| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:
I
RELATÓRIO
1 . O SINDICATO …, inconformado com a sentença proferida nos autos, veio interpor o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF de Coimbra, datada de 2 de Março de 2007, que indeferiu a providência cautelar, por si interposta, em representação do seu associado R…, contra o MUNICÍPIO de CONDEIXA-a-NOVA, onde requeria a suspensão de eficácia do despacho do Presidente da Câmara Municipal de Condeixa-a-Nova, de 10 de Janeiro de 2007, que declarou a nulidade do acto de transferência do seu sócio do Município de Ansião para o Município de Condeixa-a-Nova.
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O recorrente formulou as seguintes conclusões, findas as quais termina pelo provimento do recurso e consequente revogação da sentença a quo, por violação da alínea b) do nº-.1 e do nº-. 2 do artº-.120º-.do CPTA :
“I
Do directamente imputável ao aresto recorrido
1 . O acto cuja suspensão da eficácia se requereu pôs em causa um provimento com mais de 15 anos e 6 meses.
2 . Para se reputar por evidente a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular na acção principal tinham que necessariamente ser consideradas, além dos factos eleitos pela sentença recorrida, outros como os alegados e documentados e não impugnados, pelo menos na forma como a lei exige, constantes dos artºs 13º, 17º, 19º, 20º, 21º, 22º, 23º, 24º, 25º, 29º, 31º, 32º, 33º, 34º, 35º, porquanto reveladores de que o sócio do Recorrente ao longo de todos aqueles anos era reconhecido, sem que tal fosse posto em causa, interna e externamente, como o titular do cargo que como tal se relacionou e era correspondido, em suma, que exerceu as funções do cargo em que tinha sido provido, publicamente e incontestavelmente, durante mais de 15 anos e 6 meses;
3 . Sendo aparente que o aresto recorrido relevou os factos que relevou ou elegeu os factos que elegeu em função do juízo apriorístico da manifesta improcedência da pretensão a formular na acção principal.
4 . Nesta linha, indeferiu os requerimentos de prova por entender que os autos já apresentavam todos os elementos necessários a ser proferida a decisão final;
5 . Concedendo-se a não verificação dos condicionalismos da alínea a), do nº 1, do artº 120º, do CPTA, que, de resto, o Recorrente jamais invocou, não se poderá aceitar a manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular na acção principal;
6 . Desde logo, porque não é manifesta a não verificação ou inexistência da figura jurídica do agente putativo, e, também, por não ser manifesto que o sócio do Recorrente não fosse abrangido pelo regime do DL nº 498/99;
7 . Vem o aresto recorrido face a essa constatação dizer que a aplicação do regime putativo à situação não era automática, importando uma interpretação e determinação do âmbito de aplicação dos normativos invocados, que, a ser aplicável, deveria em princípio implicar um procedimento a iniciar não no Município requerido mas no lugar onde o ingresso ferido de nulidade ocorreu, o que como se passa a demonstrar revela incongruência e incorrecção jurídicas;
8 . Em primeiro lugar porque não sendo a aplicação do regime automática, então sempre havia hipótese de aplicação do regime. E, se a figura é aplicável, então a improcedência da acção já não é assim tão manifesta. Nem que fosse pela simples razão de que se poderia condenar o Recorrido a aguardar o desfecho de tal procedimento;
9 . Em segundo lugar, não foi o Município de Ansião quem invocou a nulidade e prolatou o acto em causa. Foi o Sr. Presidente da Câmara Municipal de Condeixa-a-Nova depois de 15 anos e meio de exercício de funções de forma pública e incontestada;
10 . Em terceiro lugar, a transferência constitui uma modificação da relação jurídica de emprego. A transferência não corresponde à constituição de uma nova relação jurídica de emprego. Neste sentido, veja-se o que Paulo Veiga e Moura, in, Função Pública, 1º Volume, 2ª Edição, Coimbra Editora, páginas 408 e 409, refere, em concreto: «…A transferência implica uma modificação subjectiva da relação jurídica de emprego, passando a competir a um outro organismo público a titularidade dos direitos e das obrigações emergentes de uma relação jurídica de emprego inicialmente estabelecida com outro serviço público…».
