| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
B…, SA - com sede na rua …, Matosinhos - interpõe recurso jurisdicional do acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] do Porto - em 17.09.07 - que absolveu o MUNICÍPIO DE GONDOMAR [MG] do pedido impugnatório contra ele formulado – o acórdão recorrido culminou acção especial em que a ora recorrente demanda o MG e a interessada R…, pedindo a declaração de ilegalidade dos despachos do Presidente da CMG [Câmara Municipal de Gondomar] de 13.04.2004 e de 06.05.2004.
Conclui as suas alegações da forma seguinte:
1- Foram delimitadas em 1ª instância as questões directamente atinentes à edificação promovida pela recorrente, que foram objecto de actos administrativos do Presidente da CMG em 13.04 e 06.05 de 2004, e que foram comunicados nas duas notificações, com três determinações diferentes: - para de imediato cessar a utilização que estava sendo dada ao armazém; - de que o processo de licenciamento, para legalização da edificação, foi indeferido; - e para no prazo de quinze dias proceder à demolição da construção ilegal, sob pena de, não o fazendo, ser a CMG a fazê-lo a suas expensas;
2- Quanto aos mesmos actos foi argumentado que, tendo os actos administrativos em apreço, como seu fundamento, a incompatibilidade da construção com instrumento de planeamento territorial, a demolição não devia ser determinada quando tudo aponta para que houve errada inclusão do solo na RAN e em área florestal de produção condicionada;
3- De facto, a afectação dessa área à RAN constitui um claro desvio aos fins da criação dessas áreas integradas, como resulta do artigo 1º do DL nº196/89 de 14-06 [alterado pelo DL nº274/92 de 12-12];
4- Ora, o terreno da recorrente, e os confinantes, não têm qualquer afectação ou aptidão agrícola ou florestal, e divergem das condições e das características de uma Área Florestal de Produção Condicionada e de Reserva Agrícola;
5- Nesta conformidade os actos administrativos do Presidente da CMG violam o princípio constitucional da proporcionalidade [artigo 18° n°2 da CRP] e são ilegais, devendo ser mantida a situação existente enquanto se mantiver uma situação de dúvida sobre a possibilidade da legalização [artigo 106º do DL n°555/99 de 16-12];
6- No acórdão recorrido constatou-se a regra, dado o disposto no RJUE [aprovado pelo DL nº555/99 de 16-12, alterado pelo DL nº177/2001 de 04-06] em matéria de demolição de construções ilegais, de que a demolição só deve ser ordenada se não for possível a legalização, com ou sem a realização de trabalhos de correcção ou alteração, e que, em caso de litígio, deve ser mantida a situação existente até ele estar decidido, isto é, enquanto se mantiver uma situação de dúvida sobre a possibilidade de legalização;
7- E ainda que, a demolição de obras ilegais tem de ser considerada como um último recurso para a reposição da legalidade, só devendo ser ordenada quando não subsistam dúvidas razoáveis sobre a possibilidade de legalização;
8- Reconhecendo ser afloramento do princípio constitucional da proporcionalidade [artigo 18° n°2, 266º nº2 da CRP e 5º CPA], que impõe que não sejam infringidos sacrifícios aos cidadãos quando não existam razões de interesse público que os possam justificar;
9- Cuidou também o acórdão de saber se ocorreria alguma destas situações: - Convencimento por parte da autarquia de que os elementos gráficos que constituem o PDM de Gondomar são inadequados à realidade actual, justificando, por isso, um processo de revisão sumário dos mesmos junto das entidades competentes, circunstância essa que determina a sustação da prolação dos actos impugnados; - Solicitação por parte da autora da desafectação do terreno em causa da RAN e em Área Florestal Nacional junto da entidade competente para tal [MINISTÉRIO DO AMBIENTE], e/ou decisão de desafectação por parte da entidade competente para tal [MINISTÉRIO DO AMBIENTE] do terreno da autora da RAN e em Área Florestal Nacional;
10- Ora, ao concluir que nenhuma das situações supra apontadas se verifica no caso concreto, julga-se que errou o acórdão, quer na análise da factualidade a ter em conta, quer na aplicação do direito, isto é, contendo o acórdão erros de determinação e aplicação das regras materiais aplicáveis, bem como uma errada aplicação da lei aos factos demonstrados;
11- Invocada a violação pelos actos impugnados do disposto no artigo 106º nº2 do RJUE [DL 555/99] a análise das disposições desta norma e a sua aplicação ao caso implicam o disposto na totalidade da norma, sendo que o determinado no seu nº2 é inseparável do disposto nos nº1 e nº3;
12- Essa norma inclui-se na Subsecção III, da Secção V [Fiscalização] do Capítulo III, que detém o título medidas de tutela da legalidade urbanística, pelo que deverá ser enquadrada na sua lógica sistemática;
