| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
“MUNICÍPIO DE AGUIAR DA BEIRA”, “MUNICÍPIO DE CARREGAL DO SAL”, “MUNICÍPIO DE CASTRO DAIRE”, “MUNICÍPIO DE MANGUALDE”, “MUNICÍPIO DE NELAS”, “MUNICÍPIO DE PENALVA DO CASTELO”, “MUNICÍPIO DE SANTA COMBA DÃO”, “MUNICÍPIO DE SATÃO”, “MUNICÍPIO DE TONDELA”, “MUNICÍPIO DE VILA NOVA DE PAIVA”, “MUNICÍPIO DE VISEU” e “MUNICÍPIO DE VOUZELA”, devidamente identificados nos autos, inconformados vieram interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Viseu, datada de 24.11.2010, que indeferiu a providência cautelar que os mesmos haviam deduzido contra “PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS” e “MINISTÉRIO DAS FINANÇAS E DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA” (doravante, respectivamente, «PCM» e «MFAP»), igualmente identificados nos autos, na qual peticionavam a decretação da providência de suspensão de eficácia “… da execução do disposto no artigo 78.º do DL n.º 72-A/2010 …” e a “… suspensão imediata das retenções anunciadas e previstas executar pela Direcção-Geral das Autarquias Locais (DGAL) ao abrigo de tal acto administrativo …”.
Formulam os recorrentes nas respectivas alegações (cfr. fls. 327 e segs. - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
I. Os Municípios Requerentes, doze dos catorze municípios que integram a Comunidade Intermunicipal Dão - Lafões, requereram, em sede de providência cautelar, a suspensão imediata das retenções de verbas do Fundo de Equilíbrio Financeiro que estavam a ser praticadas pela Direcção Geral das Autarquias Locais (DGAL) ao abrigo do disposto no art. 78.º do DL 72-A/2010, de 18/06.
II. Os Municípios Requerentes fundamentaram o seu pedido na ilegalidade e inconstitucionalidade das normas em que se baseou a DGAL para proceder àquelas retenções.
III. Desde logo, o art. 154.º do LOE/2010 (Lei n.º 3-B/2010, de 28/04) ao compelir os Municípios Requerentes a pagar de novo, agora em 2010, o que já haviam pago em 2009 no tocante a serviços prestados pelo SNS, viola o art. 64.º da Constituição da República e o Regime Constitucional de Financiamento Estatal do SNS; Viola a Lei e o Princípio Constitucional da Autonomia Financeira das Autarquias Locais, e pois, os art. 6.º, n.º 1 e art. 238.º da CRP; Viola a Lei das Finanças Locais - Lei n.º 2/2007, de 15 de Janeiro; Viola o art. 3.º da Carta Europeia da Autarquia Local.
IV. Acresce que, ao basear-se no disposto no art. 78.º do DL 72-A/2010 (Decreto de Execução Orçamental) a DGAL transporta para os seus actos a ilegalidade decorrente da instituição de um regime novo de retenção unilateral de verbas destinadas aos orçamentos das autarquias locais;
Regime esse não autorizado pela Lei do Orçamento de Estado (Lei 3-B/2010).
V. Esse regime novo de retenção unilateral introduzido pelo art. 78.º do DL 72-A/2010, porque versa sobre o regime das finanças locais, só poderia ter sido legislado pela Assembleia da República ou pelo Governo ao abrigo de autorização da Assembleia da República.
O que não sucedeu.
Pelo que, está irremediavelmente viciado de inconstitucionalidade orgânica.
VI. O citado art. 78.º do DL 72-A/2010, editado à revelia do disposto no art. 154.º da LOE/2010, avançando com soluções regimentais não preconizadas na Lei Habilitante, instituindo o referido regime novo de retenções cirúrgicas sobre verbas destinadas aos Municípios Requerentes, constitui também um ACTO ADMINISTRATIVO, PLURAL e COLECTIVO, sob a forma legislativa.
VII. O art. 78.º do DL 72-A/2010 e o Anexo II que dele faz parte integrante, constitui uma estatuição («o montante concreto a transferir por cada um dos Municípios Requerentes, individualmente identificados, é retido nas transferências do OE para aqueles mesmos Municípios»), que reflecte o poder autoritário de que goza a Administração Pública; que visa resolver uma determinada e concreta situação jurídica; ao abrigo de normas de direito público; produzindo efeitos jurídicos na esfera jurídica de terceiros, de forma individual e concreta, com destinatários perfeitamente individualizados de forma singular, no próprio texto do acto (anexo II, referido);
VIII. A douta Sentença recorrida não fez correcta aplicação da Lei ao imputar ao art. 78.º do DL 72-A/2010 e respectivo anexo II, características de generalidade e abstracção que lhe retirariam a qualificação de acto administrativo;
IX. A douta Sentença recorrida considera, infundadamente, que aquele art. 78.º não tem um destinatário concreto perfeitamente identificado, quando, pelo contrário, o anexo II, parte integrante do DL 72-A/2010, identifica individual e singularmente cada um dos Municípios Requerentes, pelo seu próprio nome; bem como identifica - um a um - os montantes concretos e individualizados que vão ser retidos a cada um dos Municípios Requerentes; não existindo naquele art. 78.º e no referido anexo II qualquer tipo de abstracção ou qualificação;
X. Igualmente carece de fundamento a afirmação produzida na douta Sentença recorrida de que a abstracção do art. 78.º residiria no facto de se dirigir ao «número global das autarquias locais», quando a verdade é que o anexo II do DL 72-A/2010 visa as entidades concretas e detalhadamente nele identificadas com o objectivo de lhes definir a sua situação concreta;
XI. Mas, mesmo que assim se não entendesse, mesmo que se entendesse que o acto materialmente administrativo impugnável não era o contido no art. 78.º do DL 72-A/2010, sempre a douta Sentença recorrida devia ter conhecido e apreciado, discutido e decidido dos fundamentos da impugnação dos actos administrativos concretos executados pela DGAL, ao efectuar as retenções cuja suspensão era requerida na presente providência cautelar;
XII. Os Municípios Requerentes requereram a suspensão da eficácia da aplicação/execução das retenções das verbas do FEF praticadas pela DGAL e que esta pretendia continuar a praticar.
XIII. A douta Sentença recorrida não se pronunciou sobre a invalidade e impugnabilidade concreta dos actos de retenção praticados pela DGAL, impugnados pelos Municípios Requerentes;
XIV. Esta omissão da pronúncia é causa de nulidade da douta Sentença recorrida;
XV. Mas, mesmo que se entenda que a expressão («solta») contida na última linha da pág. 24 da douta Sentença recorrida («e, ainda, os actos de retenção praticados ou a praticar pela DGAL, …») constituem uma qualquer forma de pronúncia, então, ao qualificá-los como actos que não são sindicáveis pelos tribunais, a douta Sentença violou, para além das prescrições e princípios já anteriormente referidos, também o disposto no art. 51.º, n.º 2, art. 52.º e art. 55.º do CPTA e art. 4.º do EFAF ...”.
Concluem no sentido da revogação da decisão judicial recorrida e que seja decretada a pretensão cautelar bem como o incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida.