11 . Em quarto lugar o DL nº 498/99 é publicado em Novembro de 1999, quando o sócio do Recorrente tinha sido admitido por transferência para o quadro do Recorrido em 12/4/1999. Ora, este diploma contém formulações claramente imperativas e com definição precisa dos destinatários, impondo um processo de regularização da situação;
12 . Processando-se aquela modificação subjectiva da relação jurídica de emprego público, dito de outra forma, passando o Município aqui Recorrido a ser a outra parte da mesma relação jurídica de emprego público, a esta incumbia exclusivamente prover à aplicação do regime do DL nº 498/99;
13 . Ou seja, estava nas mãos do Recorrido aplicar ou desaplicar tal regime, aferir da verificação ou inexistência da figura do agente putativo. Em suma, o Recorrido é a única e exclusiva parte legítima.
14 . E, se as coisas se passassem como a sentença recorrida sustenta, o que não se concede, eventualmente, o que teria cabimento seria convidar o requerente a reformular o requerimento indicando o outro Município como contra-interessado, ao abrigo do disposto no nº 4, do artº 114º do CPTA, coisa substancialmente diferente do indeferimento por o procedimento não dizer respeito ao aqui Recorrido. Então este seria parte legítima o que teria implícito a ideia, absurda, de que lhes bastaria fazer o que fez, para ficar absolutamente desonerada arcando a outra autarquia com todos as consequências;
15 . O regime da nulidade não prejudica a situações de facto decorrentes de actos nulos, por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais de direito como estatui o nº 3, do artº 134º do CPA;
16 . O exercício por mais de 15 anos e 6 meses inerentes à carreira de forma pública e incontestada tem de ter peso jurídico. Já Marcello Caetano sustentava que o decurso do prazo igual ao aludido na alínea a) do artº 1294º do Código Civil, concorreria para a construção da figura do agente putativo;
17 . Sendo a situação em causa abrangida, de forma incontornável, pelo âmbito de aplicação do processo de regularização constante do DL nº 413/91, de 19/10, ratificado pela Lei nº 5/92, de 21/4, aplicável ao pessoal ao serviço dos municípios admitido até Outubro de 1991 para lugares de ingresso ou de acesso ou promovido com violação de disposições legais geradora de nulidade ou inexistência jurídica;
18 . No processo cautelar nº 591/06.2BECBR, em que estava em causa a suspensão da eficácia do despacho do Sr. Presidente da Câmara de Condeixa-a-Nova de 15/3/2006, que retirara o sócio do Recorrente da Biblioteca colocando-o na Casa Museu Fernando Namora (confronte-se o documento junto, fls 6), providência que seria indeferida em primeira instância por manifesta improcedência a formular na acção principal por causa da nulidade do provimento declara pelo acto aqui em causa, facto invocado pelo Recorrido no artº 27º da Contestação, o Venerando TCAN pronunciou-se no sentido de que não era manifesta a improcedência da acção principal (confronte-se o documento junto, fls 6);
19 . Decidiu o Acórdão (documento junto) que o Tribunal “a quo” fez errada interpretação e aplicação dos preceitos em questão, não podendo manter-se o que decidira, porque, se posições havia que entendiam que sendo o acto nulo não produzia quaisquer efeitos, outras existiam defendendo que tem de se ter em consideração os efeitos putativos de determinada posição e desempenho de funções durante um lapso de tempo, e indagar da eventual sanação ou convalidação da nulidade por efeito de lei posterior e regularizar a situação, nomeadamente, por aplicação do DL nº 498/99, de 17/11 e DL nº 413/91, de 19/10, ratificado pela Lei nº 5/92, de 21/4. Assim sendo, não era admissível, num juízo sumário, afirmar que era manifesta a improcedência da acção principal (confronte-se o documento junto, fls 6);
20. Por cautela de mandato e tendo em conta o disposto no artº 149º do CPTA, embora tudo indique que o aresto sob julgamento não se associou às imputações de má-fé e cometimento de crime constantes do despacho em causa e alegadas na contestação do Recorrido, o Recorrente não deixará de dizer o que se segue;
21 . Como o aqui recorrido refere no artº 28º da sua contestação o sócio do Recorrente foi ouvido nos termos do artº 101º do CPA, sobre o despacho do Sr. Presidente da Câmara de 6 de Outubro de 2006 que declarava a nulidade do despacho que autorizava a transferência não fazendo referência a qualquer má-fé ou cometimento de crime;