13- Perante a ocorrência de obras de edificação sem a necessária licença, ou em desconformidade com o projecto, ou em violação das normas legais e regulamentares aplicáveis, pode o presidente da câmara embargar as obras e ordenar a realização de trabalhos de correcção ou alteração da obra;
14- E ocorrendo uma dessas situações, o presidente da câmara pode igualmente [isto é, em alternativa, mas sempre como faculdade, atenta as características da situação], ordenar a demolição total ou parcial da obra ou a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data de início das obras ou trabalhos, fixando um prazo para o efeito;
15- Mas neste caso, como está frisado, a demolição pode [deve] ser evitada se a obra for susceptível de ser licenciada ou autorizada, ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis, mediante realização de trabalhos de correcção ou de alteração;
16- E a ordem de demolição só pode ser proferida após a audição do interessado, que dispõe de 15 dias a contar da data da sua notificação para se pronunciar sobre o conteúdo da mesma [nº3 do artigo 106º citado];
17- Esta exigência, consagra a obrigatoriedade constitucional do princípio da audiência prévia, e, atenta a especificidade da matéria, é também essencial que o visado se possa pronunciar antes da emissão da ordem administrativa;
18- Tal especificidade não permite que se considere ultrapassada a necessidade de audiência prévia pelo facto de decorrer anteriormente um processo de licenciamento, e ter tido como desfecho o indeferimento da pretensão, porque a lei não determinou a demolição como sanção imediata do indeferimento de licenciamento/legalização de construção já edificada, mas como medida de tutela da legalidade urbanística;
19- Há que permitir que o requerente possa apresentar alternativas à pretensão de licenciamento formulada, e indeferida, ou que possa propor a realização de alterações ao projecto, do seu enquadramento físico ou legal, ou das suas características, de modo a assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares aplicáveis;
20- Ora, à recorrente foi restringido esse direito pela entidade ré, através do Presidente da Câmara, e também foi restringido pelo tribunal a quo, na decisão tomada, ao pretender que a recorrente fizesse prova de ter usado meios legais destinados a procurar a possível legalização, sem ter em atenção que o procedimento adoptado pela CMG lhe tinha retirado ilegalmente essa possibilidade;
21- Assim, nos procedimentos que levaram à emissão dos actos impugnados, foram negados à recorrente direitos procedimentais, quer ao determinar-se a demolição da construção sem a sua audiência prévia, quer ao ser proferido despacho que confundiu duas situações diferentes, mandando efectuar a notificação ao mesmo tempo que comunicava o indeferimento da pretensão;
22- Foi assim ignorada a obrigação legal de proceder à prévia audição da recorrente, com a agravante que tal sucedeu de forma que a impossibilitou de procurar alternativas, de modo a tornar susceptível o licenciamento, ou assegurar a sua conformidade, em moldes diferentes, com as disposições legais ou regulamentares aplicáveis;
23- A recorrente tinha, e tem, possibilidade de fazer legalizar a sua construção ou de proceder a alterações que permitam e justifiquem o seu licenciamento;
24- Atendendo a que o armazém que a recorrente edificou – como foi expressamente alegado – se destina exclusivamente ao armazenamento de produtos agrícolas, o Regime Jurídico da RAN [DL nº196/89 de 14-06, alterado pelo DL 274/92 de 12-12] prevê a possibilidade de licenciamento, desde que precedido de parecer favorável da Comissão Regional da Reserva Agrícola, das obras com finalidades agrícolas, integradas e utilizadas em explorações agrícolas viáveis, quando não haja alternativa [para o requerente] em solos não incluídos na RAN, ou tal alternativa não seja economicamente viável [artigo 9º nº2 alínea a)];
25- Tal possibilidade estava e está em aberto, e poderia ter sido atempadamente explorada se a CMG cumprisse a lei e permitisse à recorrente, antes de lhe determinar a demolição, apresentar a quem de direito a pretensão e fazer prova da viabilidade;
26- Ora, estes procedimentos ficaram desde logo vedados à recorrente, com a actuação indevida da CMG. Daqui que se entenda que também o acórdão recorrido procedeu à mesma desconsideração dos direitos da recorrente, ao exigir-lhe prova de factos e actuações que, precisamente, lhe tinha sido ilegalmente vedadas;
