| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do TCAN:
I- RELATÓRIO
O Secretário de Estado Adjunto e da Administração Local e o Município de Lousada, inconformados com a sentença do TAF de Penafiel, datada de 15.JAN.07, que julgou procedente o pedido de adopção de PROVIDÊNCIAS CAUTELARES, oportunamente, contra eles deduzido por M…, id. nos autos, consistente na suspensão da eficácia do despacho do 1º Recorrente, datado de 14.DEZ.05, que declarou a utilidade pública, com carácter urgente, da expropriação de uma parcela de terreno, propriedade da Recorrida, recorreram para o TCAN, formulando as seguintes conclusões:
O Recorrente Secretário de Estado Adjunto e da Administração Local
1. A Requerente não invocou o preenchimento do requisito da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, nem o carácter manifesto e evidente da ilegalidade do acto suspendendo.
2. Ora, segundo uma jurisprudência constante dos Tribunais administrativos, esse ónus recai inteiramente sobre o requerente da providência cautelar, não se considerando verificado o critério de decisão enunciado naquele preceito quando tal não tenha sido invocado.
3. A norma do artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA é uma norma excepcional, derrogatória dos regimes gerais das alíneas b) e c) do mesmo preceito, pelo que a sua verificação tem de ser evidente e manifesta.
4. Além disso, e como resulta dos próprios exemplos utilizados pelo legislador naquele preceito, este deve ser objecto de uma aplicação restritiva, pelo que a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações.
5. Tal não se verifica no caso em apreço, uma vez que a situação é controvertida, na jurisprudência e na doutrina, o que, só por si, afasta a aplicação do disposto no artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA.
6. É que à data em que foi assinado o despacho que declarou a utilidade pública do terreno, a Resolução do Conselho de Ministros que suspendeu o PDM de Lousada já tinha sido aprovada e assinada em Conselho de Ministros, facto que foi público, uma vez que foi devidamente publicitado no Portal do Governo na Internet.
7. Assim, a Resolução carecia de eficácia, mas não de validade, uma vez que a publicação no Diário da República é um mero requisito de eficácia e não de validade, nos termos do artigo 148º, nº 1, e 2, alíneas h) e j) do Decreto-Lei nº 380/99, de 22 de Setembro.
8. Por outro lado, na data em que entrou em vigor a declaração de utilidade pública, já estava em vigor a Resolução do Conselho de Ministros que suspendeu o PDM de Lousada.
9. Por isso, a declaração de utilidade pública não viola o PDM de Lousada pela simples razão de que este foi suspenso pela Resolução do Conselho de Ministros que ratificou as medidas preventivas para o terreno a que respeita aquela declaração de utilidade pública.
10. O facto de o despacho que declarou a utilidade pública ter sido assinado antes de a Resolução ser publicada no Diário da República é despiciendo, visto que aquele despacho continha uma condição suspensiva, nos termos da qual o acto só seria eficaz depois da publicação da Resolução.
11. A sujeição dos actos administrativos a condições, termos ou modos é válida, de acordo com o disposto no artigo 121º do CPA.
12. Os actos sujeitos a condição suspensiva só produzem efeitos depois da verificação da mesma, como resulta, aliás, expressamente do artigo 129º, alínea b) do CPA.
13. Assim, segundo uma jurisprudência uniforme, os actos sujeitos a condição suspensiva não produzem efeitos, nem comportam imediatamente nenhuma alteração na ordem jurídica.
14. Aliás, ao acto de declaração de utilidade pública não foi dado nenhum efeito antes da publicação da Resolução do Conselho de Ministros: não foi publicado no Diário da República; não foi desencadeado qualquer acto de execução; não foi notificado à Requerente; e não foi requerido o seu averbamento ao Conservador do Registo Predial de Lousada.
15. A declaração de utilidade pública só se tornou eficaz e exequível numa data em que a Resolução do Conselho de Ministros nº 193/2005 já estava publicada, em vigor e plenamente eficaz.
16. Por isso, a declaração de utilidade pública não viola o PDM de Lousada, uma vez que, estando sujeita a uma condição suspensiva, só se tornou eficaz quando aquele Plano já se encontrava suspenso.
17. Pela mesma razão, o acto não padece do vício de nulidade, muito menos podendo essa nulidade ser considerada manifesta, ostensiva e palmar por forma a considerar-se preenchido o requisito previsto no artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA.