22 . Tendo o sócio do Recorrente, em sede de audiência prévia, invocado a figura do agente putativo e o facto da sua situação estar regularizada “ope legis” como adiante se explicitava;
23 . É então que o despacho em crise vem referir que nada disso era aplicável ao caso porque o sócio perpetrou o crime a que alude a alínea b), do artº 358º do Código Penal, concretamente o crime de usurpação de funções ou por simples dolo ou má-fé;
24 . Em primeiro lugar, quanto muito o preceito aplicável seria o da alínea a), porque, como adiante se verá, o que está em causa é o exercício profissionalizado de funções próprias de serviço público. Tanto assim que hoje há técnicos superiores que nem sequer o bacharelato têm ou que detêm apenas a escolaridade obrigatória (confronte-se o artº 18º, nº 2, do DL nº 404-A/98, de 18/12 na redacção da Lei nº 44/99, de 11/6);
25 . O que prosaicamente se pode dizer, também, é que a situação não se ajusta à letra da lei já que não se usurpa aquilo que é atribuído/concedido e reconhecido pela Administração;
26 . O sócio do Recorrente sempre exerceu as funções de bibliotecário autárquico convicto de que as podia exercer, convicção reforçada pela conduta das autarquias onde as exerce. Sendo paradigmático o que resulta dos artºs 13º e 19º do requerimento inicial, designadamente, dos factos aí articulados e não impugnados que comprovam que os municípios receberam o sócio do Recorrente conhecendo-lhe o processo individual. Foi o Sr. Presidente da Câmara autor do acto em crise que subscreveu o ofício pedindo o processo individual do sócio do Recorrente ao Município de Ansião. O sócio do Recorrente nunca enganou ou tentou enganar ninguém. O autor do acto cuja suspensão da eficácia se requer admitiu-o por transferência, com o seu processo individual que solicitou ao Município de Ansião;
27 . Além de que a nomeação é um acto unilateral da Administração pelo qual se preenche um lugar do quadro e se visa assegurar, de modo profissionalizado, o exercício de funções próprias de serviço público que revistam carácter de permanência (confronte-se o nº 1, do artº 4º, do DL nº 427/89, de 7/12);
28 . O sócio do Recorrente limitou-se a aceitar actos unilaterais da Administração que lhe conferiam o título (embora irregular) para o exercício das suas funções;
29 . De contrário, todos os agentes putativos e o pessoal abrangido pelos DL´s nºs 498/99 e 413/91 seriam perpetrantes de crimes e jamais veriam as suas situações estabilizadas;
30 . E como refere Cristina Líbano Monteiro, in comentário Conimbricense ao Código Penal, Volume II, pág. 443, da autoria do Professor Figueiredo Dias: «…Dos usurpadores devem distinguir-se os chamados agentes de facto;
31 . Será, porventura, algo semelhante àquilo que, em termos civilísticos, distingue uma posse não titulada de uma titulada;
32 . Finalmente, para estribar a perpetração do crime ou o simples dolo ou má-fé, o Recorrido limita-se a arrolar episódios alguns dos quais acabam por revelar a crença do sócio do Recorrido na regularidade da sua investidura nas funções não cumprindo, assim, com o ónus que a lei, designadamente, o nº 2 do artº 342º, do Código Civil, lhe impõe;
33. Em suma, o aresto recorrido viola a alínea b), do nº 1, do artº 120º do CPTA;
II
34 . O despacho em causa, declarando a nulidade da transferência, imputa a nulidade ao provimento, logo, à constituição da relação jurídica de emprego contendo a declaração de nulidade necessariamente implícita a nulidade do provimento e relação correspondente. Facto percepcionado não só pelo despacho em crise, como dos artºs 16º a 18º da Contestação do aqui Recorrido;
35 . A nulidade da constituição da relação jurídica de emprego pura e simplesmente afectaria todos os actos a jusante,
36 . Tal representará que o sócio do Recorrente fique sem vínculo equivalente à relação jurídica de emprego, constituída inicialmente com o Município de Ansião, perdendo o emprego sem direito a subsídio de desemprego dada a qualidade de funcionário;
37 . Na melhor das hipóteses, o efeito menos nefasto de uma tal situação seria o eventual regresso ao Município de Paredes de Coura. Mas poderá este vincular-se a um acto doutra autarquia? Deverá aquele Município obediência a um acto administrativo ou antes não aguardará uma decisão judicial que declare tal nulidade?