Dos entes requeridos, ora recorridos, apenas apresentou contra-alegações a “PCM” (cfr. fls. 390 e segs.) nas quais pugna pela manutenção do julgado, formulando as seguintes conclusões:
“...
1ª) Os Municípios requerentes da providência cautelar fizeram este exacto e concreto pedido: «a suspensão imediata da eficácia da execução do disposto no artigo 78.º do Decreto-Lei nº 72-A/2010».
2ª) Por isso, e bem, a sentença recorrida analisou a natureza do referido art. 78.º do Decreto-Lei nº 72-A/2010, de 18/6, já que o objecto de providência era a suspensão de eficácia da sua execução;
3ª) Não há, portanto, qualquer omissão de pronúncia na invocada, pelos ora recorrentes, não apreciação, pela sentença recorrida, da «invalidade e impugnabilidade concreta dos actos de retenção praticados pela DGAL»;
4ª) É que não foi isso que os ora recorrentes pediram na sua providência cautelar, sendo que, no pedido, a referência feita às retenções realizadas ou a realizar pela DGAL é sempre feita com referência ao «acto administrativo» constante do art. 78.º do Decreto-Lei n.º 72-A/2010;
5ª) É assim, que os recorrentes pediram a suspensão da eficácia «da aplicação/execução das retenções instituídas pelo art. 78.º do Decreto-Lei n.º 72-A/2010, de 18 de Junho, consubstanciadas nos actos de retenção (…) praticados pela DGAL»;
6ª) De qualquer forma, a sentença recorrida, analisou os actos de retenção praticados pela DGAL concluindo não serem eles sindicáveis pelos Tribunais Administrativos;
7ª) A sentença recorrida invocou, na análise da natureza do art. 78.º do Decreto-Lei n.º 72-A/2010, de 18/6, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 21/10 (Processo Cautelar n.º 713/10-11), onde se julgou não haver, no art. 78.º do Decreto-Lei n.º 72-A/2010, qualquer acto administrativo, pelo que os Tribunais Administrativos não poderiam julgar o pedido de providência;
8ª) Aquele entendimento jurisprudencial veio a ser confirmado em mais 3 Acórdãos: de 25/11/2010 (Processo n.º 762/10), de 7/12/2010 (Processo n.º 798/10) e de 9/12/2010 (Processo n.º 855/10);
9ª) E, ao contrário do defendido pelos recorrentes, as situações analisadas em tais Acórdãos são, em tudo, idênticas, às dirimidas no presente processo, isto é, está em causa o art. 78.º do Decreto-Lei n.º 72-A/2010, porque foi a suspensão de eficácia do invocado acto administrativo nele contido, que foi objecto da providência cautelar;
10ª) A orientação firmada nos referidos Arestos não merece nenhuma censura, pelo que, concomitantemente, a sentença ora recorrida também não merece qualquer censura;
11ª) O art. 78.º do Decreto-Lei n.º 72-A/2010, de 18/6, insere-se, como todo o Decreto-Lei, juntamente com a Lei Orçamental, no exercício da função política e não, de todo em todo, no âmbito do exercício da função administrativa;
12ª) Por outro lado, quer o referido art. 78.º do Decreto-Lei n.º 72-A/2010, de 18/6, quer a norma do Orçamento de Estado para 2010 (art. 154.º) têm as características de generalidade e de abstracção;
13ª) Deste modo, a sentença recorrida deve manter-se ...”.
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA veio apresentar parecer no sentido da improcedência do recurso (cfr. fls. 421/422 v.), pronúncia essa que objecto de contraditório não mereceu qualquer resposta (cfr. fls. 423 e segs.).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelos recorrentes, sendo certo que se, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) (na redacção introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24/08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA, o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão judicial ao julgar improcedente a pretensão cautelar formulada o fez, por um lado, enfermando de nulidade [omissão de pronúncia - art. 668.º,, n.º 1, al. d) do CPC] e, por outro lado, de erro no julgamento de direito por infracção ao disposto nos arts. 51.º, n.º 2, 52.º e 55.º do CPTA, 04.º do EFAF, bem como ao art. 64.º da CRP (regime constitucional de financiamento estatal do SNS), ao princípio constitucional da autonomia financeira das autarquias locais (arts. 06.º, n.º 1 e 238.º da CRP), à Lei das Finanças Locais (Lei n.º 2/2007, de 15.01), ao art. 03.º da Carta Europeia da Autarquia Local e ao art. 165.º, al. q) da CRP [art. 78.º do DL n.º 72-A/2010 enfermar de inconstitucionalidade orgânica] [cfr. respectivas alegações e conclusões supra reproduzidas].3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) Pela Lei n.º 03-B/2010, de 28.04, foi aprovado o Orçamento de Estado para 2010 e pelo DL n.º 72-A/2010, de 18.06, foram estabelecidas as disposições necessárias à execução do mesmo Orçamento de Estado para 2010 aprovado por aquela Lei;
II) O art. 154.º, da mencionada Lei n.º 03-B/2010, dispõe, subordinado à epígrafe “Transferências das autarquias locais para o SNS”, que:
“As autarquias locais transferem directamente para o orçamento do serviço nacional de saúde da Administração Central do Sistema de Saúde, I.P., o valor correspondente aos encargos suportados pelos respectivos orçamentos próprios com despesas pagas à ADSE em 2009 respeitantes a serviços prestados por estabelecimentos do SNS”.
III) Entretanto o art. 78.º do mencionado DL n.º 72-A/2010, executando o estatuído no referido art. 154.º da Lei n.º 03-B/2010, e sob a epígrafe “Transferências das entidades municipais para o SNS” estipula o seguinte:
“1 - No cumprimento do previsto no artigo 154.º da Lei n.º 3 -B/2010, de 28 de Abril, é publicado no Anexo II ao presente decreto-lei, do qual faz parte integrante, o montante a transferir por cada entidade para o SNS.
2 - O montante referido no número anterior é retido nas transferências do Orçamento do Estado para as entidades previstas na Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril.
3 - Os municípios são a entidade responsável por receber das empresas municipais os montantes que lhes competem e entregá-los ao Serviço Nacional de Saúde”.
IV) E no Anexo II referido no transcrito n.º 2 do citado art. 78.º encontram-se identificadas as entidades (freguesias e municípios) que têm de transferir verbas para o SNS, entre elas os aqui requerentes.
V) A Direcção Geral das Autarquias Locais, integrada na Presidência do Conselho de Ministros, efectuou já os actos retenção de verbas do FEF relativamente aos meses de Julho, Agosto, Setembro e Outubro de 2010, descriminadas no Anexo II do DL n.º 72-A/2010 para cada um dos municípios requerentes;
VI) No final do corrente ano de 2010, a entidade requerida fará a compensação das verbas requeridas referidas em V) para cada um dos municípios requerentes, através da verificação dos serviços efectivamente prestados pelos estabelecimentos de saúde integrados no SNS e devidos pelos requerentes e das importâncias entretanto retidas ao abrigo daquela norma do artigo 78.º do DL n.º 72-A/2010 e descriminadas no seu Anexo II, cobrando ou reembolsado os respectivos requerentes, conforme o saldo for de débito ou de haver por cada um dos requerentes;
VII) As entidades a que se aplica e ou estão abrangidas pelo estatuído no mencionado art. 78.º do DL n.º 72-A/2010 são as descriminadas no seu Anexo II, e de entre as quais os municípios aqui requerentes.«» 3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade antecedente que não foi objecto de qualquer impugnação cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas no recurso jurisdicional “sub judice”.π 3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA
O TAF de Viseu em apreciação da pretensão cautelar deduzida pelos requerentes, aqui recorrentes, contra a “PCM” e o “MFAP”, na qual se peticionava a decretação da providência de suspensão de eficácia “… da execução do disposto no artigo 78.º do DL n.º 72-A/2010 …” e a “… suspensão imediata das retenções anunciadas e previstas executar pela Direcção-Geral das Autarquias Locais (DGAL) ao abrigo de tal acto administrativo …”, negou a tutela cautelar concluiu no sentido de que “in casu” o “… acto ou actos impugnados e objecto da presente da providência actor normativos, inseridos na competência político-legislativa dos órgãos do Estado, in casu da Assembleia da República (artigo 154.º, da Lei n.º 3-B/2010 …) e do Governo (artigo 78.º do Dec. Lei n.º 72-A/2010, …, aliás este em execução daquele) e, ainda, os actos de retenção praticados ou a praticar pela DGAL, os mesmos não são sindicáveis pelos tribunais e, consequentemente, por este tribunal, nos termos do disposto no artigo 4.º, n.º 2, alínea a), do ETAF, aprovado pelo Dec. Lei n.º 325/2003 (…). … E assim sendo, prejudicadas ficam as demais questões colocadas e/ou suscitadas pelos requerentes e entidade demandada e contra interessada, nomeadamente as respeitantes a verificação concreta ou não dos requisitos da providência requerida e constantes do artigo 120.º, n.ºs 1 (e suas alíneas) e 2, do CPTA e, também, o incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida pela entidade demandada …”. π 3.2.2. DA TESE DOS RECORRENTES
Argumentam estes que tal decisão judicial para além de nula fez errado julgamento de direito já que no caso estavam e estão reunidos os requisitos enunciados no art. 120.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA pelo que ao assim não haver concluído incorreu em violação do quadro normativo supra aludido. π 3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO
3.2.3.1. DA NULIDADE DA DECISÃO JUDICIAL [arts. 660.º e 668.º, n.º1, al. d) CPC]
Argumentam os requerentes, ora recorrentes, que a decisão judicial aqui ora sindicada omitiu e desrespeitou os seus deveres de pronúncia, infringindo o disposto nos preceitos acabados de referir já que na mesma o julgador cautelar não terá aferido dos pressupostos/critérios de decisão enunciados no art. 120.º do CPTA considerando a pretensão de suspensão de eficácia na vertente relativa aos actos de imediata retenção anunciados e previstos executar pela DGAL ao abrigo daquele art. 78.º do DL n.º 72-A/10.
Analisemos.
I. Estipula-se no art. 668.º do CPC, sob a epígrafe de “causas de nulidade da sentença” e na parte que ora releva, que é “… nula a sentença: … d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento ...”.
As situações de nulidade da decisão encontram-se legalmente tipificadas no art. 668.º, n.º 1 do CPC, cuja enumeração é taxativa, comportando causas de nulidade de dois tipos [de carácter formal - art. 668.º, n.º 1, al. a) CPC - e várias causas respeitantes ao conteúdo da decisão - art. 668.º, n.º 1, als. b) a e) CPC], sendo que a qualificação como nulidade de decisão de ilegalidades integradoras de erro de julgamento não impede o Tribunal “ad quem” de proceder à qualificação jurídica correcta e apreciar, nessa base, os fundamentos do recurso.
II. Caracterizando em que se traduz a nulidade da decisão por infracção ao disposto na alínea do art. 668.º do CPC em questão temos que a mesma se prende com o dever que impende sobre o tribunal de resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (cfr. art. 660.º, n.º 2 CPC).
Trata-se, nas palavras de M. Teixeira de Sousa, do “... corolário do princípio da disponibilidade objectiva (art. 264.º, n.º 1 e 664.º, 2.ª parte) …” que “… significa que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com excepção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões.
(...) Também a falta de apreciação de matéria de conhecimento oficioso constitui omissão de pronúncia …” (in: “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, págs. 220 e 221).
Questões para este efeito são “... todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer acto (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes …” (cfr. A. Varela in: RLJ, Ano 122.º, pág. 112) e não podem confundir-se “... as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão …” (cfr. J. Alberto dos Reis in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 143).
Daí que as questões suscitadas pelas partes e que justificam a pronúncia do Tribunal terão de ser determinadas pelo binómio causa de pedir-pedido.
Afirma ainda neste âmbito M. Teixeira de Sousa que o “... tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, desde que não deixe de apreciar os problemas fundamentais e necessários à decisão da causa. (...) Verifica-se, pelo contrário, uma omissão de pronúncia e a consequente nulidade [art. 668.º, n.º 1, al. d) 1.ª parte] se na sentença, contrariando o disposto no art. 659.º, n.º 2, o tribunal não discriminar os factos que considera provados (...) ou se abstiver de apreciar a procedência da acção com fundamento numa das causas de pedir invocadas pelo autor (...).
Se o autor alegar vários objectos concorrentes ou o réu invocar vários fundamentos de improcedência da acção, o tribunal não tem de apreciar todos esses objectos ou fundamentos se qualquer deles puder basear uma decisão favorável à parte que os invocou. (...)
Em contrapartida, o tribunal não pode proferir uma decisão desfavorável à parte sem apreciar todos os objectos e fundamentos por ela alegados, dado que a acção ou a excepção só pode ser julgada improcedente se nenhum dos objectos ou dos fundamentos puder proceder.
… Como corolário do princípio da disponibilidade objectiva (arts. 264.º, n.º 1 e 664.º 2.ª parte), a decisão é nula quando o tribunal conheça de questões de que não podia tomar conhecimento [art. 668.º, n.º 1, al. d) 2.ª parte], ou seja, quando a decisão esteja viciada por excesso de pronúncia. Verifica-se este excesso sempre que o tribunal utiliza, como fundamento da decisão, matéria não alegada ou condena ou absolve num pedido não formulado, bem como quando conhece de matéria alegada ou pedido formulado em condições em que está impedido de o fazer. (...).
O excesso de pronúncia pode ser parcial ou qualitativo, consoante o tribunal conheça de um pedido que é quantitativa ou qualitativamente distinto daquele que foi formulado pela parte. Este excesso de pronúncia parcial ou qualitativo também conduz à nulidade da decisão [arts. 661.º, n.º 1 e 668.º, n.º 1, al. e)], mas ele é distinto do excesso de pronúncia previsto no art. 668.º, n.º 1, al. d) 2.ª parte, pela seguinte razão: - se o tribunal condena no pedido formulado, mas utiliza um fundamento que excede os seus poderes de conhecimento, a hipótese cabe na nulidade prevista no art. 668.º, n.º 1, al. d) 2.ª parte; - mas se o tribunal, mesmo utilizando os fundamentos admissíveis, condena em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido, o caso inclui-se na previsão do art. 668.º, n.º 1, al. e).
(...) O art. 661.º, n.º 3 (...) constitui uma excepção a este fundamento de nulidade da decisão …” (in: ob. cit., págs. 220 a 223).
A sentença ou o acórdão constituem decisões jurisdicionais proferidas pelos tribunais no exercício da sua função jurisdicional que, num caso posto à sua apreciação, dirimem um conflito de interesses (públicos e/ou privados) no âmbito das relações jurídicas administrativas (cfr. arts. 01.º e 04.º ambos do ETAF).
Os mesmos conhecem do pedido e da causa de pedir, ditando o direito para aquele caso concreto, pelo que a sentença ou o acórdão podem estar viciados de duas causas que poderão obstar à eficácia ou validade da dicção do direito:
- Por um lado, podem ter errado no julgamento dos factos e do direito e, então, a consequência é a sua revogação;
- Por outro, como actos jurisdicionais, podem ter atentado contra as regras próprias da sua elaboração e estruturação ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra do qual são decretados e, então, tornam-se passíveis de nulidade nos termos do art. 668.º do CPC.
III. Munidos deste enquadramento quanto ao conceito de nulidade de decisão judicial e em particular da nulidade sob análise temos que, no caso, falha a assacada nulidade da decisão do TAF de Viseu por pretensa infracção à al. d) do n.º 1 do art. 668.º e ao art. 660.º do CPC.
Desde logo e na lógica do que se mostra decidido nos autos, analisados seu teor e fundamentos, não se descortina existir aquela omissão de pronúncia já que na mesma acaba por se emitir juízo quanto à integralidade do objecto e pretensão cautelar.
Com efeito, lida atentamente a decisão judicial objecto de impugnação temos que na mesma o julgador cautelar não omitiu, ao invés do sustentado pelos recorrentes, o seu dever de pronúncia quanto ao pedido/pretensão sendo certo que inclusive se depreende ou se podem extrair da sua fundamentação, mormente da conjugação de fls. 01, 05, 10, 11, 12, 15, 18 (v.g., penúltimo parágrafo), 21 (v.g., 2.º parágrafo), 24 (v.g., último parágrafo) e 25 daquela mesma, expressas referências à motivação que estará na base da decisão de indeferimento também quanto ao pedido/pretensão relativo aos actos de retenção da «DGAL» em aplicação do art. 78.º do DL n.º 72-A/10, resultando ou inferindo-se do encadear argumentativo desenvolvido na decisão a motivação que justifica e funda o juízo cautelar efectuado.
O saber e determinar se tal juízo se mostra acertado quanto à caracterização e qualificação dos actos suspendendos como actos normativos inseridos na competência político-legislativa e nessa medida não passíveis de serem sindicados pelos tribunais administrativos trata-se de argumentação conducente a um eventual erro no julgamento de direito havido, erro esse que manifestamente não se integra na previsão dos normativos em epígrafe e que em sede própria se cuidará.
De harmonia com o atrás exposto, temos que no caso em apreço improcede a nulidade assacada à decisão judicial em crise [conclusões XI) a XIV)].* 3.2.3.2. DO ERRO NO JULGAMENTO DIREITO
Sustentam os recorrentes igualmente que o juízo cautelar aqui ora sindicado foi proferido em infracção ao que decorre do disposto nos arts. 51.º, n.º 2, 52.º e 55.º do CPTA, 04.º do EFAF, 64.º da CRP (regime constitucional de financiamento estatal do SNS), bem como ao princípio constitucional da autonomia financeira das autarquias locais (arts. 06.º, n.º 1 e 238.º da CRP), à Lei das Finanças Locais (Lei n.º 2/2007, de 15.01), ao art. 03.º da Carta Europeia da Autarquia Local e ao art. 165.º, al. q) da CRP [art. 78.º do DL n.º 72-A/2010 enfermar de inconstitucionalidade orgânica], já que, por um lado, o art. 78.º do DL n.º 72-A/2010 configura, no seu entendimento, um acto administrativo passível de ser impugnado nos tribunais administrativos e, por outro lado, sempre os concretos actos de retenção levados a cabo pela «DGAL» em aplicação do citado art. 78.º objecto também de pedido de suspensão de eficácia revestem daquela qualidade e natureza.
I. A primeira questão, ou seja, a da qualificação ou caracterização da natureza de que reveste o acto corporizado no art. 78.º do DL n.º 72-A/2010 como acto administrativo ou, ao invés, como acto normativo/político e, assim, não passível de ser impugnado nos tribunais administrativos não é nova, tendo merecido entendimento decisório uniforme por parte do STA que aqui se secunda e acompanha [cfr. Acs. de 21.10.2010 - Proc. n.º 0713/10, de 25.11.2010 - Proc. n.º 0762/10, de 07.12.2010 - Proc. n.º 0798/10 e de 09.12.2010 - Proc. n.º 0855/10 in: «www.dgsi.pt/jsta»].
Assim, vem sendo considerado que a decisão de retenção da transferência para os municípios dos montantes previstos na Lei do OE/2010 [Lei n.º 03-B/2010 em articulação com o art. 78.º, n.º 2 DL n.º 72-A/2010] é insusceptível de ser objecto da medida cautelar de suspensão de eficácia de acto administrativo, quer porque estamos perante um acto praticado no exercício da função política cuja impugnação está excluída do âmbito da jurisdição administrativa [art. 04.º, n.º 2, al. a) do ETAF], o que obstaria à instauração de qualquer processo junto dos tribunais administrativos, quer porque o objecto de tal acção impugnatória, não sendo um acto administrativo, obstaria ao prosseguimento do processo principal [arts. 120.º, do CPA, 51.º, n.ºs 1 e 2, e 89.º, n.º 1, al. c), do CPTA].
II. Resulta nomeadamente, desde logo, do sumário do acórdão de 07.12.2010 (Proc. n.º 0798/10 - supra citado) que o art. 78.º, n.º 2 do DL n.º 72-A/2010 “… não contém um acto materialmente administrativo …”, configurando-se como “… uma norma jurídica de execução orçamental, contida num decreto-lei e, portanto, emanada no exercício da função legislativa …”, pelo que como tal “… não é a mesma impugnável junto dos tribunais administrativos …” [cfr. art. 04.º, n.º 2, al. a) do ETAF].
E da sua fundamentação, com relevo, extrai-se que o “… requerente pretende a suspensão da eficácia do pretenso acto materialmente administrativo contido no n.º 2 do art. 78.º do DL 72-A/2010, …, onde se determina a retenção, a título de contribuição para o SNS, nas verbas relativas às transferências do OE para as autarquias locais, dos montantes a que se alude no art. 154.º da Lei do OE para 2010, especificados no Anexo II daquele DL, por o considerar manifestamente ilegal e inconstitucional e causador ao requerente de prejuízos irreparáveis, além de lesivo do interesse público.
… O pretenso acto administrativo, aqui suspendendo, está contido no art. 78.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 72-A/2010 e, portanto, está inserido no diploma legal que veio estabelecer as disposições necessárias à execução do Orçamento do Estado (OE) para 2010, aprovado pela Lei n.º 3-B/2010 … (cf. art. 1.º do referido DL).
Contudo, a impugnabilidade dos actos administrativos não depende da respectiva forma, tal como está hoje consagrado na lei constitucional e na lei ordinária (cf. art. 268.º, n.º 4 da CRP e art. 52.º, n.º 1 e 2 do CPTA). O que significa que o critério adoptado pelo legislador para efeitos de garantia contenciosa juntos dos tribunais administrativos, para efeitos de distinção entre actos administrativos e actos normativos, é um critério material e não formal ou orgânico.
Assim, o art. 4.º, n.º 2 a) do actual ETAF, ao excluir do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objecto a impugnação de «actos praticados no exercício da função política e legislativa», deve ser conjugado com os citados art. 268.º, n.º 4 da CRP e art. 52.º, n.º 1 e 2 do CPTA e, portanto, deve também ser interpretado como não abrangendo os actos materialmente administrativos, praticados sob a forma de lei.
E, assim sendo, se o n.º 2 do art. 78.º do DL 72-A/2010 contiver um acto materialmente administrativo, ainda que sob a forma de lei, tal não obstará a que este Tribunal conheça do pedido formulado pelo requerente.
Interessa, pois, apurar, o que é um acto administrativo do ponto de vista material.
… O conceito substantivo ou material de acto administrativo é-nos dado pelo art. 120.º do CPA.
Segundo este preceito, «consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta».
Portanto, do ponto de vista material, o acto administrativo caracteriza-se pela individualização e pela singularidade ou concretude, ou seja, exige a identificação dos destinatários a quem se destina [cf. art. 123.º, n.º 1 b) do CPA] e visa a definição de uma situação jurídica concreta, por contraposição ao acto normativo que a doutrina e a jurisprudência têm, maioritariamente, caracterizado pela generalidade e pela abstracção, na medida em que a definição de destinatários é feita por meio de conceitos ou categorias abstractas, ainda que determináveis e não se esgota num único acto de aplicação, sendo susceptível de ser aplicado num número indeterminável de casos (…).
Referindo-se ao conceito de acto administrativo contido no art. 120.º do CPA, diz-nos o Prof. Freitas do Amaral e outros que «A ideia do legislador foi a de encontrar um conceito operativo para delimitação do âmbito material de aplicação do CPA, conceito esse que erigiu a individualidade, isto é, a aplicação a sujeito(s) determinado(s) como elemento chave da noção e, do mesmo passo, como critério para distinguir entre acto administrativo e acto normativo, de molde que sempre que haja generalidade, isto é, aplicação a um grupo indeterminado de cidadãos, ainda que determináveis, mas, portanto, sem definição de situações individuais, o comando deve considerar-se como acto normativo e não como acto administrativo» cf. in Código de Procedimento Administrativo, Almedina, 1.ª Edição, p. 188.
E como já decidiu este STA, em casos de actos mistos de difícil qualificação (actos gerais e concretos), a dúvida deve ser resolvida a favor da normatividade - cf. os já citados acórdãos do Pleno de 07.06.2006, 1257/05 e da 1.ª Secção do STA de 03.11.2004, rec. 678/04.
…. E, efectivamente, há zonas de fronteira que levantam sérias dúvidas sobre a qualificação do acto como acto normativo ou acto administrativo.
Sobretudo, quando o acto é praticado por um órgão, simultaneamente, com competência legislativa e administrativa, como é o caso do Governo (cf. art. 198.º e 199.º da CRP).
Nesses casos, a prática de um acto formalmente legislativo pode encerrar, afinal, um acto materialmente administrativo, com as características de individualização e concretude, já atrás apontadas, sendo a adopção de uma forma legal, irrelevante para efeitos da impugnação desse acto junto dos tribunais administrativos, como já se referiu supra ….
Mas nem sempre é fácil estabelecer a distinção entre um acto materialmente legislativo e um acto materialmente administrativo, desde logo, porque a Constituição não nos fornece uma definição de lei em sentido material, mas apenas em sentido formal (cf. art. 112.º da CRP), sendo, aliás, o critério formal que está subjacente à hierarquia das normas. Ora, a doutrina e a jurisprudência têm reconhecido a existência de leis individuais ou singulares, que embora não detenham a característica de generalidade dos seus destinatários, própria dos actos normativos, antes se aplicam a determinado número de pessoas individualizadas, não se esgotam, porém, totalmente, num puro acto administrativo, ou porque não obstante individuais, têm «conteúdo materialmente geral», ou porque não têm eficácia consumptiva, ou ainda porque contêm algum elemento inovador relativamente ao regime legal previamente estabelecido e, portanto, um critério político de decisão, seja ele de natureza económica ou outro e, nessa medida, ainda criam direito, o que é próprio da função legislativa vide Sobre leis individuais, com «conteúdo materialmente geral», o Prof. Jorge Miranda, in Funções do Estado, p. 191/192. Sobre leis individuais e concretas de carácter inovador, o Prof. Carlos Blanco de Morais, in “Justiça Constitucional”, p. 445 e segs. e também os Acs. TC 80/86, 461/87, 1/97 e 24/98.
… Defende o requerente que o art. 78.º n.º 2 do DL 72-A/2010 contém um acto materialmente administrativo, ao determinar a retenção, nas verbas a transferir do OE para as autarquias locais no ano de 2010, dos montantes a que se alude no art. 154.º da Lei do OE para 2010, especificados no Anexo II ao referido DL, correspondentes aos montantes a transferir por cada entidade municipal para o SNS.
Mas, a nosso ver, sem razão.
Dispõe o art. 154.º da Lei do OE para 2010:
… Transferências das autarquias locais para o SNS
As autarquias locais transferem directamente para o orçamento do serviço nacional de saúde da Administração Central do Sistema de Saúde, I.P., o valor correspondente aos encargos suportados pelos respectivos orçamentos próprios com despesas pagas à ADSE em 2009, respeitantes a serviços prestados por estabelecimentos do SNS.
Por sua vez, dispõe o art. 78.º do DL 72-A/2010 …:
… Transferências das entidades municipais para o SNS
1 - No cumprimento do previsto no artigo 154.º da Lei n.º 3-B/2010, …, é publicado no anexo II ao presente decreto-lei, do qual faz parte integrante, o montante a transferir por cada entidade para o SNS.
2 - O montante referido no número anterior é retido nas transferências do Orçamento do Estado para as entidades previstas na Lei n.º 3-B/2010, (…).
3 - Os municípios são a entidade responsável por receber das empresas municipais os montantes que lhes competem e entregá-los ao Serviço Nacional de Saúde.
Como consta do n.º 1 do já supra transcrito art. 78.º, o referido Anexo II foi publicado em cumprimento do art. 154.º da Lei do OE de 2010 e integra o referido DL 72-A/2010, que é, como referimos, o diploma de execução desse orçamento.
… Segundo o requerente, o no n.º 1 do art. 78.º, conjugado com o referido Anexo II, define perfeitamente a sua situação, já que, desse modo, fica determinado qual o montante a pagar pelo mesmo a título de contribuição para o SNS.
É verdade que, através do Anexo II ficou especificado o montante dos créditos a transferir por cada entidade municipal para o SNS e a que se alude no art. 154.º da Lei do OE de 2010 e que será esse montante que será objecto de retenção nos termos previstos no n.º 2 do mesmo preceito legal.
Mas tal, a nosso ver, não permite, só por si, qualificar aquele n.º 2 do art. 78.º como um acto materialmente administrativo, sendo certo que o acto suspendendo é o supostamente contido neste preceito legal e não o quantitativo dos montantes constante do Anexo II, que o requerente não questiona.
Com efeito, resulta do alegado pelo requerente que o que o mesmo pretende é a suspensão da eficácia da retenção prevista nessa disposição legal, já que, como alega, «a impugnabilidade dos actos administrativos não depende da sua forma - n.º 1 do art. 52.º do CPTA» e «o Município tem interesse em impugnar o acto administrativo em causa e em evitar a continuação da sua execução» (…), considerando que a disciplina legal em causa é manifestamente inconstitucional, porque viola os princípios estabelecidos no art. 64.º da CRP, relativos ao financiamento do SNS (…), o princípio constitucional da autonomia financeira das autarquias locais contido no art. 238.º da CRP (…) e o art. 165.º, n.º 1 q) da CRP, visto ter sido emitido em matéria reservada à AR, sem a necessária credencial parlamentar (…).
Ora, salvo melhor opinião, o referido art. 78.º, n.º2 do DL 72-A/2010, se bem que tenha como destinatários um universo perfeitamente delimitado de sujeitos, que são aqueles que constam do Anexo II, para que remete, aliás, já identificáveis face ao art. 154.º da Lei do OE para 2010, e se bem que esteja também especificado, naquele Anexo II, o montante a transferir por essas entidades para o SNS, não contém, em si, uma aplicação daquele art. 154.º a uma situação individual e concreta, antes visa introduzir, ex novo, uma regra ou procedimento para a cobrança dos créditos do SNS a que se alude no citado art. 154.º do OE de 2010, o ali previsto mecanismo de retenção (e de compensação de créditos), o qual se aplica, indistintamente, a todas as autarquias locais. Por outro lado, tal disposição legal, ainda que vista em conjugação com o referido Anexo II, não tem eficácia consumptiva, já que a ali prevista retenção necessita de actos de aplicação, através dos serviços (DGAL), para produzir efeitos na esfera jurídica dessas entidades.
No mínimo, é pelo menos duvidosa, a nosso ver, a qualificação do mecanismo de retenção previsto na referida disposição legal como um acto materialmente administrativo, sendo que, como referimos … supra, essa dúvida deve ser resolvida a favor da normatividade.
Concluímos, pois, que estamos perante uma norma jurídica relativa à execução orçamental, mais precisamente à forma de cobrança dos créditos do SNS referidos no art. 154.º do OE de 2010 e não perante um acto materialmente administrativo.
… Questão diferente é a de saber se o Governo pode emitir normas jurídicas, relativas à execução orçamental, que é matéria da sua competência administrativa [art. 199.º, b) da CRP], através de decreto-lei.
Tal matéria prende-se com a questão, bastante controversa, de saber se existe uma reserva de regulamento administrativo e a existir quais os seus limites.
A jurisprudência e a doutrina têm, em geral, entendido que não existe uma reserva geral de regulamento administrativo, no essencial, porque a lei pode abranger qualquer matéria susceptível de ser objecto de actividade administrativa, o que decorre da interpretação do art. 161.º, … c) conjugada com art. 198.º, n.º 2, ambos da CRP - cf. por todos, os referidos acs. TC n.º 461/87, n.º 1/97, de 20.09 e n.º 24/98, de 18.12 e doutrina neles citada.
No entanto, para efeitos da impugnação contenciosa do acto aqui suspendendo tal questão não assume especial relevância, pois como referem os Profs. Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira in CPTA e ETAF, anotado, volume I, nota XXXVIII ao art. 4.º, n.º 2 a), p. 66, a propósito da distinção material entre a função legislativa e a função administrativa, «Sempre que se trate de normas secundárias emanadas do Governo ou da Assembleia Legislativa Regional - órgãos simultaneamente legislativos e administrativos - sob a forma de decreto-lei ou de decreto legislativo regional, o problema não se põe, porque mesmo que se lhes reconheça um ‘conteúdo regulamentar’, serão sempre para efeitos contenciosos, actos praticados no exercício da função legislativa».
Ora, a norma jurídica aqui em causa está contida num decreto-lei, emanado pelo Governo ao abrigo do art. 198.º, n.º 1 a) da CRP, como dele expressamente consta e segundo a entidade demandada em estrita observância do art. 21.º da Lei do Enquadramento Orçamental (Lei 91/2001, de 20.08 e alterada e republicada pela Lei 48/2004, de 24.08), que dispõe, que «as regras relativas ao modo e à forma de definição concreta dos programas e medidas a inscrever no Orçamento de Estado e das respectivas estruturas, bem como à sua especificação no desenvolvimento orçamental e à respectiva execução, serão estabelecidas por decreto-lei».
Portanto, foi emitido no exercício da competência legislativa do Governo.
Como tal, não pode ser objecto da requerida suspensão de eficácia, por estar expressamente excluída a competência dos tribunais administrativos para apreciar actos praticados no exercício da função política e legislativa [art. 4.º, n.º 2 a) do ETAF].
Mas ainda que se considerasse tratar-se de norma emanada ao abrigo de disposições de direito administrativo, a sua alegada inconstitucionalidade/ilegalidade não podia também ser objecto de impugnação directa, junto dos tribunais administrativos, porque, como este STA tem afirmado e decorre da lei, isso seria conhecer da fiscalização abstracta de normas, que é da competência exclusiva do Tribunal Constitucional [cf. art. 281, n.º 1 a) e b) da CRP, art. 4.º, n.º 2, a) do ETAF e art. 72.º, n.º 2 do CPTA] - cf. neste sentido, entre outros, os acórdãos de 05.12.2007, rec. 111/06, de 12.11.2009 e de 20.05.2010 (Pleno), rec. 390/09 …”.
III. Secundando-se o entendimento acabado de reproduzir e valendo o mesmo em pleno para o caso vertente [no segmento em que os recorrentes sustentam e qualificam o art. 78.º do DL n.º 72-A/2010 como corporizando acto administrativo contenciosamente impugnável] temos que o juízo cautelar que nesse âmbito indeferiu a pretensão dos requerentes/recorrentes não enferma do assacado erro de julgamento, não padecendo o mesmo de qualquer violação ou infracção ao que se mostra disposto nos normativos e princípios invocados como pretensamente desrespeitados.
Nessa medida e sem necessidade de expender outras considerações, temos que quanto a esse segmento decisório improcede a argumentação expendida em sede de recurso jurisdicional pelos recorrentes.
IV. Já, todavia, o mesmo juízo não pode ser estendido à decisão cautelar aqui sindicada que negou a tutela cautelar quanto à pretensão/pedido de suspensão de eficácia dos actos de retenção levados a cabo pela «DGAL» em aplicação do art. 78.º do DL em referência.
Na verdade, como bem sustentam nesse âmbito os recorrentes o presente meio contencioso cautelar contém pretensão/pedido de suspensão que incide ou abarca igualmente aqueles concretos actos de retenção levados a cabo pela «DGAL» [no quadro da aplicação do art. 78.º do DL n.º 72-A/2010].
E quanto a estes actos não se afigura como acertado o juízo cautelar aqui objecto de impugnação.
V. Na verdade, a nossa Lei Fundamental garante aos administrados o direito a impugnarem junto dos tribunais administrativos quaisquer actos ou condutas desenvolvidos pela Administração Pública que os lesem na sua esfera jurídica e independentemente da sua forma (cfr. art. 268.º, n.º 4 da CRP).
Presente o quadro legal decorrente da Reforma do Contencioso Administrativo 2002/2003 (cfr., entre outros, arts. 37.º e segs. e 46.º e segs. do CPTA) temos que se manteve, entre nós, um regime de “duplo dualismo processual” e como refere J.M. Sérvulo Correia tal repartição “… forma a base de uma matriz bipolar, que tem como colunas os dois meios processuais principais de tramitação não urgente: a acção administrativa comum e a acção administrativa especial …” (in: “Direito do Contencioso Administrativo I”, págs. 747 e 748) (cfr., no mesmo sentido, M. Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira in: “Código de Processo nos Tribunais Administrativos … - Anotado”, vol. I, pág. 309).
Ora a acção administrativa especial constitui um meio processual principal do contencioso administrativo através do qual são efectivados ou tutelados alguns dos direitos subjectivos das relações jurídicas administrativas.
Nos termos do n.º 1 do art. 46.º do CPTA seguem a forma de acção administrativa especial os processos relativos a pretensões emergentes da prática ou da omissão ilegal de actos administrativos ou de normas que tenham ou devessem ter sido emitidas ao abrigo de disposições de direito administrativo, sendo que os pedidos principais legalmente admissíveis, por força do previsto no n.º 2 do mesmo normativo, continuam a ser os de anulação/nulidade ou inexistência de actos administrativos e o de declaração de ilegalidade de normas com força obrigatória geral, alargando-se, agora, ao pedido de condenação à prática de acto legalmente devido e, bem assim, ao de declaração de ilegalidade de norma em casos concretos e de declaração de ilegalidade por omissão de regulamento.
A acção para impugnação de actos administrativos constitui uma “subespécie” da acção administrativa especial e mostra-se disciplinada em termos de disposições particulares nos arts. 50.º a 65.º daquele Código.
O meio contencioso judicial relativo à pretensão impugnatória, face ao regime conjugado que decorre dos arts. 46.º, 47.º e 95.º do CPTA, tem como objecto de litígio toda a relação jurídica administrativa em questão (“ilegitimidade jurídica” do acto impugnado) e não apenas a “mera a anulação” do acto administrativo nos estritos que haviam sido vertidos no articulado inicial (cfr., entre outros, J.C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 10.ª edição, págs. 219/220 e 293/294; M. Aroso de Almeida in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 2005, 4.ª edição revista e actualizada, págs. 188/196; Vasco Pereira da Silva in: “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, 2.ª edição, págs. 324 e segs.).
VI. Para a definição do que constitui ou deve ser conceptualizado como “acto administrativo impugnável” importa considerar, desde logo, o comando constitucional enunciado no n.º 4 do art. 268.º da CRP.
Constitui tal comando constitucional uma garantia impositiva, mas não limitativa, porquanto, impõe ao legislador ordinário que respeite a impugnabilidade contenciosa dos actos lesivos, mas dela não decorre que apenas e só tais actos sejam susceptíveis de impugnação junto dos tribunais.
O CPTA, no seu art. 51.º, veio definir, como princípio geral, o que é tido como acto contenciosamente impugnável, colocando o acento tónico na “eficácia externa”, prevendo-se no preceito legal que “… ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos …” (n.º 1).
VII. Naquela definição parece mostrar-se pressuposto um conceito material de acto administrativo que se mostra enunciado no art. 120.º do CPA, mas, no entanto, como refere J.C. Vieira de Andrade “… o conceito processual de acto administrativo impugnável não coincide com o conceito de acto administrativo, sendo, por um lado, mais vasto e, por outro, mais restrito.
É mais vasto apenas na dimensão orgânica, na medida em que não depende da tradicional qualidade administrativa do seu Autor … - artigo 51.º, n.º 2.
É mais restrito, na medida em que só abrange expressamente as decisões administrativas com eficácia externa, ainda que inseridas num procedimento administrativo, em especial os actos cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos (artigo 51.º, n.º 1) - devendo entender-se que actos com eficácia externa são os actos administrativos que produzam ou constituam (que visem constituir, que sejam capazes de constituírem) efeitos nas relações jurídicas administrativas externas, independentemente da respectiva eficácia concreta …” (in: ob. cit., págs. 211/212).
Tal princípio geral definiu o acto administrativo impugnável como sendo aquele acto dotado de eficácia externa, remetendo a lesividade [subjectiva] para mero critério de aferição dessa impugnabilidade.
Daí que se compreendam ou insiram no conceito legal de “acto impugnável” todos os actos lesivos de direitos e interesses legalmente protegidos assim se respeitando a garantia constitucional impositiva, garantia essa que acaba, todavia, por ser estendida pelo legislador ordinário a todos aqueles actos que, mesmo não sendo lesivos de direitos subjectivos e de interesses legalmente protegidos, são dotados de eficácia externa.
Além disso, a própria “eficácia externa”, enquanto definidora de impugnabilidade contenciosa, não tem de ser actual, podendo ser potencial desde que seja seguro ou muito provável que o acto irá produzir efeitos [cfr. conjugadamente arts. 51.º, n.º 1 e 54.º, n.º 1, al. b) ambos do CPTA].
VIII. Temos, por conseguinte, que para ser contenciosamente impugnável, a decisão administrativa em causa não tem de ser lesiva de direitos ou interesses legalmente protegidos do A., bastando-lhe ter eficácia externa actual, ou, pelo menos, que seja seguro ou muito provável que a virá a ter (cfr., entre os mais recentes, Acs. TCA Norte de 29.05.2008 - Proc. n.º 01006/05.9BEPRT, de 06.11.2008 - Proc. n.º 00864/06.4BECBR, de 27.11.2008 - Proc. n.º 00352/04.3BECBR, de 02.07.2009 - Proc. n.º 00708/07.0BECBR, de 17.09.2009 - Proc. n.º 00132/07.4BECBR, de 29.10.2009 - Proc. n.º 01093/08.8BEVIS, de 28.10.2010 - Proc. n.º 00064/09.1BECBR in: «www.dgsi.pt/jtcn»).
Atente-se, nesta sede, ao que consta da exposição de motivos do CPTA:
“… procurou definir-se o acto administrativo impugnável tendo presente que ele não pode ser lesivo de direitos ou interesses individuais, mas sem deixar, de harmonia com o texto constitucional, de sublinhar o especial relevo que a impugnação de actos administrativos assume nesse caso. Por outro lado, deixa de ser prever a definitividade como um requisito geral de impugnabilidade, não se exigindo que o acto tenha sido praticado no termo de uma sequência procedimental ou no exercício de uma competência exclusiva para poder ser impugnado …”.
IX. Ora o aludido art. 51.º do CPTA abriu caminho à possibilidade de impugnação contenciosa de actos procedimentais (desde que dotados de eficácia externa) e não apenas àqueles que ponham fim ou termo ao procedimento ou incidente, abandonando, enquanto requisito de impugnabilidade contenciosa, o conceito da “definitividade horizontal” visto a pedra de toque se centrar agora no conceito de “eficácia externa” (cfr., neste sentido, M. Aroso Almeida e C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição revista, págs. 340 e segs.; M. Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 140 e segs. e em “Implicações de direito substantivo da reforma do contencioso administrativo” in: CJA n.º 34, págs. 74 a 76; M. Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira in: ob. cit., págs. 343/344, nota VII).
Como refere M. Aroso de Almeida “… decisivo, portanto, para que um acto administrativo possa ser considerado impugnável é que os efeitos que ele se destina a introduzir na ordem jurídica sejam susceptíveis de se projectar na esfera jurídica de qualquer entidade, privada ou pública - o que hoje inclui … outros órgãos da própria pessoa colectiva que praticou o acto … -, em condições de fazer com que para elas possa resultar um efeito útil da remoção do acto da ordem jurídica.
… Por este motivo, o CPTA utiliza a eficácia externa como critério para a impugnabilidade do acto administrativo. Com efeito, este é o mínimo denominador comum: os actos que não só não afectam a esfera jurídica de ninguém, como nem sequer se destinam a produzir efeitos externos, são os únicos actos que não podem ser impugnados por ninguém, nem sequer pelo Ministério Público ou por um qualquer cidadão, no exercício do direito de acção popular. Só esses actos não são, por isso, à face do artigo 51.º, n.º 1, actos impugnáveis …” (in: ob. cit., págs. 141 e 142).
X. Cientes destes considerandos de enquadramento e revertendo, agora, ao caso sob apreciação temos para nós, como supra já fomos avançando, que assiste clara razão aos recorrentes na crítica que assacam à decisão judicial recorrida neste segmento, porquanto se nos afigura, de harmonia com o atrás expendido, que estamos em presença inequivocamente de actos administrativos susceptíveis de impugnação contenciosa, assistindo aos mesmos o direito de a título principal accionarem judicialmente os entes demandados e dessa forma tutelarem os seus direitos e interesses, bem como, para assegurarem a utilidade da decisão a ali ser prolatada através da dedução deste procedimento cautelar.
Na verdade, constituem claros actos administrativos susceptíveis de impugnação aqueles que foram praticados pela «DGAL», com os quais os recorrentes até já foram confrontados, de retenção de verbas do FEF para sua ulterior transferência para o SNS no quadro dos arts. 154.º OE/2010 e 78.º do DL n.º 72-A/2010 e relativamente ao quais se impunha actuar judicialmente por lesivos dos direitos e interesses dos ora recorrentes.
Tais actos administrativos analisados na sua globalidade e nas suas consequências fácticas e jurídicas para os requerentes, aqui recorrentes, mostram-se dotados de inequívoca eficácia externa e com um conteúdo lesivo dos direitos ou interesses prosseguidos pelos mesmos à luz do art. 51.º, n.º 1 do CPTA.
A sua não impugnação, quer a título principal quer a título cautelar, e consequente consolidação na ordem jurídica gera e produz consideráveis efeitos na esfera jurídica dos requerentes e dos direitos/interesses que invocam e pretendem ver tutelados jurisdicionalmente.
Em face do acabado de expor, como tais actos administrativos suspendendos terão de ser entendidos como medidas unilaterais da Administração que produzem de forma directa, individual e concreta, efeitos de direito administrativo vinculativos para os requerentes, lesando-os na sua esfera jurídica, temos que nesse segmento não pode manter-se a decisão judicial sob recurso.
XI. Em decorrência do ora acabado de decidir e considerado aquilo que já se mostra haver sido objecto de pronúncia importaria, então, centrar a nossa análise sobre a verificação ou preenchimento em concreto dos requisitos/critérios de decisão enunciados no art. 120.º do CPTA.
Ocorre que a alegação factual produzida pelos aqui recorrentes em sede de articulado inicial (cfr., em sede de «periculum in mora», arts. 130.º e seguintes do requerimento/petição inicial) se mostra contraditada e impugnada pelos entes requeridos (cfr. arts. 71.º e segs. e arts. 35.º e segs. das oposições/contestações apresentadas, respectivamente, pelo «MFAP» e pela «PCM») e não teve lugar qualquer diligência de produção de prova em sede do tribunal “a quo” nesse âmbito, sendo que importa ainda ter em atenção a alegação feita pelos entes requeridos para efeitos de ponderação de interesses (cfr. arts. 92.º e segs. e arts. 42.º e segs. das oposições/contestações apresentadas, respectivamente, pelo «MFAP» e pela «PCM»).
Daí que na procedência apenas deste segmento das conclusões da alegação dos recorrentes e do presente recurso jurisdicional, se impõe revogar a decisão aqui sindicada, baixando os autos ao TAF de Viseu, para a sua devida instrução e apreciação da pretensão cautelar à luz dos critérios definidos pelo art. 120.º do CPTA, a não ser que algo mais obste a tal.* Sumariando, nos termos do n.º 7 do art. 713.º do CPC, concluiu-se da seguinte forma:
I. A decisão de retenção da transferência para os municípios dos montantes previstos na Lei do OE/2010 enquanto corporizada no art. 78.º, n.º 2 DL n.º 72-A/2010 é insusceptível de ser objecto da medida cautelar de suspensão de eficácia de acto administrativo visto tal normativo não conter um acto materialmente administrativo antes se configurando como uma norma jurídica de execução orçamental, contida num decreto-lei emanado no exercício da função legislativa.
II. Já os concretos actos praticados pela «DGAL» no quadro daquele mesmo normativo de retenção de verbas do FEF para ulterior transferência para o SNS se configuram como actos administrativos susceptíveis de serem impugnados contenciosamente junto dos tribunais administrativos quer a título principal quer a título cautelar.
III. Existindo nos autos cautelares factualidade controvertida sobre a qual em sede do tribunal «a quo» tenha havido falta/omissão de diligência de instrução quanto a elementos factuais necessários à prolação de decisão deverão os autos ser remetidos àquele tribunal para realização da pertinente instrução e ulterior juízo quanto aos critérios enunciados no art. 120.º do CPTA.4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:
A) Conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional deduzido e, em consequência no âmbito enunciado, revogar em parte a decisão judicial recorrida;
B) Determinar a remessa dos autos ao TAF de Viseu para a sua devida instrução e ulterior julgamento da pretensão cautelar formulada pelos requerentes, aqui ora recorrentes, em conformidade e considerando o supra decidido, caso nada mais obste a tal.
Custas nesta instância a cargo de recorrentes e recorrido na proporção de 1/3 e 2/3, respectivamente, sendo que na mesma a taxa de justiça, não revelando os autos especial complexidade, se atenderá ao valor resultante da secção B) da tabela I anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC, 04.º “a contrario”, 06.º, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do referido Regulamento, e 189.º do CPTA].
Valor para efeitos tributários: 929.075,00€ [cfr. art. 12.º, n.º 2 do RCP].
Notifique-se. D.N..Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que, eventualmente, hajam sido gentilmente disponibilizados.Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).Porto, 18 de Março de 2011
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Rogério Paulo da Costa Martins |