27- Ficou provado nos autos que nos dias 25.07.2003 e 15.04.2004, a autora requereu junto do MG a desafectação do terreno sito no Lugar do Liboso, freguesia de Jovim, Gondomar, da Área Florestal de Produção Condicionada e Reserva Agrícola Nacional [conforme documentos de folhas 37 e 49 do PA apenso aos autos - processo nº918104];
28- Está provado documentalmente que o PDM de Gondomar, que entrou em vigor em 1995, devia ser revisto antes do prazo de 10 anos, e que por tal foi deliberado pela CMG iniciar o processo da sua revisão, tendo já decorrido a fase de participação pública;
29- Nessa fase, a recorrente apresentou pretensão de exclusão do seu prédio em causa da Área Florestal de Produção Condicionada e RAN;
30- É da competência das Comissões Regionais de Reserva Agrícola a elaboração da carta com delimitação das áreas a integrar [ou não] na RAN, e as câmaras, quando pretenderem aprovar planos municipais de ordenamento do território – caso do PDM – devem solicitar a elaboração da carta com delimitação das áreas a integrar na RAN, como determina o artigo 32º nº1 [por força do artigo 17º nº1 alínea g) e nº 2 do Regime Jurídico da Reserva Agrícola Nacional];
31- Por outro lado, conforme estabelece o artigo 77º nº7 do DL nº380/99 de 22-09 [com alterações do DL nº53/2000 de 07-06] em sede de discussão pública do PDM as câmaras devem ponderar as reclamações e sugestões apresentadas pelos particulares, ficando obrigada a resposta fundamentada;
32- Resulta assim que, em sede de revisão do PDM, já determinada pelo MG e iniciada, está a CMG obrigada a submeter à apreciação da Comissão Regional de Reserva Agrícola as petições formuladas pelos particulares;
33- Contrariamente ao concluído no acórdão recorrido, o MG tinha e tem conhecimento do desajustamento à realidade e às exigências legais do enquadramento do prédio da recorrente na RAN e em Área Florestal de Produção Condicionada, e estava e está obrigado a promover o respectivo processo de revisão, devendo promover um processo de revisão junto das entidades competentes, circunstância que, então, deverá determinar a sustação da prolação dos actos impugnados;
34- Nessas circunstâncias devia a CMG suster a decisão sobre a ordem de demolição, até ser concluído o procedimento de revisão da carta da RAN no Município, atento o disposto no artigo 31º do CPA [Código do Procedimento Administrativo];
35- Esta questão prejudicial era motivo mais do que suficiente para justificar a aplicação da sustação da ordem de demolição que o citado artigo 106º nº2 do RJUE estabelece;
36- Face ao que o acórdão devia ter reconhecido que o MG tem conhecimento do desajustamento à realidade e às exigências legais do enquadramento do prédio da recorrente na RAN e em Área Florestal de Produção Condicionada, e está obrigado a promover o seu processo de revisão;
37- Também, tendo entretanto a recorrente promovido um pedido de emissão de parecer favorável da Comissão Regional da RAN [nos termos dos artigos 9º e 11º do Regime Jurídico da RAN] tal facto também devia ser motivo de atendibilidade de ocorrência de questão prejudicial, que o presente processo também devia ter em conta, mas tal ficou vedado à recorrente;
38- Pelos factos descritos não lhe permitirem fazê-lo em tempo e com oportunidade de obstar à prolação do acto de determinação de demolição nesta impugnado;
39ª Nestes moldes o acórdão recorrido devia ter considerado que: - a ordem de demolição só poderia ter sido emitida após a audição prévia da interessada; - foram negados à recorrente direitos procedimentais essenciais; - a recorrente tinha, e tem, possibilidade de fazer legalizar a sua construção ou de proceder a alterações que permitam e justifiquem o seu licenciamento; - o MG tem conhecimento do desajustamento à realidade e às exigências legais do enquadramento do prédio da recorrente na RAN e em Área Florestal de Produção Condicionada, e está obrigado a promover o respectivo processo de revisão;
40- E devia ter concluído pelo procedimento da acção, anulando o despacho do Presidente da CMG de 06.05.2004 quando determinou a notificação da recorrente para no prazo de 15 dias, proceder à demolição da construção ilegal, sob pena de, não o fazendo, ser a câmara a fazê-lo a suas expensas;
41- O acórdão recorrido aplicou incorrectamente as disposições dos artigos 106º do RJUE [DL nº555/99], 18º nº2 da CRP, 31º do CPA, 77º do DL nº380/99 de 22-06, e 32º nº1 e nº2 do Regime Jurídico da RAN [DL nº196/89, alterado pelo DL nº274/92].
Termina pedindo o provimento do recurso e a procedência da acção administrativa impugnatória.
A entidade recorrida contra-alegou, defendendo a manutenção do acórdão recorrido, sem, contudo, formular quaisquer conclusões.
O Ministério Público pronunciou-se [artigo 146º nº1 do CPTA] no sentido do não provimento do recurso jurisdicional.