38 . Além de que, obviamente, o sócio do Recorrente não seria recebido neste Município com o actual estatuto retributivo mas sim como técnico superior de 2ª classe, categoria em que se encontrava quando deixou o Município de Paredes de Coura;
39 . A consumação dos efeitos do despacho em causa determinará um prejuízo sério dificilmente reparável ao sócio do Recorrente, porque, até à decisão final na acção que será necessariamente tardia, até porque o valor da mesma é de 14.965€, as consequências legais da nulidade causar-lhe-ão lesões irreversíveis na sua esfera de direitos não só patrimoniais;
40 . Não apenas pela alteração radical que representará no modo de vida do agregado do associado do Recorrente a ausência ou abrupta redução do seu salário, com as despesas acrescidas de viagens, alojamento na hipóteses menos nefasta de ser recolocado num concelho muito distante que já deixara há 20 anos atrás;
41 . Para além do prejuízo não patrimonial traduzido não só no seu desenraizamento familiar, mas também no vexame de após tantos anos de trabalho ver-se espoliado do seu lugar perante familiares, círculo de amigos e outras pessoas;
42 . Será também conforme o aduzido no artº 46º do Requerimento inicial e documento nº 44 junto àquele articulado o Presidente da Junta de Freguesia de ..., concelho de Condeixa-a-Nova onde reside, que perderá o seu lugar no Município e que verá o exercício dos seus direitos políticos gravemente comprometidos, pela instabilidade que o acto causará na sua vida, perdendo a disponibilidade que até aí tinha tido como autarca;
43 . Com a angústia, tristeza e lesão do seu bom nome e consideração que tudo isto representa;
44 . Ainda que por hipótese meramente académica, que não se concede, o sócio do Recorrente tivesse garantido o seu posto de trabalho em Ansião, a 30km de Condeixa-a-Nova, como refere o aqui recorrido nos artºs 74º a 75º da contestação, a deslocação não deixaria de lhe afectar a sua vida retirando-lhe disponibilidade para si e para os seus mas inclusivamente para o exercício dos seus direitos políticos, pois passaria a ter menos tempo livre para o exercício do cargo de Presidente da Junta de Freguesia. Se é que o Município de Ansião o iria receber sem mais? Aliás, com o mesmo estatuto salarial? Deixando de invocar a nulidade que consigo passava a carrear?
45 . Finalmente quanto ao interesse público, desde Março do ano transacto que o sócio do Recorrente está afastado da Biblioteca Municipal de Condeixa (confronte-se o documento junto fls. 5).
46 . Por força do despacho do Sr. Presidente da Câmara de 15/3/06 apreciado pelo Acórdão junto proferido nos autos que conheceu do recurso jurisdicional da sentença proferida no processo nº 591/06.2BECBR, invocada pelo despacho cuja suspensão da eficácia é aqui requerida e no artº 27º da contestação do Recorrido, o sócio do Recorrente foi colocado em funções na Casa Museu Fernando Namora por não ser possível afectar àquele equipamento qualquer apoio administrativo ficando o sócio do Recorrente dispensado de quaisquer outras actividades (confronte-se o documento junto fls. 5);
47 . O que quer dizer que o Recorrido já tinha encontrado uma solução para o caso sem ter que pura e simplesmente dispensar o sócio do Recorrente. O que também significa que o sócio do Recorrente está a ser necessário ao interesse público;
48 . O que quer dizer que, até à decisão desta causa, o Recorrido estava de mãos livres para afectar quem quer que fosse à Biblioteca, contactando, requisitando, admitindo por transferência ou, inclusivamente, contratando a prestação de serviços;
49 . Vindo agora o Recorrido alegar dificuldades orçamentais, artº 82º da contestação, sem indicar que limite legal é esse e se está em vias de ser atingido ou não, o que quer significar que o interesse público tem maior pendor orçamental do que científico ou de finalidade do serviço;
50 . Assim, o que está nos pratos da balança será a dificuldade orçamental ou o posto de trabalho ao qual estão ligados as condições de vida do agregado a sua estabilidade a dignidade da pessoa e o exercício de direitos políticos, devendo ser conservada a situação existente.
51 . Pelo que o aresto recorrido violou também o nº 2 do artº 120º do CPTA.
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Por sua vez, o recorrido Município de Condeixa-a-Nova, não apresentou contra-alegações.
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2 . Cumprido o disposto no artº-.146º-. do CPTA, o Mº-. Pº-. emitiu douto Parecer – fls. 233 e 234 – concluindo pelo não provimento do recurso jurisdicional.
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Notificado o Parecer do Mº-. Pº-., acabado de referir, veio o recorrente, nos termos do disposto nos arts. 146º-., nº-.2 e 147º-., nº-. 2, ambos do CPTA, refutar a tese sustentada pelo Parecer, na medida em que, como refere, jamais motivou o pedido nos autos com base na alínea a) do nº-.1 do artº-. 120º- do CPTA, antes não aceita a asserção de manifesta improcedência da pretensão a formular na acção principal.