O Recorrente Município de Lousada
A) O presente recurso jurisdicional vem interposto da douta sentença proferida nos autos que julgou totalmente procedente a presente providência cautelar, nos termos do artigo 120.º, n.º 1, alínea a) do CPTA, e, em consequência, decretou a suspensão da eficácia do despacho de 14 de Dezembro de 2005, proferido pelo Sr. Secretário de Estado Adjunto e da Administração Local (SE), que declarou a utilidade pública da expropriação, com carácter urgente, da parcela da requerente;
B) Contrariamente ao vertido na sentença em crise, considera o recorrente que a articulação entre o acto suspendendo e a informação técnica sobre a qual aquele recaiu não pode ser interpretada no sentido de a DUP apenas poder ser emitida em momento posterior à publicação em DR da Resolução do Conselho de Ministros que procedeu à ratificação da suspensão parcial do PDM de Lousada e do estabelecimento de medidas preventivas;
C) A interpretação mais correcta do acto suspendendo e da informação técnica que aquele se apropria é de que a DUP apenas produzisse os seus efeitos após a publicação, no DR, da referida Resolução;
D) Foi justamente isso que aconteceu no caso em apreço, visto que a DUP, seja por força da remissão e apropriação do conteúdo da informação técnica ou pelo disposto no CE, apenas começou a produzir efeitos na esfera dos seus destinatários em momento ulterior à publicação no DR da Resolução do Conselho de Ministros;
E) Em qualquer uma das situações descritas o certo é que os efeitos do acto suspendendo foram relegados para um momento em que o PDM de Lousada já não se encontrava em vigor, não sendo, por isso, possível dizer, como se faz na sentença recorrida, que o acto suspendendo infringiu aquele instrumento de gestão territorial;
F) Logo, não se pode considerar que tal acto é nulo ou que padece de qualquer outro vício que determine a sua invalidade e que, consequentemente, justifique a procedência da providência cautelar por manifesta ilegalidade daquele.
A Recorrida contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso.
O Dignº Procurador-Geral Adjunto emitiu pronúncia no sentido da procedência dos recursos interpostos.
A Recorrida respondeu à pronúncia emitida pelo Mº Pº, tendo manifestado total discordância com o parecer por ele emitido.
Com dispensa de vistos legais, o processo é submetido à Secção do Contencioso Administrativo para julgamento do recurso.* II- QUESTÕES A DECIDIR NO RECURSO
O invocado erro de julgamento na apreciação dos critérios de decisão das providências cautelares no contencioso administrativo, com referência à providência requerida, constante da alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA.* III- FUNDAMENTAÇÃO
III-1. Matéria de facto
A sentença recorrida deu como indiciariamente provada a seguinte factualidade:
1.º - Sob proposta da Câmara Municipal de Lousada, em reunião de 2005.04.04, a Assembleia Municipal de Lousada aprovou, em sessão de 29 de Abril de 2005, o estabelecimento de medidas preventivas, por motivo de revisão do PDM de Lousada, para uma área de total de 170 hectares, localizada na freguesia de Lustosa, do concelho de Lousada, «que abrange a área a ocupar pelo loteamento industrial (…)», pelo prazo de dois anos, às quais se destinam à criação [entre outras] «de um loteamento ou parque industrial, bem como à execução das respectivas infra-estruturas necessárias para o efeito (…)» - (cfr. fls. 10 e 11 do 1.º Volume do PA);
2.º - De acordo com a Informação Técnica n.º 110/2005/DLGPU/PM, de 2005.06.06, e sob a epígrafe «Aquisição de parcela de terreno necessária à execução do projecto do “Loteamento Industrial de Lustosa – 1.ª Fase – Procedimento Pré – Expropriativo (…)», a Câmara Municipal de Lousada deliberou, em 06 de Junho de 2005, requerer a declaração de utilidade pública da expropriação de uma parcela de terreno rústico, com a área de 99.750 m2, pertencente à ora Requerente, sito na freguesia de Lustosa, concelho de Lousada, «necessária à execução do projecto referido em destaque (...).
(…)
O previsto em instrumento de gestão territorial para o imóvel a expropriar e para a zona da sua localização, de acordo com o Plano Director Municipal de Lousada, abrange dois zonamentos diferentes:
I. “Floresta condicionada” - onde não é permitida a instalação de indústrias (número dois do artigo número trinta e oito do Regulamento do PDM); e
II. “Zonas de turismo e recreio” – onde se não definem parâmetros específicos…mas apenas uma vocação para o turismo de ambiente, paisagem, caça e desportos de natureza (artigo número quarenta e dois do Regulamento do PDM).
Por outro lado, a área a ocupar abrange uma parte de terreno identificada como fazendo parte do Património Arqueológico e Arquitectónico.
