportada pelo Tribunal a quo, como segue:
Início da transcrição
“[…]
Em síntese, a Autora alega que os actos praticados são nulos por não estarem fundamentados e por não terem sido notificados à sua mandatária, com procuração junta no P.A..
Vejamos se lhe assiste razão:
Desde já podemos avançar que não.
Em primeiro lugar, qualquer dos vícios imputados (falta de notificação ao mandatário e falta de fundamentação) é alheio ao estrito (e estreito) elenco de vícios que pela sua gravidade integram o artº 161º do Código de Procedimento Administrativo e que nos diz que:
[…]
Em relação à falta de notificação dos actos à mandatária, à revelia do prescrito no artº 111º do Código de Procedimento Administrativo, entende-se, unanimemente que se tratará de uma simples questão de perfeição da notificação e que constituirá uma irregularidade, inquinando o procedimento apenas quando cerceie os direitos do particular no âmbito do procedimento.
Neste caso, segundo se depreende da p.i. e do exame do P.A. apenso, a Autora logrou impugnar, em tempo, os actos em questão. Administrativa e judicialmente.
Inexiste, pois, a propalada -nulidade.
Quanto à pretensa falta de fundamentação, esta (a fundamentação) é um dever genérico da Administração, na sua actuação. O art. 152º do Código do Procedimento Administrativo, na esteira do n.º 3 do art. 268º da Constituição da República Portuguesa, consagra um dever geral de fundamentação dos actos administrativos, dever que o art. 153º do Código do Procedimento Administrativo concretiza.
[…]
A fundamentação, ainda que sucinta, deve ser suficiente para convencer (ou não) o particular e permitir-lhe o controlo do acto. Traduz-se isto em dizer que o particular deve ficar na posse de todos os elementos de facto e de direito que conduziram à decisão, ou seja, deve dar-se-lhe, ainda que de forma sucinta, nota do “itinerário cognoscitivo e valorativo” seguido para a tomada de decisão. Só assim o particular pode analisar a decisão e ponderar se lhe dá ou não o seu acordo; também só por essa via, ele fica munido dos elementos essenciais para poder impugnar a decisão: só sabendo quais os factos concretos considerados pela Administração, ele pode argumentar se eles se verificam ou não; só conhecendo os critérios valorativos da Administração sobre esses factos, ele pode discuti-los, apresentar outros ou até valorá-los doutra forma; finalmente, só em face das normas legais invocadas, ele pode discernir se são essas ou outras as aplicáveis ao caso. Pretende-se, pois, que fique ciente do modo e das razões por que se decidiu num ou noutro sentido.
Neste caso, analisando o teor dos ofícios remetidos à Autora e constantes de fls. 230 e ss. do P.A. apenso (e as informações para que os mesmos remetem), somos de concluir que tal desiderato foi plenamente conseguido. A jurisprudência, aliás, tem entendido que tal assim é ainda que por remissão para informação que igualmente seja remetida destinatários do acto em crise (o Supremo Tribunal Administrativo tem considerado válida esta forma de fundamentação – cfr., por exemplo, o acórdão nº 064/03, de 15.01.2004). Tanto assim foi que a A. lograria, se assim pretendesse, nos respectivos articulados, aduzir argumentos (independentemente da sua validade) pretendendo rebater os fundamentos usados para sustentar a posição tomada na decisão em crise.
De todo modo:
Ainda que assim não fosse, e se entendesse que o acto em crise padece de alguma ilegalidade formal, ainda assim, o mesmo seria válido (ainda que com fundamentação diversa) quando àquele que será, certamente, o cerne/o núcleo da pretensão material da Autora. Ou seja, manter-se-ia o indeferimento da respectiva pretensão material, não podendo este tribunal condenar o Réu a decidir de forma diversa, por falta de preenchimento dos pressupostos legalmente previstos para o efeito (tanto assim que a Autora nem discute se os pressupostos subjacentes aos actos em crise estão ou não correctos).
Careceria de qualquer sentido invalidar a decisão proferida, por uma questão de forma, condenando-se a entidade administrativa à prolação de nova decisão, quando, materialmente, o resultado sempre viria a ser o mesmo: o indeferimento da pretensão material subjacente à argumentação da Autora (manutenção do muro construído), por falta de preenchimento dos requisitos legalmente previstos para o efeito.
Mais a mais, a preterição de formalidades apenas poderá redundar na anulabilidade do acto quando não seja susceptível de ser degradada (cfr. neste sentido RUI MACHETE in “A relevância processual dos vícios procedimentais no novo paradigma da justiça administrativa”, separata da “Revista de Direito do Ambiente e Ordenamento do Território”, editada pela Associação Portuguesa para o Direito do Ambiente, 2006, n.º 13, págs. 30 e seg”). Tratar-se-á da assunção de princípio segundo o qual utile per inutile non vitiatur, o que ocorrerá, fundamentalmente, quando se possa concluir que o cumprimento de uma qualquer formalidade (como seja o dotar a decisão de uma nova fundamentação) em nada alteraria a decisão em questão, conforme sucedeu/sucederia nos presentes autos.
[…]
Assim sendo, improcedem os argumentos esgrimidos pela A. e, consequentemente, a presente acção, cumprindo absolver o R. dos pedidos contra si formulados.
[…]”
Fim da transcrição
Ora, a Recorrente não concorda com o assim decidido, sustentando sob as conclusões B1 a B7 e B13 que enquanto Advogada da Autora constituída no procedimento administrativo em apreço nos autos, não foi notificada pelo Réu dos dois ofícios datados de 17 de agosto de 2018 e 10 de setembro de 2018, e que deveria tê-lo sido, desde logo e designadamente face ao disposto no artigo 67.º, n.º 1 do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pela Lei n.º 145/2015, de 09 de setembro, e nos artigos 3.º, n.º 1, 67.º, n.º 1 e 111.º, n.º 1, todos do CPA, e que assim tendo sucedido, ficaram gravemente cerceados os direitos da requerente, ora Recorrente, no âmbito do procedimento, por ter sido totalmente preterida pelo Réu a notificação em quem constituiu como sua mandatária, e in casu, para efeitos de audiência prévia, o que tudo padece de nulidade.
No entender da Recorrente, essa nulidade advém do disposto no artigo 161.º, n.º 2, alínea l) do CPA, que se reporta aos actos nulos, como sendo aquela que é praticada com preterição total do procedimento legalmente exigido, e que a Sentença recorrida deve ser substituída por Acórdão deste Tribunal que declarando a nulidade do despacho contido no ofício n.º 346/18/OBP, ordene a notificação à mandatária da Autora do teor do despacho a que se reporta esse ofício, concedendo-lhe prazo para audiência prévia – Cfr. conclusão B18.
Por outro lado, sustenta também a Recorrente – Cfr. conclusão B19 - que o despacho contido no referido ofício n.º 346/18/OBP “… enferma também e cumulativamente do vício de falta de fundamentação legal, que deve ser sancionado da mesma forma e também com a declaração de nulidade …”, por faltar a explicação das razões de facto e de direito que determinam a impossibilidade de licenciar/legalizar “… o muro que ocupa, em algumas partes, terreno ou faixa da via pública…” - Cfr. conclusão B21 -, e que a “… falta de fundamentação do Despacho para Audição prévia é gritante e incontornável …”, devendo assim o “… despacho de 17 de agosto de 2018 […] ser considerado nulo e de nenhum efeito, por total falta de fundamentação de facto e de Direito …”- Cfr. conclusões B28 e B29.
Por seu turno, no âmbito das conclusões das suas Contra alegações, o Recorrido contraria em toda a linha a argumentação aduzida pela Recorrente, sustentando a final que a Sentença recorrida deve ser mantida na íntegra, porque não se acham violados os preceitos legais invocados pela Recorrente, e que ao julgar a acção totalmente improcedente o Tribunal a quo fez uma correcta interpretação e aplicação do direito aplicável.
Aqui chegados, cumprindo apreciar e decidir sobre o mérito do recurso jurisdicional deduzido pela Recorrente, adiantamos desde já que lhe assiste razão.
Vejamos então por que termos e pressupostos.
Começaremos por referir que pese embora o modo sofrível como a Recorrente efectua as Alegações [assim como também o fez no âmbito da articulação da causa de pedir e do pedido a final da Petição inicial], é possível a este TCA Norte alcançar todavia, em termos substanciais e sem dúvida alguma, que a mesma peticiona a apreciação por este Tribunal Superior do juízo do Tribunal recorrido que, julgando improcedente a acção, sancionou positivamente a actuação prosseguida pelo Réu, ora Recorrido, no âmbito do que foi o procedimento de licenciamento/legalização do muro por si requerido em 28 de maio de 2014.
Ora, sendo certo que os Tribunais não estão sujeitos à interpretação que as partes fazem/façam da lei e do direito que entendam convocar para efeitos de sustentação do seu pedido de tutela jurisdicional, julgamos assim que quando a Recorrente se reporta à ocorrência de “nulidade” por via da prolação pelo Réu dos actos contidos nos ofícios n.ºs 346/18/OBP e 378/18/OBP, que o faz em sentido impróprio, ou seja, que lhes quer imputar a ocorrência de invalidade determinante da violação dos seus direitos enquanto parte no procedimento, e que a leitura que faz da alínea l) do n.º 2 do artigo 161.º do CPA no sentido de que esses actos são nulos por terem sido praticados com preterição total do procedimento legalmente devido, quando, manifestamente, existe um procedimento administrativo, estando apenas em causa a apreciação da validade formal de um momento desse procedimento.
Como assim extraímos de todos os articulados apresentados pela Autora, ora Recorrente, a invocação da “nulidade” por parte da Recorrente não visa trazer-lhe benefícios de ordem substantiva ou processual, porquanto e desde logo, como assim apreciou e decidiu o Tribunal a quo, a sua actuação junto do Tribunal foi tempestivamente deduzida. Com efeito, não retira a Recorrente vantagens processuais da consideração da nulidade, em vez da anulabilidade dos actos, mormente, em razão do prazo para a sua impugnação.
Os actos em causa não são nulos, por assim não vir expressamente cominado na lei que a preterição da audiência prévia e/ou a falta de fundamentação importa nessa forma de invalidade, nem assim decorrer da elencagem meramente enunciativa a que se reporta o artigo 161.º, n.º 2 do CPA. Porventura, poderia ter cabimento essa leitura em face do disposto nas alíneas c) e d) deste normativo, mas de todo o modo, não alegou a Autora, ora Recorrente, fundamentos de tanto determinantes, mormente que os actos em causa têm objecto ou conteúdo impossível ou ininteligível, ou que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental, apesar de a actuação do Réu poder vir a contender com a ablação de parte do seu direito de propriedade [na tese sustentada pela Autora] sobre o terreno onde está implantado o muro.
Neste patamar.
O que importa todavia, e eficazmente, é perceber quais os direitos e interesses com que nos deparamos, e de que forma o Tribunal a quo, no julgamento que empreendeu, errou ao ter negado provimento à pretensão da Autora, ora Recorrente.
E tendo o Réu remetido aos autos o Processo Administrativo [integrado por 12 pastas], a questão passa desde logo pela forma como o Tribunal a quo discerniu a solução jurídica plausível em direito, face à prova constante dos autos, e nessa senda, como veio a operar a subsunção dos factos apurados ao direito, e bem assim, por que termos prosseguiu na interpretação e aplicação do direito por si convocado.
A dimensão do problema que o Tribunal a quo foi chamado a dirimir só é alcançável quando se prossegue na análise e na exegese do que é/tem sido/foi a relação administrativa estabelecida entre a Autora, ora Recorrente e o Município de (...), tendente ao licenciamento/legalização de um muro delimitador da sua propriedade, que a mesma tinha construído sem submissão prévia dessa sua pretensão a quem tem competência licenciatória – o Município, por via dos seus órgãos, mormente, a Câmara Municipal.
Conforme resulta dos pontos 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22 e 23 do probatório fixado por este TCA Norte, em aditamento aos pontos do probatório fixados pelo Tribunal a quo, é com meridiana facilidade que se alcança que a instrução procedimental levada a cabo pelo Município é lesiva dos interesses da Autora, e que não foram [ou se o foram, daí não foram retiradas pelo Município consequências práticas, com reflexos no direito aplicável] levadas a cabo todas as diligências que se mostravam adequadas e necessárias por forma a habilitar à emissão de uma decisão final, consentânea com os factos e com o direito.
O princípio do inquisitório, a que se reporta o artigo 58.º do CPA, não foi cabalmente observado pelo Réu, sendo que, quanto aos factos sujeitos a prova [Cfr. artigo 115.º do CPA], o responsável pela direcção do procedimento - em última ratio, o Presidente da Câmara Municipal de (...) – não averiguou os factos que se mostravam necessários e adequados à prolacção de uma decisão célere, justa e em conformidade com o direito.
Sendo certo que cabe aos interessados fazer prova dos factos que alegam [sempre sem prejuízo do dever de prosseguir na adequada instrução por parte do responsável pelo procedimento], nos termos e para efeitos do disposto no artigo 116.º , n.º 1 do CPA, é manifesto que a Autora ora Recorrente logrou carrear para o procedimento prova sumamente relevante, ao que o Réu não deu a devida atenção [ou até mesmo nenhuma] como lhe é legalmente imposto.
Desde logo, perpassa por todo o procedimento administrativo, que a Autora sempre alegou que não se apropriou de qualquer parte de terreno que não integrasse já o seu direito de propriedade, e mais concretamente, que não ocupou qualquer área do domínio público [seja municipal seja da freguesia], antes pelo contrário, que até recuou a implantação do muro aquando da sua construção, no que resultou a cedência de área para o espaço público, o que a implantação do marco delimitativo da propriedade é disso sinal, pois que pelo menos 1 está situado 40 cm para lá do limite exterior do muro construído.
Por outro lado, a Autora, identificou que foi um concreto eleito local quem a direcionou no sentido de implantar o muro nos termos e modo em que hoje está implantado, o Presidente da Junta de freguesia de (...), que o referiu como sendo à data de 2018, o 3.º Vereador da Câmara Municipal de (...), e nenhuma diligência foi prosseguida nesse domínio.
E depois ainda, o Réu deferiu a realização de uma perícia, requerida pela Autora, impondo-lhe que o perito fosse da lista de peritos do Ministério da Justiça, da área jurisdicional do Tribunal da Relação de Guimarães, e que fosse da responsabilidade da Autora o pagamento dos seus honorários, o que a mesma aceitou.
Ora essa perícia foi efectuada pelo dito perito, no âmbito da qual foi ainda realizada uma inspecção ao local contando com a participação, designadamente, desse perito, de dois engenheiros e de um jurista da Câmara Municipal [porque assim determinado pelo despacho do Presidente da Câmara Municipal datado de 09 de dezembro de 2016], na sequência do que veio a elaborar relatório pericial, que a Senhora mandatária constituída pela Autora remeteu ao Município - ao Presidente da Câmara Municipal -, e sobre cujo teor não foi tirada nenhuma consequência, ou seja, não foi feita nenhuma apreciação do teor desse relatório, o qual de resto, é ampla e cabalmente favorável à pretensão da Autora, no sentido de que o muro está implantado na sua propriedade e não, em parte alguma, em espaço do domínio público.
E se se poderia aventar poder dar-se o caso de esse relatório pericial se ter extraviado no seio dos Serviços municipais, o certo é que na informação datada de 25 de julho de 2018 emitida pelo consultor jurídico da Câmara Municipal, em que se veio a apoiar o Presidente da Câmara Municipal, em 17 de agosto de 2018, para emitir decisão no sentido da proposta de indeferimento do pedido de legalização/licenciamento do muro [e para notificação da Autora e marido em audiência prévia], nesse relatório vem de todo o modo o mesmo aí enunciado, no âmbito do “Histórico” do procedimento, sendo assim ininteligível, ou pelo menos incongruente, que nessa informação venha a ser enunciado que “Conferido que foi o direito de pronúncia/defesa à requerente sobre esta matéria, a verdade é que a mesma não logrou colocar em causa o facto de com a construção do seu muro ter ocupado essa área [de 8,78 m2] do espaço público.”, o que se trata de conclusão manifestamente errada.
A audiência dos interessados, como figura geral do procedimento administrativo decisório de 1.º grau, representa o cumprimento da directiva constitucional de participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito, contida no artigo 267.º, n.º 5 da CRP, determinando para o órgão administrativo competente a obrigação de associar o administrado à tarefa de preparar a decisão final, permitindo que o mesmo [interessado] alegue ou requeira a atenção da entidade decisora para certas questões que, do seu ponto de vista, têm relevância para a decisão a proferir no procedimento.
Nos termos do artigo 116.º, n.º 3 do CPA, o direito de requerer a realização de diligências tem como corolário, o dever de a Administração as levar a cabo, conquanto que sejam convenientes para averiguar factos cujo conhecimento seja necessário para a justa e rápida decisão do procedimento [Cfr. artigos 58.º, 59.º, e 115.º, todos do CPA].
Assim, no caso presente e em face do resultou provado, a não notificação da mandatária da Autora constitui violação do conteúdo do direito de audiência, por não lhe garantir a sua intervenção, aí emitindo a pronúncia que tivesse por devida.
Naquilo que é a essência da pretensão recursiva da Recorrente, é inequívoco que, tendo a mesmo dado início a um procedimento administrativo, onde constituiu como mandatária uma Advogada, por procuração que foi junta a esse procedimento em 20 de fevereiro de 2017, tendo subjacente o disposto nos artigos 67.º, n.º 1 e 111.º, n.º 1 do CPA, na medida em que o Réu, ora Recorrido, entendeu proceder à audiência prévia da Autora para efeitos do disposto no artigo 121.º, n.º 1 do CPA, dando-lhe a saber da proposta de indeferimento do pedido de legalização do muro, a não realização da notificação [também] na pessoa dessa sua mandatária constituída leva a que o Réu tenha praticado omissão grave no contexto da instrução, em termos tais que a notificação, a que se reporta o ofício n.º 346/18/OBP, apenas dirigida à Autora, não é procedimentalmente eficaz, e a notificação a que se reporta o ofício n.º 378/19/OBP, porque consequente daqueloutro, deve ser anulada por violação de lei.
Neste conspecto, por julgarmos com interesse para a decisão a proferir, para aqui extraímos parte do recente Acórdão proferido pelo TCA Sul em 26 de novembro de 2020, no Processo n.º 1940/19.9BELSB, in www.itij.pt, a cujo julgamento aderimos sem reservas, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito [cfr. artigo 8.º, n.º 3 do Código Civil], e que aqui reiteramos como segue:
Início da transcrição
“[…]
Portanto, no caso em apreço, há uma relação de representação porque o Mandatário do A. e Recorrente agiu junto da ADSE, de modo expresso e assumido, em nome do A. e Recorrente, aí alegando que agia em representação daquele. Depois, essa representação foi titulada por uma procuração, através da qual o A. e Recorrente conferiu ao seu representante, Mandatário, um mandato forense.
O referido mandato rege-se, pois, pelos art.ºs 258.º, 1154.º a 1169. e 1178.º do Código Civil (CC) e 67.º do Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA), aprovado pela Lei n.º 145/2015, de 09/09.
O mandato forense é mandato especial, que inclui os poderes gerais de representação, seja em juízo, seja no âmbito de procedimentos administrativos. Por via do indicado contrato de mandato forense são conferidos ao mandatário poderes para representar o respectivo mandante em todos os actos e termos de qualquer processo e respectivos incidentes, mesmo perante tribunais superiores, pleiteando em juízo. Esse mesmo mandato confere poderes de representação geral no âmbito de quaisquer procedimentos administrativos. Por via do indicado mandato forense o mandatário passa a ter poderes para praticar actos jurídicos em nome do mandante.
Nesse sentido, transcreva-se o art.º 67.º, n.º 1, al. c), do EOA, quando aí se indica que “considera-se mandato forense: (…) O exercício de qualquer mandato com representação em procedimentos administrativos, incluindo tributários, perante quaisquer pessoas coletivas públicas ou respetivos órgãos ou serviços, ainda que se suscitem ou discutam apenas questões de facto”.
Nessa mesma lógica, os art.ºs 67.º e 111.º do CPA permitem que os interessados se façam representar no procedimento – ainda em aberto ou já concluído - por mandatário constituído e determinam que quando o interessado assim esteja representado, as notificações que devem ser feitas na sua pessoa passem a ser feitas ao seu mandatário.
O acto (jurídico) de receber uma notificação no âmbito de um procedimento administrativo deve ser entendido como se enquadrando no âmbito dos “actos de administração ordinária” – cf. art.º 1159.º do CC. Trata-se também de um acto para o qual a lei não exige que se confiram poderes especiais ao representante quando advogado. Diversamente, atendendo ao consignado no art.º 111.º do CPA estão incluídos nos poderes gerais do mandatário constituído no procedimento administrativo os poderes para receber notificações (da Administração) em nome e em representação do mandante, ainda que se tratem de notificações pessoais.
Esta circunstância não se altera no caso de se estar frente a um acto ablativo como ocorre nos presentes autos.
Ou seja, os actos que imponham deveres, encargos, ónus, sujeições ou sanções, que causem prejuízos ou restrinjam direitos e interesses legalmente protegidos, ou afectem condições do seu exercício devem ser notificados pessoalmente aos seus destinatários, interessados e só lhes são oponíveis após tal notificação – cf. art.sº 114.º, n.º 1 e 150.º do CPA.
Porém, estando esse destinatário, interessado, representado no procedimento através do seu mandatário forense, devidamente constituído, essa notificação pessoal deve ser feita na pessoa desse mandatário, que o representa para efeitos de receber as notificações da Administração, conforme art.º 111.º do CPA.
[…]”
Fim da transcrição
Com efeito, na ausência dessa notificação à Senhora mandatária da Autora, não pode o Réu presumir e concluir que, decorrido o prazo de 10 dez dias conferido para a audiência previa e na ausência de pronúncia da Autora, que estão reunidos os pressupostos necessários para a prolação da decisão final no procedimento, como assim veio a ser corporizado no ofício n.º 378/18/OBP.
As decisões corporizadas nos referidos ofícios 346/18/OBP e 378/18/OBP, padecem assim de vício de violação de lei, de invalidade determinante da sua anulação [mas não da sua nulidade, como assim caracterizado pela Autora, ora Recorrente]. Com efeito, estas decisões manifestam desconformidade entre os pressupostos e/ou o conteúdo do acto concreto e a previsão de situação e/ou o comando contidos em norma imperativa – Neste sentido, cfr. Sérvulo Correia, in Noções de Direito Administrativo, página 463.
Julgamos assim pela ocorrência do invocado erro de julgamento do Tribunal a quo, na parte em que apreciou e decidiu que a não notificação da Senhora mandatária da Autora por parte do Réu redunda numa ilegalidade formal que se degrada em não essencial, por ter julgado, que mesmo que fosse efectuada a sua notificação, e qualquer que fosse a sua pronúncia, que a decisão tomada pelo Réu seria de sentido único, isto é, seria sempre no sentido do indeferimento do pedido de legalização do muro, por estar construído em terreno público.
É que em face do que decorre da actuação do Réu, que se motivou pelo indeferimento do pedido de legalização e pela ulterior demolição de partes [embora não identificadas/sinalizadas] do muro, é possível entrever uma natureza sancionatória na prolação desse acto corporizado no ofício n.º 378/18/OBP, devendo relevar a prova que foi feita no procedimento, em favor da Autora, o que determina cautela na aplicação do princípio do aproveitamento do acto, até porque nos processo sancionatórios, a audiência dos interessados constitui uma garantia constitucional [cfr. artigo 32.º e artigo 269.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa].
E neste patamar.
Cumpre apenas referir, que tendo o procedimento administrativo gizado pelo Réu decorrido de forma e termos que não lhe permitia, no tempo em causa, tomar a decisão impugnada [que decide pelo indeferimento da legalização, e comunicado pelo ofício n.º 378/18/OBP], desde logo, por não ter respeitado o direito de audiência prévia da Autora [a realizar na pessoa da sua mandatária constituída] que sendo realizada, sempre poderia a mesma [mandatária] contraditar o projeto do Réu, e até mesmo requerer a realização de outras diligências complementares, tendentes a apurar a factualidade em que o mesmo [Réu] se estribou [ou a factualidade/prova constituída que obnubilou, constante já do procedimento administrativo] para prolatar a decisão sob impugnação, que por julgarmos tratar-se de um vício consequente, só depois de, se assim entender o Réu, ser suprido o identificado vício de forma [pela notificação da Senhora mandatária], é que poderá o mesmo vir a prolatar decisão que tenha a virtualidade de interferir, de forma decisiva e definitiva, na esfera jurídico-patrimonial da Autora, e então, nessa altura, ser apreciada a sua validade, designadamente quanto à suscitada falta de fundamentação.
Deixando assim de revestir qualquer interesse recursivo, a apreciação da invocada falta de fundamentação.
Deste modo, não existe justificação racional para não deixar de conferir-se eficácia invalidante aos actos impugnados corporizados nos ofícios n.ºs 346/17/OBP e 378/18/OBP, com base no evidenciado vício de forma, por preterição de audiência prévia de interessados, na pessoa da mandatária da Autora, ora Recorrente, tendo subjacente [como apreciou e decidiu o Tribunal a quo, pela inoperância desse vício], que a decisão a tomar pelo Réu sempre seria a mesma, podendo assim concluir-se que não andou bem o Tribunal recorrido ao julgar de forma diversa.
Forçoso é, pois, concluir que a Sentença recorrida padece dos erros de julgamento que lhe são imputados pela Recorrente [erro de julgamento na subsunção dos factos ao direito e de interpretação e aplicação do direito], procedendo as conclusões das suas Alegações, e assim, a sua pretensão recursiva, restringindo-se a decisão deste TCA Norte pela anulação do acto administrativo corporizado no ofício 378/18/OBP, cujo teor e alcance decisório fica afectado pela falta de eficácia do acto corporizado no ofício 346/18/OBP.*
E assim formulamos as seguintes CONCLUSÕES/SUMÁRIO:
Descritores: Legalização de muro; Ocupação de domínio público; Ónus de prova; Princípio do inquisitório; Audiência prévia; Mandatário constituído no procedimento.
1 - Os Tribunais não estão sujeitos à interpretação que as partes fazem/façam da lei e do direito que entendam convocar para efeitos de sustentação do seu pedido de tutela jurisdicional, sendo caso disso quando a Recorrente invoca a ocorrência de “nulidade” em face da não notificação para audiência prévia da sua mandatária constituída face à interpretação que tira da alínea l) do n.º 2 do artigo 161.º do CPA, no sentido de que são nulos os actos impugnados porque praticados com preterição total do procedimento legalmente devido, quando, manifestamente, existe um procedimento administrativo, estando apenas em causa a apreciação da validade de um momento desse procedimento, e o que este Tribunal conclui é que o que a Recorrente pretendeu sindicar é a ocorrência de invalidade formal que é determinante da violação dos seus direitos enquanto parte no procedimento.
2 - O princípio do inquisitório, a que se reporta o artigo 58.º do CPA, não foi cabalmente observado pelo Réu, desde logo porque quanto a factos sujeitos a prova [Cfr. artigo 115.º do CPA], o responsável pela direcção do procedimento - em última ratio, o Presidente da Câmara Municipal de (...) – não averiguou todos os factos que se mostravam necessários e adequados à prolacção de uma decisão célere, justa e em conformidade com o direito, no sentido de ser concluído sem dúvidas nenhumas, sobre se o muro pretendido legalizar/licenciar pela Autora está ou não apenas implantado em terreno da Autora, como por si sempre sustentado e disso tendo feito prova no procedimento, ou se partes dele estão construídas sob terreno do domínio público.
3 - Nos termos do artigo 116.º, n.º 3 do CPA, o direito de requerer a realização de diligências tem como corolário, o dever de a Administração as levar a cabo, conquanto que sejam convenientes para averiguar factos cujo conhecimento seja necessário para a justa e rápida decisão do procedimento [Cfr. artigos 58.º, 59.º, e 115.º, todos do CPA].
4 - O mandato forense é um mandato especial, que inclui os poderes gerais de representação, seja em juízo, seja no âmbito de procedimentos administrativos.
5 - Os artigos 67.º e 111.º do Código do Procedimento Administrativo [CPA] permitem que os interessados se façam representar no procedimento por mandatário constituído, dispondo que quando o interessado assim esteja representado, as notificações que devem ser feitas na sua pessoa passem a ser feitas ao seu mandatário, porquanto estão incluídos nos poderes gerais do mandatário constituído no procedimento administrativo os poderes para receber notificações [da Administração] em nome e em representação do mandante.
6 - Os actos que imponham deveres, encargos, ónus, sujeições ou sanções, que causem prejuízos ou restrinjam direitos e interesses legalmente protegidos, ou afectem condições do seu exercício devem ser notificados pessoalmente aos seus destinatários, interessados e só lhes são oponíveis após tal notificação, sendo que, estando esse destinatário, interessado, representado no procedimento através do seu mandatário forense, devidamente constituído, essa notificação pessoal deve ser feita na pessoa desse mandatário, que o representa para efeitos de receber as notificações da Administração, conforme dispõe o artigo 111.º do CPA.
7 – Tendo a Autora dado início a um procedimento administrativo junto do Réu, onde constituiu como mandatária uma Advogada, por procuração que foi junta a esse procedimento em 20 de fevereiro de 2017, tendo subjacente o disposto nos artigos 67.º, n.º 1 e 111.º, n.º 1 do CPA, na medida em que o Réu, ora Recorrido, entendeu proceder à audiência prévia da Autora para efeitos do disposto no artigo 121.º, n.º 1 do CPA, dando-lhe a saber da proposta de indeferimento do pedido de legalização do muro, a não realização da notificação [também] na pessoa dessa sua mandatária constituída leva a que o Réu tenha praticado omissão grave no contexto da instrução, em termos tais que a notificação, a que se reporta o ofício n.º 346/18/OBP, sendo apenas dirigida à Autora, não é procedimentalmente eficaz, e a notificação a que se reporta o ofício n.º 378/18/OBP, deve ser anulada, por violação de lei.
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IV – DECISÃO
Nestes termos, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, Acordam em conferência em conceder provimento ao recurso interposto pela Recorrente A., e consequentemente, em revogar a Sentença recorrida.* Custas a cargo do Recorrido Município de (...), em ambas as instâncias.** Notifique.* Porto, 05 de março de 2021.
Paulo Ferreira de Magalhães
Fernanda Brandão
Hélder Vieira |