Mais refere, além disso, que se verificam os demais requisitos previstos na alínea b) do nº-.1 do artº-. 120º- do CPTA, designadamente, periculum in mora.
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3 . Aproveitando esta pronúncia, veio, ainda, o recorrente, nos termos do nº-.2 do artº-. 706º- do Cód. Proc. Civil, juntar dois documentos, recentemente emitidos (mais de dois meses depois de ter apresentado as suas alegações de recurso jurisdicional).
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4 . Posteriormente – fls. 259 – veio o recorrente, nos termos do nº-.2 do artº-. 706º- do Cód. Proc. Civil, juntar mais um documento – fls. 260..
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5 . Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
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6 . Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º-., nº-. 2, 664º-., 684º-., ns. 3 e 4 e 690º-., n.º 1 todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140º-., ambos do CPTA.
Acresce que a junção dos documentos de fls. 245 a 255 e 260, independentemente da sua relevância para a decisão dos autos, a apreciar em momento posterior, se mostra tempestiva, de acordo com o que dispõe o artº-. 706º-., nº-.2 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do artº-. 140º-. do CPTA.
II
FUNDAMENTAÇÃO
1 . MATÉRIA de FACTO:
A sentença recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto:
A -
1 . R… é sócio do S… – cfr. documento nº-.1, junto com o requerimento inicial.
2 . Apesar de o mencionado funcionário não possuir o curso de BAD, em 10 de Janeiro de 1992, na sequência de concurso, o sócio do recorrente foi provido no lugar de técnico superior de biblioteca e documentação de 1ª classe, do quadro de pessoal do Município de Ansião, e, em 24 de Agosto de 1995, também na sequência de concurso, o sócio do recorrente passou a técnico superior de biblioteca e documentação principal, e ainda que, em 26 de Fevereiro de 1999, também após concurso, o referido associado do recorrente tomou posse do lugar de técnico superior de biblioteca e documentação assessor do quadro do Município de Ansião - cfr. documentos ns.10, 12, 13, 14, 15 e 16, juntos com o requerimento inicial.
3 . O referido associado do requerente foi provido por transferência da Câmara Municipal de Ansião, autorizada por despacho da Presidente da Câmara Municipal de Condeixa-a-Nova de 16 de Março de 1999, e encontrava-se integrado no quadro do pessoal do Município requerido, na carreira de técnico superior de biblioteca e documentação – cfr. documentos ns. 4 e 5, juntos com o requerimento inicial.
4 . Na sequência de concurso, em 12 de Novembro de 2003, o sócio do requerente tomou posse do lugar de Técnico Superior Assessor Principal (biblioteca e documentação) para o qual foi nomeado por despacho do Presidente da Câmara Municipal de Condeixa-a-Nova de 17 de Outubro de 2003 – cfr. documentos ns. 19 e 20.
5 . Tendo verificado que o funcionário não possuía os requisitos exigidos para o exercício das funções que desempenhava, o Presidente da Câmara Municipal de Condeixa-a-Nova declarou, por despacho de 10 de Janeiro de 2007, a nulidade do acto de transferência daquele funcionário do Município de Ansião para o Município de Condeixa-a-Nova - cfr. documento nº-. 3, junto com o requerimento inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. *** B .
Nos termos do disposto no artº-. 712º-., nº-.1 do Cód. Proc. Civil, aditamos ainda, por ter interesse para a decisão a proferir, os seguintes factos, com base, por um lado, em documento junto aos autos e, por outro, por falta de impugnação do recorrido, acrescendo referir que, quanto ao pedido de aditamento pelo recorrente de outros factos --- conclusão 2ª-. das suas alegações --- o mesmo carece de razão, porquanto os factos em causa (arts. 13º-., 17º-., 19º-., 20º-. a 25º-., 29º-. e 31º-. a 35º-.), são irrelevantes para a decisão a proferir, antes, alguns deles, poderão ter interesse para a decisão a tomar no processo principal.
1 . Desde há cerca de 8 anos a esta parte, o sócio do recorrente reside [com o seu agregado familiar (mulher e filho de 20 anos de idade)] na Freguesia de ..., Condeixa-a-Nova, onde é Presidente da Junta de Freguesia.
2 . Condeixa-a-Nova dista de Ansião, cerca de 30 kms.