De Facto
São os seguintes os factos que foram dados como provados na decisão judicial recorrida:
a) A autora procedeu à construção de um armazém num terreno sito na Rua de Jovim, Gondomar, sem prévio licenciamento municipal [facto que resulta de acordo das partes e ainda da análise do documento de folha 3 (processo 1/04), que consta do PA e que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos];
b) Na sequência de tal, o MG promoveu o embargo da construção até resolução posterior, circunstância essa de que deu conta à autora por intermédio do ofício com a referência DGU/1109 [conforme resulta do documento de folha 3 (processo 1/04), que consta do PA e que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos];
c) Ainda por intermédio da notificação referida em b), o MG mais notificou a autora para, em 15 dias, apresentar o projecto da construção do armazém em causa [facto que resulta de acordo das partes e ainda da análise do documento de folha 3 (processo 1/04), que consta do PA e que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos];
d) Em 12.02.2004, a autora apresentou o projecto de legalização do armazém em questão [conforme resulta de folha 24 do PA apenso (processo nº 918/04), cujo teor se dá por integralmente reproduzido];
d) Verificando-se o incumprimento da ordem de embargo referida em b), o MG determinou a cessação da utilização do armazém referido [conforme resulta de folhas 5 a 16 do PA apenso (processo 1/04), cujo teor se dá integralmente reproduzido para todos os efeitos];
e) A autora, através de ofício do MG, com a referência DGU/2429, datado de 19.04.2004, foi notificada do seguinte: Por despacho do Sr. Presidente de 13.04.2004, notifico a V. Exa. a intenção da Câmara de indeferir o pedido de legalização a que respeita o processo acima referenciado, com base na alínea a) do nº1 do artigo 24º do DL 555/99 de 16/12, dado o terreno em causa se integrar em Área Florestal de Produção Condicionada e em área incluída na Reserva Agrícola Nacional, prevista no Plano Director Municipal, pelo que a construção do armazém contraria os artigos 38º e 48º do Regulamento do referido Plano. Assim, nos termos do artigo 100º do Código do Procedimento Administrativo, deverá V. Exa. se pronunciar sobre o atrás exposto, no prazo de 10 dias, chamando-se a atenção que, após o indeferimento, desde já previsível, se dará inicio ao processo de demolição [conforme documento de folhas 26 do PA apenso (processo nº918/04), cujo teor se dá por integralmente reproduzido – Nota: em sede de recurso jurisdicional, procedemos à rectificação das datas do ofício e do despacho, por se encontrarem erradas, e por se tratar de mero erro material ostensivo];
f) Nos dias 25.07.2003 e 15.04.2004, a autora requereu junto do Município demandado a desafectação do terreno sito no Lugar do Liboso, Jovim, Gondomar, da Área Florestal de Produção Condicionada e Reserva Agrícola Nacional [conforme documento de folhas 37 e 49 do PA apenso (processo nº 918/04), cujo teor se dá por integralmente reproduzido];
g) Com referência à prévia audiência de interessados referida em e), a autora exerceu o seu direito de resposta [nos termos de folhas 59 a 61 do PA apenso (processo nº918/04), cujo teor se dá por integralmente reproduzido];
h) A autora, através de ofício do MG com a referência DGU/2747, datado de 07.05.2004, foi notificada do seguinte: Em resposta à exposição apresentada sob o registo 2481/04, comunico a Vossa Exa., por despacho do Sr. Presidente de 06.05.2004, que a mesma não apresenta argumentos que possam alterar o parecer técnico anterior, comunicado pelo ofício DGU/2429, de 19.04.2004. […] Assim, nos termos do mesmo despacho, fica V. Exa. notificado, para no prazo de 15 dias, proceder à demolição da construção ilegal, sob pena de, não o fazendo, ser a Câmara a fazê-lo a suas expensas [conforme documento de folha 62 do PA apenso (processo nº918/04), cujo teor se dá por integralmente reproduzido];
i) Dá-se por reproduzido todo o teor dos documentos constantes do PA apenso.
De Direito
I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pela recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 690º nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 8ª edição, páginas 459 e seguintes, e por Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, página 737, nota 1.
II. A autora da acção administrativa especial impugnatória [que intentou ao abrigo dos artigos 46º do CPTA, e 106º e 115º do RJUE aprovado pelo DL nº555/99 de 16.12 e alterado pelo DL nº177/01 de 04.06] pediu ao TAF do Porto que declarasse ilegais os despachos de 13.04 e de 06.05 de 2004, mediante os quais, respectivamente, o Presidente da CMG emitiu projecto de decisão de indeferimento do seu pedido de legalização de obra e consequente demolição, mandando que ela fosse notificada para se pronunciar sobre esse projecto, e decidiu, após a sua pronúncia prévia, manter o indeferimento da requerida legalização, ordenando que ela fosse notificada para demolir a obra ilegal no prazo de quinze dias [note-se que o pedido inicial da autora foi limitado a esta impugnação por despachos de folhas 108 a 111 e 153 a 165 dos autos].