Interessa referir que…a Assembleia Municipal de Lousada aprovou...o estabelecimento de medidas preventivas, por motivo de revisão do PDM... (que abrange a área a ocupar pelo loteamento industrial)» - (cfr. fls. 10 e 11 do 1.º Volume do PA);
3.º - A Câmara Municipal de Lousada deliberou, em reunião de 06 de Junho de 2005, aprovar o projecto de arquitectura do “Loteamento Industrial de Lustosa - 1.ª Fase” - (cfr. fls. 41 do 1.º Volume do PA);
4.º - A proposta de aquisição da parcela da Requerente foi aprovada por unanimidade na sessão da Assembleia Municipal de Lousada, de 24 de Junho de 2005 (cfr. fls. 14 do 1.º Volume do PA);
5.º - Pelo ofício n.º 00604, de 2005.08.04, a Câmara Municipal de Lousada requereu ao SEAAL, por intermédio da DGAL, a declaração de utilidade pública, com carácter de urgência e autorização de posse administrativa, da expropriação da parcela já atrás referida e pertença da Requerente, necessária à execução do “Projecto de Loteamento Industrial de Lustosa - 1.ª Fase” - (cfr. fls. 21 e 22 do 1.º Volume do PA);
6.º - Em 12 de Setembro de 2005 a Câmara Municipal de Lousada foi informada pela DGAL, através do ofício n.º 5793, de 2005.09.08, de que relativamente à declaração de utilidade pública para efeitos de expropriação da parcela de terreno pertença da Requerente e destinada à execução do “Projecto de Loteamento Industrial de Lustosa - 1.ª Fase”, «não é possível proceder à declaração de utilidade pública enquanto as medidas preventivas aprovadas por deliberação da Assembleia Municipal…não forem ratificadas por Resolução do Conselho de Ministros e publicadas em Diário da República, uma vez que actualmente elas são ineficazes (art. 148.º, 1 e 2, h), a contrario, do Decreto Lei n.º 380/99, de 22 de Setembro. Deste modo, a parcela de terreno em causa continua sujeita à classificação de “Floresta Condicionada, além de outras, a qual não permite a instalação de indústrias, tal como se afirma na deliberação camarária de 06/06/2005 e resulta do n.º 2 do art. 38.º do Regulamento do PDM (…)» - (cfr. fls. 50 e 51 do 1.º Volume do PA);
7.º - Em 24 de Novembro de 2005 foi anunciada no Portal do Governo na Internet, entre outras, a Resolução de ratificação do estabelecimento de medidas preventivas e a suspensão parcial do Plano Director Municipal de Lousada, pelo prazo de dois anos, por motivo da revisão daquele Plano, para uma área de 170 ha (ponto 4. da parte III) - (cfr. fls. 64 a 67 do 1.º Volume do PA);
8.º - Em 06 de Dezembro de 2005 foi elaborada na DGAL a Informação Técnica n.º 163/DSJ, que propôs o seguinte: «propõe-se que seja declarada a utilidade pública, para efeito de expropriação com carácter urgente, a favor da Câmara Municipal de Lousada, da parcela supra referenciada e identificada na planta anexa, necessária à execução do “Loteamento Industrial de Lustosa – 1.ª Fase”, logo que seja publicada em Diário da República a Resolução do Conselho de Ministros que procedeu à ratificação da suspensão parcial do PDM de Lousada (…)» - (cfr. fls. 109 a 113 dos autos);
9.º - Sobre a Informação supra recaíram três informações superiores de concordância, todas com data de 06 de Dezembro de 2005, bem como, o despacho do Sr. Secretário de Estado Adjunto e da Administração Local, de 2005.12.14, com o seguinte teor: «Concordo. Declare-se a utilidade pública nos termos propostos.» - (cfr. fls. 108, 109 dos autos e fls. 71 do 1.º Volume do PA);
10.º - A Resolução do Conselho de Ministros de ratificação do estabelecimento de medidas preventivas e a suspensão parcial do Plano Director Municipal de Lousada, pelo prazo de dois anos, por motivo da revisão daquele Plano, para uma área de 170 ha, foi publicada sob o n.º 193/2005 no DR n.º 240, de 16 de Dezembro de 2005, na I série - B - (cfr. fls. 73 e 74 do 1.º Volume do PA); e
11.º - O despacho referido no ponto 9.º foi publicado no DR n.º 101, II série, de 25 de Maio de 2006.
III-2. Matéria de direito
Como atrás se deixou dito, a questão que se coloca na apreciação do presente recurso jurisdicional consiste em saber se a sentença recorrida ponderou devidamente o critério de decisão das Providências cautelares constante da alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, com referência à providência cautelar requerida.
A sentença recorrida julgou procedente a providência cautelar da suspensão de eficácia requerida com fundamento no critério de decisão constante da alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, ao entender que o acto suspendendo enferma de nulidade, de harmonia com o preceituado pelo artº 103º do DL 380/99, de 22.SET, porquanto à data da sua prolação – 14.DEZ.05 - ainda não havia sido publicada a Resolução do Conselho de Ministros que ratificou o estabelecimento de medidas preventivas e a suspensão parcial do PDM de Lousada, pelo que vigorava este Regulamento que não permitia a edificação de unidades industriais em “Zona de Floresta Condicionada”, utilidade e finalidade reconhecida pelo despacho suspendendo.
Contra tal entendimento insurgem-se os Recorrentes.
Sustentam, para tanto, a tese de que a interpretação mais correcta que deve ser dada ao acto suspendendo bem como à informação técnica de que aquele se apropria é no sentido de se considerar que a DUP apenas começou a produzir efeitos na esfera dos seus destinatários em momento ulterior à publicação no DR da Resolução do Conselho de Ministros, tendo os efeitos do acto suspendendo sido relegados para um momento em que o PDM de Lousada já não se encontrava em vigor, não tendo, em consequência, o acto suspendendo infringido aquele instrumento de gestão territorial, pelo que não se pode considerar que tal acto é nulo ou que padece de qualquer outro vício que determine a sua invalidade e que, consequentemente, justifique a procedência da providência cautelar por manifesta ilegalidade daquele.
Por outro lado, à data em que foi assinado o despacho que declarou a utilidade pública do terreno, a Resolução do Conselho de Ministros que suspendeu o PDM de Lousada já tinha sido aprovada e assinada em Conselho de Ministros, facto que foi público, uma vez que foi devidamente publicitado no Portal do Governo na Internet.
Assim, a Resolução carecia de eficácia, mas não de validade, uma vez que a publicação no Diário da República é um mero requisito de eficácia e não de validade, nos termos do artigo 148º, nº 1, e 2, alíneas h) e j) do Decreto-Lei nº 380/99, de 22 de Setembro.
Por outro lado, ainda, na data em que entrou em vigor a declaração de utilidade pública, já estava em vigor a Resolução do Conselho de Ministros que suspendeu o PDM de Lousada, pelo que, a declaração de utilidade pública não viola o PDM de Lousada pela simples razão de que este foi suspenso pela Resolução do Conselho de Ministros que ratificou as medidas preventivas para o terreno a que respeita aquela declaração de utilidade pública.
O facto de o despacho que declarou a utilidade pública ter sido assinado antes de a Resolução ser publicada no Diário da República é despiciendo, visto que aquele despacho continha uma condição suspensiva, nos termos da qual o acto só seria eficaz depois da publicação da Resolução.
Aliás, ao acto de declaração de utilidade pública não foi dado nenhum efeito antes da publicação da Resolução do Conselho de Ministros: não foi publicado no Diário da República; não foi desencadeado qualquer acto de execução; não foi notificado à Requerente; e não foi requerido o seu averbamento ao Conservador do Registo Predial de Lousada.
A declaração de utilidade pública só se tornou eficaz e exequível numa data em que a Resolução do Conselho de Ministros nº 193/2005 já estava publicada, em vigor e plenamente eficaz, donde, não viola o PDM de Lousada, uma vez que, estando sujeita a uma condição suspensiva, só se tornou eficaz quando aquele Plano já se encontrava suspenso.
Em função disso, o acto suspendendo não padece do vício de nulidade, muito menos podendo essa nulidade ser considerada manifesta, ostensiva e palmar por forma a considerar-se preenchido o requisito previsto no artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA.
Vejamos se assiste razão aos Recorrentes.
Sob a epígrafe de “Critérios de decisão” dispõe-se o nº 1 do artº 120º do CPTA, que:
“1 – Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:
a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente;
b) Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento de pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.
c) Quando, estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 – Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
(...)”
De tal normativo legal, infere-se constituírem critérios de decisão das Providências cautelares conservatórias:
A evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente; e
O fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente – “periculum in mora” – que não seja manifesta a falta de aparência do bom direito - “fumus non malus juris”; e a ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados)-“ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade”.
A alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA estabelece como critério de decisão das providências cautelares, a “evidência da procedência da pretensão principal”.
Efectivamente, as providências cautelares devem ser decretadas “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente”.
Para além do critério especial contido na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, da evidência da legalidade ou ilegalidade da pretensão principal, constituem condições de procedência das Providências cautelares conservatórias, nos termos do disposto no artº 120º-1-b) e 2, o “periculum in mora” - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; o “fumus non malus iuris” – que não seja manifesta a falta de aparência do bom direito”); e a “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” - ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados).
Por “periculum in mora” entende-se, pois, o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente, isto é o fundado receio de que, quando o processo principal atinja o seu termo e nele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar uma resposta adequada ao litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
Por “fumus non malus juris” entende-se não ser manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito. Não é necessário um juízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, bastando que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo ou a falta de preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa.
E, finalmente, pela “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” considera-se o juízo de valor relativo fundado na comparação da situação do requerente com a dos eventuais interesses contrapostos.
Avaliam-se, num juízo de prognose, os resultados de cada uma das situações, não se concedendo a providência quando os prejuízos da concessão sejam superiores aos prejuízos que resultariam da concessão.
O que está em causa são os resultados ou prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou da recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, públicos ou privados.
A concessão da providência não depende apenas da formulação de um juízo de valor absoluto consubstanciado nos critérios do periculum in mora e do fumus boni juris (ou fumus non malus juris) mas também da verificação de um requisito negativo: a atribuição da providência não pode causar danos desproporcionados e relação àqueles que se pretenderia evitar que fossem causados.
(Cfr. neste sentido MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, in COMENTÁRIO AO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS, pp. 606, e JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, in A JUSTIÇA ADMINISTRATIVA, pp.353 e segs.)
Na presente providência cautelar, os Recorrentes insurgem-se contra a sentença por ter decretado a providência requerida ao abrigo do disposto na alínea a) do nº 1 daquele normativo legal, atenta a manifesta ilegalidade do acto suspendendo.
Ora, vejamos, então, se a sentença fez o devido enquadramento legal da situação fáctica provada em matéria de critérios de decisão das providências cautelares, com relação à providência requerida, no que tange ao objecto deste recurso jurisdicional.
Como é sustentado pela doutrina e pela jurisprudência, o critério de decisão das providências cautelares contemplado na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA reporta-se a situações em que o decretamento da providência é quase automático na medida em que assenta em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência.
O critério legal é o do carácter evidente da procedência da acção, designadamente por manifesta ilegalidade do acto, que se impõe para lá de qualquer dúvida razoável (e não seja fruto apenas de uma impressão do julgador), e que se impõe à primeira vista, ou melhor, sumária e perfunctoriamente, sem necessidade das indagações jurídicas próprias de um processo principal.
Trata-se de casos de ilegalidade ostensiva, que justificam, por conseguinte, que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade.
Nestes termos, a manifesta ilegalidade do acto, uma vez sumariamente demonstrada, impõe ou vincula o juiz a decretar a providência peticionada pelo requerente ainda que existam contra-interessados.
Importa, todavia, precisar o conceito de “manifesta ilegalidade”.
Tal como se decidiu, por exemplo no acórdão deste mesmo TCAN de 20.JAN.05, in Proc. n.º 1314/04.6BEPRT, cuja jurisprudência aqui se reitera “(…) Na situação contemplada na alínea a) do n.º 1 do art. 120º o “fumus boni iuris” adquire a máxima intensidade, pois a providência é automaticamente concedida sem necessidade de atender ao “periculum in mora” e à ponderação de interesses públicos e privados. Trata-se de providências dirigidas contra “actos manifestamente ilegais”, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes, e contra actos de aplicação de normas já anuladas. Nas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da acção principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Dispensa-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência porque o critério da evidência da pretensão principal incorpora já a salvaguarda de tais interesses, do interesse público, porque a Administração não pode praticar actos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada.
O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as situações que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto impugnado deriva de vícios formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais ou extrínsecos do acto administrativo, susceptíveis de produzir invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua anulação, quer por ser um vício irrelevante no caso concreto, quer por ser possível o seu aproveitamento pelo juiz.
Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso que implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Já quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade nem sempre a preterição da forma conduz à anulação. Existem vícios formais com potência invalidante que, pela menor importância da forma ou por motivos de economia de actos públicos, possibilitam ao juiz recusar a anulação, declarando a irrelevância do vício, ou realizar o aproveitamento do acto. No primeiro caso, o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar. Esta é a posição sufragada pela generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesa que considera «formalidades não essenciais», aquelas cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las, e que, para este efeito, serve para distinguir “vícios essenciais” de “vícios não essenciais”, conforme impliquem, ou não, a anulação do acto. No segundo caso, se a decisão tomada corresponde à solução imposta pela lei para o caso concreto, o que só se pode saber nos actos vinculados, o juiz pode conservar o acto administrativo, uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo (…).”
(Cfr. no mesmo sentido, entre outros, os Acs. do TCA Norte de 16.SET.04, in Rec. nº 00764/04.2BEPRT; de 16.DEZ.04, in Rec. nº 00467/04.8BECBR; de 17.FEV.05, in Rec. nº 00617/04.4BEPRT; de 03.MAR.05, in Rec. nº 00687/04.5BEVIS; e de 11.MAI.06, in Rec. n.º 00910/05.9BEPRT).
No caso sub judice, são imputados ao acto suspendendo vícios de nulidade por violação de lei, mais propriamente dos artºs 38º e 42º do Regulamento do PDM de Lousada, quer porquanto, à data da sua prolação – 14.DEZ.05 - ainda não havia sido publicada a Resolução do Conselho de Ministros que ratificou o estabelecimento de medidas preventivas e a suspensão parcial do PDM de Lousada, pelo que vigorava este Regulamento que não permitia a edificação de unidades industriais em “Zona de Floresta Condicionada”, de “Zona de Turismo e Recreio” e de interesse “Arqueológico e Arquitectónico”, utilidade e finalidade reconhecida pelo despacho suspendendo, quer por consentir operações urbanísticas ao consubstanciar a execução do loteamento industrial de Lustosa- 1ª fase; por ineficácia do loteamento aprovado anteriormente à expropriação; e, finalmente, em virtude da respectiva expropriação carecer de utilidade pública, porquanto a aquisição por via de expropriação por utilidade pública se destinar a subsequente alienação do bem expropriado.
Com relação ao invocado vício de violação de lei, estando em causa a violação de instrumentos de gestão territorial, trata-se de vício a que corresponde, em sede de sancionamento jurídico, a nulidade – Cfr. artºs 133º e 135º do CPA e 103º do DL 380/99, de 22.SET.
No caso dos autos, constitui objecto da providência cautelar de suspensão de eficácia o despacho do Secretário de Estado Adjunto e da Administração Local, datado de 14.DEZ.05, que declarou a utilidade pública de expropriação, com carácter urgente, a favor da Câmara Municipal de Lousada, de uma parcela de terreno, propriedade da Recorrida, necessária à execução do projecto de “Loteamento Industrial de Lustosa – 1ª Fase”.
À data da prolação do despacho suspendendo, a parcela exproprianda, de acordo com o PDM, em vigor, integrava área de “Zona de Floresta condicionada” e “Zona de Turismo e Recreio”.
Entretanto, sob proposta da Câmara Municipal de Lousada, a Assembleia Municipal de Lousada, em sessão de 29.ABR.05, aprovou o estabelecimento de medidas preventivas, por motivo de revisão do PDM de Lousada, para uma área total de 170 hectares, localizada na freguesia de Lustosa, concelho de Lousada, que abrange a área a ocupar por aquele loteamento industrial, pelo prazo de dois anos.
Tal deliberação da Assembleia Municipal de Lousada consistente no estabelecimento de medidas preventivas e a suspensão parcial do PDM de Lousada, foi objecto de ratificação mediante Resolução do Conselho de Ministros publicada no DR, 1ª Série-B, de 16.DEZ.05.
De acordo com o que estabelece o artº 148º-1 e 2 –h) do DL 380/99, de 22.SET, a Resolução do Conselho de Ministros de ratificação do estabelecimento de medidas preventivas e a suspensão parcial do PDM, por motivo de revisão deste Plano, só produz efeitos a partir da data da sua publicação no DR.
Com efeito, refere-se no artº 148º daquele diploma legal que:
Artigo 148.º
(Publicação no Diário da República)
1 - A eficácia dos instrumentos de gestão territorial depende da respectiva publicação no Diário da República.
2 - São publicados na 1.ª série do Diário da República:
a) A lei que aprova o programa nacional da política de ordenamento do território, incluindo o relatório e as peças gráficas ilustrativas;
b) O decreto regulamentar que determina a suspensão de plano municipal de ordenamento do território;
c) A resolução do Conselho de Ministros que aprova o plano regional de ordenamento do território, incluindo os elementos referidos no n.º 1 do artigo 54.º;
d) A resolução do Conselho de Ministros que ratifica o plano intermunicipal de ordenamento do território, incluindo o relatório e as peças gráficas ilustrativas;
e) A resolução do Conselho de Ministros ou, quando for o caso, o decreto-lei ou o decreto regulamentar que aprova o plano sectorial, incluindo os elementos referidos no n.º 1 do artigo 37.º;
f) A resolução do Conselho de Ministros que ratifica o plano municipal de ordenamento do território, incluindo o regulamento, a planta de ordenamento, de zonamento ou de implantação e a planta de condicionantes;
g) A resolução do Conselho de Ministros que aprova o plano especial de ordenamento do território, incluindo o relatório e as peças gráficas ilustrativas;
h) A resolução do Conselho de Ministros que ratifica ou aprova as medidas preventivas, incluindo as respectivas plantas de delimitação.
3 – (...).”
Ora, no caso dos autos, a Resolução do Conselho de Ministros de ratificação do estabelecimento de medidas preventivas e a suspensão parcial do PDM, por motivo de revisão deste Plano, aprovadas pela Assembleia Municipal de Lousada, apenas foi publicado no DR, no dia 16.DEZ.05, pelo que somente após essa data a mesma passou a produzir efeitos jurídicos, vigorando até essa data o PDM que visa suspender.
Acontece que o despacho suspendendo Secretário de Estado Adjunto e da Administração Local, que declarou a utilidade pública de expropriação, com carácter urgente, a favor da Câmara Municipal de Lousada, de uma parcela de terreno, propriedade da Recorrida, necessária à execução do projecto de “Loteamento Industrial de Lustosa – 1ª Fase”, foi prolatado em 14.DEZ.05.
Vejamos, porém, os termos em que foi prolatado o despacho suspendendo.
Conforme se depreende da matéria de facto indiciariamente provada, em 06 de Dezembro de 2005 foi elaborada na DGAL a Informação Técnica n.º 163/DSJ, que propôs o seguinte: «propõe-se que seja declarada a utilidade pública, para efeito de expropriação com carácter urgente, a favor da Câmara Municipal de Lousada, da parcela supra referenciada e identificada na planta anexa, necessária à execução do “Loteamento Industrial de Lustosa – 1.ª Fase”, logo que seja publicada em Diário da República a Resolução do Conselho de Ministros que procedeu à ratificação da suspensão parcial do PDM de Lousada (…)» - (cfr. fls. 109 a 113 dos autos).
Sobre essa Informação supra recaíram três informações superiores de concordância, todas com data de 06 de Dezembro de 2005, bem como, o despacho do Sr. Secretário de Estado Adjunto e da Administração Local, de 2005.12.14, com o seguinte teor: «Concordo. Declare-se a utilidade pública nos termos propostos.» - (cfr. fls. 108, 109 dos autos e fls. 71 do 1.º Volume do PA).
Entretanto, a Resolução do Conselho de Ministros de ratificação do estabelecimento de medidas preventivas e a suspensão parcial do Plano Director Municipal de Lousada, pelo prazo de dois anos, por motivo da revisão daquele Plano, para uma área de 170 ha, foi publicada sob o n.º 193/2005 no DR n.º 240, de 16 de Dezembro de 2005, na I série - B - (cfr. fls. 73 e 74 do 1.º Volume do PA), tendo o despacho Secretário de Estado Adjunto e da Administração Local, que declarou a utilidade pública, sido no DR n.º 101, II série, de 25 de Maio de 2006.
De tal factualidade, infere-se que a declaração de utilidade pública foi efectuada com referência aos termos propostos pelas informações de que se apropriou, ou seja com sujeição à condição suspensiva decorrente da publicação em Diário da República a Resolução do Conselho de Ministros que procedeu à ratificação da suspensão parcial do PDM de Lousada, ou seja com sujeição da sua eficácia à data da publicação deste último diploma legal.
A este propósito, ou seja sobre a possibilidade de sujeição de a condição, termo ou modo, dispõe o artº 121º do CPA, do seguinte modo:
“Artigo 121.º
(Condição, termo ou modo)
Os actos administrativos podem ser sujeitos a condição, termo ou modo, desde que estes não sejam contrários à lei ou ao fim a que o acto se destina.”.
Por condição entende-se o facto incerto que, uma vez verificado, determina o início ou o fim da produção dos efeitos de um acto. No primeiro caso, diz-se condição suspensiva, no segundo resolutiva.
O termo fixa o limite temporal à produção à produção de actos válidos, definindo-se como suspensivo se determinar a data a partir da qual o acto produzirá efeitos e resolutivo se fixar o momento a partir do qual ele deixe de produzir efeitos.
Finalmente, o modo é a cláusula através da qual se fixam encargos ao destinatário do acto.
Por outro lado, temos também de considerar que tal despacho, datado de 14.DEZ.05, proferido com sujeição à condição da publicação da resolução do Conselho de Ministros publicada em 16.DEZ.05, apenas foi publicado em 25.MAI.06.
Por tudo isto, somos de considerar que o acto suspendendo, embora datado de 14.DEZ.05, apenas passou a produzir efeitos após a data da sua publicação, ou seja em 25.MAI.06, sendo que nessa data já havia sido publicada a Resolução do Conselho de Ministros de ratificação do estabelecimento de medidas preventivas e a suspensão parcial do Plano Director Municipal de Lousada, pelo prazo de dois anos, por motivo da revisão daquele Plano, pelo que à data da sua produção de efeitos não se encontrava já em vigor o PDM de Lousada, de acordo com o qual, a parcela exproprianda, integrava área de “Zona de Floresta condicionada” e “Zona de Turismo e Recreio”, nas quais se encontrava vedada a instalação de actividades industriais.
Deste modo, o despacho suspendendo ao declarar a utilidade pública de expropriação, com carácter urgente, com eficácia diferida à data da publicação daquela Resolução Ministerial e também à da sua publicação, a favor da Câmara Municipal de Lousada, de uma parcela de terreno, propriedade da Recorrida, necessária à execução do projecto de “Loteamento Industrial de Lustosa – 1ª Fase”, não violou o PDM local porquanto à data da sua produção de efeitos este se encontrava suspenso.
Deste modo, o despacho suspendendo, não violando o PDM de Lousada, contrariamente ao invocado pela Recorrente, não se configura nulo, nem se afigurando tal nulidade como manifesta.
Assim sendo, em função da imputação que é feita pela Recorrente ao acto suspendendo, em termos de vícios da teoria do Acto administrativo, e das considerações que se deixam feitas a propósito da caracterização do mesmo enquanto acto sujeito a condição suspensiva, não se configura como evidente a procedência da pretensão principal de que constitui precedência o presente procedimento cautelar, para efeitos do critério de decisão constante da alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, fundamento de decisão da sentença recorrida.
Do mesmo modo, com referência às demais imputações feitas pela Recorrente ao despacho de declaração de utilidade pública, confrontada a factualidade alegada no requerimento inicial com a que se mostra assente nos autos, bem como as ilegalidades assacadas naquele articulado nos termos e com o alcance ali explicitados, temos que, em termos informatórios e sumários, não se mostra minimamente demonstrada a manifesta ilegalidade assacada ao acto administrativo em crise conducente à evidente procedência da pretensão principal deduzida ou a deduzir nos termos em que foram considerados pelo tribunal a quo.
É que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto ao acto em crise assentar em norma já anteriormente anulada ou que tenha havido acto idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
Por outro lado, também dos fundamentos de ilegalidade nos quais a Recorrente assentou a sua pretensão, assacadas ao despacho, em questão, não se vislumbra que os mesmos sejam manifestos ou inequivocamente evidentes no sentido de conduzirem, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade, à “evidência evidente” da procedência da acção principal porque é claramente controvertida a sua apreciação e a sua verificação inequívoca não resulta ou é fruto dum juízo de certeza racional e objectivo.
Na verdade, as exigências que “in casu” se mostram necessárias em termos da tarefa do julgador cautelar de ponderação dos vícios em crise em conjugação com a factualidade assente tendentes à emissão dum juízo de evidência da procedência da pretensão principal não são compatíveis com o tipo de juízo decorrente da al. a) do n.º 1 do art. 120.º.
No caso “sub judice” não existe, de forma alguma, uma evidência de procedência da pretensão formulada pelos Recorrentes face aos desvalores dos vícios invocados, para além de que a solução das questões jurídicas discutidas nos autos estará longe de uma posição pacífica, sendo, por conseguinte, desejável que tal discussão quanto às ilegalidades invocadas pela Recorrente se realize no quadro da decisão definitiva, estabilizada na acção administrativa principal e no recurso jurisdicional que, eventualmente, possa e venha a ser interposto da decisão a proferir naqueles autos.
Deste modo, imputando-se vícios ao acto suspendendo, cuja apreciação pressupõe uma análise ou indagação exaustiva que passará por uma interpretação aturada do procedimento administrativo observado, indagação essa que se situa muito além duma sumariedade de apreciação, própria da tutela cautelar.
Nestas circunstâncias, fica claramente prejudicada a possibilidade de percepção do acto como "manifestamente ilegal", bem como a possibilidade de reputar como "evidente" a hipotética procedência da pretensão formulada no processo principal”, sendo certo que, em sede de apreciação do critério de decisão constante da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, a análise dos vícios apontados ao acto administrativo praticado traduz-se numa apreciação sumária ou perfunctória, cuja razão de ser se prende com a necessidade de evitar a antecipação sobre o juízo final da causa, que deve ser decidido em sede própria e não no âmbito cautelar, sob pena de inutilidade do processo principal, que passaria a ser reduzido à condição de confirmação ou não do juízo de legalidade ou ilegalidade proferido no processo cautelar.
Assim, no caso dos autos, perante a necessidade da indagação dos imputados vícios ao acto cuja suspensão de eficácia se pretende, não pode retirar-se a conclusão da evidência plasmada na alínea a) do nº1 do artº 120º do CPTA, enquanto critério de decisão cautelar.
Deste modo, não se configura como evidente a legalidade ou a procedência da pretensão principal.
Assim sendo, procedem as conclusões de recurso, impondo-se a revogação da sentença proferida pelo tribunal a quo.
Não sendo evidente e manifesta a ilegalidade do acto nem a procedência da acção principal, não se verificando no caso os requisitos insertos na referida alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, a providência cautelar requerida só poderá ser deferida se se verificarem os requisitos insertos na alínea b) do nº 1 do mesmo normativo legal e uma vez ponderados os danos nos termos do nº 2, ainda do artº 120º do CPTA.
Para o efeito, “ O juiz...deve fazer um juízo prognose, colocando na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica”. – Cf. Vieira Andrade, ob. cit, pág.308.
Para o efeito alegam os recorrentes que a não suspensão de eficácia do acto em questão, ou seja a tomada de posse decorrente da declaração de utilidade pública para efeitos de expropriação da parcela, em referência, implicará o derrube da floresta existente no local, destinada à produção florestal com cortes periódicos de árvores o que se traduzirá num enorme prejuízo e de difícil reparação, porquanto iriam ser necessárias dezenas de anos para a reposição da florestação existente e a inerente produção.
Ora, destinando-se a floresta existente no local à produção florestal com cortes periódicos de árvores, com vista à sua comercialização, os prejuízos alegados pela Recorrente traduzem na perda de lucros cessantes.
Acontece que tais danos, atenta a sua qualificação, se consubstanciam como prejuízos absolutamente quantificáveis e ressarcíveis, em caso de procedência da pretensão principal.
Por outro lado, somos de considerar, igualmente, que tais prejuízos são já tidos em consideração para efeitos de cálculo do montante da indemnização devida pela expropriação.
Deste modo, uma vez julgada procedente a acção principal e, consequentemente, expurgado da ordem jurídica o acto expropriativo, em execução do anulatório, seria sempre possível a reintegração específica do património lesado.
Em função do que se deixa exposto, somos de concluir no sentido de que o circunstancialismo alegado pela Recorrente, em matéria de prejuízos sofridos com a execução do acto suspendendo, parece não poder subsumir-se ao conceito de periculum in mora, supra explicitado, designadamente por não consubstanciar um fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para a Requerente da providência cautelar nem da constituição de uma situação de facto consumado.
Caso, porém, se entendesse de modo contrário, isto é se desse por verificado este pressuposto do periculum in mora, e aceitando-se que, o caso dos autos, não configura uma situação de manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito - critério geral constante, ainda da alínea b) do mesmo normativo legal, do “fumus non malus juris”, a apreciação da bondade do procedimento cautelar envolvia sempre que fosse efectuado um juízo de valor relativo fundado na comparação da situação do requerente com a dos eventuais interesses contrapostos, ou seja a ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados), segundo critérios de proporcionalidade, a que alude o nº 2 daquele normativo legal.
Ora, no caso dos autos, perante o despacho do Secretário de Estado Adjunto e da Administração Local, datado de 14.DEZ.05, que declarou a utilidade pública de expropriação, com carácter urgente, a favor da Câmara Municipal de Lousada, de uma parcela de terreno, propriedade da Recorrida, necessária à execução do projecto de “Loteamento Industrial de Lustosa – 1ª Fase”, estão em causa interesses privados da Recorrente contrapostos a interesses públicos do Recorrido, traduzindo-se aqueles na tutela do seu direito de propriedade sobre a parcela de terreno, em referência, e na obtenção duma justa indemnização decorrente da expropriação por utilidade pública que sobre ela recaiu; e radicando estes últimos quer no interesse público associado à criação de condições para a modernização do tecido empresarial, à atracção de novas empresas para o Município de Lousada bem como a competitividade, a qualificação e a criação de emprego.
Confrontando os interesses em presença, somos de considerar que estes últimos, porque se reportam a aspectos importantes da vida da comunidade, em geral, carecem de uma tutela jurídica específica e intensa, em contraponto com o exercício das faculdades constituintes do direito de propriedade privado, o qual não se configura como sendo um direito absoluto e ilimitado que prevaleça no confronto com os demais direitos e valores, tanto para mais que o objectivo último da recorrente passa mais pela obtenção de um valor venal de disposição que se adeqúe aos seus interesses patrimoniais, que pela manutenção do prédio e sua reconstrução, sendo certo que em sede do processo expropriativo ter-se-á de chegar à “justa indemnização” que satisfará aqueles seus interesses.
Perante tal quadro fáctico, ponderados os interesses públicos e privados, em presença, somos de considerar que os danos que resultariam da concessão da providência requerida se configuram como sendo superiores àqueles que resultam da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
Tal ponderação de interesses constitui recusa da providência cautelar requerida.* IV- DECISÃO
Termos em que acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do TCAN em julgar o seguinte:
a) Conceder provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, revogar a sentença recorrida; e
b) Julgar improcedente a requerida providência cautelar de suspensão de eficácia.
Custas pela Recorrente, em ambas as instâncias.
Porto, 03 de Maio de 2007
Ass.) José Luís Paulo Escudeiro
Ass.) Ana Paula Portela
Ass.) José Augusto Araújo Veloso |