3 . Nos termos do ofício de fls.162/163 dos autos, o Presidente da CM de Condeixa-a-Nova deu conta ao Presidente da CM de Ansião da decisão suspendenda, referida no ponto 5 supra, remetendo-lhe o processo individual do associado do recorrente R…
4 . Atenta a interposição da presente providência cautelar e o disposto no artº-.128º-. do CPTA, nos termos do ofício de fls.177 dos autos, o Presidente da CM de Condeixa-a-Nova solicitou ao Presidente da CM de Ansião a devolução do processo individual que lhe havia remetido, nos termos do ponto 3, que antecede.
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C .
Quanto aos documentos juntos pelo recorrente – fls. 245 a 255 e 260 -, já em sede de recurso jurisdicional, neste TCA, além das decisões aí vertidas não terem a ver, directamente, com a decisão em análise nos presentes autos, e daí a sua irrelevância, delas discordando, sempre as mesmas terão de ser equacionadas pelo recorrente, em sede própria, ou seja, no âmbito de processo autónomo a intentar, se assim o entender.
2 . MATÉRIA de DIREITO:
Assenta a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise da questão objecto do recurso jurisdicional “sub judice”, fazendo-se uma análise crítica da sentença do tribunal a quo, tendo por limite as violações que o recorrente lhe imputa, em sede de alegações de recurso, melius, nas conclusões das alegações, onde sintetiza as razões fáctico jurídicas que o levam a pedir a este Tribunal, por um lado, a sua revogação e, por outro, a concessão da providência cautelar de suspensão da decisão suspendenda, pela qual foi declarada nula a transferência do seu sócio do Município de Ansião para o de Condeixa-a-Nova, ou seja, a violação da alínea b) do nº-. 1 e do nº-.2 do artº-. 120º-. do CPTA.
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Dispõe o artº-. 120º- do CPTA, sob a epígrafe “Critérios de decisão”:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:
a)Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
b) Quando estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.
c) …
2 . Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
...” - sublinhado nosso.
As providências cautelares conservatórias, tal como o adjectivo sugere, visam acautelar o efeito útil da acção principal, assegurando a permanência da situação existente aquando da ocorrência do litígio a dirimir na acção principal. Estas providências, conservatórias, têm como finalidade manter o status quo, perante a ameaça de um dano irreversível, destinando-se a manter inalterada a situação que preexiste à acção, acautelando tal situação, de facto ou de direito, evitando alterações prejudiciais.
O efeito conservatório deste tipo de providência cautelar, em caso de deferimento do pedido, pode ser apontado como paradigma nas providências cautelares de suspensão de eficácia de actos administrativos.*** Como se refere no Ac. do TCA Norte, de 11/1/2007, in Proc. 00096/06, que, data vénia, aqui transcrevemos “ … a medida cautelar, seja conservatória ou antecipatória, está umbilicalmente ligada ao respectivo processo principal, proposto ou a propor, de cuja interposição e probabilidade de êxito dependem a sua vigência e procedência.
É nesse processo principal que a pretensão do interessado irá ser analisada e decidida com a necessária profundidade, tratando-se, em sede cautelar, de assegurar a utilidade da sentença que aí venha a ser proferida, mediante a adopção de medidas urgentes baseadas, necessariamente, numa apreciação sumária do caso.
Impõe-se, pois, ao julgador de um processo cautelar em que é pedida uma providência conservatória, que proceda a uma apreciação sucinta e sumária dos vícios apontados pelo requerente cautelar ao acto impugnado ou a impugnar, com o objectivo de constatar se ocorre a sua manifesta ilegalidade, e que apure, sumariamente, se há fundado receio de constituição de situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses em causa, sob pena de o processo cautelar correr o risco de se transformar, na prática, no processo principal, com as previsíveis e nefastas consequências para o funcionamento do tribunal, para a aplicação da justiça, e para a própria tutela dos direitos e interesses dos particulares e da Administração Pública.
Não compete ao julgador cautelar, portanto, estar a apurar em profundidade se os vícios imputados ao acto recorrido ocorrem ou não. Tem é de apreciar se eles são ostensivos, evidentes - nas palavras de Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha [referindo-se à alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA] os próprios exemplos que o legislador indica sugerem que este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações - Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, página 603; ver, ainda Fernanda Maças, “As Medidas Cautelares”, Reforma do Procedimento Administrativo – O Debate universitário, volume I, página 462; ver AC STA de 16.03.2006, Rº0141/06 e AC TCAN de 11.05.2006, Rº910/05.9BEPRT”.
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Neste processo cautelar não há que esmiuçar a argumentação jurídica invocada em prol da ocorrência da (s) ilegalidade (s) do (s) despacho (s) suspendendo (s). Não é seu objectivo tornar evidente, mediante demonstração, ilegalidades que prima facie não o sejam.
Antes se trata de averiguar se há ilegalidades graves e evidentes, ou a ocorrência de fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação, que justifique, e até imponha, a suspensão dos efeitos do acto administrativo em nome da preservação do efeito útil que a recorrente pretende obter com a acção principal.
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Não vindo questionado nos presentes autos o deferimento da presente providência, por via da alínea a) do nº-.1 do artº-. 120º- do CPTA - como, aliás, refere, expressamente, o recorrente na conclusão nº-. 5 das suas alegações - caso em que, sem que haja necessidade de invocar o periculum in mora, o juiz decretaria a providência solicitada se considerasse “evidente a procedência da pretensão” formulada no processo principal, sendo que só em relação a vícios graves, aqueles que se concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso que implicam a nulidade do acto, seria possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal, importa apreciar a verificação, in casu, dos requisitos previstos na alínea b) do nº-.1 e os do nº-. 2 do mesmo normativo.
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Nos termos do disposto no art°-. 120°-., n° l, al. b) do CPTA, o juízo de probabilidade da existência do direito invocado assenta, além do mais, no requisito negativo de que "não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular" no processo principal, sendo de relevar que foi com base na inverificação deste segmento legal que a sentença indeferiu a providência solicitada pelo recorrente.
As condições previstas nos ns. 1, al. b) e 2 do citado artigo, condições de procedência, podem assim sintetizar-se :
a) A duas condições positivas de decretamento:
- “periculum in mora” - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e,
- “fumus boni iuris” (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito;
b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
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Por a sentença recorrida ter entendido que não se verificava o referido requisito, inserto na alínea b) - “fumus boni iuris” (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termos sumários, de que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo principal -, importa analisar esta questão, pois que da conclusão a tirar se impõe o acerto ou não da decisão da 1ª-. instância.
Refere a sentença recorrida que se afigura “ … evidente a falta de fundamento da pretensão a deduzir no processo principal … na medida em que o funcionário não possui as qualificações que, nos termos do DL nº-. 280/79 de 10/08 e DL 247/91 de 10/07, o habilitam a ocupar o lugar e desempenhar as funções que desempenhava … o acto de transferência estriba-se num falso pressuposto (que o funcionário detinha as habilitações exigidas para ocupar o lugar em que foi provido), pelo que resulta de forma evidente que o associado do autor nunca deveria ter sido provido, num primeiro momento, na categoria de técnico superior de biblioteca e documentação e, consequentemente, a transferência para o quadro da requerida apresenta-se manifestamente ilegal, afigurando-se que a sua invalidação é forçosa e legítima”.
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Desde já, adiantamos que discordamos da argumentação da sentença, nesta parte, porquanto pese embora não deixe de ser verdade a ausência de habilitações para o cargo que, desde há muito, vem exercendo, o certo é que o recorrente, apesar de reconhecer a ilegalidade da situação do seu associado, por falta das pertinentes habilitações literárias – cuja inexistência nem sequer questiona --- o certo é que se pode possibilitar a atribuição de determinados efeitos ao exercício das funções, pelo período de tempo decorrido desde o início das suas funções (no Município de Condeixa-a-Nova, desde 99 – ou seja, cerca de 8 anos, senão mesmo desde 1987, em Paredes de Coura – ou seja, cerca de 20 anos).
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Deste modo, assiste razão ao recorrente, pois que não se pode afirmar que seja manifesta a improcedência da pretensão na acção principal, na medida em que, mesmo considerando nulos os actos de nomeação do funcionário (e de transferência), se pode considerar que a nulidade não pode produzir quaisquer efeitos (cfr., v.g., Ac. deste Tribunal nos rec. 629/03 e 1220/03); também é admissível a tese de, apesar da nulidade, poderem ser atribuídos os efeitos putativos de determinada posição de desempenho de funções durante determinado período de tempo e indagar-se da eventual sanação ou convalidação da nulidade por efeito de lei posterior a regularizar a situação, por aplicação do Dec. Lei 498/99, de 17/11 e Dec. Lei 413/91, de 9/10, ratificado pela Lei 5/92, de 21/4 (cfr., neste sentido, entre outros os Ac. deste Tribunal nos Rec. 478/03 e 591/06).
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Deste modo, face à possibilidade de se poderem atribuir efeitos putativos – artº-. 134º-., nº-.3 do CPA – à situação de nulidade em causa, num juízo sumário (como apenas se impõe neste tipo de processos), não podemos afirmar, como o faz a sentença recorrida, que seja manifesta a improcedência da acção principal.