Para o efeito, articulou, em síntese, que os dois referidos actos administrativos violam as regras dos artigos 106º nº2 e 115º nº1 do RJUE [REGULAMENTO JURÍDICO DA URBANIZAÇÃO E DA EDIFICAÇÃO, provado pelo DL nº555/99 de 16.12, e alterado pelo DL nº177/01 de 04.06] e o artigo 18º nº2 da CRP [Constituição da República Portuguesa].
O TAF do Porto entendeu que não se verificavam as ilegalidades imputadas aos actos impugnados, e julgou improcedente o pedido formulado pela autora.
Desta decisão vem a autora, agora como recorrente, discordar, por entender que o julgador a quo incorreu em erro de julgamento ao improceder a sua impugnação, dado que a entidade recorrida não só a deveria ter ouvido antes de ordenar a demolição do armazém, como deveria evitar essa ordem enquanto durasse uma situação de dúvida razoável sobre a possibilidade de legalização do mesmo.
Ao conhecimento deste erro de julgamento se reduz, portanto, o objecto deste recurso jurisdicional.
III. Estipula o artigo 106º do REGIME JURÍDICO DA URBANIZAÇÃO E EDIFICAÇÃO [RJUE aprovado pelo DL nº555/99 de 16.12 alterado pelo DL nº177/01 de 04.06] que o presidente da câmara municipal pode igualmente, quando for caso disso, ordenar a demolição total ou parcial da obra ou a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data do início das obras ou trabalhos, fixando um prazo para o efeito [nº1]; que a demolição pode ser evitada se a obra for susceptível de ser licenciada ou autorizada ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração [nº2]; que esta ordem de demolição ou de reposição é antecedida de audição do interessado, que dispõe de 15 dias a contar da data da sua notificação para se pronunciar sobre o conteúdo da mesma [nº3]; e que decorrido este prazo sem que a ordem de demolição da obra ou de reposição do terreno se mostre cumprida, o presidente da câmara municipal determina a demolição da obra ou a reposição do terreno por conta do infractor [nº4].
Alega a sociedade recorrente, antes de mais, que os despachos impugnados são ilegais porque proferidos sem o cumprimento da obrigação de audiência prévia que é imposta pelo nº3 do artigo 106º do RJUE.
Trata-se de uma ilegalidade imputado aos actos impugnados, pela primeira vez, em sede de alegações de recurso jurisdicional. Na verdade, a sua invocação não consta da petição inicial da acção [folhas 2 a 20 dos autos], nem das alegações da autora [folhas 168 a 176 dos autos], nem, tão pouco, foi suscitada e conhecida no âmbito do acórdão recorrido [ver nº2 do artigo 95º do CPTA].
Como vem a ser entendido desde há muito pela jurisprudência, os recursos jurisdicionais visam decisões judiciais, e devem, por isso mesmo, consubstanciar pedidos de revisão da sua legalidade com fundamento em erros ou vícios das mesmas, erros ou vícios estes que devem afrontar, dizendo do que discordam e porque discordam [ver artigos 676º nº1 e 684º nº3 do CPC; a propósito, e entre outros, ver AC STA/Pleno de 03.04.2001, Rº39531; AC STA de 09.05.2001, Rº47228; e AC STA de 14.12.2005, Rº0550/05].
Caso assim não faça, limitando-se apenas a repetir argumentos utilizados para impugnar os actos administrativos objecto da acção, ou a aditar ex novo vícios não conhecidos na decisão judicial recorrida, o recurso jurisdicional terá, em princípio, de improceder pelo menos na parte exclusivamente repetitiva ou inovatória.
É claro que estas situações devem ser tratadas com prudência e rigor, a fim de não limitar injustificadamente o direito de recurso, de modo que, segundo cremos, só será legítimo julgar improcedente o recurso jurisdicional, por não ter atacado a decisão judicial recorrida, quando o recorrente se alhear, de forma manifesta, das razões que a fundamentaram. O que, não sendo sempre patente no caso da mera repetição das ilegalidades imputadas ao acto objecto da acção, uma vez que poderemos estar perante uma indirecta invocação de erro de julgamento, já o será no caso do puro aditamento de ilegalidades ao acto impugnado, as quais, obviamente, não foram tidas em conta na decisão judicial recorrida.
Ora, sendo a invocação de preterição de audiência prévia, feita pela recorrente nas alegações deste seu recurso, uma pura inovação relativamente ao objecto da acção impugnatória, e ao conteúdo do acórdão recorrido, logicamente que extravasa o objecto legal típico do recurso jurisdicional, motivo pelo qual não deverá ser apreciada e decidida por este tribunal ad quem.
