| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: * I – RELATÓRIO
MUNICÍPIO DA (...), entidade demandada na acção de contencioso pré-contratual proposta no TAF de Aveiro por A., S.A. em que são contra-interessadas D., SA e D., vem interpor recurso, em separado, da decisão que indeferiu o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático resultante, nos termos do artigo 103.º-A do CPTA, da impugnação de acto de adjudicação do Concurso Público da empreitada denominada “Ampliação e beneficiação da ETAR da (...)” à Contra-interessada D., SA.* Nas alegações de recurso, o Recorrente apresenta as seguintes conclusões:
1. “A insuficiente matéria de facto dada como assente deve ser ampliada, nos termos do estatuído no art. 662.º n.ºs 1 e 2 do CPC, aplicável ex vi do art. 1.º do CPTA, posto que os factos constantes das alíneas A) a L) supra, ostensivamente e objectivamente relevantes para a boa decisão da causa, não tendo sido objecto de contestação, constam de indisputada documentação junta aos autos, mormente no requerimento de extinção da instância e de levantamento do efeito suspensivo. Assim:
A) A ETAR abrange 90% da população do Concelho - n.º 7 do requerimento de extinção da instância e docs. 2, 3 e 4;
B) Não há possibilidade de melhorar o rendimento dessa ETAR, uma vez que só existe uma linha de tratamento - n.º 8 do requerimento de extinção da instância e docs. 2, 3 e 4;
C) Considerando a dimensão e a população servida, não é possível dispor de uma solução alternativa à ETAR existente - n.º 9 do requerimento de extinção da instância e doc. 2;
D) O período de vida útil do equipamento mecânico foi ultrapassado - n.º 12 do requerimento de extinção da instância e docs. 2, 3 e 4;
E) As obras duplicarão a capacidade de tratamento, de 90 litros por segundo para 180 litros por segundo, existindo duas linhas de tratamento - n.º 13 do requerimento de extinção da instância e doc. 4;
F) Devido ao estado obsoleto da ETAR, a APA não concedeu licença sequer provisória para rejeição de águas residuais - n.º 16 do requerimento de extinção da instância e docs. 6 e 7;
G) Por isso, o Município vê-se na necessidade de efectuar descargas em violação da lei - n.º 17 e n.º 18 do requerimento de extinção da instância, docs. 6, 7 e 8;
H) As descargas efectuadas, nos parâmetros CBO5, CQO e Azoto total, violam os parâmetros máximos admitidos, consoante estão previamente fixados em lei - n.ºs 21, 22 e 23 do requerimento de extinção da instância, docs. 9 a 16;
I) No que concerne ao ponto 13) dos factos provados deve fazer-se referência ao facto do Programa Operacional Sustentabilidade e Eficiência no Uso de Recursos (POSEUR) se destinar a contribuir para a resolução das situações de incumprimento dos requisitos da Directiva de Águas Residuais Urbanas (DARU)” - n.º 28 do requerimento de extinção da instância e doc. 18;
J) Bem como se deve dar como assente que no Aviso - Convite para apresentação de candidaturas, lançado pelo referido POSEUR, a Câmara Municipal da (...) é entidade responsável pela resolução das situações de incumprimento e de contencioso comunitário identificadas pela APA, I.P. - n.º 29, doc. 18;
K) E ainda que o não cumprimento dos prazos de execução da obra pode dar contratualmente origem a uma redução ou revogação do apoio, nos termos da clausula 4.ª do contrato de financiamento assinado - n.º 35, doc. 17;
L) Finalmente, deve ter-se como assente que está em causa uma comparticipação de 85% do valor elegível da empreitada e de outros custos associados, o que representa pouco menos de dois milhões e meio de euros - n.º 36, docs. 17 e 23.
2. O Meritíssimo Juiz erra ao, no seu raciocínio de teste da urgência e premência na realização da obra pública da deficiente ETAR da cidade da (...), não considerar apenas o hiato temporal entre a data do financiamento (ou da sua aceitação) e a data do lançamento do concurso, posto que, como é notório, só após o financiamento da ETAR, em mais de dois milhões de euros, foi e é possível ao MUNICÍPIO DA (...), com público orçamento de cerca de 15 milhões de euros, executar obra de tal dimensão – aliás, cremos ser público que todas ou quase todas as ETAR´S do País foram financiadas pela Comunidade Europeia.
3. Por outro lado, temos que não é possível ler a informação n.º 76SASU/2014 da forma simples pela qual o Meritíssimo Juiz a fez, concluindo, em erro de julgamento, que o projecto estava “praticamente concluído” em 2014, esquecendo que:
a) o essencial dessa informação refere, basta mesmo lê-la objectivamente, que na mesma se fala em diversas obras, trabalhos, correcções e alterações a levar a efeito;
b) depois, olvida que, para se poder lançar e executar um projecto desta natureza não é só necessário ter o “projecto praticamente concluído” mas são ainda necessárias diversas aprovações de terceiras entidades, as quais não se encontravam aliás colhidas - CCDR-C, APA, EDP, DGE – aprovações essas que redundam a maioria das vezes, como sucedeu, em aprovações condicionadas que por si determinam outras alterações ao projecto.
4. O Meritíssimo Juiz errou ainda ao julgar não existirem razões válidas para o hiato temporal que surpreendeu entre a data da aprovação ou aceitação do financiamento da obra até ser lançado o concurso em causa (9 meses), quando o mesmo se explica pela necessidade de cumprir a lei, art. 43.º n.º 2 do CCP, ou seja, pela necessidade de proceder a uma revisão do projecto de execução.
5. Entendeu finalmente o Meritíssimo Juiz que, como iria proferir a sua decisão a muito curto prazo, não se justificava outro tipo de decisão, senão a de indeferimento, sopesando tudo quanto se criticou já. Porém em erro de julgamento, posto que a decisão a curto ou médio prazo é relativamente irrelevante para o que se discute, considerando as hipóteses de recurso da decisão jurisdicional final, o efeito automático da paralisação do concurso, bem como os efeitos suspensivos do recurso daquela decisão final.
6. Sopesando os interesses em causa, parece, isso sim, a todos os títulos evidente, que o risco sério e dado formal e oficialmente a conhecer ao Município de perder o financiamento, que o risco sério de não poder executar uma obra fundamental para o ambiente e saúde pública como é a modernização e aumento da capacidade da obsoleta e insuficiente ETAR da (...) (que sistematicamente apresenta valores desconformes com os parâmetros legais), deve prevalecer sobre o interesse da Contrainteressada que é puramente financeiro e, ademais, quando esse interesse financeiro está assegurado pela lei e, assim, pela possibilidade de em todas as situações ser indemnizada.
7. Reduzindo a questão à sua máxima objectividade (quantificação), esquecendo até por um momento que se trata aqui, isso sim, da qualidade de vida e saúde presente e futura de cidadãos, é perfeitamente evidente que cerca de dois milhões e meio de euros valem mais do que 250.000 Euros, sendo, por outro lado, manifesto e inquestionável que os interesses de milhares de pessoas valem substancialmente mais do que um hipotético lucro de uma empresa, que aliás está assegurado pela regras legais da indemnização.”.* A A/Recorrida contra-alegou, sustentando a manutenção da decisão recorrida, apresentando as seguintes conclusões:
“I – O legislador comunitário havia ido mais longe ao impor um prolongamento automático do efeito suspensivo decorrente do prazo “stanD., SAill”, sempre que fosse deduzida uma pretensão contenciosa por algum dos interessados. No entanto, como é sabido, até à entrada em vigor do NCPTA, o Estado Português encontrava-se numa situação de incumprimento do Direito da União Europeia, por transposição meramente parcial da “Diretiva Recursos”. Com a entrada em vigor do NCPTA, como é referido no preâmbulo do DL n.º 214-G/2015, procedeu-se, finalmente, à transposição integral da “Diretiva Recursos”, no que ao efeito suspensivo automático diz respeito, passando a ser possível, por mera impugnação do ato de adjudicação, um efeito suspensivo automático que perdura até à decisão da ação principal.
II – Ou seja, consagrou-se uma continuidade do efeito suspensivo, iniciando-se este com o prazo “stanD., SAill” e permanecendo com a interposição de uma ação de contencioso pré-contratual, até ser proferida decisão. Assim, a Diretiva 2007/66/CE, introduziu um conjunto de inovações destinadas a reforçar a efetividade dos mecanismos de recurso pré-contratuais, de modo a garantir que estes estejam efetivamente disponíveis num momento prévio à celebração do contrato e que, as entidades adjudicantes não possam restringir a sua eficácia através da celebração/execução antecipada do contrato, de modo a evitar o pleno alcance da tutela jurisdicional. Resulta da referida Diretiva que, o efeito suspensivo só pode terminar após a pronúncia do Tribunal sobre pretensão deduzida contra o ato de adjudicação. Este foi o pensamento do legislador comunitário.
III – No entanto, o legislador nacional, no uso da discricionariedade de que dispõe para definir qual o momento processual até onde perdura esse efeito suspensivo, permitiu a possibilidade de levantamento do efeito suspensivo por iniciativa da entidade administrativa. Ou seja, o legislador nacional por força de um juízo abstrato entendeu permitir a possibilidade de levantamento do efeito suspensivo determinado pelo legislador comunitário.
IV – Porém, é necessário aplicar tal instrumento em termos adequados. Salvo o devido respeito, parece claro que, na ótica das entidades administrativas, que praticam os atos impugnados, sempre será de afastar o efeito suspensivo, o que contraria cabalmente o espírito e objetivos visados pelo legislador Comunitário.
V – Presume-se que qualquer obra pública é destinada a satisfazer interesses públicos. Assim, naturalmente, não repugna admitir que a obra em causa nos autos visa satisfazer interesses públicos e que, enquanto a mesma não for concluída, há interesses públicos que ela visa satisfazer que não são por ela satisfeitos. Mas, com o devido respeito, isto já dizia o Sr. de La Palice. De tal modo que não é por estarmos perante uma obra pública, que visa satisfazer interesses públicos, que terá de concluir-se que pode ser levantado o efeito suspensivo automático. Entender assim corresponderia a desvirtuar totalmente o preceito, dele fazendo letra morta.
VI – A ser assim, cabe pois, à entidade demandada o ónus da prova, carreando e provando factos que justifiquem cabalmente o recurso à figura do levantamento automático do efeito suspensivo, sendo que não é suficiente a mera “existência de prejuízos para o interesse público” (cfr. para além do que se disse na conclusão antecedente, o que foi decidido no Ac. TCA Sul de 14.7.2016, proc. 13444/16).
VII – Analisando e apreciando tal factualidade, o Tribunal considerou – e a nosso ver acertadamente – que a mesma não era de molde a, no caso concreto, justificar que se levantasse o efeito suspensivo, sendo certo que se acrescenta ainda o seguinte: não está provado, ao contrário do que alega a Recorrente, que exista o risco da irreversibilidade, ou de que a execução já não será possível por falta de financiamento em virtude do efeito suspensivo automático. Em síntese: não está provado o risco de efectivo de perda do financiamento, nem que o mesmo se deva aos efeitos desta acção.
VIII – Por fim, tem toda a pertinência a questão colocada pelo Tribunal, no sentido de que – considerando a data desde a qual o Recorrente tem o projecto praticamente concluído (2014) e mesmo considerando a data do termo de aceitação no âmbito da aprovação da candidatura com vista ao financiamento (Maio de 2016) – se afigura que a obra só se tornou urgente após o lançamento do concurso.
IX – Em resposta a esta questão, o Recorrente procura justificar-se dizendo que foram necessários muitos pareceres de entidades terceiras e diversíssimas diligências. Não repugna aceitar que assim tenha sido considerando a natureza da obra em questão. Porém, com o devido respeito por opinião diversa, a necessidade de pareceres de entidades terceiras em obra desta natureza não é circunstância imprevista ou anómala, assim como não é a possibilidade de haver reclamações e dedução de pretensões por parte interessados (concorrentes) na fase pré-contratual (pelo contrário, este cenário é que é a normalidade). A ser assim, tratam-se, com o devido respeito, circunstâncias que o recorrido devia ter previsto, não lhe sendo lícito, s.m.o. (e com o devido respeito) pretender fazer impender sobre a recorrida (e sobre os efeitos próprios e normais da presente acção judicial) o ónus da culpa de todos os seus males e do interesse público que ele visa satisfazer.
X – Competindo ao Réu a alegação e prova dos efetivos prejuízos com a manutenção do efeito suspensivo (aquando do Incidente de Levantamento do Efeito Suspensivo), a falta de alegação e prova dos factos impedia e impede o Tribunal de levantar o efeito suspensivo.
XI – Apenas em sede de Recurso, vem o Réu tentar demonstrar não só os condicionalismos alegadamente enfrentados previamente à abertura do procedimento, como também, os prejuízos que diz verificarem-se com a manutenção do efeito suspensivo.
XII – Não tendo o Réu alegado e/ou demonstrado nenhuma desta factualidade aquando do Incidente de Levantamento do Efeito Suspensivo, terá de improceder o presente Recurso, mantendo-se o efeito suspensivo.”* O Ministério Público foi notificado, nos termos do disposto no artigo 146.º do CPTA, pronunciando-se no sentido de ser negado provimento presente recurso jurisdicional.* Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.* II. OBJETO DO RECURSO
O objecto do presente recurso encontra-se delimitado pelas conclusões das alegações apresentadas pelo Recorrente a partir da respectiva motivação – cfr. artigos 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 3, 4 e 5 e 639.º do CPC – cabendo, assim, apreciar, as seguintes questões: (i) erro de julgamento da matéria de facto assente, por insuficiência; (ii) errada aplicação dos pressupostos legais para levantamento do efeito suspensivo previstos no artigo 103º- A do CPTA.
*** III – FUNDAMENTAÇÃO
1. DE FACTO
1.1. O tribunal a quo, com relevo para a decisão a proferir, fixou a seguinte factualidade:
1. Em 21 de fevereiro de 2017, o Réu decidiu proceder ao lançamento de concurso público com vista à adjudicação da empreitada de “Ampliação e Beneficiação da ETAR da (...)” - cfr. fls. 35 dos autos;
2. Ao procedimento concursal referido no ponto anterior, apresentaram-se 11 concorrentes, sendo as admitidas em número de 10 – cfr. relatório preliminar de fls. 35 e ss. dos autos.
3. De entre as propostas admitidas, figura a Autora, tendo o Júri do Concurso classificado em primeiro lugar a proposta do concorrente constituído pelo consórcio SA – cfr. relatório preliminar de fls. 35 e ss. dos autos.
4. Em face de tal decisão, a Autora apresentou reclamação de tal decisão nos termos de fls. 118 e ss. dos autos.
5. Em 09 de agosto de 2017, o Júri do Concurso elaborou o relatório final, em que indeferindo a reclamação da Autora, manteve a classificação dos concorrentes em sede de relatório preliminar – cfr. fls. 132 e ss dos autos.
6. Por decisão do Réu de 21/08/2017, foi aprovado o relatório preliminar do Júri do Concurso, que continha a proposta de adjudicação ao consórcio concorrente D., SA, SA/D., SA, - cfr. fls. 117 dos autos
7. Em face da interposição da presente ação, o Júri do Concurso pronunciou-se quanto á presente da ora Autora, alterando a pontuação atribuída à Autora e à contrainteressada nos presentes autos, nos subcritérios de avaliação das propostas, “Nível de compreensão da obra” e “Metodologia de execução da obra”, mantendo, no entanto a contrainteressada classificada em primeiro lugar – cfr. fls. 267 a 271 dos autos.
8. Com data de 06/11/2017, o Réu após apreciação do Relatório do Júri do Concurso que reformulou a pontuação da contrainteressada e da Autora, deliberou ratificar o Despacho do Presidente da Câmara Municipal da (...) de 20/10/2017, que aprovou a Pronúncia do Júri do Procedimento – cfr. fls. 393 a 405 dos autos.
9. Com data de 07/02/2011, a Divisão de Administração e Conservação do Território do Réu, com o assunto “Beneficiação da ETAR de (...)”, elaborou informação de onde, entre o mais, resulta “Uma vez que o estudo prévio foi elaborado há cerca de 10 anos e com base no disposto na Portaria 701-H/2008, de 29 de julho, que aprova o conteúdo obrigatório do programa e do projeto de execução, bem como os procedimentos e normas a adotar na elaboração e faseamento de projetos de obras públicas, propõe-se a revisão do projeto de execução”… – cfr. fls. 272 a 274 verso dos autos
10. Com data de 25/09/2014 e com o assunto” Reformulação do projeto de execução da Ampliação e Beneficiação da ETAR de (...), a Divisão de Administração e Conservação do Território do Réu, apresenta uma análise ao projeto que lhe foi apresentado para a obra em causa – cfr. fls. 79 a 283 dos autos
11. Em 16/02/2017, e com o assunto “Ampliação e Beneficiação da ETAR da (...)”, a Divisão de Administração e Conservação do Território do Réu, apresenta informação da qual resulta proposta dos termos do concurso público a abrir para efeitos de adjudicação da empreitada contido no assunto da mesma informação, de entre o que consta que o prazo de execução total da obra é de 420 dias – cfr. fls. 284 e ss. dos autos;
12. Com data de entrada nos serviços do Réu de 11/09/2017, foi este notificado pela Agência Portuguesa do Ambiente para deduzir defesa no âmbito de processo de contraordenação por infração ao disposto no artigo 56.º da Lei n.º 58/2005, de 29 de dezembro, na redação dada pelo Decreto lei n.º 130/2012, de 22 de junho – cfr. fls. 300 dos autos.
13. Com data de 04 de maio de 2016, o Réu celebrou com o Programa Operacional Sustentabilidade e Eficiência no Uso de Recursos (POSEUR), termo de aceitação no âmbito da aprovação da candidatura com vista ao financiamento da “Execução da obra de ampliação e beneficiação da ETAR de (...)”, ali figurando que a calendarização da operação se situava entre 01/01/2014 e 31/12/2017 – cfr. fls. 309 e ss. dos autos
14. Com data de 05 de janeiro de 2017, o Réu remeteu ao POSEUR email, do qual resulta a apresentação de quadros que indicam os períodos de 1 de maio de 2017 a 31 de agosto de 2017; 1 de setembro de 2017 a 31 de dezembro de 2017 e 1 de janeiro de 2018 a 31 de dezembro de 2018, para apresentação de pedidos de pagamento no âmbito do financiamento da empreitada em causa nos autos, aprovada pelo POSEUR – cfr. fls. 338 a 341 dos autos.* A matéria coligida como indiciariamente provada dimana dos autos, processo administrativo e, bem assim, do confronto das posições assumidas pelas partes em sede de articulados.”.* 1.2. Vem o Recorrente requerer a ampliação da matéria de facto dada como provada, por insuficiente, nos termos do art. 662.º n.ºs 1 e 2 do CPC, posto que entende que os factos constantes das alíneas A) a L) da 1ª conclusão, são relevantes para a boa decisão da causa, não tendo sido objecto de contestação e constam de “indisputada documentação junta aos autos, mormente no requerimento de extinção da instância e de levantamento do efeito suspensivo.”.
Assiste-lhe razão.
Com efeito, ainda que estejamos perante um incidente de natureza urgente e assim perante prova indiciária, analisados os elementos factuais alegados no requerimento de levantamento do efeito suspensivo, comprovados por documentos e não contestados pelos Recorridos, deles resultam a sua relevância para a decisão segundo as várias soluções plausíveis de direito, devendo ser incluídos na factualidade indiciariamente assente – sem prejuízo do que se mostre conclusivo ou matéria de direito.
Assim, deve acrescentar-se à factualidade assente o seguinte:
15. A ETAR abrange 90% da população do Concelho – cfr. docs. 2, 3 e 4 do requerimento de levantamento do efeito suspensivo.
16. Na ETAR só existe uma linha de tratamento - cfr. docs. 2, 3 e 4 do referido requerimento.
17. O período de vida útil do equipamento mecânico foi ultrapassado - cfr. os referidos docs. 2, 3 e 4.
18. A APA não concedeu licença para rejeição de águas residuais, com fundamento no estado obsoleto da ETAR – cfr. docs. 6 e 7 do requerimento.
19.O Município não dispõe de solução alternativa à ETAR existente – cfr. referido doc. 2.
20. O Município tem efectuado descargas nos parâmetros CBO5, CQO e Azoto total superiores aos parâmetros máximos admitidos por lei – cfr. docs. 6, 7 e 8; 9 a 16 do requerimento.
21. As obras concursadas duplicarão a capacidade de tratamento, de 90 litros por segundo para 180 litros por segundo, existindo duas linhas de tratamento - cfr. doc. 4 do requerimento.
22. O financiamento da obra concursada, no âmbito do Programa Operacional Sustentabilidade e Eficiência no Uso de Recursos (POSEUR), a que o Município se candidatou nos termos do contrato de financiamento referido no ponto 13 supra é de 85% do valor elegível da empreitada e de outros custos associados – cfr. docs. 6, 7 e 8; 9 a 16 do requerimento.
* B/ DE DIREITO
Vem interposto recurso da decisão que manteve, ao abrigo do artigo 103º- A do CPTA, o efeito suspensivo da decisão de adjudicação do Concurso Público da empreitada denominada “Ampliação e beneficiação da ETAR da (...)” à Contra-interessada D., SA, proferida pelo Recorrente.
Decorre do artigo 103.º-A do CPTA, aditado pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02.10, na sequência da transcrição da Directiva 2007/66/CE, de 11.12, o seguinte:
“1 - A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.
2 - No caso previsto no número anterior, a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º.
3 - No caso previsto no número anterior, o demandante dispõe do prazo de sete dias para responder, findo o que o juiz decide no prazo máximo de 10 dias, contado da data da última pronúncia apresentada ou do termo do prazo para a sua apresentação.
4 - O efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento”.* A decisão recorrida começou por expor as alegações das partes, que a seguir se transcrevem:
MUNICÍPIO DA (...), Réu no processo em epígrafe, vem, no âmbito da sua contestação a fls. 260 e ss., ao abrigo do disposto no artigo 103°-A n.º 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, requerer o levantamento do efeito suspensivo inerente à presente lide.
Para o efeito alega que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interessados envolvidos ou, dito de outro modo, que a manutenção da suspensão implicará gravíssimos prejuízos que só a continuação do procedimento e a execução da obra poderão obstar, face a duas, desde logo, ordens de razão:
a necessidade imperiosa de realização de obras de ampliação e beneficiação da ETAR da (...), a qual está obsoleta e em estado de rotura funcional, sem capacidade de resposta face à ampla população que serve, para além do seu atual funcionamento, assim a reabilitar; ser prejudicial ao meio ambiente e à saúde e higiene públicas, conforme infra também se explicitará;
ao risco de perda da comparticipação do Fundo de Coesão destinada a cofinanciar as despesas elegíveis da operação no âmbito do Eixo Prioritário 3 - Proteger o ambiente e promover a eficiência dos recursos do Programa Operacional Temático Sustentabilidade e Eficiência no Uso de Recursos (código da operação POSEUR-03-2012-FC-000023).
Quanto à necessidade imperiosa de realização de obras de ampliação e beneficiação da ETAR da (...), alega:
(…)
Com efeito, a ETAR é manifestamente obsoleta, na medida em que o período de vida útil do equipamento eletromecânico foi ultrapassado - o equipamento eletromecânico existente, ainda o original, tem cerca de 30 anos, quando o seu período de vida útil se situa entre os 15 e os 20 anos -, para alem de não ter capacidade de tratamento de molde a cumprir as normas legais de descarga, encontrando-se, por isso, cm situação de incumprimento.
A empreitada de “Ampliação e Beneficiação da ETAR da (...)”, alem de duplicar a capacidade de tratamento - a ETAR passará a tratar 180 litros/segundo de caudal em vez dos atuais cerca de 90 litros/segundo irá possuir duas linhas de tratamento, resolvendo muitas das questões de exploração deste tipo de infraestruturas.
Nesta medida, sendo evidente que a ETAR da (...), construída em 1989, não logra dar resposta às necessidades populacionais c ambientais, encontrando-se subdimensionada, obsoleta e em fase de rotura funcional, deliberou a Câmara Municipal da (...) promover o concurso público da empreitada da sua ampliação e beneficiação.
A empreitada em apreço é absolutamente essencial para assegurar as necessidades de praticamente 90% da população do concelho, não dispondo o Município Réu de equipamentos ou infraestruturas alternativos, pelo que a ampliação e beneficiação da ETAR existente - objeto e desiderato do concurso cm causa - é de extrema c premente importância.
Devido ao carácter obsoleto da ETAR da (...), a Agência Portuguesa do Ambiente (APA) ainda não logrou conceder ao Município Réu licença provisória de recursos hídricos para rejeição dc águas residuais, a qual foi requerida cm 30 de março de 2016.
Deste modo, não existindo equipamentos ou infraestruturas alternativos suscetíveis de responder às necessidades em causa, o Município vê-se forçado a efetuar descargas de águas residuais sem que formalmente esteja autorizado para o efeito.
De referir que, no dia 9 de junho de 2017, o Serviço de Proteção da Natureza e Ambiente da GNR da Anadia verificou que a água da bacia do Rio Cértima apresentava uma coloração anómala (uma tonalidade escura), tendo imputado a responsabilidade por tal ocorrência a uma descarga da ETAR da (...).
Por esse motivo, e dada a inexistência de um título formal que legitime o Município Réu a efetuar descargas de águas residuais, foi o mesmo acusado, a título de dolo, da prática de uma contraordenação ambiental muito grave, a qual é punível com coima de 240.000 € a 5.000.000 €.
O Município realiza mensalmente, através de uma entidade externa devidamente certificada, controlos analíticos, por forma a verificar os seguintes parâmetros: pH, Carência Bioquímica de Oxigénio (CB05), Carência Química de Oxigénio (CQO), Sólidos Suspensos Totais (SST), Azoto total, Fósforo total, Óleos e Gorduras.
Dos relatórios dos mencionados controlos verifica-se a existência de reiterados incumprimentos acentuados nos parâmetros CB05, CQO e Azoto total, conforme resulta do quadro infra relativo ao período de janeiro a agosto de 2017.
(…).
Face ao exposto, é absolutamente manifesto o grave prejuízo que o diferimento da execução do ato adjudicatório causa ao interesse público e, claro, aos munícipes.
De facto, a suspensão do procedimento pré-contratual irá prejudicar a satisfação das necessidades dc praticamente 90% da população do concelho, para além de prejudicar fortemente o meio ambiente, a saúde e higiene públicas, cuja proteção é uma obrigação de todos, uma fundamental atribuição e uma prioridade legalmente fixada.
Quanto ao risco de perda da comparticipação do POSEUR
Em 4 de maio de 2016, o Município, representado pelo Senhor Presidente da Câmara Municipal, subscreveu o Termo de Aceitação da Decisão de Aprovação da operação com o n.° POSEUR-03-2012-FC-000023 - Execução da Obra de Ampliação e Beneficiação da ETAR de (...), aprovada por Deliberação da Comissão Diretiva do Programa Operacional Temático Sustentabilidade e Eficiência no Uso de Recursos (POSEUR), de 29 de fevereiro de 2016.
Nos termos da referida Decisão, está prevista a concessão de uma comparticipação financeira do Fundo de Coesão destinada a cofinanciar as despesas elegíveis da operação no âmbito do Eixo Prioritário 3 - Proteger o ambiente e promover a eficiência dos recursos do Programa Operacional Temático Sustentabilidade e Eficiência no Uso de Recursos.
O aludido Eixo Prioritário visa contribuir para a resolução das situações de incumprimento dos requisitos da Diretiva de Aguas Residuais Urbanas (DARU), as quais “constituem um risco para os recursos hídricos superficiais e subterrâneos que importa eliminar, para a melhoria da qualidade ambiental e para a qualidade de vida e saúde da população c que se considera prioritário intervir nas aglomerações identificadas como estando cm incumprimento das especificações da referida Diretiva”.
Encontrando-se a Câmara Municipal da (...) especificamente prevista, no Aviso — Convite para Apresentação de Candidaturas do POSEUR, como uma entidade responsável pela resolução das situações de incumprimento c de contencioso comunitário identificadas pela APA, IP.
De acordo com as condições fixadas, poderão, entre outros, constituir motivo de anulação do apoio à operação ou à despesa o facto de a execução da operação aprovada não ter início no prazo máximo de 180 dias após a assinatura do Termo de Aceitação, salvo motivo justificado, apresentado pelo Beneficiário e aceite pela Autoridade de Gestão.
Tendo em conta o valor da obra em causa, bem como a sua complexidade e especificidade, vários foram os constrangimentos que se verificaram e que levaram o Município Réu a recorrer à contratação externa da revisão do projeto de execução e à contratação de serviços de assessoria ao procedimento de empreitada, nomeadamente, para elaboração das peças do procedimento, o que determinou um atraso no início da operação - cfr. docs. n.os 19 a 22.
Tendo em conta o incumprimento verificado na data de início da operação, a Autoridade de Gestão do POSEUR enviou ao Município Réu, a 5 de janeiro de 2017, uma mensagem de correio eletrónica, nos termos da qual:
“De acordo com as exigências regulamentares comunitárias a Autoridade de gestão do POSEUR tem que elaborar e apresentar às Autoridades Nacionais e Comunitárias responsáveis pela execução dos Programas do Portugal 2020 as estimativas fiáveis e com todo o rigor, de forma a permitir a monitorização dos resultados deste Programa e permitir uma melhor gestão do orçamento comunitário, em relação à execução financeira que é de prever com adequada prudência, até ao final do corrente ano de 2017 e 2018, em relação a todos os projetos que se encontram neste momento aprovados pelo POSEUR.
Para esse efeito, deverá essa entidade preencher o quadro anexo com as previsões de execução financeira de cada uma das operações aprovadas, através do apuramento rigoroso e exaustivo das previsões atuais mais plausíveis de execução financeira que cada projeto terá em cada um dos períodos dos anos de 2017 e de 2018 indicados no quadro anexo.
(…)
A concretização das previsões em cada projeto será monitorizada ao longo de cada um dos períodos constantes do quadro anexo e caso se venham a apurar desvios em relação às previsões a apresentar agora por cada entidade beneficiária, a Autoridade de Gestão deste Programa actuará em conformidade, pois a eventual perda de fundos comunitários por este Programa, resultante de níveis de execução dos projetos aprovados baixos e inferiores às previsões, será repercutida na redução do financiamento comunitário atribuído aos projetos que não cumpram as metas de previsão com que agora se vão comprometer perante esta Autoridade de Gestão.
(…)
Terminamos esta mensagem com o apelo a que as entidades beneficiárias intensifiquem, em 2017, a execução física e financeira dos projetos aprovados no âmbito do POSEUR, para evitar a perda de Fundos do Programa, e consequentemente, do cofinanciamento comunitário atribuído aos projetos.
Como V. Exa. compreendem, a execução financeira do POSEUR depende totalmente da execução dos projetos pelas entidades beneficiárias, pelo que ficam estas entidades responsáveis perante esta Autoridade de Gestão pelas previsões de execução que enviarem até ao próximo dia 13 de janeiro, ou na sua ausência, pela programação financeira anual constante da Decisão de Aprovação em vigor”.
Assim, e por força do exigido pela referida Autoridade de Gestão do POSEUR, este Município enviou àquela uma nova previsão dos trabalhos da empreitada, estimando que esta tivesse início no passado mês de setembro.
Que é absolutamente essencial que, em 2017, exista execução financeira da obra ainda que através do pagamento de adiantamentos ao empreiteiro, nos termos previstos na cláusula 35.ª do caderno de encargos do procedimento.
Deste modo, o diferimento da execução do ato adjudicatório irá agravar substancialmente o atraso que já se verifica no início da operação, o que determinará previsivelmente a perda da comparticipação financeira do POSEUR, por impossibilidade de conclusão da empreitada dentro dos limites temporais fixados por aquele Programa.
Está em causa uma comparticipação de 85% do valor elegível da empreitada e de outros custos a esta associados, o que representa cerca de dois milhões e meio de euros que o Município pode assim perder caso não conclua a obra dentro dos limites temporais fixados pelo POSEUR.
Nestes termos, logo que seja assinado o contrato de empreitada, o Município terá de remeter à Autoridade de Gestão essa informação, com a reprogramação financeira da empreitada, justificando detalhadamente o motivo do desvio verificado.
Em suma, do que se vem de expender e provar resulta, pois, clara e inequivocamente, que o diferimento da execução do ato adjudicatório é gravemente prejudicial ao interesse público,
(...)
Que deve, atentas as concretas circunstâncias em causa, num juízo de prognose ser efetuada a necessária ponderação entre os interesses em confronto, e uma vez que os danos que resultariam do indeferimento do levantamento do efeito suspensivo peticionado são claramente superiores àqueles que, estribados num interesse privado de índole meramente económica, resultariam da sua manutenção, ser judicialmente levantado o efeito suspensivo.
Em resposta a Autora A., SA, vem a fls. 413 e ss, pronunciar-se quanto ao pedido de levantamento do efeito suspensivo nos seguintes termos:
Que, não querendo por em causa a indispensabilidade da realização da empreitada, as necessidades e factos alegados pela Ré já se prolongam há vários anos e que não será o curto espaço de tempo até à prolação de decisão nos autos que a situação irá agravar os prejuízos já verificados no interesse público.
Que a matéria em discussão não reveste grande complexidade e permite que a decisão tenha por base a prova documental junta aos autos, sendo que a reversão do efeito suspensivo é irreversível para a Autora, na medida em que a obra em causa é para si de grande relevo, porquanto considera vir a obter ganho de causa.
(…)”
De seguida, o julgador fixou a matéria assente e convocou o direito aplicável, ponderando e fundamentando a improcedência do pedido incidental, nos seguintes termos:
“Ora, o Tribunal considera que da alegação do Réu para o levantamento do efeito suspensivo sobressaem os argumentos atinentes à urgência da execução da empreitada objeto dos presentes autos, sem, no entanto, esquecer que o Réu viu aprovado o financiamento para a sua execução em 04 de maio de 2016, data da assinatura do termo de aceitação, que desde 25 de setembro de 2014, o Réu tinha o projeto da obra praticamente concluído e em fevereiro de 2017 decidiu lançar o concurso público para a sua execução.
Com efeito, a obra em causa, como, aliás reconhece a Autora, assume um relevo considerável no âmbito da proteção do ambiente e da qualidade de vida humana, todavia e como bem também invoca a Autora, há muito que o Réu sabia da necessidade da sua execução, como resulta, aliás do probatório.
Enfatiza-se que o Réu viu aprovado o financiamento pelo POSEUR e assinou o termo de aceitação em 4 de maio de 2016, portanto, cerca de 9 meses antes da data em que decidiu lançar o concurso, pelo que uma questão lapidar se coloca: A urgência da obra apenas se verificou após o lançamento do concurso?
Como resulta do probatório, pelo menos desde 2014 que o réu dispunha de elementos que permitiriam fazer concluir os demais trâmites de molde a reunir todos os elementos necessários ao lançamento do concurso e concedendo-se, até que só o poderia e deveria fazer com a garantia da aprovação do financiamento que se veio a verificar com a assinatura do termo de aceitação em 4 de maio de 2017, estariam, desde então, reunidos os meios para o concurso avançar.
Por conseguinte, pese, embora esteja em causa a execução de uma obra de relevo na proteção do ambiente e que o Réu foi notificado para exercer o direito de defesa no âmbito de um processo de contraordenação que lhe foi instaurado pela Agência Portuguesa do Ambiente no âmbito de recursos hídricos e rejeição e águas residuais, a verdade é que o Réu já há muito sabia que tal poderia ocorrer.
De resto, também não trouxe aos autos o desfecho de tal contraordenação ou termos em que exerceu a sua defesa.
Posto isto, ponderados os argumentos expendidos, bem assim, o estado em que se encontram os autos, que permitirá em muito curto prazo a decisão de mérito que se impõe, sem necessidade outros considerandos e ponderações, o Tribunal julga que o R. não provou, como lhe competia, que a manutenção do efeito suspensivo da presente ação seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos
E, sendo assim, feita a ponderação de interesses alegados, em face prova produzida, conclui o Tribunal que os danos que resultariam do levantamento do efeito suspensivo são superiores aos que resultam da manutenção de tal efeito.”
Vejamos.
Nos termos do disposto do artigo 102-A, n.º 4 do CPTA, a decisão sobre o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático depende dos concretos interesses que as partes aleguem e demonstrem que possam ser lesados, impondo-se o respectivo deferimento se nas circunstâncias do caso concreto se concluir, em juízo ponderativo proporcional, que os danos ao interesse público ou a outros interesses envolvidos serão superiores aos danos para os interesses do impugnante na manutenção do efeito suspensivo ope legis.
Como o sustenta António Cadilha in “O efeito suspensivo automático da impugnação de actos de adjudicação (artigo 103.º A do CPTA): uma transposição equilibrada da Diretiva Recursos?”, CJA, n.º 119, SET-Out 2016, p. 4 e ss, a primeira parte do n.º 2 do artº 102.º tem como objectivo exigir que a Entidade adjudicante e/ou o Contra-interessado alegue e prove devidamente factos que concretizam a lesão do interesse público ou de outros interesse envolvidos – diversamente do que sucedia no CPTA revisto em relação à Entidade adjudicante (artigo 128.º do CPTA) – e não regular o critério da decisão do incidente em causa, o qual resulta expressamente da parte final do n.º 2 (por reporte ao artigo 120.º, n.º 2 do CPTA) e no n.º 4 do preceito em referência: ponderação dos danos causados aos interesses em presença, em termos de proporcionalidade, levantando-se o efeito suspensivo se a manutenção do mesmo causar danos superiores ao interesse público.
Sublinhando o referido autor que interpretar o preceito em causa no sentido de o efeito suspensivo automático só poder ser deferido pelo juiz se, num primeiro momento, concluir pela alegação e prova de que o deferimento da execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público ou para outros interesse envolvidos, e, num segundo momento, concluir, numa análise comparativa, pela superioridade desses danos ou lesões em relação ao dano que o levantamento do efeito suspensivo provocará nos interesses do impugnante, levaria a resultados claramente desproporcionados que só poderiam ser aceites se a norma fornecesse indícios claros nesse sentido, como aconteceria nas situações em que não é relevante ou consistente o interesse alegado pelo impugnante (que pode nem sequer alegar qualquer interesse ou prejuízo), mantendo-se a paralisação do procedimento pré-contratual por a entidade adjudicante, conseguindo demonstrar prejuízo para o interesse público, não lograr provar que seja particularmente qualificado.
Na jurisprudência, em sentido semelhante, vide, entre outros, o Acórdão do TCA Norte de 13/01/2017, n.º 01223/16.6BEPRT-A, com o seguinte sumário “Resulta da conjugação do n.º 2 e do n.º 4 do artigo 103º-A do CPTA que o levantamento do efeito suspensivo automático depende da ponderação de todos os interesses em presença, quer públicos quer privados, segundo critérios de proporcionalidade.
Presentes estes considerandos, vejamos então se assiste razão ao Recorrente na censura que faz à decisão recorrida, por em síntese, ter julgado não demonstrada a urgência na realização da obra pública da deficiente ETAR da cidade da (...), com base em argumentos respeitantes a alegado atraso, não justificado, no lançamento do concurso dos autos, e ao facto de ir proferir a decisão do processo pré-contratual, a muito curto prazo.
Desvalorizando e não ponderando, entre o demais, que “só após o financiamento da ETAR, em mais de dois milhões de euros, é possível ao MUNICÍPIO DA (...), com público orçamento de cerca de 15 milhões de euros, executar obra de tal dimensão”, a qual é de notório relevo para a protecção do ambiente e da saúde pública – como aliás se exara na decisão; que a ETAR existente é obsoleta e insuficiente (apresentando valores desconformes com os parâmetros legais) tendo, por isso, sido instaurado contra o Recorrente pela Agência Portuguesa do Ambiente, no âmbito de recursos hídricos e rejeição de águas residuais, um processo de contra-ordenação – o que consta dos factos assentes; bem como o contrato de financiamento comunitário celebrado no âmbito do Programa Operacional de Sustentabilidade e Eficiência no Uso de Recursos (POSEUR) destinado a contribuir para a resolução das situações de incumprimento dos requisitos da Directiva de Águas Residuais Urbanas, perante as quais o Recorrente é responsável, a calendarização da execução da obra proposta à Autoridade de Gestão do POSEUR em 2017 e a possibilidade de redução ou revogação do apoio, nos termos da clausula 4.ª do contrato de financiamento por falta de cumprimento dos prazos de execução da obra; e, por último, os danos ao interesse privado da Autora.
Ora, diga-se já, que assiste razão ao Recorrente.
Com efeito, do que vem dito resulta, desde logo, que a actividade de tratamento de águas residuais constitui um serviço público de carácter estrutural essencial ao bem-estar geral, à saúde pública e à protecção do meio ambiente, atribuído por lei aos Municípios, e assim, a natureza notoriamente pública dos interesses subjacentes ao concurso em causa.
Sendo que, não podem relevar eventuais atrasos no lançamento do concurso em questão – ainda mais se os mesmos têm justificação – mas antes se, no momento em que o Tribunal a quo decidiu, os autos detinham elementos bastantes para, em juízo perfunctório, concluir pela superioridade dos danos ao interesse público em relação aos danos ao interesse da Autora em manter o efeito suspensivo e, assim, poder executar o referido contrato, na procedência da acção.
Mostram os autos que sim.
O ora Recorrente alegou, e não foi contestado, que a ETAR se mostra obsoleta e, assim, ineficiente para o tratamento das águas residuais, por falta de alternativa, com consequente necessidade de efectuar descargas fora dos parâmetros legais, com prejuízos para o ambiente e a saúde pública, tendo já sido sujeito a processo de contra-ordenação ambiental.
Resultando ainda da matéria indiciariamente assente a vigência do contrato de co-financiamento da obra em causa, em montante avultado, no âmbito do POSEUR, já calendarizada, nos moldes assentes, e cujo início de execução se mostra ultrapassado, não sendo de afastar que possa ser imputado ao Recorrente incumprimento contratual e, desse modo, serem reduzidas as verbas concedidas, nos termos da cláusula 4ª do contrato.
Por outro lado, a Autora/Recorrida, na resposta ao presente incidente, limitou-se a alegar que a obra em causa é para si de grande relevo porquanto espera obter ganho de causa e, em consequência, executar o contrato concursado, obtendo o inerente lucro.
Pelo que, de prejuízos meramente económicos se trata, facilmente quantificáveis e passíveis de ser ressarcidos em sede própria: “no caso de se justificar a adjudicação do contrato a seu favor terá direito à indemnização correspondente à perda de lucro previsível com o contrato; no caso de ser anulada a decisão de adjudicação sem se concluir que a adjudicação deveria ter sido feita a seu favor terá direito a uma indemnização correspondente à “perda de oportunidade”, cujos critérios de fixação, por recurso à equidade, tornam relativamente fácil a sua fixação (artigos 175.º, 163.º e 178.º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e artigo 566.º, n.º 1, do Código Civil; cfr. Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais, Almedina, 2005, páginas 822-824; acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 25.02.2009, no recurso 47472, de 20.01.2010, recurso 47578-A, e de 25.09.2014, no processo 01710/13).” – cfr. Acórdão do TCAN, de 07.07.2017, P. 2948.16.1BEPRT.
Termos em que, ponderando, por um lado, a natureza manifestamente pública dos interesses ambientais e de saúde pública, subjacentes ao concurso em causa, cuja prossecução não pode estar sujeita a dúvidas de continuidade por falta de uma entidade adjudicatária que durante o tempo estimado para a decisão definitiva da acção pré-contratual possa assegurar o início de execução da obra, atenuando os danos para aqueles interesses e diminuindo o atraso já verificado quanto à calendarização definida em sede da comparticipação comunitária, e, por outro lado, os danos aos interesses meramente económicos da Autora – sem prejuízo de não estar afastado, na hipótese de ganho de causa, que a mesma possa ainda executar parte do contrato – acorda-se em que, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo mostram-se superiores aos que podem resultar do seu levantamento, de acordo com o estabelecido no art.º 103.º-A, n.º 4 do CPTA, procedendo o presente recurso e, consequentemente, revogando-se a decisão recorrida.**** IV – DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal em conceder provimento ao recurso, e, em consequência, revogar a decisão recorrida.
Custas pela Recorrida.
Notifique.* Porto, 16 de Março de 2018,
Alexandra Alendouro
João Beato
Hélder Vieira |