Tendo o Tribunal a quo indeferido a presente providência com fundamento na manifesta improcedência da acção principal fez errada aplicação dos normativos aplicáveis, pelo que, por este fundamento, não pode manter-se a decisão.
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Não sendo manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal, cumpre verificar se se verificam os demais requisitos previstos na alínea b) do nº-.1 e do nº-.2 do artº-. 120º-. do CPTA., indagando-se da natureza dos prejuízos alegados e, se relevantes, ponderar os interesses públicos e privados em questão.
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Quanto a prejuízos, o recorrente estriba-os nas conclusões 40ª-. a 44ª-. das suas alegações, ao referir, concretamente, “… alteração radical que representará no modo de vida do agregado do associado do Recorrente a ausência ou abrupta redução do seu salário, com as despesas acrescidas de viagens, alojamento, na hipótese menos nefasta, de ser recolocado num concelho muito distante que já deixara há 20 anos atrás”, “… prejuízo não patrimonial traduzido não só no seu desenraizamento familiar mas também no vexame de, após tantos anos de trabalho, ver-se espoliado do seu lugar perante familiares círculo de amigos e outras pessoas …”, sendo “ … Presidente da Junta de Freguesia de ..., concelho de Condeixa-a-Nova onde reside … perderá o seu lugar no Município e que verá o exercício dos seus direitos políticos gravemente comprometidos, pela instabilidade que o acto causará na sua vida perdendo a disponibilidade que até aí tinha tido como autarca, com a angústia, tristeza e lesão do seu bom nome e consideração que tudo isto representa; ainda que, por hipótese meramente académica … tivesse garantido o seu posto de trabalho em Ansião, a 30 km de Condeixa-a-Nova … a deslocação não deixaria de lhe afectar a sua vida retirando-lhe disponibilidade para si e para os seus mas inclusivamente para o exercício dos seus direitos políticos, pois passaria a ter menos tempo livre para o exercício do cargo de Presidente da Junta de Freguesia, se é que o Município de Ansião o iria receber sem mais. Aliás, com o mesmo estatuto salarial? Deixando de invocar a nulidade que consigo passava a carrear?”, “… a angústia, tristeza e lesão do seu bom nome e consideração que tudo isto representa …"
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Ora, antes de mais, convém positivar que a execução da decisão questionada nestes autos apenas implicará a nulidade da transferência do associado do recorrente, de funcionário do Município de Condeixa-a-Nova para o Município de Ansião, que não para o Município de Paredes de Coura, mantendo as mesmas funções e vencimento, quer a título de funcionário autárquico, quer de eleito local (Presidente de Junta de Freguesia), na medida em que a distância entre Condeixa-a-Nova e Ansião se cifra em cerca de 30 kms., distância esta que, apesar de poder causar alguns constrangimentos, não tem a relevância que teria se ficasse, em execução da decisão suspendenda, colocado em Paredes de Coura, a algumas centenas de quilómetros de Condeixa-a-Nova.
Quanto aos danos não patrimoniais alegados, além de não assumirem a gravidade que mereça tutela jurídica, os mesmos resultam não propriamente da execução do acto em questão, mas antes da situação criada pelo associado do recorrente, atenta a falta de habilitações literárias e/ou profissionais compatíveis/imprescindíveis para o desempenho do lugar que vem ocupando, que a ele apenas são imputáveis e que não podem deixar de o abalar psicologicamente, até pela incerteza que o seu futuro lhe augura e o conhecimento que outras pessoas venham a ter destes factos …
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Deste modo, concluímos pela inverificação de um dos requisitos previstos na alínea b) do nº-.1 do artº-. 120º- do CPTA - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente - que importa, sem necessidade de ponderação dos interesses, nos termos do nº-.2 do mesmo normativo, o indeferimento da providência requerida.
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Deve, portanto, negar-se provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.
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III
DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em
negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida, ainda que por fundamentos diferentes.
Sem custas – por isenção subjectiva do recorrente (artº-. 4º-., nº-.3 do Dec. Lei 84/99, de 19/3)
Notifique-se.
DN.
Restitua-se ao ilustre mandatário do recorrente o suporte informático contendo as suas alegações.
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Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. artº-. 138º-., nº-. 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do artº-. 1º-. do CPTA).
Porto, 19 de Julho de 2007
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Carlos Luís Medeiros Carvalho
Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves |
