| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: * *
I – RELATÓRIO
R. M. V. F. B., com os sinais dos autos, vem intentar o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, datada de 20.09.2019, proferida no âmbito da Providência Cautelar de Suspensão de Eficácia de Ato Administrativo por si intentada contra o INSTITUTO POLITÉCNICO DE BRAGANÇA – IPB, também com os sinais dos autos, que indeferiu a presente providência cautelar, e, em consequência, absolveu o Requerido, aqui Recorrido, do pedido.
Em alegações, a Recorrente formula as conclusões que ora se reproduzem, que delimitam o objeto do recurso:
“(…)
I. O presente recurso vem interposto da Sentença prolatada a Fls._ que indeferiu o decretamento da Providência Cautelar de suspensão da Eficácia do Ato de Não colocação da Requerente na vaga a que esta concorreu, com efeitos retroativos a 08.06.2018, posto ter o Tribunal a quo entendido que falhou o preenchimento do requisito da necessária probabilidade de procedência da pretensão formulada ou a formular na ação principal.
II. Tendo a Sentença de que se recorre sustentado, em sum que
A) “quanto a este requisito do fumus boni iuris (a aparência do bom direito), a segunda parte do n.° 1 do artigo 120.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (de 2015) determina para a sua concessão que seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente...”.
B) E por não parecer ser evidente a procedência da ação principal.
Pelo que O preceito surge violado.
III. Mais se diga que a Sentença em mérito também não apreciou a existência ou aparência do bom direito fumus bónus júris do Requerente.
IV. Bem como que a Sentença em crise se alicerça numa fundamentação redundante, incorreta, salvo o devido respeito, a qual serve o escopo, sem o justificar, o argumento de que questão jurídica fundamental subjacente ao pedido é a da caducidade do direito de ação.
V. A Sentença em mérito também merece reparo quanto à falta de coerência organizativa que evidencia (no que tange, v.g. os factos julgados demonstrados, bem como o específico julgamento desses factos).
VI. No que se prende com o objeto do litígio em causa no procedimento, com relevância objetiva para o presente recurso, a Requerente, ora Recorrente, instaurou o presente Procedimento Cautelar, contra o IPB para obter suspensão da Eficácia do Ato de Não colocação da Requerente na vaga a que esta concorreu, com efeitos retroativos a 08.06.2018.
VII. Já quanto ao requisito da probabilidade da procedência da ação principal, a que alude o artigo 120.°, n.° 1, do CPTA, este traduz-se na “probabilidade” de a pretensão ser julgada procedente, pelo que o preceito normativo em apreço resulta, pois, violado.
VIII. Ressalta da Decisão recorrida que o Tribunal a quo transmutou o requisito da probabilidade, cuja apreciação é meramente perfunctória e, como tal com flexibilidade, em exigência máxima de que a procedência da ação seja evidente, sendo certo que para avaliar se está verificado o requisito do “fumus boni júris”, importa apenas aquilatar - o que a Sentença em mérito não faz - se, como invoca nos autos a Requerente, se, como invocou a Requerente, esta viu gorado o seu direito ao ingresso e progressão na carreira, quer da perspetiva de valorização profissional, quer da perspetiva do correspondente incremento patrimonial, o qual, acaso o vínculo da Requerente fosse reestabelecido a 08.06.2018, como é legal teria uma retribuição de €1.201,38 por mês e em agosto de 2018 foi-lhe atribuído o valor mensal de € 770,00, a título de subsídio de Desemprego, até janeiro de 2020 (sendo que a correspondente diferença entre o que a Requerente recebe a título de subsídio de desemprego e o salário para a categoria de Técnica Superior de Direito é de € 431,38 - categoria a que a colocação, no âmbito daquele procedimento, lhe permitiria aceder), sem descurar os benefícios que se vê privada que em termos de saúde por não auferir da ADSE. Contudo, o maior prejuízo é privação de acesso ao trabalho digno enquanto jurista e ter a possibilidade de evoluir profissionalmente.
IX. Ademais, também cumpria ao Tribunal a quo determinar se a conduta do Requerido, viola o conteúdo essencial de direitos fundamentais do Recorrente, relativos como seja o Direito Fundamental de Acesso à Função Pública, na vertente de ingresso e da respetiva progressão na carreira, sendo o concurso público o instrumento funcional para a realização de tal desiderato referido no Requerimento inicial - mas mais uma vez a Decisão em crise não o faz.
X. A Sentença de que se recorre coloca um grau de exigência com o fito de se reforçar, de forma com que o Recorrente se não pode conformar, o juízo de improcedência da providência, no requisito do fumus boni júris.
XI. Já quanto ao “PERICULUM IN MORA” (cujo critério de apreciação se manteve não obstante a reforma do CPTA, no o caso dos autos, em concreto, da perspetiva do Recorrente, o Tribunal “a quo” apenas não julgou verificado semelhante requisito por ter entendido que soçobrava o requisito do bom direito - cf. 1.° parágrafo e seguintes, da última página da Decisão.
XII. Deve consignar-se também a decisão da matéria de facto constante da Sentença, pela incorreta apreciação que dos mesmos faz e salvo o devido respeito por mais bem estribada opinião, merece censura:
a) a começar pelo facto de os factos demonstrados estarem apresentados de uma forma desgarrada e dificilmente compreensível;
b) Com todo o respeito conclui-se, pois, pela errada exclusão de factos essenciais e que deveriam inequivocamente, salvo o devido respeito por outro entendimento, constar da matéria assente.
a) A Sentença Recorrida aplica o direito em função de um facto que não consta dos factos provados, a saber “Conforme é admitido pela própria Requerente, a ação de impugnação do ato”. O que nem sequer é correto: porque tem sempre de ser enquadrado no contexto que é o real, a A. não o fez porque lhe não era possível fazer pois não dispunha de elementos que lho permitissem, pelo como sempre sustenta a Recorrente - sendo-lhe materialmente impossível atacar o ato - a contagem do prazo não se inicia.”
b) Pelo que não poderia a Sentença recorrida chegar àquela conclusão de que houve uma confissão que não existiu.
c) Por outro lado, deveria ter sido dado como provado o alegado em 23.° do Requerimento Inicial, onde a Requerente refere que: logo na sua 1.a pronúncia em sede de Procedimento Administrativo requereu cópia de todas as fichas de avaliação de todos os candidatos submetidos à entrevista, tal não lhe foi facultado, até à presente data, facto que acabou por motivar a renovação do pedido em 22.02.2019, novo indeferimento da Requerida, facto que resulta provado documentalmente nos autos - vide Documentos n.°s 1 e 2 do Requerimento Inicial e não impugnados pelo Requerido.
XIII. CONCLUINDO-se, pois que surgem violados os artigos 295.°, 365.°, n.° 3, e 607.°, n.° 4, do CPC e 1.° do CPTA, acervo normativo de que resulta que na sentença o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito.
XIV. Para além da errada exclusão de factos essenciais e que deveriam inequivocamente, salvo o devido respeito por outro entendimento, constar da matéria assente, a Sentença recorrida falhou ainda ao considerar, erradamente, demonstrados certos factos que ali incluiu, porque nem eles resultam dos documentos juntos aos autos e não impugnados, nem de qualquer posição concordante assumida pelas partes nos articulados.
XV. A Sentença em mérito efetua, ainda, uma errada aplicação do direito aos factos no que respeita à contagem do prazo de caducidade, pelo que o Tribunal a quo a faz uma equivoca aplicação do disposto no artigo 60.° do CPTA, resultado violado tal preceito.
XVI. A Sentença em mérito, com desacerto, oblitera o facto de a Sentença no Processo de intimação ter sido procedente e aplica, sem mais, o disposto no art. 58.°, n.° 1, al. b), do CPTA.
XVII. A Requerente sustentou nos autos que aguardava a Sentença a proferir no Processo de Intimação (Processo N.° 130/19.5BEMDL, o qual corre termos neste Tribunal Administrativo e Fiscal), há vícios que, para a Requerente, ainda eram ocultos, pois que ainda não lhe tinham sido facultadas, designadamente, as fichas individuais dos demais candidatos, como requerido pela aqui Recorrente, sendo certo que para se obter a invalidação de um ato administrativo, sobretudo importa conhecer as eventuais ilegalidades de que o mesmo padeça, já que serão essas que integrarão a causa de pedir do impugnante e que, em última instância, determinarão a procedência do pedido anulatório formulado, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 113.°, n.° 4, do CPTA.
XVIII. Na Sentença em mérito, sustenta o Tribunal a quo que “É certo que os arts. 60.°, n.°s 2 e 3, e 106.° do CPTA consagram um mecanismo que permite aos interessados interromper os prazos de impugnação de que dispõe. Contudo, o mecanismo de interrupção dos prazos previsto no art. 60.°, n.° 2, do CPTA apenas opera apenas quando seja dirigido requerimento ao autor do ato peticionando as indicações em falta, o que terá de ser efetuado no prazo de 30 dias a contar da data da notificação. Ora, a apresentação tempestiva de um tal requerimento não vem invocada pela Requerente nos presentes autos, motivo pelo qual não pode considerar-se interrompido o prazo de impugnação do ato, ainda que, em data posterior, tenha vindo a ser intentado um processo de intimação para prestação de informações.” de forma cabal conclusão. Pelo que também esta norma resulta violada.
XIX. Resultando provado que a Recorrente efetuou esse Requerimento dentro do prazo, pois fê-lo, logo na sua primeira pronuncia em sede de Procedimento Administrativo e que, não logrando obter acesso a tais elementos, renovou esse pedido em 22.02.2019, o que motivou e tornou tempestivo o recurso ao Processo de Intimação.
XX. Com relevância para o vertente assunto, pode ler-se na Decisão do Processo de Intimação, o qual foi procedente, que: “Nos termos do art. 105° n.º 2, al. b), do CPTA, quando o interessado faça valer o direito à informação procedimental ou o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, a intimação judicial deve ser requerida no prazo de 20 dias a contar da data do indeferimento do pedido. Conforme decorre do probatório, em 25.02.2019, a Requerente enviou ao Requerido um pedido de cópias das fichas individuais da entrevista profissional de seleção e da prova de conhecimentos (ponto 7 do probatório). Tal pretensão foi indeferida por ofício datado de 11.03.2019 (cfr. ponto 8 do probatório). Assim sendo, aquando da entrada da ação, em 20.03.2019, ainda não havia decorrido o prazo de 20 dias de que a Requerente dispunha para exercer tal direito em juízo. Note-se que a tal não obsta o facto de a Requerente ter requerido, em data anterior, as fichas de avaliação dos candidatos submetidos à Entrevista Profissional de Seleção (cfr. ponto 5 do probatório). Na verdade, tem sido aceite entre a jurisprudência dos tribunais superiores de que nada impede que um interessado renove a pretensão de pedido anterior cujo prazo de recurso à intimação tenha sido já ultrapassado, assim se renovando também o prazo de recurso à intimação (cfr., a título meramente exemplificativo, o Ac. do TCAN de 22.10.2015, proc. n.° 00279/15.3BEMDL, in www.dgsi.pt). Improcede, pois, totalmente a invocada exceção de caducidade do direito de ação.” (sublinhado da responsabilidade da Recorrente).”
XXI. Com o devido respeito, razões de coerência lógica impunham que o Tribunal a quo para dar como assente, no Processo de Intimação, que a Recorrente já havia requerido anteriormente ao processo de intimação, por requerimento dirigido ao autor do ato tais elementos, sem que isso prejudicasse o acesso ao processo de intimação, não poderia considerar como provável estar caducado o direito de ação da Recorrente.
NORMAS VIOLADAS
- artigo 1.°, 2.°, n°2, al. a), 112.°, n°2, al.), 60.°, 120.°, n.° 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
- artigos 295.°, 365.°, n.° 3, e 607.°, n.° 4, do CPC (…)”.
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Notificada que foi para o efeito, o Recorrido declarou não pretender apresentar contra-alegações.
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O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos e o modo de subida, que não vincula este Tribunal Superior [cfr. artigo 641º, nº. 5 do CPC].
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O/A Digno[a] Magistrado[a] do Ministério Público junto deste Tribunal Superior não emitiu o parecer a que alude o artigo 146º, nº.1 do CPTA.
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Com dispensa de vistos prévios – artigo 36.º n.º 2 do C.P.T.A. – cumpre, pois, apreciar e decidir, já que nada a tal obsta.II – DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A DECIDIR
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.
Neste pressuposto, as questões essenciais a dirimir resumem-se a saber (i) se a sentença recorrida enferma de nulidade, por omissão de pronúncia; (ii) se deve ser alterada a matéria de facto fixada; e ainda (iii) determinar se aquela incorreu em erro de julgamento de direito, por ofensa por do disposto do artigos 1.°, 2.°, n°2, al. a), 112.°, n°2, al.), 60.°, 120.°, n.° 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Assim sendo, estas serão, por razões de precedência lógica, as questões a apreciar e decidir.* * III – FUNDAMENTAÇÃO
III.1 – DE FACTO
Na decisão recorrida deram-se como provados os seguintes factos:
“(…)
1. Por Aviso n.° 4284/2017, publicado no DR, IIª Série N.° 79, de 21.04.2017, foi aberto procedimento concursal de recrutamento, com vista ao preenchimento de um posto de trabalho em regime de contrato de trabalho de funções públicas por tempo indeterminado para as funções de jurista, na carreira e categoria de técnico superior.
2. A Requerente foi oponente do concurso referido no ponto anterior.
3. O procedimento concursal foi objeto de despacho de homologação de lista unitária de classificação e ordenação final, datado de 04.04.2018, devidamente notificado aos candidatos e publicitado pelo Aviso n.° 5111/20185, publicado no D.R., IIª Série, de 17.04.2018 (cfr. doc. a fls. 61 e ss dos autos e doc. 2 da oposição).
4. Em 20.03.2019, a Requerente intentou junto deste Tribunal Administrativo e Fiscal um processo de intimação para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões, pedindo certidão das fichas individuais, no que respeita à entrevista profissional de seleção e à prova de conhecimentos que tiveram lugar no âmbito do procedimento concursal referido no ponto 1, que correu termos neste tribunal sob o n.° 130/19.5BEMDL (cfr. fls. 1 do processo n.° 130/19.5BEMDL, SITAF).
5. A petição da inicial da presente ação deu entrada no dia 17.04.2019 (cfr. fls. 1 dos presentes autos).
(…)”.
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III.2 - DO DIREITO
Assente a factualidade que antecede, cumpre, agora, apreciar as questões suscitadas no recurso jurisdicionais em análise.* I- Da nulidade implicitamente imputada à decisão recorrida, por omissão de pronúncia
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A Recorrente começa por alegar que a sentença recorrida não apreciou a existência ou aparência do bom direito fumus boni iuris, dessa forma implicitamente invocando a omissão de pronúncia.
Quid iuris?
De acordo com o art. 608º n.º 2 do Código de Processo Civil (CPC), “(…) O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, (...).”
A inobservância de tal comando é, como se sabe, sancionada com a nulidade da sentença: art. 615º n.º 1 al. d) CPC.
O exato conteúdo do que sejam as questões a resolver de que falam tais normativos foi objeto de abundante tratamento jurisprudencial.
Destaca-se, nesta problemática, o Acórdão produzido por este Tribunal Central Administrativo Norte de 07.01.2016, no processo 02279/11.5BEPRT: cujo teor ora parcialmente se transcreve: “(…) “As causas determinantes de nulidade de decisões judiciais correspondem a irregularidades que afetam formalmente a sentença e provocam dúvidas sobre a sua validade encontrando-se tipificadas, de forma taxativa, no artigo 615.º do CPC. O que não se confunde, naturalmente, com errados fundamentos de facto e/ou de direito.
Determina o artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC, aplicável por força do disposto no artigo 1.º do CPTA, que a nulidade por omissão de pronúncia ocorre “quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
Este preceito relaciona-se com o comando ínsito na primeira parte do n.º 2 do artigo 608.º do mesmo diploma, segundo o qual o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, e não todos e cada um dos argumentos/fundamentos apresentados pelas partes, e excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras – cfr. Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão); e os acórdãos, entre outros, do STA de 03.07.2007, rec. 043/07, de 11.9.2007, recurso 059/07, de 10.09.2008, recurso 0812/07, de 28.01.2009, recurso 0667/08, e de 28.10.2009, recurso 098/09 de 17/03/2010, rec. 0964/09).
Do mesmo modo estipula o artigo 95.º do CPTA que “Sem prejuízo do disposto no número seguinte, o tribunal deve decidir, na sentença ou acórdão, todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras”.
Questões, para este efeito, são pois as pretensões processuais formuladas pelas partes no processo que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os específicos de qualquer ato (processual), quando realmente debatidos entre as partes – cfr. Antunes Varela in RLJ, Ano 122.º, p. 112 – a decidir pelo Tribunal enquanto problemas fundamentais e necessários à decisão da causa – cfr. Teixeira de Sousa in “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, págs. 220 e 221.
Exige-se pois ao Tribunal que examine toda a matéria de facto alegada pelas partes e analise todos pedidos formulados por elas, com exceção das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se torne inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões – cfr. M. Teixeira de Sousa, ob. e pp. cits.”.
Posição que se manteve no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte de 20.10.2017, no Procº. n.º 00048/17.6, que: “(…) A questão está desde logo em saber se o tribunal se deixou de pronunciar face ao suscitado e, em qualquer caso, se teria de o fazer.
Referiu a este propósito o STJ, no seu acórdão de 21.12.2005, no Processo n.º 05B2287 que:
“A nulidade do acórdão por omissão de pronúncia (art. 668º nº 1 d) do CPC), traduzindo-se no incumprimento, por parte do julgador, do dever consignado no art. 660º nº 2 - 1ª parte - do CPC, só acontece quando não haja pronúncia sobre pontos fáctico-jurídicos estruturantes das posições dos pleiteantes, nomeadamente as que se prendem com a causa de pedir, pedido e exceções (excetuados aqueles cuja decisão esteja prejudicada por mor do plasmado no último dos normativos citados), não, pois, quando tão só ocorre mera ausência de discussão das "razões ou dos "argumentos" invocados pelas partes para concluir sobre as questões suscitadas.”
Como se refere no Acórdão, desta feita do STA nº 01035/12, de 11-03-2015, “a nulidade de sentença por omissão de pronúncia só ocorre quando o tribunal deixar de apreciar questão que devia conhecer (artigos 668.º, n.º 1, alínea d) e 660.º, n.º 2 do Código de Processo Civil revogado, aplicável no caso sub judice).
(…)
Resulta também do artº 95º, nº 1, do CPTA que, sem prejuízo do disposto no número seguinte, o tribunal deve decidir, na sentença ou acórdão, todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras.
Como este Supremo Tribunal Administrativo vem entendendo, haverá omissão de pronúncia sempre que o tribunal, pura e simplesmente, não tome posição sobre qualquer questão que devesse conhecer, inclusivamente, não decidindo explicitamente que não pode dela tomar conhecimento – cf. neste sentido Acórdãos de 19.02.2014, recurso 126/14, de 09.04.2008, recurso 756/07, e de 23.04.2008, recurso 964/06.
Numa correta abordagem da questão importa ainda ter presente, como também vem sublinhando de forma pacífica a jurisprudência, que esta obrigação não significa que o juiz tenha de conhecer todos os argumentos ou considerações que as partes hajam produzido. Uma coisa são as questões submetidas ao Tribunal e outra são os argumentos que se usam na sua defesa para fazer valer o seu ponto de vista.
Sendo que só têm dignidade de questões as pretensões processuais formuladas pelas partes ao tribunal e não os argumentos por elas usados em defesa das mesmas, não estando o tribunal vinculado a apreciar todos os argumentos utilizados pelas partes.”
Em reforço deste entendimento, ressalte-se o expendido no Acórdão do S.T.A. de 12.06.2018 [processo n.º 0930/12.7BALSB], consultável em www.dgsi.pt: “(…)
24. Caraterizando a arguida nulidade de decisão temos que a mesma se consubstancia na infração ao dever que impende sobre o tribunal de resolver todas as questões que as partes hajam submetido à sua apreciação excetuadas aquelas cuja decisão esteja ou fique prejudicada pela solução dada a outras [cfr. art. 608.º, n.º 2, CPC].
25. Com efeito, o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos/pretensões pelas mesmas formulados, ressalvadas apenas as matérias ou pedidos/pretensões que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se haja tornado inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões.
26. Questões para este efeito são, assim, todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que exigem decisão do julgador, bem como, ainda, os pressupostos processuais [gerais e específicos] debatidos nos autos, sendo que não podem confundir-se aquilo que são as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com o que são as razões de facto ou de direito, os argumentos, ou os pressupostos em que cada a parte funda a sua posição nas questões objeto de litígio (…)”.
Munidos destes considerandos de enquadramento jurisprudencial, e regressando ao caso concreto, adiante-se, desde já, que o Tribunal a quo não deixou de conhecer de qualquer questão de que devesse conhecer.
Na verdade, tendo o Requerido, aqui Recorrido, suscitado matéria excetiva, de entre outra, a caducidade do direito de ação, tinha o Tribunal a quo que conhecer desta defesa por exceção.
Se tinha que dela conhecer, e sabendo-se que a mesma foi integrada no domínio do preenchimento do requisito do fumus boni iuris de concessão das providências cautelares, então não há qualquer omissão de pronúncia, pois este requisito foi, efetivamente, tratado na sentença recorrida.
É certo que o Tribunal a quo, em sede de fumus boni iuris, não abordou especificamente os argumentos invocados pela Recorrente no capítulo da invalidade do ato suspendendo.
Porém, a omissão de pronúncia geradora de nulidade é apenas aquela que não trata da questão colocada e não também a que não responde a cada um dos motivos, argumentos, usados pelo interveniente.
Efetivamente, não se devem confundir as questões a resolver propriamente ditas com as razões ou argumentos, de facto ou de direito, invocadas pelas partes, para sustentar a solução que defendem a propósito de cada questão a resolver e, assim, a nulidade não se verifica quando o juiz deixe de apreciar algum ou todos os argumentos invocados, conhecendo contudo da questão.
O que importa é que o tribunal a quo decida a questão colocada e não que tenha que apreciar todos os fundamentos ou razões que foram invocados para suporte dessa pretensão.
E isso [apreciação do requisito do fumus boni iuris propriamente dito], já vimos, que sucedeu.
Concludentemente, a sentença recorrida não padece da assacada nulidade por omissão de pronúncia [fundada na violação dos artigos 615.º, n.º 1, alínea d) do CPC e artigos 95.º e 71.º n.º 1 do CPTA], a qual improcede.
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II- Da modificabilidade da matéria de facto* A primeira questão decidenda consubstancia-se em saber se deve ser alterada a decisão sobre a matéria de facto nos pontos indicados pela Recorrente.
Vejamos.
Do preceituado no nº.1 do artigo 662º do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA, ressuma com evidência que este Tribunal Superior deve alterar a matéria de facto, se os factos tidos por assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuser decisão diversa.
Na interpretação deste preceito, e dos que lhe antecederam no tempo, decidiu-se no aresto deste Tribunal Central Administrativo Norte editado em 11.02.2011, no Procº. n.º 00218/08BEBRG:“1. O Tribunal de recurso só deve modificar a matéria de facto quando a convicção do julgador, em 1.ª instância, não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se assim a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova e à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto. 2. Assim, se, na concreta fundamentação das respostas aos quesitos, o Sr. Juiz (...) justificou individualmente as respostas dadas, fazendo mesmo referência, quer a pontos concretos e decisivos dos diversos depoimentos, quer a comportamentos específicos das testemunhas, aquando da respetiva inquirição, que justificam a opção por uns em detrimentos de outros, assim justificando plena e convincentemente a formação da sua convicção, não pode o Tribunal de recurso alterar as respostas dadas”.
Posição que se desenvolveu no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte de 12.10.2011, no Procº. n.º 01559/05BEPRT, que: “(…) pese embora a maior amplitude conferida pela reforma de processo civil a um segundo grau de jurisdição em sede de matéria de facto a verdade é que, todavia, não se está perante um segundo julgamento de facto (tribunal “ad quem” aprecia apenas os aspetos sob controvérsia) e nem o tribunal de recurso naquele julgamento está colocado perante circunstâncias inteiramente idênticas àquelas em que esteve o tribunal “a quo” apesar do registo da prova por escrito ou através de gravação magnética dos depoimentos oralmente prestados. XX. É que, como aludimos supra, o tribunal “ad quem” não vai à procura duma nova convicção, não lhe sendo pedido que formule novo juízo fáctico e sua respetiva fundamentação. O que se visa determinar ou saber é se a motivação expressa pelo tribunal “a quo” encontra suporte razoável naquilo que resulta do ou dos depoimento(s) testemunhal(ais) (registados a escrito ou através de gravação) em conjugação com os demais elementos probatórios existentes ou produzidos nos autos. XXI. Tal como tem sido jurisprudencialmente aceite, a garantia do duplo grau de jurisdição não subverte o princípio da livre apreciação das provas (cfr. art. 655.º, n.º 1 do CPC) já que o juiz aprecia livremente as provas e decide segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, sendo que na formação dessa convicção não intervêm apenas fatores racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para o registo escrito, para a gravação vídeo ou áudio. XXII. Será, portanto, um problema de aferição da razoabilidade, à luz das regras da ciência, da lógica e da experiência da convicção probatória do julgador no tribunal “a quo”, aquele que, no essencial, se coloca em sede de sindicabilidade ou fiscalização do julgamento de facto pelo tribunal “ad quem”. Daí que na reapreciação da matéria de facto ao tribunal de recurso apenas cabe um papel residual, limitado ao controle e eventual censura dos casos mais flagrantes, como sejam aqueles em que o teor de algum ou alguns dos depoimentos prestados no tribunal “a quo” lhe foram indevidamente indiferentes, ou, de outro modo, eram de todo em todo inidóneos ou ineficientes para suportar a decisão a que se chegou”.
E se manteve no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte de 13.09.2013, no processo nº 00802/07.7 BEVIS:” (…) “Determina o artigo 712º do Código de Processo Civil, sob a epígrafe “Modificabilidade da decisão de facto”, no seu nº 1, aplicável por força do disposto no artigo 140º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que:
«A decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685º B, a decisão com base neles proferida;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insuscetível de ser destruída por quaisquer outras provas;
(…)
Na interpretação deste preceito tem sido pacífico o entendimento segundo o qual em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida (neste sentido os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 19.10.05, processo nº 394/05, de 19.11.2008, processo nº 601/07, de 02.06.2010, processo nº 0161/10 e de 21.09.2010, processo nº 01010/09; e acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 06.05.2010, processo nº 00205/07.3BEPNF, e de 14.09.2012, processo nº 00849/05.8BEVIS).
Isto porque o Tribunal de recurso está privado da oralidade e da imediação que determinaram a decisão de primeira instância: a gravação da prova, por sua natureza, não fornece todos os elementos que foram diretamente percecionados por quem julgou em primeira instância e que ajuda na formação da convicção sobre a credibilidade do testemunho (…)”.
(…)
Em sentido idêntico se pronunciaram os acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte:
- Proc. nº 00168/07.5BEPNF, de 24/02/2012:
“1- O tribunal de recurso só deve modificar a matéria de facto quando a convicção do julgador, em 1ª instância, não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se assim a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova e à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto.”
- E proc. nº 00906/05.0BEPRT, de 07/03/2013:
“2. O tribunal de recurso apenas e só deve alterar a decisão sobre a matéria de facto em casos excecionais de manifesto erro na apreciação da prova, de flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e essa mesma decisão.”
(…)”.
Acompanhando e acolhendo a interpretação assim declarada por este Tribunal Superior, importa, então, analisar a situação sob apreciação aferindo do acerto da matéria de facto sob impugnação.
Efetivamente, veio a Recorrente pugnar pela alteração da decisão sobre a matéria de facto, por entender que o Tribunal a quo teria feito uma errada interpretação e valoração da prova produzida, já que a mesma permitiria que se dessem como demonstrados factos omitidos no elenco dos provados, importando por isso ampliá-lo, por forma a que se aditassem os factos alegados “(…) em 23.° do Requerimento Inicial, onde a Requerente refere que: logo na sua 1ª pronúncia em sede de Procedimento Administrativo requereu cópia de todas as fichas de avaliação de todos os candidatos submetidos à entrevista, tal não lhe foi facultado, até à presente data, facto que acabou por motivar a renovação do pedido em 22.02.2019, novo indeferimento da Requerida (…)”.
Fundamenta tal pretensão com base no entendimento de tratar-se de tecido fáctico documentalmente comprovado com relevância para as questões de direito que compete decidir.
Contudo, e salvo o devido respeito por opinião contrária, são os factos vertidos no artigo 23º do requerimento inicial ora pretendidos aditar inócuos e insuficientes para - de per se, conjugados um com o outro, ou conjuntamente com os demais provados - alteraram a decisão da causa.
Expliquemos pormenorizadamente este nosso juízo.
Nos presentes autos vem peticionada a suspensão de eficácia do despacho do Presidente do Instituto Politécnico de Bragança, datado de 04.04.2018, que homologou a lista unitária de classificação e ordenação final do procedimento concursal de recrutamento para o preenchimento de um posto de trabalho em regime de contrato de trabalho de funções públicas por tempo indeterminado para as funções de jurista, na carreira e categoria de técnico superior, no Instituto Politécnico de Bragança.
Dimanando do probatório coligido nos autos que este ato suspendendo foi notificado aos candidatos e publicitado pelo Aviso n.° 5111/20185, publicado no D.R., IIª Série, de 17.04.2018, dispunham, regra geral, os candidatos, a partir dali, do prazo de três meses para, querendo, impugnar o mesmo [cfr. 58º, nº. 1, alínea b) do C.P.T.A.].
A contagem deste prazo podia, no entanto, ser interrompida caso o candidato interessado, no prazo de 30 dias contados daquela notificação/publicação, requeresse à entidade adjudicante eventuais indicações do ato suspendendo em falta ou a passagem de certidão que as contenha [cfr. artigo 60º, nº.s 1, 2 e 3 do C.P.T.A].
Na verdade, estabelece o nº. 1 do artigo 60º do C.P.T.A. para efeitos da impugnação contenciosa, um princípio de inoponibilidade da notificação ou da publicação, quando esta não dê a conhecer ao interessado o sentido da decisão, o que significa que se não inicia o prazo para a utilização do meio processual enquanto não for efetuada uma nova notificação que identifique o conteúdo e o objeto da decisão.
Quando faltem outros elementos que devam constar da notificação e que o interessado considere necessários para deduzir o meio impugnatório, poderá este requerer a notificação das indicações em falta ou a passagem de certidão que as contivesse [n° 2].
Porém, contrariamente ao sustentado pela Recorrente, nada na materialidade pretendida aditar nos permite concluir no sentido da interrupção do prazo de impugnação nos termos do disposto no artigo 60º, nº.s 2 e 3 do C.P.TA..
Efetivamente, conforme emerge grandemente da alegação contida no artigo 23º do requerimento inicial, os factos visados aditar reportam-se a supostas diligências procedimentais desenvolvidas pela Recorrente:
(i) previamente à prolação do ato suspendendo, que, por isso, nada relevam para efeitos do disposto no artigo 60º do C.P.T.A, que reclama, como pressuposto basilar, que o ato final já tenha sido promanado [1ª pronúncia em sede de Procedimento Administrativo];
(ii) muito para além do prazo de 30 dias contado da notificação/publicação do ato suspendendo, não importando, por isso, qualquer efeito interruptivo do prazo para a respetivo utilização do meio processual [22.02.2019].
O que serve para concluir que a materialidade em questão, ainda que aditada, seria inócua para alterar a decisão da causa proferida, que repousa na circunstância de se mostrar já caducado o direito de ação principal da Requerente, por esgotado o prazo de três meses [previsto no artigo 58º, nº.1, alínea b) do C.P.T.A.] contado da notificação/publicação do ato suspendendo, que se mantém intocada.
E nesta impossibilidade de “apropriação” da alegação da Recorrente com recurso ao aditamento do quadro fáctico pretendido reside o “punctum saliens” distintivo da falta de préstimo à boa decisão de causa.
Por sua vez, e já no tocante à alegação de que sentença recorrida aplica o direito em função de um facto que não consta dos factos provados, a saber: “(…) Conforme é admitido pela própria Recorrente, a ação de impugnação do ato não foi intentada dentro do prazo de três meses (…)”, impera salientar tratar-se de um assunção judicial perfeitamente suportada pelo posicionamento da Recorrente exarado nos respetivos articulados, estribado na inoponibilidade da publicação do ato suspendendo.
Pese embora tal assunção judicial não tenha sido assumida no probatório coligido nos autos, entendemos que daí não deriva qualquer patologia invalidante do julgamento da matéria de facto efetuado, pois sempre o patenteado esgotamento do prazo de três meses de impugnação do ato suspendendo mostra-se [igualmente] escorado na aquisição processual das datas objetivas de (i) publicação do ato suspendendo e de (ii) interposição da presente providência cautelar, o que serve para afastar qualquer espetro de falta de lastro factual probatório da realidade visada.
De tudo o quanto vem de se expor deriva, naturalmente, que não se antolha a existência de qualquer elemento substancial que permita concluir que existe algo de grave e ostensivamente errado ou desacertado que permita alterar a matéria de facto, tanto mais que a senhora Juíza a quo especificou os meios de prova que serviram de suporte à concreta decisão da matéria de facto e fundamentou adequadamente, essa decisão, não se vislumbrando quaisquer erros ou contradições na motivação da fundamentação de facto.
Nestes termos, e também por falta de utilidade para a decisão de mérito a proferir, improcede o invocado erro de julgamento da matéria de facto.* II- Do imputado erro de julgamento de direito, por errada interpretação e aplicação do disposto no artigos 1.°, 2.°, n°2, al. a), 112.°, n°2, al.), 60.°, 120.°, n.° 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.* Vem atacada a sentença promanada pelo Tribunal a quo, em 20.09.2019, que indeferiu a presente providência cautelar de suspensão de eficácia, por não se mostrarem provados os respetivos legais pressupostos de concessão, mais concretamente, o requisito do fumus boni iuris previsto no nº.1 do artigo 120º do C.P.T.A., em virtude da caducidade do direito de ação da Requerente, aqui Recorrente.
Do assim considerado e decidido discorda a Recorrente que lhe imputa erro de julgamento de direito, que alicerça, no mais essencial, no entendimento de que o Tribunal a quo errou (i) ao considerar não verificado o mecanismo [previsto no artigo 60º do C.P.T.A] de interrupção do prazo de três meses para a impugnação do ato suspendendo considerando a factualidade que deriva do artigo 23º do requerimento inicial, e que deveria ter sido aditada ao probatório coligido nos autos, bem como ao (ii) não verificar e concluir que a conduta do Recorrido ofende o conteúdo essencial do seu direito fundamental de acesso à função pública, na vertente de ingresso e da respetiva progressão na carreira.
Não obstante as doutas alegações, falece-lhe, porém, razão.
Na verdade, e no domínio da interrupção do prazo de impugnação ao abrigo da faculdade prevista no nº. 2 do artigo 60º do C.P.T.A., entendemos que seria até deselegante aqui reproduzir tudo o quanto já ficou exposto em sede da invocada modificabilidade da matéria de facto, donde grassa à evidência que os factos visados aditar reportam-se a supostas diligências procedimentais desenvolvidas pela Recorrente, quer previamente à prolação do ato suspendendo, que, por isso, nada relevam para efeitos do disposto no artigo 60º do C.P.T.A, que reclama, como pressuposto basilar, que o ato final já tenha sido promanado, quer muito para além do prazo de 30 dias contado da notificação/publicação do ato suspendendo, não importando, por isso, qualquer efeito interruptivo do prazo para a respetivo utilização do meio processual, pelo que, nesta altura, nos limitamos a remeter para tudo o quanto o lá ficou exposto no domínio em questão.
Por sua vez, e quanto à invocada violação do conteúdo essencial do direito fundamental da Recorrente, refira-se que, pese embora não se acompanhe o entendimento trilhado na sentença recorrida de que “(…) alegações da Requerente a este respeito são incompletas e meramente genéricas, sem a concretização e a caracterização da violação do direito fundamental que invoca, (…)”, pois que a Recorrente claramente enuncia o facto de onde retira a violação de conteúdo essencial do direito fundamental invocado, traduzido na inadmissibilidade em voltar a ser admitida a concurso, sempre não se vislumbra que a atuação da Administração descrita nos autos configure uma limitação ou restrição agressiva do direito fundamental da Recorrente de acesso à função pública, na vertente de ingresso e da respetiva progressão na carreira.
Mostra-se útil começar por deixar um breve enquadramento necessário para a apreciação da questão.
O nº. 1 do artigo 47º da Constituição da República Portuguesa, epigrafado “Liberdade de escolha de profissão e acesso à função pública” garante a todos “(…) o direito de escolher livremente a profissão ou o género de trabalho, salvas as restrições legais impostas pelo interesse coletivo ou inerentes à sua própria capacidade (…)” [cfr. nº.1], bem como o “(…) acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso (…)” [cfr. nº. 2].
Começando por citar J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, em anotação precisamente ao art.º 47.º da Lei Fundamental [in "Constituição da República Portuguesa Anotada", 3ª edição revista, Coimbra Editora, 1993], a liberdade de escolha de profissão implica, enquanto direito de defesa, "não ser forçado a escolher (e a exercer) uma determinada profissão" nem "ser impedido de escolher (e exercer) qualquer profissão para a qual se tenham os necessários requisitos, bem como de obter estes mesmos requisitos".
Numa dimensão positiva, corresponderá ao "direito à obtenção dos requisitos legalmente exigidos para o exercício de determinada profissão, nomeadamente as habilitações escolares e profissionais", e ao "direito às condições de acesso em condições de igualdade a cada profissão" [p. 261].
Dada a sua natureza de direito, liberdade e garantia, o direito à liberdade de expressão e informação encontra-se sujeito ao regime específico estabelecido na Constituição para esta categoria de direitos.
Nesse regime destaca-se, do ponto de vista material ou substancial, o caráter de direito diretamente aplicável e o facto de tais direitos não poderem ser restringidos senão nos casos expressamente admitidos pela Constituição [artigo 18º, nº 2].
O que significa, como bem refere Gomes Canotilho, in Direito Constitucional e teoria da Constituição, 7ª edição, Almedina, págs. 452/453, que apenas a forma de ato legislativo tem assento nesta matéria, e não qualquer outro ato normativo [v.g., regulamento ou ato administrativo], assim se excluindo a possibilidade de limitações que não tenham fundamento na lei, sob cominação de rutura da “cadeia ininterrupta de legitimidade legal”.
Volvendo ao caso versado, e bem visto o teor do ato suspendendo, facilmente se observa que este não contém qualquer determinação impeditiva da Recorrente de escolher [e exercer] qualquer profissão para a qual se tenha os requisitos necessários.
De igual modo, não contém qualquer imposição impossibilitadora da Recorrente de aceder em geral aos empregos, quer a determinados empregos ou funções em particular [liberdade de candidatura].
O que quer significar que não se verifica na atuação da Administração Pública visada nos autos qualquer violação no núcleo essencial do direito de acesso à função pública, pelo que a sanção adequada pela eventual ilegalidade do ato suspendendo será a anulabilidade, e não a nulidade, como pretende a Recorrente.
Concludentemente, improcedem as todas conclusões de recurso em análise.
Uma nota final apenas para referir a inverificação do requisito relativo ao fumus boni iuris conduz à improcedência do pedido, e não ao indeferimento da providência cautelar, como, erradamente, decidiu o Tribunal recorrido, pois esta refere-se à decisão de extinção da instância sem julgamento de resolução do mérito, o que não sucede nos autos.
Deve, portanto, ser negado provimento ao recurso jurisdicional, e mantida a sentença recorrida com esta última correção, ao que se provirá em sede de dispositivo.* * IV – DISPOSITIVO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativa deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202º da CRP, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso jurisdicional “sub judice”, e manter a sentença recorrida, todavia, alterando o indeferimento da providência cautelar para a improcedência do pedido cautelar.
Custas pela Recorrente.
Registe e Notifique-se. * * Porto, 13 de dezembro de 2019,
Ricardo de Oliveira e Sousa
Fernanda Brandão
Helder Vieira |