De qualquer forma, não resistimos a desvendar a falta de razão da recorrente, face ao que se encontra provado sob os pontos d) e) g) e h) da matéria de facto pacificamente fixada na decisão judicial recorrida, e acima transcrita. Tal factualidade permite concluir, sem dúvida, que o pedido de legalização da construção clandestina, feito pela ora recorrente, foi ponderado pelo Presidente da CMG, que o considerou inviável por a obra estar implantada em solo abrangido pela RAN [Reserva Agrícola Nacional] e pela AFPC [Área Florestal de Produção Condicionada], e mandou que fosse comunicado à requerente quer o projecto de indeferimento da pretendida legalização da obra, quer a sua intenção de a mandar demolir por não ser susceptível de legalização. Esta notificação foi efectuada, e sobre ela se pronunciou a ora recorrente, vindo, nesta sequência, a ser proferida a decisão final.
Assim, e sem prejuízo do que ficou dito, não se vislumbra, pois, qualquer motivo para não considerar cumprida a obrigação legal de audiência prévia que está especialmente prevista no artigo 106º do RJUE.
Mas o pomo da discórdia da recorrente com a decisão proferida pelo tribunal a quo centra-se, essencialmente, no seguinte: o tribunal decidiu que os despachos impugnados [sendo o primeiro mero projecto da decisão do segundo] não violam as regras dos artigos 106º nº2 e 115º nº1 do RJUE nem o artigo 18º nº2 da CRP [o artigo 106º nº2 já se encontra acima transcrito; o artigo 115º nº1 atribui efeito suspensivo à impugnação judicial dos actos previstos no artigo 106º; e o artigo 18º nº2 da CRP erige o princípio da proporcionalidade em limite das restrições aos direitos, liberdades e garantias]; a recorrente entende, porém, que os despachos que impugnou violam essas normas, uma vez que a demolição do armazém que construiu de forma clandestina surge como medida desproporcionada, dada a possibilidade [como crê] da sua legalização através de alteração das cartas legais que incluem o respectivo solo em área agrícola [RAN] e florestal [AF] e das normas do PDM que as têm em conta [artigos 38º e 48º do PDM]. Medida acertada seria – defende - a de manter a actual situação, ou seja, o armazém intacto e a funcionar, até se dissipar a dúvida sobre a possibilidade da sua legalização.
Relembramos que o citado artigo 106º do RJUE estipula que o presidente da câmara pode ordenar a demolição total ou parcial da obra ilegal, mas esclarece que a demolição pode ser evitada se essa obra for susceptível de ser licenciada ou autorizada ou se for possível conformá-la com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante trabalhos de correcção ou alteração [ver, a respeito, os anteriores artigos 165º e 167º do Regulamento Geral das Edificações Urbanas (RGEU), revogados pelo artigo 129º alínea e) do RJUE].
Assim, segundo o próprio texto legal, a demolição não aparece como medida única, necessária e inelutável, para sanar a ilegalidade da obra e satisfazer o interesse público subjacente à necessidade do seu licenciamento ou autorização, dado que a lei permite salvar não só as obras que, sem mais, cumpram substancialmente os requisitos legais indispensáveis ao licenciamento ou autorização, mas também as aquelas que, embora com modificações ou alterações, possam vir a satisfazê-los.
A jurisprudência, sobretudo no domínio das anteriores normas do RGEU [165º e 167º], vem entendendo que a apreciação da satisfação ou possibilidade de satisfação dos requisitos legais e regulamentares, por parte da obra ilegalmente efectuada, tem de anteceder a ordem de demolição, e isto independentemente de existir ou não pedido de legalização apresentado pelo interessado, pois que essa ponderação é imposta, desde logo, pelos princípios da necessidade, adequação, indispensabilidade ou menor ingerência possível, todos corolários do princípio da proporcionalidade [artigo 266º nº2 da CRP e 5º do CPA; ver, entre outros, AC STA de 19.05.98, Rº43433; AC STA de 02.02.2005, Rº0633/04; AC STA de 14.12.2005, Rº0959/05; AC STA/Pleno de 29.10.2006, Rº633/04; AC STA de 16.01.2008, Rº0962/07; AC STA de 19.06.2008, Rº01021/07].
Este entendimento enraíza, também, na correcta percepção de que a ordem de demolição não visa punir a actividade de construção ilícita, mas antes repor a legalidade. E sendo assim, só será razoável ordenar a demolição de obras ilegais quando não for possível reparar a ordem jurídica por elas violada, não se mostrando razoável demolir aquelas que cumpram já, ou possam vir a cumprir, com os ditames das normas substantivas aplicáveis.
Resulta, pois, bastante evidente, segundo cremos, que o artigo 106º [nº1 e nº2] do RJUE vincula o presidente da câmara municipal, uma vez confrontado com construção clandestina, a ordenar a reposição da legalidade que foi violada [princípio da legalidade] mediante a respectiva demolição ou, sendo possível, legalização. Mas não lhe atribui poder discricionário para optar por uma ou outra dessas soluções, pois está vinculado a não ordenar a demolição no caso da construção, com ou sem alterações, poder ser legalizada, sendo que esta vinculação, por imperativo lógico, acaba por implicar uma outra, a de não ordenar a demolição da obra sem prévia ponderação acerca da susceptibilidade da sua legalização [princípio da necessidade e da proporcionalidade].
Importa constatar, pois, se no presente caso esta ponderação foi efectuada, e se na sua decorrência se impunha, por exigência dos princípios da legalidade e da proporcionalidade, a opção pela ordem de demolição da obra ilegalmente construída, e ainda se surge como suportável, face a esses princípios, e como pretende a recorrente, a manutenção da situação de ilegalidade até vir a ser desfeita, como diz, a dúvida sobre a possibilidade de legalização da obra.
Antes de prosseguir, porém, atentemos nos seguintes regimes legais, que contendem directamente com a pretensão da recorrente.
O regime da RAN [DL nº169/89 de 14.06, alterado pelo DL nº274/92 de 12.12, e pelo DL nº278/95 de 25.10] visa proteger as áreas com maior aptidão agrícola e contribuir para o correcto ordenamento do território.
Para o efeito, tais áreas são devidamente identificadas em carta ou cartas parcelares aprovadas pelas comissões regionais de reserva agrícola, e publicadas em Portaria do Ministério da Agricultura.
Uma vez submetidos ao regime da RAN, os solos dessas áreas devem ser, em princípio, exclusivamente afectos à agricultura, sendo proibidas todas as acções que lhes diminuam as suas potencialidades agrícolas, e os processos de aprovação ou de ratificação dos planos regionais e municipais de ordenamento do território deverão ter em conta essas qualificação e regime, pelo que terão de ser instruídos, sempre, com carta, ou cartas, aprovadas pela comissão regional da reserva agrícola que delimite as respectivas áreas [ver artigos 1º, 3º, 5º, 6º, 8º, 9º e 32º, do regime em referência].
Por sua vez, o DL nº380/99 de 22.09 [alterado pelo DL nº53/2000 de 07.04] veio definir o regime aplicável aos instrumentos de ordenamento e de gestão do território, fazendo-o dentro dum quadro de interacção coordenada e de compatibilização entre os âmbitos nacional, regional e municipal.
Nele se refere que tais instrumentos devem identificar as áreas afectas a usos agro-florestais, bem como as áreas fundamentais para a valorização da diversidade paisagística, como as áreas de reserva agrícola.
Entre esses instrumentos encontram-se os planos municipais de ordenamento do território, que regulamentam nomeadamente o uso do solo, visando traduzir, a nível municipal, o pertinente quadro de ordenamento e de gestão estabelecido nos instrumentos de natureza estratégica de âmbito nacional e regional, dentro de uma articulação de políticas sectoriais com incidência local [ver preâmbulo do diploma e artigos 1º,2º, 13º, 70º e 74º, do mesmo].
Por último, para o que aqui nos interessa, o PDM de Gondomar diz não serem permitidas quaisquer construções em AFPC, excepto quando destinadas à prevenção e combate de fogos florestais após aprovação das entidades competentes [artigo 38º], e estabelece limites à área e ao número de pisos de construções para habitação que sejam autorizadas pela RAN dentro da legislação em vigor [artigos 47º e 48º do PDM].
Decorre, ainda, do artigo 56º deste regulamento municipal, que os ajustamentos de pormenor em limites de áreas integradas na RAN não podem ser efectuados no mero âmbito municipal.
Feita esta resenha legal, voltemos ao nosso caso.
Na presente situação, e como resulta do provado, a fiscalização da CMG começou por constatar trabalhos clandestinos de desaterro e terraplanagens numa bouça [ver PA nº1/269/03], local onde acabou por ser construído um pavilhão destinado a armazém [com dimensões de 50mx30m], no qual foi detectado, posteriormente, material transitário, indiciando a pretensão de aí se implantar um terminal de carga e escritórios [ver informação nº116/04 no PA nº1/04].
A pretensão de legalização desse armazém da recorrente, assim construído e utilizado, foi apreciada e indeferida pelo Presidente da CMG, que lhe ordenou a demolição da construção dentro do prazo de quinze dias, sendo que, previamente, a ouviu sobre esse projecto de indeferimento e sobre a consequente ordem de demolição [alíneas d) e) g) h) da matéria de facto provada]. Tal indeferimento e ordem de demolição tiveram como fundamento o facto do armazém ter sido construído em solo qualificado como área RAN e AFPC, e violar também, por isso mesmo, o disposto nos artigos 38º e 48º do PDM de Gondomar.
Temos, portanto, que concluir, que a prévia ponderação acerca da susceptibilidade de legalização da obra ilegal, exigida pela leitura conjugada do nº1 e nº2 do artigo 106º do RJUE e pelos princípios da legalidade, da necessidade e da proporcionalidade, ocorreu no caso concreto, constatação esta que, aliás, é bastante pacífica nos autos.
Entende a recorrente, apesar disso, que a ordem de demolição emitida pelo Presidente da CMG não deixa de ser desproporcionada, uma vez que se a construção ilegal não pode ser conformada com as normas legais e regulamentares em vigor, poderão estas normas vir a ser alteradas de modo que viabilize a legalização requerida. Nesse sentido, vem alegar que o terreno em que foi erigido o armazém não tem aptidão agrícola ou florestal, constituindo a sua afectação à RAN claro desvio aos fins que presidiram à criação dessas reservas legais, e, mesmo que assim não fosse, acrescenta, sempre a sua obra seria susceptível de legalização, na medida em que se trata de armazém destinado a produtos agrícolas enquadrável no âmbito do artigo 9º nº2 alínea a) do regime da RAN.
Perante esta dúvida razoável – no seu dizer – sobre a possibilidade de alterar as normas da lei geral [plantas da RAN] e regulamentar [normas do PDM] de modo a compatibilizá-las com a realidade, donde resultaria a possibilidade de legalizar a sua obra pelo menos no que respeita às razões invocados para o referido indeferimento, defende a recorrente que o Presidente da CMG deveria antes ter mantido a actual situação enquanto não se desfizesse tal dúvida.
Todavia, cremos que esta solução propugnada pela recorrente, como sendo a mais consentânea com o disposto no artigo 106º [RJUE] e com o conteúdo dos princípios enunciados, não poderá proceder.
Desde logo, não se mostra razoavelmente claro que a afectação à RAN do terreno em que foi erigido o armazém constitua desvio aos fins visados com a constituição dessa reserva legal. Pelo contrário, aquilo que parece resultar bastante claro é que o respectivo terreno classificado como RAN foi desvirtuado por trabalhos clandestinos de desaterro e terraplanagens, que o descaracterizaram, pois constituía uma área de bouça. Esta descaracterização actual desse terreno RAN não pode, pois, ser usada como fundamento para um reajustamento de limites de área RAN, sob pena de beneficiarmos de forma indevida o infractor do direito, e sendo absolutamente certo que a demolição do armazém, conhecidas que são as potencialidades regeneradoras da natureza, acabará por proporcionar o restabelecimento de todas as características perdidas daquele terreno, e que justificaram a sua classificação.
Também não se mostra razoável, à partida, a possibilidade de emissão de um parecer favorável por parte da comissão regional da reserva agrícola ao abrigo do artigo 9º nº2 alínea a) do regime RAN [segundo esta norma, as obras com finalidade exclusivamente agrícola, quando integradas e utilizadas em explorações agrícolas viáveis, desde que não existam alternativas de localização em solos não incluídos na RAN ou, quando os haja, a sua implantação nestes inviabilize técnica e economicamente a construção, poderão ser licenciadas mediante prévio parecer favorável das comissões regionais da reserva agrícola]. Efectivamente, o que resulta dos documentos integrados nos processos administrativos em apenso é que o pavilhão se destina a armazém de produtos transitários e escritório, tudo integrado num terminal de carga e descarga, e não, como vem dizer a recorrente, a uma finalidade exclusivamente agrícola. Mas, mesmo a ser como diz, o certo é que não vislumbramos, a partir dos autos, que o armazém em causa esteja integrado e seja utilizado numa exploração agrícola viável, e sem alternativas de localização em solo não RAN, como é exigido pelo artigo 9º nº2 alínea a) desse regime.
Manter a situação existente em vez de mandar demolir a obra, como pretende a recorrente, significaria manter uma situação ilegal, uma obra ostensivamente violadora do regime RAN e do preceituado nos artigos 38º e 48º do PDM de Gondomar, em nome duma remota possibilidade de vir a ser alterada a respectiva planta aprovada pela comissão regional de reserva agrícola e publicada pelo Ministério da Agricultura.
Acrescente-se, ainda, que da interpretação conjugada do texto do nº1 e nº2 do artigo 106º do RJUE resulta, assim o cremos, que o presidente da câmara deverá ponderar se a construção ilegal poderá, embora com transformações, assegurar a sua conformidade com as normas legais e regulamentares aplicáveis, e não, necessariamente, que estas normas possam vir a ser alteradas de modo a viabilizarem essa conformidade.
Mostra-se acertada, assim, a decisão judicial que improcedeu a acção impugnatória da autora, a qual deverá ser mantida.
DECISÃO
Nestes termos, decidem os juízes deste tribunal, em conferência, negar provimento ao recurso jurisdicional, e, em conformidade, manter o acórdão recorrido, também com os actuais fundamentos.
Custas pela recorrente, fixando-se em 9 UC a taxa de justiça, já reduzida a metade – artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, 73º-A, 73º-D nº3 e 73º-E nº1 alínea a) do CCJ.
D.N.
Porto, 22 de Janeiro de 2009
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro |
