| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
D… e C… devidamente identificados a fls. 02, inconformados vieram interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Viseu, datada de 10/04/2006, que indeferiu a providência cautelar pelos mesmos deduzida contra “MUNICÍPIO DE OLIVEIRA DO BAIRRO”, também devidamente identificado nos autos, e na qual peticionavam, a título principal, a suspensão de eficácia da deliberação da edilidade requerida, tomada em 12 de Julho de 2005, que determinou o encerramento imediato do salão de banquetes sua pertença e, a título subsidiário, a provisória autorização para a continuação da actividade de salão de banquetes.
Formulam, nas respectivas alegações (cfr. fls. 164 e segs. – processo físico), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“(...)
1 – É evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal, por estar em causa a impugnação de um acto manifestamente ilegal e os vícios sumariamente apontados verificam-se e conduzirão à total procedência da acção principal.
2 – Os recorrentes interpuseram acção administrativa especial contra o recorrido imputando ao acto administrativo vícios de violação do disposto no artigo 100.º do CPA, vício de forma, por falta de fundamentação, vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto, por violação do princípio da proporcionalidade e adequação e da decisão, concluindo pela manifesta ilegalidade do mesmo e peticionando a sua anulação e/ou declarada a sua nulidade;
3 – Verifica-se notório e grave vício por erro nos pressupostos de facto e a falta de audiência prévia é causa inequívoca de nulidade da decisão proferida, por violação do direito constitucional de defesa, o que determina necessariamente a procedência da acção principal;
4 – A decisão de encerramento não se fundamentou na informação camarária de 13 de Junho de 2005, mas sim no auto de vistoria realizada em 19 de Janeiro de 2005;
5 – Os recorrentes só tomaram conhecimento da informação de 13 de Junho de 2005 em 15 de Julho de 2005 e, portanto, sem serem previamente ouvidos no procedimento;
6 – Também não foram os recorrentes notificados da intenção e dos fundamentos da decisão de encerramento, pelo que não se mostra cumprida a fase de audiência de interessados com a notificação de 13 de Dezembro de 2004;
7 - Os recorrentes invocam ainda outros vícios – nomeadamente, vício por falta de fundamentação, violação dos princípios da proporcionalidade e da decisão – que, sem margem para dúvida, determinarão também, necessariamente, a procedência da acção principal;
8 – Das conclusões da vistoria realizada em 19 de Janeiro de 2005, nada consta quanto ao perigo de segurança que fundamente a decisão de encerramento do Salão, sendo certo que a decisão de encerramento foi tomada seis meses após a realização da referida vistoria, o que bem demonstra a ausência de qualquer risco para a segurança;
9 – O Salão de Banquetes funciona desde, pelo menos, 1981, com o conhecimento da autoridade recorrida, sendo insuficientes os fundamentos para determinar o encerramento do mesmo;
10 – A autoridade recorrida não indicou aos recorrentes se as obras em causa eram legalizáveis e em que termos, como, aliás, está obrigada, o que consubstancia violação do princípio da decisão;
11 – A pretensão de fundo do recorrente no processo principal é manifestamente procedente e, como tal, a concessão da providência não depende da demonstração do periculum in mora, que o novo CPTA articula com o critério do fumus boni iuris;
12 – O que é certo, porém, é que se a providência for recusada, se tornará depois impossível ou difícil à recorrente, no caso do processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração da situação conforme com a legalidade;
13 – Estando em causa uma providência cautelar conservatória e uma vez demonstrado o periculum in mora, a providência deverá ser concedida a menos que seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal ou a circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito – o que não é o caso.
14 – Os danos que poderão resultar da não concessão da providência não serão sempre quantificáveis (aliás, levará ao encerramento definitivo da sua actividade, por perda de clientela), o que torna impossível a sua reintegração em sede de execução de eventual sentença que seja favorável aos recorrentes no processo principal;
15 – Os prejuízos imediatos decorrentes da ordem de encerramento do Salão de Banquetes no mês de Julho (em época em que já se encontravam marcados casamentos) foram minimizados pelos recorrentes, de modo a diminuir os prejuízos dos intervenientes (noivos, familiares e amigos);
16 – No entanto, a ordem de encerramento não permite aos recorrentes procederem a novas marcações e, assim, explorar economicamente o referido Salão;
17 – Prejuízos que vão aumentando com o decurso do tempo e que são insusceptíveis de contabilização;
18 – O Salão funciona há mais de vinte anos, com o conhecimento do Município de Oliveira do Bairro, sem que tenha havido risco para a segurança;
19 – A decisão recorrida viola, entre outros, o disposto no artigo 120.º, n.º 1, alíneas a), b) e c) e n.º 2 do CPTA, sendo a mesma nula, nomeadamente ao abrigo do disposto na alínea c) do artigo 668.º do CPC. (…).”
Conclui no sentido do total provimento ao recurso e pela decretação da providência cautelar requerida.
O ente demandado, ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 188 e segs.) concluindo nos seguintes termos:
“(…)
1 - Os recorrentes não lograram, como legalmente lhes incumbe, provar a alegada ilegalidade manifesta do acto impugnado, limitando-se a alegar novamente todos os vícios invocados em sede de requerimento inicial, não adiantando um único argumento capaz de infirmar o julgamento levado a efeito.
2 - Desde logo porque, aferindo-se a manifesta procedência da pretensão formulada na acção principal à luz das ilegalidades apontadas ao acto administrativo suspendendo no requerimento inicial, o recorrente apenas assacou vícios geradores de mera anulabilidade (inexistência de audiência prévia, falta de fundamentação e violação dos princípios da decisão e da proporcionalidade) e não quaisquer violações que sejam graves, patentes ou ostensivas – (…).
4 - Depois, porque a factualidade que resultou indiciariamente provada – e que o recorrente não põe em causa – conduz a que se não descortine minimamente a existência de um acto manifestamente ilegal que, se se encontrasse ferido de invalidade ostensiva, dispensaria a indagação de factos e de direito – (…).
5 – Os recorrentes limitam-se a alegar novamente todos os vícios invocados em sede de requerimento inicial, não adiantando um único argumento capaz de infirmar o julgamento levado a efeito, quase parecendo estar-se perante um pedido de reapreciação da legalidade do acto impugnado e não do julgamento que foi feito.
6 - Porque a sentença recorrida é imaculada, deve a mesma ser mantida nos exactos termos em que foi proferida - veja-se, neste sentido, o decidido pelo douto aresto do Tribunal Administrativo Central Sul de 20/04/2006, proferido no âmbito do processo n.º 01501/06, (…), numa situação similar à presente
7 - Os recorrentes parecem ter olvidado que requereram em juízo a suspensão de eficácia da deliberação impugnada e, subsidiariamente, autorização provisória para prosseguir a actividade - na verdade, os recorrentes apenas se debruçam sobre os pressupostos de que depende a concessão de uma providência cautelar conservatória, in casu a requerida suspensão de eficácia, ignorando o juízo decisório que foi tecido e que considerou, e bem, estar-se antes perante uma providência cautelar antecipatória.
8 - Isto porque a autorização provisória para prosseguir a actividade (providência antecipatória) no salão é a única forma de os recorrentes satisfazerem os seus interesses, porquanto a sua pretensão assenta em beneficiar dos efeitos de uma nova licença que não detêm, ou melhor, o que os recorrentes pretendem é beneficiar de uma decisão jurisdicional que antecipe os efeitos da licença que não detêm, mas que, supostamente, teriam direito a ter.
9 - É que, repare-se, da concessão da suspensão de eficácia não resultaria qualquer utilidade para os interesses dos requerentes – porquanto, tendo a ordem de encerramento do salão de banquetes sido decretada por, entre o mais, este não se encontrar munido da respectiva licença de utilização, a suspensão de eficácia, na hipótese de ser concedida, limitar-se-ia a paralisar os efeitos daquela, não permitindo a utilização do sobredito estabelecimento, na medida em que não equivaleria à emissão da licença respectiva.
10 - Todavia, autorizar provisoriamente o funcionamento do estabelecimento em causa implicaria uma autorização judicial manifestamente ilegal, na medida em que as obras realizadas nesse salão não estão licenciadas e este estabelecimento não detém autorização de funcionamento, sendo que se assim o Tribunal decidisse estar-se-ia a substituir, em violação das suas atribuições, à administração na prática de um acto administrativo necessariamente prévio à autorização – ou seja, no deferimento do pedido de legalização e na autorização de funcionamento do estabelecimento.
11 - Bem andou, pois e assim, a douta decisão recorrida quando entendeu a presente providência como sendo antecipatória e considerou o requisito fumus boni iuris plasmado na alínea c) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA não verificado.
12 - Nesta conformidade, porque os recorrentes se limitam a reproduzir o vertido no ri., não atacando a sentença recorrida, deve o presente recurso jurisdicional improceder (…).
13 - Sendo certo que, ainda que se entendesse estar perante uma providência cautelar conservatória, a verdade é que se não verificaria o preenchimento do requisito do «fumus boni iuris» previsto no art. 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA, pela simples razão de que os próprios recorrentes admitem ter realizado diversas obras desprovidas de licenciamento e não possuírem licença de utilização.
14 - Ora, tendo sido esta a motivação, aliada à salvaguarda da segurança para o interesse público, que norteou a deliberação impugnada e tendo os recorrentes assumido os fundamentos que a entreteceram, não tendo sido carreados quaisquer elementos fácticos probatórios da aparência do direito que os recorrentes alegam, facilmente se constata que a manifesta falta de fundamento da pretensão deduzida no âmbito da acção principal.
15 - Acresce ainda que idêntica conclusão, no sentido de que o mesmo se não mostra preenchido, se impõe relativamente ao requisito do periculum in mora - com efeito, os recorrentes jamais se pronunciam relativamente ao juízo decisório contido na sentença, aduzindo argumentos evidenciadores de um pretenso erro de julgamento na ponderação dos factos e na análise da prova produzida, antes invocando novos prejuízos, assentes, ainda assim, em meras conclusões e considerações genéricas, posto que não se alega nem demonstra minimamente quais são os prejuízos decorrentes da execução da decisão em questão que se repercutem na esfera jurídica dos recorrentes e cuja reparação é impossível ou difícil de levar a efeito.
17 - Ora, para além de o critério norteador da aferição da possibilidade de produção de “prejuízos de difícil reparação” ter deixado de ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, a verdade é que, em sede de execução de eventual sentença anulatória, os recorrentes podem perfeitamente repor a situação ao estado anterior à deliberação impugnada e reabrir as portas do seu estabelecimento (diga-se, aliás e a este respeito, que os próprios recorrentes, em 19 de Julho de 2005, numa exposição dirigida ao recorrido, requerem novo prazo para proceder à legalização de todas as obras existentes sob pena de eles próprios encerrarem o salão de banquetes até que o mesmo se encontra legalizado).
18 - Sendo certo que, como bem refere, a sentença recorrida, mesmo que a ordem de encerramento impugnada seja declarada ilegal, tal não implica que os recorrentes explorem o estabelecimento, porquanto existem inúmeras obras carentes de licenciamento que constituem uma fase prévia e necessária à obtenção da licença de utilização.
19 - Nestes moldes, uma vez que os prejuízos invocados em sede de alegações apresentadas pelos recorrentes envolvem a discussão de questões (que não são de conhecimento oficioso) que não foram objecto do julgado, não deve o presente recurso jurisdicional ser conhecido por falta de objecto (…), sendo que, quando assim se não entenda, se deve considerar que o requisito do periculum in mora se não encontra preenchido pelas razões supra alinhadas.
20 – Para terminar, e uma vez que as considerações tecidas pelos recorrentes assim o impõem, conclua-se que:
I. A situação de ilegalidade relativa à edificação onde funciona o salão de banquetes é muito antiga, nunca tendo os recorrentes - que sempre acompanharam o processo, evidenciando estar a par do que se tratava, e requerendo o que tivessem por conveniente - reposto a legalidade durante variadíssimos anos, não obstante terem sido informados inúmeras vezes, de forma oral e escrita, da necessidade de cumprir a lei: aliás, um dia antes da deliberação impugnada, o recorrente marido veio pronunciar-se sobre o processo e sobre o encerramento ou cessação de utilização, solicitando novos prazos para legalizar a situação;
II. A deliberação recorrida, a discussão que a antecedeu e a informação dos serviços técnicos e jurídicos de 13/06/05 são claras, evidenciando bem as razões pelas quais o encerramento foi ditado: existência de obras não licenciadas; falta de licença de utilização do estabelecimento em causa e verificação de que existe risco para a saúde e segurança do público, dado que pode acontecer um sinistro no local;
III. Desde que se realizou a vistoria até à prolação da decisão recorrida mediaram mais de 6 meses, mas verdade é que durante esse lapso de tempo se continuou a laborar sem licenciamento, sendo certo que quando a autarquia faz deslocar um técnico ao local se encontram obras novas;
IV. Desconhece-se se supriram as deficiências apontadas no auto de vistoria, sabendo-se, isso sim, que continuam a existir no estabelecimento obras por licenciar e legalizar e que o estabelecimento continua a não deter licença de utilização;
V. O interesse público que se pretende assegurar com a deliberação em causa consubstancia-se não só no interesse geral urbanístico (concretizado na necessidade de serem cumpridas as normas que regulam o sector da actividade em causa, quer no que toca à necessidade de prévio licenciamento ao nível das construções, quer ao nível do funcionamento de estabelecimentos destinados à frequência do público), como no domínio da prevenção do risco para a saúde e segurança do público, pelo que dúvidas não poderão subsistir em como o interesse público pesa mais do que o interesse privado em causa, traduzido na singela alegação da incontabilidade dos supostos prejuízos sofridos pelos recorrentes - diga-se, aliás, que uma testemunha do recorrido referiu que existindo obras não licenciadas e sendo a ocupação das mesmas por vezes maciça (com muitas pessoas em cima das lajes, como sucede em casamentos), inexistindo licenciamento e, assim, termo de responsabilidade no sentido de se atestar a construção como tendo sido levada a efeito de acordo com as melhores regras, pode estar em sério risco a segurança da estrutura e das pessoas. (…).”
Pugna pela manutenção do julgado, negando-se provimento ao recurso.
Foi proferido despacho de sustentação no qual se concluiu pela improcedência da arguida nulidade, despacho esse que se mostra inserto a fls. 252/253 dos autos (paginação do suporte informático – SITAF).
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts.146.º e 147.º ambos do CPTA veio apresentar parecer no qual conclui pelo improvimento do recurso (cfr. fls. 227/228 - paginação do processo físico), parecer esse que notificado às partes não mereceu qualquer resposta (cfr. fls. 229 e segs. – paginação do processo físico).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelos recorrentes, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 7ª edição, págs. 435 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Conselheiro C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 737, nota 1; Dr.ª Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” – in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71).
As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em:
A) Apreciar da arguida nulidade da sentença por alegada violação do disposto no art. 668.º, n.º 1, al. c) do CPC; [conclusão 19.ª das alegações];
B) Determinar se na situação vertente a decisão recorrida ao indeferir as providências cautelares peticionadas violou ou não o disposto no art. 120.º, n.ºs 1, als. a), b), c) e 2 do CPTA [cfr. demais conclusões supra reproduzidas]. 3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) Na sequência de vistoria efectuada em 21 de Março de 2003 ao sistema de esgotos das edificações constituídas pela Churrascaria D… T…, salão de banquetes D…, Stand de automóveis J… e oficina T…, todos sitos em Sobreiro – Bustos, a Comissão de Vistoria constituída por Técnico de Saúde Ambiental, Engenheira de Ambiente e Engenheiro Mecânico, emitiu parecer em 11 de Abril de 2003, no sentido do proprietário D… apresentar projecto de redes de drenagem de águas residuais e pluviais no prazo de 60 dias – PA I Vol. a fls. 68;
II) Em 6/06/2003, D… solicitou ao Presidente da Câmara Municipal de Oliveira do Bairro, em aditamento ao processo de obras n.º 34/77, a Legalização de Obras de ampliação no snack bar e salão de banquetes em prédio urbano de sua propriedade sito em Sobreiro, Freguesia de Bustos descrito na Conservatória de registo Predial de Oliveira do Bairro sob o n.º …, dando início ao processo camarário n.º …G/03 – PA I Vol. a fls. 67 e II Vol. a fls. 78 e segs;
III) O referido espaço foi construído de acordo com alvará de licença de construção n.º 16/80 e obteve licença para utilização como Salão de Banquetes em 18 de Março de 1993 no processo n.º 11/93 com o alvará n.º 16 – Doc n.º 2 e 3 anexos à PI;
IV) De acordo com a memória descritiva apresentada no projecto referido em II) nele se incluía a legalização de obras já efectuadas de ampliação ao nível do rés-do-chão na Churrasqueira D… T… e no 1º andar no salão para jantares – PA II VOL. de banquetes a fls. 88, 89 e 91;
V) A Delegação de Saúde emitiu em 7 de Julho de 2003 parecer favorável ao projecto de legalização, condicionado à construção de vestiários e à anulação dos fornos em lenha de apoio à cozinha – PA I Vol. a fls. 66 e II Vol. a fls. 107;
VI) O Serviço Nacional de Bombeiros e Protecção Civil emitiu em 28 de Julho de 2003 parecer favorável ao projecto de legalização, condicionado à verificação do cumprimento do projecto de segurança aprovado através de vistoria e sem a qual não deveria ser concedida licença de utilização – PA I Vol. a fls. 63 e II Vol. a fls. 109;
VII) Em 2/09/2003, D… entregou nos serviços da Câmara de Oliveira do Bairro, em aditamento ao processo de obras nº 34/77, projectos de gás certificado e de esgotos, procurando “resolver algumas falhas verificadas pelo Delegado de Saúde na visita efectuada à edificação” – PA I Vol. a fls. 62;
VIII) A Delegação de Saúde emitiu em 24 de Setembro de 2003 parecer desfavorável ao projecto de legalização, atenta a localização do WC e vestiário no rés do chão, a utilização comum de hall de entrada, de zona de fornos e despensa, ao nível do primeiro andar, e o facto de os projectos de especialidade de águas e esgotos englobarem duas fracções autónomas – PA I Vol. a fls. 60 e II Vol. a fls. 112;
IX) Notificado o Autor a 28 de Outubro de 2003 do parecer desfavorável emitido pela delegação de Saúde, nada foi requerido até 24 de Setembro de 2004 – PA II Vol. a fls. 80;
X) O autor foi notificado para assistir a vistoria a realizar em 27 de Outubro de 2004 - PA I Vol. a fls. 55 e II Vol. a fls. 115 a117;
XI) Na vistoria efectuada, ao conjunto de edificações existentes no local, por Engenheiros e fiscal municipal, em representação da Câmara Municipal de Oliveira do Bairro, e pela Delegada de Saúde e técnico de Saúde Ambiental, foram detectadas diversas irregularidades ao nível da existência de garagens não licenciadas ou com alterações aos projectos aprovados, alteração de fachadas com cobertura de terraços, inexistência de acesso ao vão dos telhados por zona comum, inexistência de chaminés de exaustão encaminhadas para o exterior, cobertura do edifício, ampliação da zona de restaurante para bloco habitacional contíguo, ampliação de salão de banquetes para logradouro contíguo, alteração de fachadas e de interior de armazém com afectação da finalidade a fins habitacionais e inexistência de licenças de utilização para o funcionamento de todas as actividades de Restaurante Salão de Banquetes, Oficina Stand de Automóveis e Agência de Seguros – PA II Vol. a fls. 118 a 120;
XII) Por ofício de 13 de Dezembro de 2004 o Autor foi notificado para: 1) proceder à apresentação em 3 meses de projecto de licenciamento das construções existentes que cumpra o PDM em vigor; 2) proceder à demolição das construções não licenciadas; e 3) que seria agendada vistoria às instalações do salão de banquetes para avaliação dos riscos de segurança e decisão sobre o seu eventual encerramento, tudo de acordo com deliberação camarária de 9 de Novembro de 2004 – PA II Vol. fls. 122 a 124;
XIII) A vistoria foi agendada para 19 de Janeiro de 2005, tendo sido notificados o Autor e as entidades envolvidas – PA II Vol. a fls. 126 a 132;
XIV) Na vistoria efectuada, ao salão de banquetes, por Engenheiro e fiscal municipal, em representação da Câmara Municipal de Oliveira do Bairro, pela Delegada de Saúde e técnico de Saúde Ambiental e pelo Comandante de Bombeiros, foram detectadas diversas irregularidades ao nível da inexistência de licença de utilização, inexistência de iluminação de emergência, falta de equipamentos nos wc’s e ventilação directa ou extractores temporizados, autonomização das instalações sanitárias públicas e privadas, retirada de chuveiro no WC e colocação de base de chuveiro nos vestiários e falta de filtros nas chaminés – PA II Vol. a fls. 133 a 134;
XV) Em 15 de Fevereiro de 2005 e 5 de Abril de 2005 o Autor requereu a realização de nova vistoria ao salão de banquetes, entregando termo de responsabilidades dos projectos de incêndios e gás, e afirmando procurar responder às irregularidade detectadas ao nível da iluminação e filtros de chaminé - PA II Vol. a fls. 135 e 145 a 146;
XVI) Em 11 de Julho de 2005 o Autor requereu informação sobre o estado dos processos relativos à viabilidade de legalização das obras efectuadas, dos resultados das vistorias efectuadas, da possibilidade de emparcelamento dos artigos matriciais relativos ao conjunto de edificações existentes e posterior constituição de propriedade horizontal, solicitando que não fosse tomada qualquer decisão relativamente aos estabelecimentos comerciais que se encontram instalados no local sem que lhe fosse informado o que era necessário fazer e lhe fosse concedido novo prazo para o seu cumprimento - PA II Vol. a fls. 148 e 149;
XVII) Em informação conjunta dos serviços técnicos e jurídicos da Câmara datada de 13 de Junho de 2005 foram analisados os processos de obras 34/77, 1202G/03, 143/74, 614/03, 11/93, 72/74, 194G/03, todos relativos a edificações executadas no espaços pertencentes ao Autor, detectando-se em todos eles a realização de obras não autorizadas ou em desconformidade com o anteriormente aprovado e a inexistência de licença de utilização para o funcionamento das actividades de restaurante, salão de banquetes, oficina, stand de automóveis e agência de seguros - PA II Vol. a fls. 164 a 171;
XVIII) Terminando o parecer por concluir que, sem embargo das operações de licenciamento/legalização das edificações existentes e consequente demolição das obras não legalizáveis, deve ser ordenada a cessação das actividades ou utilizações dos estabelecimentos nos termos do art. 109.º do DL 555/99 por não se encontrarem licenciadas - PA Vol. II a fls. 164 a 171;
XIX) Em reunião camarária de 12 de Julho de 2005, após análise e ponderação das soluções possíveis face aos problemas suscitados pelas edificações e funcionamento dos estabelecimentos sitos nas propriedades do Autor, foi determinado o encerramento imediato do Salão de Banquetes de acordo com o auto de Vistoria efectuada em 19 de Janeiro de 2005 – PA II Vol. a fls. 150 a 152;
XX) A deliberação foi pessoalmente notificada ao Autor em 15 de Julho de 2005, através de leitura do seu teor por recusa de recepção do suporte documental - PA II Vol. a fls. 153 a 156;
XXI) O Autor, admitindo a inexistência de licença de utilização do Salão de Banquetes, requereu em 19 de Julho de 2005 autorização temporária para funcionamento com prazo não inferior a 90 dias para proceder à legalização de todas as obras existentes – PA II Vol. a fls. 172 a 173;
XXII) Na sequência de parecer alertando para a complexidade e morosidade do processo de legalização e para a necessidade de proceder a actos de demolição das partes não legalizáveis, a Câmara em reunião de 26 de Julho de 2005 deliberou manter a ordem de encerramento do Salão de Banquetes – PA II Vol. a fls. 174 a 176;
XXIII) O Autor tinha eventos marcados para os meses de Julho e Agosto, tendo providenciado espaços alternativos para a realização dos mesmos numa ou duas situações concretas, atento o encerramento concretizado pela Câmara – inquirição das testemunhas de fls. 137 e segs.;
XXIV) O Autor intentou a presente providência cautelar em 10 de Outubro de 2005 – fls. 1 dos autos e registo SITAF 003705918;
XXV) O Autor intentou o processo principal de que a presente providência cautelar depende em 11 de Outubro de 2005, solicitando a anulação da deliberação que ordenou o encerramento do Salão de Banquetes – fls. 1 dos Autos n.º 1294/05.0BEVIS e registo SITAF 003705976;
- Não se provaram outros factos relevantes.«» 3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas no recurso jurisdicional “sub judice”. * 3.2.1. Da arguida nulidade da decisão judicial recorrida [art. 668.º, n.º 1, al. c) do CPC]
Os recorrentes sustentam, por um lado, que a decisão lavrada nos autos enferma da nulidade prevista no art. 668.º, n.º 1, al. c) do CPC sem que, todavia, tenham explicitado a motivação na qual fundam tal arguição.
Tal procedimento gera, desde logo, a improcedência e insubsistência desta arguição.
Ainda, assim, não lhes assiste razão.
Vejamos.
Estipula-se no art. 668.º do CPC, sob a epígrafe de “Causas de nulidade da sentença”, que:
“1 - É nula a sentença:
a) Quando não contenha a assinatura do juiz;
b) Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão;
d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) Quando condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido. (...).”
As situações de nulidade da decisão encontram-se legalmente tipificadas no art. 668.º, n.º 1 do CPC, cuja enumeração é taxativa (cfr., entre outros, Ac. do STJ de 25/11/2004 - Proc. n.º 04B3540 in: “www.dgsi.pt/jstj”), comportando causas de nulidade de dois tipos: uma causa de carácter formal [cfr. art. 668.º, n.º 1, al. a) CPC] e várias causas respeitantes ao conteúdo da decisão [cfr. art. 668.º, n.º 1, als. b) a e) CPC].
Note-se, todavia, que a qualificação como nulidade de sentença de ilegalidades integradoras de erro de julgamento não impede o Tribunal de proceder à qualificação jurídica correcta e apreciar, nessa base, os fundamentos do recurso (cfr. Acs. do STA de 17/03/1992 - Proc. n.º 26.955 in: Ap. DR de 30/9/94, págs. 215 e segs.; de 13/02/2002 - Proc. n.º 47.203, de 20/10/2004 - Proc. n.º 748/03, de 10/03/2005 - Proc. n.º 46.862 in: «www.dgsi.pt/jsta»).
Tem sido decidido e afirmado em vários arestos [cfr. entre outros, Acs. do STJ de 20/03/2003 - Proc. n.º 03B62, de 04/12/2003 - Proc. n.º 03B2667 in: «www.dgsi.pt/jstj»; Acs. do STA de 17/03/1992 (Pleno) - Proc. n.º 17.017 in: Ap. DR de 30/09/1994, págs. 163 e segs., de 13/02/2002 - Proc. n.º 47.203, de 04/03/2004 - Proc. n.º 391/03, de 23/06/2004 - Proc. n.º 47.738, de 29/06/2004 - Proc. n.º 1666/02, de 29/06/2004 - Proc. n.º 292/04, de 20/10/2004 - Proc. n.º 1939/03 demais in: «www.dgsi.pt/jsta»], que a contradição que, segundo a alínea c) do normativo em referência, é causa de nulidade da sentença é unicamente a que se localiza no plano da sua expressão formal, redundando num vício insanável do chamado “silogismo judiciário”, ou seja, é uma contradição de ordem formal, que se refere aos fundamentos estabelecidos e utilizados na sentença, e não aos que resultam do processo.
Na verdade, esta nulidade está relacionada, por um lado, com a obrigação imposta pelos arts. 158.º e 659.º, n.ºs 2 e 3 do CPC de o juiz fundamentar os despachos e as sentenças e, por outro, pelo facto de a sentença dever constituir um silogismo lógico-jurídico, em que a decisão deverá ser a consequência ou conclusão lógica da conjugação da norma legal (premissa maior) com os factos (premissa menor).
Tal significa, como ensinava o Prof. J. Alberto dos Reis (in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 141), que "(…) a sentença enferma de vício lógico que a compromete (…)", isto é, "(…) a construção da sentença é viciosa, pois os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente, não ao resultado expresso, mas a resultado oposto (…)" (cfr. Prof. Antunes Varela e outros in: “Manual de Processo Civil”, 2ª edição, págs. 689/690).
Refere a este propósito o Prof. Miguel Teixeira de Sousa (in: “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, pág. 224) “(…) a decisão é nula quando os seus fundamentos estiverem em oposição com a parte decisória (…), isto é, quando os fundamentos invocados pelo tribunal conduzirem logicamente a uma conclusão oposta ou, pelo menos, diferente daquela que conta da decisão (…). Esta nulidade é o correspondente, quanto à decisão do tribunal, da ineptidão da petição inicial por contradição entre o pedido e a causa de pedir (…).”
E na mesma linha o Prof. Lebre de Freitas (in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. 2º, pág. 670) sustenta que “(…) Entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica; se, na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença. Esta oposição não se confunde com o erro na subsunção dos factos à norma jurídica ou, muito menos, com o erro na interpretação desta: quando, embora mal, o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante o erro de julgamento e não perante oposição geradora de nulidade; mas já quando o raciocínio expresso na fundamentação aponta para determinada consequência jurídica e na conclusão é tirada outra consequência, ainda que esta seja juridicamente correcta, a nulidade verifica-se. A oposição entre os fundamentos e a decisão tem o seu correspondente na contradição entre o pedido e a causa de pedir, geradora da ineptidão da petição inicial (…).”
Aliás, conforme se decidiu no acórdão do STJ de 30/09/2004 (Proc. n.º 04B2894 in: «www.dgsi.pt/jstj») “(…) o vício de nulidade a que se reporta a alínea c) do n.º 1 do artigo 668.º e o n.º 1 do artigo 716.º do Código de Processo Civil é o que ocorre quando os fundamentos de facto e de direito invocados conduzirem logicamente ao resultado oposto àquele que integra o respectivo segmento decisório. Isso significa que os fundamentos de facto e de direito do acórdão devem ser logicamente harmónicos com a pertinente conclusão ou decisão, como corolário do princípio de que o acórdão deve ser fundamentado de facto e de direito, e que tal se não verifica quando haja contradição entre esses fundamentos e a decisão nos quais assenta.
Mas uma coisa é a contradição lógica entre os fundamentos e a decisão da sentença ou do acórdão, e outra, essencialmente diversa, o erro de interpretação dos factos ou do direito ou a aplicação deste, que não raro se confunde com aquela contradição. (…).” (neste sentido para além da jurisprudência supra citada ver ainda Ac. do STJ de 22/01/2004 – Proc. n.º 03B4278 in: «www.dgsi.pt/jstj»)
Com efeito, esta nulidade nada tem que ver com "o chamado erro de julgamento, a injustiça da decisão, a não conformidade dela com o direito substantivo aplicável, o erro da construção do silogismo judiciário", que atrás se referiram, ou com a “inidoneidade dos fundamentos para conduzir à decisão”, porquanto não existe a oposição, geradora desta nulidade, se o julgador erra na subsunção, que fez, dos factos à norma jurídica aplicável ou se, porventura, ele errou na indagação da norma aplicável ou na sua interpretação.
Se o juiz tiver entendido, erradamente, que os factos apurados acarretam determinadas consequências jurídicas e conseguiu exprimir tal entendimento nos fundamentos invocados e destes retira a conclusão lógica, haverá um erro de julgamento e mas não há a nulidade da oposição entre os fundamentos e a decisão.
Ora à luz do enquadramento supra efectuado temos que, na situação vertente, analisada a estrutura global da decisão recorrida verifica-se que a respectiva conclusão decisória [recusa da adopção das providências cautelares requeridas pela não verificação dos requisitos do art. 120º do CPTA] está logicamente encadeada com a respectiva motivação fáctico-jurídica desenvolvida pelo Mm.º Juiz “a quo” que a elaborou, não ocorrendo, por conseguinte, o vício de nulidade invocado pelos recorrentes enquanto fundado no art. 668.º, n.º 1, al. c) do CPC.
Improcede, assim, a arguida nulidade por contradição entre os fundamentos e a decisão, prevista no art. 668.º, n.º 1 al. c) do CPC.* 3.2.2. Da violação do art. 120.º do CPTA
3.2.2.1. Da violação da al. a) do n.º 1 do citado normativo
Argumentam, por outro lado, os recorrentes que a decisão judicial em crise fez errada a aplicação da previsão em referência porquanto dos autos e da factualidade apurada resulta manifesta a ilegalidade [vícios de forma – preterição do direito de audiência (art. 100.º do CPA) e falta de fundamentação – e vícios de violação de lei – erro sobre os pressupostos de facto, infracção aos princípios da proporcionalidade, da adequação e da decisão] de que padeceria o acto suspendendo.
Vejamos, sendo que para a análise da bondade da decisão judicial na parte ora em questão importa efectuar uma prévia incursão no actual regime de contencioso administrativo, em especial, em matéria dos procedimentos cautelares, mormente, dos seus critérios de decisão, dos seus pressupostos ou requisitos para a sua decretação.
Os procedimentos cautelares vêm regulados, com autonomia, no Título V do CPTA (cfr. arts. 112.º e segs.), nele estando abrangidos os processos cautelares de natureza conservatória e de natureza antecipatória.
Note-se, todavia, que a distinção entre providências conservatórias e antecipatórias não é questão isenta de alguma dificuldade.
Como doutamente se sustentou no Ac. STA de 24/11/2004 - Proc. n.º 1011/04 (in: «www.dgsi.pt/jsta») “(…) tomando como exemplo a suspensão de eficácia de um acto administrativo e sendo inquestionável que, quer o Legislador (vide, a “Exposição de Motivos” do CPTA) quer a doutrina (…), a qualificam como conservatória, não é menos certo que, porém, tal providência, se concedida, não deixa de se consubstanciar, de alguma maneira, numa antecipação provisional de certos efeitos da decisão definitiva a proferir no processo principal.
(…) O já exposto leva-nos a relativizar a classificação das providências cautelares entre conservatórias e antecipatórias, tanto mais que, por vezes, se verifica uma sobreposição entre as funções conservatória e antecipatória.
(…) De qualquer maneira, o que importa aqui assinalar é que não é pela simples circunstância de uma determinada providência cautelar antecipar certos efeitos da decisão definitiva que, sem mais, se deva concluir que nos encontramos perante uma providência antecipatória.
(…) Ora, temos para nós que a providência será conservatória quando o interessado pretenda manter ou conservar um direito, ou seja, aqui o que se almeja é manter o statu quo, procurando que ele se não altere.
Por sua vez, a providência será antecipatória quando o interessado vise “alterar o statu quo”, mediante a antecipação de uma situação que não existia anteriormente. (…).” [cfr. ainda Ac. do STA de 13/01/2005 - Proc. n.º 1273/04 in: «www.dgsi.pt/jsta»; vide ainda sobre esta temática Dr.ª Isabel Celeste M. Fonseca in: “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura)”, págs. 66 a 68].
Ora tendo presentes estes ensinamentos e analisada a pretensão deduzida no autos em presença afigura-se-nos estar face a providência de natureza conservatória (manter o “statu quo” existente), mas, já quanto ao pedido subsidiário, se nos afigura estarmos em face de providência antecipatória porquanto através do deferimento da mesma os recorrentes visam obter uma autorização, ainda que provisória, de funcionamento para o estabelecimento aos mesmos pertencente (cfr. Dr.ª Maria Fernanda Maçãs em “As formas de tutela urgente previstas no CPTA”– in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, pág. 223).
Para além disto, sendo uma providência cautelar entre as outras previstas no CPTA a mesma depende da verificação dos requisitos gerais previstos e enunciados no art. 120.º do CPTA.
Nesta sede, importa distinguir e escalpelizar os critérios de decisão, de ponderação da necessidade, da adequação e do equilíbrio das providências cautelares cujo decretamento se requer.
Revertendo ao normativo em questão temos que no mesmo se inserem-se as situações em que o decretamento é quase automático na medida em que assenta em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade – a Administração não deve praticar tais actos) e a tutela dos interesses privados (particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).
Nesta medida, a evidência terá de ser um produto dum juízo de certeza objectivo e racional, pelo que tudo o que seja fruto dum juízo feito pelo juiz cautelar de percepção ou de opinião sobre a procedência da pretensão principal já não cairá no âmbito da previsão da al. a) do n.º 1 do art. 120.º.
Segundo é defendido pelo Prof. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 331 a 334) quanto a este tipo de situações “(...) o juiz deve (...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar ‘compreensível’ ou ‘justificada’ a cautela que é solicitada.
(…) Note-se, porém, que a lei não refere este requisito para a adopção da providência cautelar, quando seja evidente a procedência da pretensão formulada [alínea a) do n.º 1 do art. 120.º].
(…) nesses casos, o tribunal está dispensado de fundamentar a sua decisão na comprovação dessa perigosidade específica – no entanto, mesmo nessas situações, o perigo releva, na medida em que a providência só pode ser pedida ou concedida quando haja um interesse em agir que se manifeste no fundamento do pedido, embora baste aí provar que assim se assegura alguma utilidade à sentença. (…).”
E continua aquele ilustre Professor “(…) elimina-se, sem deixar dúvidas, um dos corolários mais perversos do dogma autoritário da ‘presunção de legalidade do acto administrativo’, quando se passa a reconhecer e a conferir até relevo fundamental ao fumus boni iuris. O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo.
O papel que é dado ao fumus boni iuris (ou ‘aparência do direito’) é decisivo, desde logo porque parece ser o único factor relevante para a decisão de adopção da providência cautelar, em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do acto.
De facto, nesta hipótese, o juiz pode decretar a providência adequada, mesmo sem a prova do receio de facto consumado ou da difícil reparação do dano e independentemente dos prejuízos que a concessão possa virtualmente causar ao interesse público ou aos contra-interessados. Pois se é evidente que um particular (ou o Ministério Público) tem razão, se é evidente que o acto é ilegal e que a acção vai ter sucesso, então, não há, em regra, razão para deixar de conceder essa providência.
Note-se, porém, que o critério legal é o do carácter evidente da procedência da acção e não, por exemplo, no caso dos meios impugnatórios, o da evidência do vício. (…).”
Noutro local este Professor retomou a caracterização deste preceito legal sustentando, então, que era “(…) preciso limitar a sua aplicação e ser importante, principalmente quando estão em causa actos administrativos, não confundir a evidência do vício com a evidência da procedência da acção.
Tem de se ter cuidado na utilização do critério do fumus boni iuris, pois o que está em causa é a procedência da acção e não a evidência do vício. Isto prende-se com uma outra ideia – a de que o vício de forma e de procedimento viram, no nosso sistema actual, o seu alcance diminuído, mas enquanto isso não é feito, dever-se-á aplicar a alínea a) com cautelas e somente nos casos em que haja, sem margem para dúvidas, uma evidência evidente - aqueles casos em que não pode deixar de haver uma decisão favorável no processo principal. (…).” (cfr. súmula de intervenção oral sobre “Meios Urgentes e Tutela Cautelar” in: “A Nova Justiça Administrativa …”, CEJ/Coimbra Editora, 2006, pág. 88) (sublinhados nossos).
Doutrina, por seu turno, o Prof. Mário Aroso de Almeida que “(...) se o tribunal considerar preenchida a previsão do art. 120.º, n.º 1, alínea a), ele concede a providência sem mais indagações. Não intervém o disposto no n.º 2 e nem sequer há que atender ao critério do periculum in mora, a que fazem apelo as alíneas b) e c) do n.º 1. É a situação de máxima intensidade do fumus boni iuris, que, em situações de manifesta procedência da pretensão material do requerente, vale por si só. (...) a alínea a) do n.º 1 não prevê requisitos de cujo preenchimento dependa, em circunstâncias normais, a concessão de quaisquer providências. Pelo contrário, o que a alínea a) do n.º 1 faz é estabelecer que, em situações excepcionais, qualquer providência deve ser atribuída sem necessidade do preenchimento dos requisitos normais. O artigo 120º, n.º 1, alínea a), contém, assim, uma norma derrogatória, para situações excepcionais, do regime de que depende a concessão de providências cautelares em circunstâncias normais, cujo sentido e alcance é afastar, para essas situações, a normal aplicação dos requisitos previstos nas alíneas b) e c) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 120.º (...).” (sublinhados nossos) (in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª edição, revista e actualizada, págs. 298 e 299; cfr. ainda Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Conselheiro C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 602/603, nota 1, que sustentam que “(…) este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações”).
Refere ainda aquele mesmo Professor que “(...) no que à suspensão de eficácia de actos administrativos diz respeito «dar relevância, em sede cautelar, aos eventuais indícios de ilegalidade do acto implica afastar a ideia de que a execução de quaisquer actos praticados em certos domínios é, por definição, de interesse público. Pelo contrário, desde logo nos casos de invalidade ostensiva do acto, o fumus boni iuris justifica, sem mais dificuldades e seja qual for o domínio de matérias a que o acto diga respeito, a imediata suspensão judicial da sua eficácia, que nesse caso não se pode considerar lesiva do interesse público. Deste modo se admite a atribuição, no caso concreto, da providência cautelar, mesmo relativamente a decisões administrativas que, em abstracto, seria de presumir que, pela natureza dos interesses que visam proteger, careceriam de urgente execução.” (in: ob. cit., pág. 295).
Também a Dra. Isabel Fonseca sustenta quanto ao normativo em referência que não existe “(...) necessidade de invocar o periculum in mora, o juiz decreta a providência solicitada se considerar «evidente a procedência da pretensão» formulada no processo principal (...)” (vide: “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura)”, pág. 65) (sublinhados nossos).
De igual modo e nesta sede o Dr. Rodrigo Esteves de Oliveira defende que “(…) o melhor critério delimitador é, talvez, o de apelar aqui para um juízo próximo da «certeza cautelar», ou seja, por um lado, de algo, que mesmo que não seja indisputável, se impõe para lá de qualquer dúvida razoável (e não seja fruto apenas de uma impressão do julgador), e por outro, de algo que se impõe à primeira vista, ou melhor, sumária e perfunctoriamente, sem necessidade das indagações jurídicas próprias de um processo principal. (…).” (em “Meios urgentes e tutela cautelar” in: “A Nova Justiça Administrativa …”, CEJ/Coimbra Editora, 2006, pág. 88).
A ilegalidade ostensiva justifica, por conseguinte, que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade.
Nestes termos, a manifesta ilegalidade do acto, uma vez sumariamente demonstrada, impõe ou vincula o juiz a decretar a providência peticionada pelo requerente ainda que existam contra-interessados.
Importa, todavia, precisar o conceito de “manifesta ilegalidade”.
Tal como se decidiu no acórdão deste mesmo TCA Norte de 20/01/2005 - Proc. n.º 1314/04.6BEPRT (in: «www.dgsi.pt/jtcn»), cuja jurisprudência aqui se reitera “(…) Na situação contemplada na alínea a) do n.º 1 do art. 120º o fumus boni iuris adquire a máxima intensidade, pois a providência é automaticamente concedida sem necessidade de atender ao periculum in mora e à ponderação de interesses públicos e privados. Trata-se de providências dirigidas contra “actos manifestamente ilegais”, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes, e contra actos de aplicação de normas já anuladas. Nas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da acção principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Dispensa-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência porque o critério da evidência da pretensão principal incorpora já a salvaguarda de tais interesses, do interesse público, porque a Administração não pode praticar actos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada.
O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as situações que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto impugnado deriva de vícios formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais ou extrínsecos do acto administrativo, susceptíveis de produzir invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua anulação, quer por ser um vício irrelevante no caso concreto, quer por ser possível o seu aproveitamento pelo juiz.
Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso que implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Já quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade nem sempre a preterição da forma conduz à anulação. Existem vícios formais com potência invalidante que, pela menor importância da forma ou por motivos de economia de actos públicos, possibilitam ao juiz recusar a anulação, declarando a irrelevância do vício, ou realizar o aproveitamento do acto. No primeiro caso, o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar. Esta é a posição sufragada pela generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesa que considera «formalidades não essenciais», aquelas cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las, e que, para este efeito, serve para distinguir “vícios essenciais” de “vícios não essenciais”, conforme impliquem, ou não, a anulação do acto. No segundo caso, se a decisão tomada corresponde à solução imposta pela lei para o caso concreto, o que só se pode saber nos actos vinculados, o juiz pode conservar o acto administrativo, uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo (…).” [cfr. Acs. do TCA Norte de 16/09/2004 - Proc. n.º 00764/04.2BEPRT, de 16/12/2004 - Proc. n.º 00467/04.8BECBR, de 17/02/2005 - Proc. n.º 00617/04.4BEPRT, de 03/03/2005 - Proc. n.º 00687/04.5BEVIS, de 03/03/2005 - Proc. n.º 01011/04.2BEVIS, de 14/04/2005 - Proc. n.º 01412/04.6BEPRT, de 19/05/2005 - Proc. n.º 00004/05.7BECBR, de 07/07/2005 - Proc. n.º 00027/05.6BECBR, de 14/07/2005 - Proc. n.º 00078/04.6BEMDL, de 07/12/2005 - Proc. n.º 01502/05.5BEPRT, de 11/05/2006 - Proc. n.º 00910/05.9BEPRT todos in: «www.dgsi.pt/jtcn»].
Refira-se, aliás, o a este propósito sustentado pelo Prof. Colaço Antunes (em “Brevíssimas notas sobre a fixação duma summa gravaminis no processo administrativo” in: Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Ano I, 2004, pág. 93) “(…) presume-se o fumus do recorrente, numa primeira análise, a exigir, apesar da evidência da pretensão (artigo 120.º/1/a do C.P.T.A.), um juízo de probabilidade qualificado (sobretudo nos actos e natureza prestacional); isto é, que o acto pareça claramente ilegal (nulidade ou inexistência do acto, artigo 120.º/1/a) ou seja manifestamente evidente a existência de um direito ou interesse legalmente protegido (…).” (sublinhados nossos) (cfr. ainda Dr.ª Fernanda Maçãs em “As Medidas Cautelares” in: “Reforma do Contencioso Administrativo – O Debate Universitário”, Vol. I, pág. 462).
Também quanto a esta questão atente-se na posição que, entretanto, veio a ser tomada pelo Prof. Vieira de Andrade (in: ob. cit., pág. 334) “(…) Justificam-se, pois, algumas cautelas na aplicação deste critério, sendo legítima a pergunta sobre se a evidência relevante para este efeito não deverá ser entendida como referida apenas a situações excepcionais – assim, por exemplo, no âmbito de acções de impugnação de actos, se não deverá ser só aquela que respeite a vícios graves que geram a nulidade desse acto, tendo em conta designadamente que os vícios formais e procedimentos geradores de mera anulabilidade podem acabar por ser irrelevantes ou permitir o aproveitamento do acto. Embora se perceba a concessão imediata da providência, mesmo em caso de actos ‘renováveis’, dado que a Administração sempre poderá proceder à prática de novo acto, talvez se deva limitar o alcance da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º, no contexto das acções administrativas especiais, às situações mais graves de nulidade, como as que constam da exemplificação legal, exigindo nos restantes a verificação da perigosidade e a ponderação dos interesses, sobretudo quando existam contra-interessados e não esteja em causa a lesão de posições jurídicas subjectivas do impugnante. (…).”
Note-se que a aferição da manifesta procedência da pretensão/acção principal neste sede terá de ser efectuada à luz das ilegalidades que se mostram assacadas ao acto administrativo suspendendo tal como se apresenta no requerimento inicial que deu início ao processo cautelar, pois, numa situação como a vertente em que o processo principal ainda não havia sido deduzido quando foi interposto o procedimento cautelar o juiz terá de efectuar o seu juízo sumário e perfunctório na aferição dos requisitos enunciados no art. 120.º, n.º 1 al. a) do CPTA por referência às ilegalidades assacadas no articulado inicial da instância cautelar e prova de factualidade que as integre ou preencha.
Tecidos estes considerandos de enquadramento jurídico, mormente, quanto ao âmbito da previsão do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, cumpre, agora, reverter para o caso vertente e avaliar da procedência da argumentação expendida pelos recorrentes no presente recurso jurisdicional.
Diga-se, desde já, que não assiste razão aos mesmos.
Com efeito, confrontada a factualidade por si alegada no seu requerimento inicial e a que se mostra supra fixada, bem como as ilegalidades assacadas naquele articulado nos termos e com o alcance ali explicitados, temos que, em termos informatórios e sumários, não se mostra minimamente demonstrada a manifesta ilegalidade assacada ao acto administrativo suspendendo que permita fundar a decretação da medida cautelar ao abrigo do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA.
Temos que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto ao acto em crise assentar em norma já anteriormente anulada ou que tenha havido acto idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
Por outro lado, também dos fundamentos de ilegalidade nos quais os recorrentes assentam a sua pretensão e que alegadamente inquinariam o acto administrativo suspendendo, não se vislumbra que os mesmos sejam manifestos ou inequivocamente evidentes no sentido de conduzirem, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade atrás referidas, à “evidência evidente” da procedência da acção principal, seja porque não geradores de nulidade ou inexistência, seja porque é claramente controvertida a sua apreciação e a sua verificação inequívoca não resulta ou é fruto dum juízo de certeza racional e objectivo antes envolvendo um juízo de percepção ou de “impressão do julgador” cautelar.
Com efeito, as exigências que “in casu” se mostram necessárias em termos da tarefa do julgador cautelar de ponderação dos vícios em crise e de análise do regime jurídico em presença em conjugação com a factualidade assente tendentes à emissão dum juízo de evidência da procedência da pretensão principal não são compatíveis com o tipo de juízo decorrente da al. a) do n.º 1 do art. 120.º.
Para além disso, no caso vertente, temos que os desvalores apontados ao acto e procedimento objecto de pedido de suspensão são, eventualmente, geradores apenas de mera anulabilidade [vícios de forma (ofensa ao dever de fundamentação) e de procedimento (ofensa ao direito de audiência) e vícios de violação de lei decorrentes de erro sobre os pressupostos e de infracção aos princípios da proporcionalidade, da adequação e da decisão] (cfr. arts. 133.º e segs. do CPA) ao invés do que reclamam os recorrentes.
Note-se que os invocados vícios de forma assacados ao acto e procedimento administrativo em crise, a ocorrerem, poderão até não possuir efeitos invalidantes de harmonia com os considerandos supra aludidos.
Ora o que para a economia desta decisão importará referir e considerar é que, na situação “sub judice” tal como se concluiu e bem na decisão judicial recorrida, não existe, de forma alguma, uma evidência de procedência da pretensão principal, sendo, por conseguinte, desejável que tal discussão/julgamento se realize no quadro da decisão definitiva, estabilizada na acção administrativa principal e no recurso jurisdicional que, eventualmente, possa e venha a ser interposto da decisão a proferir naqueles autos.
Improcede, pois, toda a argumentação expendida pelos recorrentes no que tange à sua pretensão em ver decretada a medida cautelar enquanto fundada na manifesta ilegalidade do acto [cfr. art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA e conclusões 01.ª a 11.ª das alegações].* 3.2.2.2. Da violação das als. b) e c) do n.º 1 do citado normativo
Argumentam os recorrentes, enquanto fundamento material de recurso, que a decisão judicial recorrida fez errado julgamento de facto e de direito já que no caso estavam reunidos os pressupostos exigidos pelo normativo em epígrafe, quer o do “fumus boni iuris”, quer o do “periculum in mora”, visto, por um lado, estar demonstrada a ilegalidade do acto suspendendo e, por outro, a situação gerada pelo não deferimento da pretensão cautelar é susceptível de causar aos mesmos “prejuízo irreparável”.
Analisemos.
Estando em causa a adopção de providência cautelar em que a situação não teve enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º o CPTA prevê-se, no mesmo normativo, um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, aí se enunciando condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:
a) A duas condições positivas de decretamento:
- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e
- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”);
b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Por constituir o cerne do presente recurso jurisdicional entremos, desde já, no enquadramento do requisito do “periculum in mora”.
Ora o mesmo traduz-se nas palavras do legislador [cfr. als. b) e c) do normativo em referência] no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.
As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela.
Pretende-se combater o “periculum in mora” (o prejuízo, o perigo da demora inevitável do processo) a fim de que a sentença se não torne numa decisão puramente platónica (cfr. Prof. Antunes Varela e Drs. J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora in: ob. cit., pág. 23).
Com efeito, não é um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.
Na aferição deste requisito e tal como é defendido pelo Prof. J. C. Vieira de Andrade o juiz deve “(...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo de fundado receio há-se corresponder a uma prova, por regra a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar «compreensível ou justificada» a cautela que é solicitada.
Como decorre da universalidade das providências admitidas, tanto releva actualmente o periculum in mora de infrutuosidade, que exigirá, em regra, uma providência conservatória, de modo a manter a situação existente, como o periculum in mora de retardamento, que postulará a adopção de uma providência antecipatória, que antecipe parcial ou mesmo totalmente, ainda que sempre em termos provisórios, a solução pretendida ou regule interinamente a situação.” (vide ob. cit., págs. 331 e 332; cfr. ainda Dr.ª Ana Gouveia Martins in: “A tutela cautelar no Contencioso Administrativo – Em especial, nos procedimentos de formação de contratos”, págs. 504/505).
Nas palavras do Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120.º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão ‘facto consumado’.
Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco de infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.
Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal.
Note-se que a redacção, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120.º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381.º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma “lesão grave e dificilmente reparável” (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adopção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a seleccionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo.” (in: ob. cit., págs. 309 e 310) (no mesmo sentido Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Conselheiro C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 607 e 608, nota 4).
Nesta sede, em que se trata de aferir, nomeadamente, da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou, pois, de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76.º da LPTA, ou seja, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 331 e 332; Prof. Mário Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 304 e 305; Prof. M. Aroso de Almeida e Dr. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., pág. 607; Ac. do STA de 10/11/2005 - Proc. n.º 0862/05 in: “www.dgsi.pt/jsta”).
Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou colectivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.
Tecidos estes considerandos passemos à apreciação deste fundamento de recurso.
Será que a pretensão dos requerentes, aqui recorrentes, pode legitimamente fundar-se na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA e, nessa medida, a decisão recorrida enferma da ilegalidade que lhe é apontada?
Tendo presente a decisão judicial em crise, os considerandos atrás expendidos e a factualidade apurada nos autos temos, para nós, que não estavam e não estão reunidos os requisitos para o decretamento das providências requeridas e o presente recurso jurisdicional está votado ao insucesso.
Com efeito, mesmo a admitir que ocorre ou se verifica no caso concreto o requisito da aparência do bom direito (“fumus boni iuris”) quer na sua vertente de não ser manifesta a falta de fundamento ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito [al. b)], quer na vertente da probabilidade da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal [al. c)], o que não se concede nomeadamente nesta última vertente, temos que os recorrentes no seu articulado inicial, local próprio para o efeito, não alegaram e muito menos vieram a provar nos autos, com a instrução realizada, qualquer factualidade na qual se possa estribar o outro requisito necessário para a decretação das providências, ou seja, o do “periculum in mora”.
Os aqui ora recorrentes, quer em sede de articulado inicial, quer das alegações de recurso jurisdicional, estribaram a sua pretensão cautelar quanto ao requisito do “periculum in mora” numa situação que, em seu entendimento, seria integradora daquele conceito na vertente da “produção de prejuízos de difícil reparação” (vide arts. 66.º a 75.º do requerimento inicial e conclusões 12.ª a 19.ª das alegações).
Ora analisada a factualidade apurada e que se mostra fixada nos autos, sem que sobre a mesma haja sido deduzida qualquer impugnação por parte, nomeadamente, dos recorrentes no âmbito do presente recurso, temos que da mesma não resulta apurada qualquer realidade da qual se possa concluir pela verificação deste requisito na vertente alegada e invocada.
Para além disso, temos que analisado o articulado inicial, mormente e em especial, os já aludidos artigos 66.º a 75.º, não se mostra, no caso concreto, configurada qualquer situação fáctica donde se possa concluir pela existência, por um lado, de risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado mercê de haver receio fundado de que se a providência for recusada se tornará impossível a reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade uma vez decidido o processo principal com decisão favorável à pretensão dos requerentes e, por outro, da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente, por a sua reintegração no plano dos factos se perspectivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses daqueles, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não é possível reparar ou reparar integralmente.
Resulta, aliás, da factualidade apurada [cfr. n.º XXIII)] que pese embora a ordem de encerramento do estabelecimento e os eventos/compromissos que os requerentes tinham marcados para os meses de Julho e Agosto os mesmos acabaram por providenciar espaços alternativos para a sua realização pelo menos numa ou duas situações concretas, o que denota que os requerentes mantiveram e mantêm a sua actividade, não havendo risco de constituição duma situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação decorrentes da não concessão da providência cautelar até à prolação da decisão final nos autos principais.
Não foi ou ficou provada, portanto, qualquer situação concreta que de algum modo pudesse fundar um juízo de prognose no sentido do preenchimento do requisito do “periculum in mora” no alcance e contornos expendidos.
Impendia sobre os recorrentes o ónus de alegação e de prova dos requisitos necessários à concessão da providência solicitada, pelo que não o tendo feito terá de improceder a sua pretensão e, nessa medida, a decisão recorrida de indeferimento das providências peticionadas terá de manter-se porquanto não infringe o regime legal vertido no art. 120.º do CPTA.
Nessa medida, não demonstrado e provado o requisito do “periculum in mora” temos que se torna ocioso ou inútil a análise dos demais requisitos exigidos legalmente para o decretamento das providências requeridas, sendo certo que, recaindo o recurso jurisdicional da sentença não só sobre esta mas sobre o próprio pedido cautelar, este sempre teria de ser indeferido por ausência de verificação dos requisitos cumulativos para a sua decretação.
Improcede, por conseguinte, a argumentação dos recorrentes nesta sede e, nessa medida, soçobram as demais conclusões das respectivas alegações. 4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso jurisdicional, confirmando-se a decisão judicial nos termos que antecedem.
Custas a cargo dos requerentes, aqui ora recorrentes, com redução a metade da taxa de justiça [cfr. arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-E, als. a) e f), 18.º, n.º 2 todos do CCJ e 189.º do CPTA].
Notifique-se. D.N..Restituam-se aos ilustres mandatários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.Processado e revisto com recurso a meios informáticos (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).Porto, 21 de Setembro de 2006 |
