| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte:
1 – J…, identificado nos autos, inconformado, interpôs recurso da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra em 06/11/2009, que julgou parcialmente procedente a execução de sentença por si requerida contra a Câmara Municipal de Porto de Mós.
Nas alegações, concluiu o seguinte:
A – É um facto inegável que o acto anulado foi causa de impedimento de acesso a quaisquer cargos que o Autor pretendesse concorrer no que se refere aos concursos para cargos de chefia;
B – Se estivessem reunidas as condições para concorrer, caberia unicamente ao A. a decisão de o fazer
C – Existiram muitos concursos para engenheiro técnico principal, engenheiro técnico especialista, chefe de divisão e director de departamento conforme foi mencionado no artigo 50 da petição de execução;
D – Tais concursos, designadamente os que a que se referem os avisos publicados na página 18203 do D.R. III Série de 05/08/22 e na página 18342 do D.R. III Série de 05/08/23, ambos para director do departamento, na página 24318 do D.R. III de 01/11/14 e na página 24741 do D.R. III de 01/11/20 para chefe de divisão, na página 25487 do D.R. III Série de 01/11/29 e na página 27667 do D.R. III Série de 01/12/31 para engenheiro técnico principal e na página 2019 do D.R. III Série de 05/01/28 e na página 2716 do D.R. III Série de 05/02/08 ambos para engenheiro técnico especialista, para além de dezenas de outros mais, foram publicitados no D.R ficando dispensada a necessidade de fazer prova específica da sua existência
E – A Executada não pôs em causa tal facto;
F – A publicitação de avisos de abertura de concursos gera expectativas nos potenciais candidatos, expectativas essas que se tornam legítimas com a formalização das candidaturas;
G – O acto anulado impediu o A. de se candidatar e por conseguinte, frustrou as suas expectativas que, segundo dispõe o nº6 do artigo 83º do E.D aprovado pelo D.L nº24/84 de 16 de Janeiro de 1984 cabe a Executada reconstituir;
H – E a única forma de a Executada reconstituir as expectativas legítimas que subtraiu ao Autor é procedendo à abertura de concursos para idênticos cargos, independentemente de o A. vir ou não a lograr êxito;
I – Ao negar provimento à pretensão de ver a Executada condenada a abrir os concursos de conformidade com o requerido no artigo 50º da P.E. a sentença em crise incorreu em nulidade por erro na apreciação dos factos erro na aplicação do direito e violou o disposto no artigo 83º do E.D 24/84;
J – Independentemente da executada vir ou não a ser condenada a abrir os concursos, subsiste sempre o facto de o A ter sido impedido de se habilitar a todos aqueles que foram publicados no D.R. para os quais reunia as demais condições de concorrer.
K – Os autores em acções de execução de sentenças anulatórias têm garantido em sede de execução que eventuais provimentos na sequência de futuros concursos, retroagem às datas em que poderiam ter ocorrido se o acto anulado não tivesse sido praticado;
L – A douta sentença em crise não obriga a executada a abrir os concursos e também não a condena a retroagir os eventuais provimentos decorrentes de quaisquer outros concursos em que o A obtenha sucesso;
M – O direito à retroactividade consolidado na jurisprudência não está dependente (por não se aplicar unicamente) da condenação à abertura dos concursos.
N – Mesmo não sendo condenada a ter de abrir os concursos, a executada deveria ser condenada a retroagir os provimentos que o A venha a alcançar noutros concursos;
O – Pelo que a douta sentença em crise fez má aplicação do Direito
P – A douta sentença condenou a Executada a proceder à classificação de serviço do A. o que configura que o acórdão anulatório não se encontra integralmente executado;
Q – Todavia não declarou a inexecução ilegítima do acórdão do STA proferido em 17 de Outubro de 2006 no processo nº 548/05-A, não fixou um prazo para ser dado cumprimento à sentença executória nem previu uma sanção para o caso de incumprimento conforme foi peticionado nos artigos 43 e 45 da petição de execução;
R – Incorreu assim a douta sentença em omissão de pronúncia.
A entidade recorrida apresentou contra-alegações, concluindo da seguinte forma:
1. O Recorrente peticiona que o acto anulado impediu o Autor de se candidatar a cargos de chefia e que a única forma que a Executada tem de reconstituir as expectativas legítimas é proceder à abertura de concurso para idênticos cargos de chefia;
2. Peticiona também que o Município seja condenado a retroagir os eventuais provimentos decorrentes de quaisquer outros concursos;
3. Ora, estes pedidos são ininteligíveis e ilegítimos, porquanto “… o limite objectivo do caso julgado das decisões anulatórias de actos administrativos, seja no que respeita ao efeito preclusivo, seja no que respeita ao efeito conformador do futuro exercício do poder administrativo, determina-se pelo vício que fundamenta a decisão Ac. Pleno do S.T.A. de 08/05/2003, Rec. Nº 40821-A).”
4. Quanto ao pedido formulado em 4, como bem determinou a sentença, o pedido deve improceder porquanto a legislação em vigor à data dos factos (2001 e 2002), era o Decreto-Regulamentar nº 44-B/83, de 01 de Junho, e este no seu artigo 20º, nº 1 al. a) impunha que nestes casos a classificação deveria ser feita através duma adequada ponderação do currículo profissional do funcionário ou agente.
5. Quanto aos pedidos formulados em 5, 6 7 e 8, devem improceder porquanto extravasa o âmbito da presente acção, já que estão para além da anulabilidade do acto administrativo aqui em causa, pena de suspensão por 240 dias.
O Ministério Público junto deste tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do art.º 146º, nº1 do CPTA, pronunciou-se pela improcedência do recurso.
2. O aresto recorrido deu como provado os seguintes factos:
1) Por acto proferido em 25/10/2001, a executada deliberou aplicar ao agora exequente a pena disciplinar que lhe foi proposta, de suspensão por 240 dias;
2) Por Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo em 13/01/2005, foi concedido provimento ao recurso contencioso e, em consequência, declarado nulo o acto descrito no ponto anterior, além do mais, com a seguinte fundamentação:
“(...)
No caso concreto, verifica-se que o mandatário do arguido não foi notificado para qualquer diligência probatória, em especial para inquirição das testemunhas arroladas pela defesa, o que constitui nulidade insuprível (cfr. arts. 269° e 32° n°3 da CRP e 42° nº 1 do Estatuto Disciplinar.
(…)
Na verdade, verifica-se que o recorrente referiu expressamente as razões pelas quais pretendia a junção aos autos das cópias dos diversos processos de obras por si referidas. A nosso ver a realização de tais diligências poderia, pelo menos, influir na determinação e graduação da medida da pena, bem como na eventual verificação de circunstâncias atenuantes especiais ou circunstâncias dirimentes (arts. 28° e 29° do ED).
Não se tratando de meras diligências dilatórias, no caso concreto, o seu indeferimento não fundamentado constitui omissão de diligência essencial para a descoberta da verdade, pelo que também aqui se verifica a nulidade prevista no n.º 1 do art. 42° do Estatuto Disciplinar (Dec-Lei n.º 24/84 de 16 de Janeiro.
(...)”;
3) Em 09/07/2007, o Presidente da Câmara Municipal de Porto de Mós proferiu despacho com o seguinte teor:
“(…)
De acordo com o acórdão proferido pelo 1° Juízo Liquidatário do TCA-Sul, do qual só tive conhecimento com a notificação do processo de execução de sentença n.º 964/2001-A que corre trâmites no Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, ordeno que a Secção de Pessoal verifique se os valores peticionados são correctos, bem como o pedido de posicionamento na carreira, de forma a dar cumprimento à execução, no próximo vencimento de Julho.”;
4) Em 16/07/2007, através do ofício n.º 6275, a executada, através do seu Presidente, notificou o exequente de que, “de acordo com o acórdão proferido pelo 1° Juízo Liquidatário do TCA-Sul, informo V. Exa. que será reposicionado no 3° escalão, índice 375, da carreira de Técnico, com efeitos a Outubro de 2004, sendo os respectivos acertos processados no próximo vencimento de Julho”.
3.1 Em execução da sentença anulatória da pena disciplinar de suspensão, o exequente solicitou a adopção de medidas que eliminem integralmente os efeitos causados pelo cumprimento dessa pena, mais especificamente, a:
a) extinção do processo disciplinar e cancelamento do registo da pena;
b) reposicionamento no 3º escalão, índice 375, da categoria de 1ª classe da carreira de engenheiro técnico civil;
c) pagamento das diferenças salariais decorrentes da mudança de escalão;
d) atribuição da classificação de serviço nos períodos em que ficou privado dela, em virtude do processo disciplinar;
e) abertura de concursos de acesso e de nomeação em cargos dirigentes;
f) que as mudanças de escalão resultantes desses concursos sejam dotadas de efeitos retroactivos à data em que, não fora o processo disciplinar, podia ter beneficiado dessa mudança;
g) que todas as mudanças de categoria e de funções que venha a alcançar no futuro sejam dotadas de efeitos retroactivos à data em que, não fora o processo disciplinar, podia ter beneficiado dessa mudança.
h) pagamento das diferenças salariais, acrescidas de juros de mora, relativamente ao período em que esteve de serviço na categoria inferior aquela em que vier a ter direito em virtude de futuros provimentos em categorias superiores.
i) fixação de um prazo para o cumprimento do dever de executar e imposição de uma sanção pecuniária compulsória aos órgãos incumbidos de proceder à execução.
A sentença recorrida julgou que a sentença anulatória estava executada quantos aos pedidos referidos em a), b) e c); que faltava cumprir o pedido referido em c), condenando a executada a proceder à classificação de serviço no período em que o exequente cumpriu a pena de suspensão; e julgou improcedentes os pedidos de e) a h), por não constituírem efeito directo e imediato da decisão judicial exequenda.
O recorrente vem impugnar essa decisão, na parte em que condenou a executada à atribuição da classificação de serviço, por não se ter indicado o prazo e não se ter previsto uma sanção para o caso de incumprimento, e na parte em que julgou improcedentes os demais pedidos considera que, nos termos do nº 6 do artigo 86º, do Estatuto Disciplinar, a satisfação das legítimas expectativas de acesso devem fazer parte do conteúdo do dever de executar a sentença de anulação.
3.2. Relativamente à primeira questão, não há dúvida que há omissão de pronúncia, pois o exequente havia solicitado a fixação de um prazo para cumprimento do dever de executar, assim como a imposição de uma sanção pecuniária compulsória para prevenir o incumprimento, e a sentença recorrida, aplicando o disposto na alínea a) nº 1 do art. 20º do DL nº 44-B/83 de 1/6, condenou a executada a classificar o exequente no período em que cumpriu a pena de suspensão, sem porém fazer qualquer menção àquele prazo e àquela sanção.
Pese embora a nulidade decorrente dessa omissão, não deixará de se conhecer essa questão, tal como se impõe no nº 1º do art. 149º do CPTA.
Em relação ao prazo para cumprimento do dever de executar é a própria lei processual que estabelece que o tribunal, no caso de especificar os actos e operações a adoptar em execução da sentença, deve fixar «segundo critérios de razoabilidade, o prazo em que os referidos actos e operações devem ser praticados» (cfr. nº 1 do art. 179º do CPTA).
A importância de se fixar judicialmente um prazo resulta, desde logo, do que se diz nos nºs 5 e 6 do mesmo artigo, os quais assumem a declaração judicial dos actos devidos como uma decisão passível de execução forçada: no caso de acto administrativo legalmente devido de conteúdo vinculado, expirado o prazo de cumprimento, sem que a Administração o tenha praticado, o interessado pode requerer ao tribunal a emissão de sentença que produza os efeitos do acto legalmente devido (nº 5); no caso de prestação de facto infungível, pode requerer a fixação de uma indemnização, a título de responsabilidade civil pela inexecução ilegítima da sentença (nº 6).
Como se vê, actualmente a declaração judicial de actos devidos pronunciada em sede de execução de sentença configura um verdadeiro título executivo, uma vez que impõe aos órgãos administrativos a adopção de condutas certas, líquidas e exigíveis.
Considerando que a actividade administrativa a levar a efeito para classificar o exequente se reduz praticamente à ponderação do seu currículo profissional na parte correspondente ao período não classificado, o qual se reporta ao longínquo ano de 2001/2002, parece-nos ser razoável fixar o prazo de 60 dias para o efeito.
Quanto à sanção pecuniária compulsória, para além do facto do exequente não ter individualizado os membros do executivo camarário, tal como se prescreve nos nºs 1 e 3 do artigos 169º, até porque pode haver membros de tal órgão colegial que estejam a favor da execução integral e imediata nessa parte, a imposição de tal sanção é uma mera faculdade que o tribunal dispõe para prevenir, “quando tal se justifique, o eventual incumprimento da pronúncia proferida nos ternos do nº 1” (nº 3 do art. 179º do CPTA). Ora, pela posição assumida pela executada na oposição, não existe qualquer motivo que leve o tribunal a acreditar que o executivo camarário não vai classificar o exequente no prazo fixado. Por outro lado, o exequente não apresentou qualquer motivo razoável que faça supor a probabilidade da executada não acatar a determinação judicial de lhe ser atribuída uma classificação de serviço.
3.3. Mais complexa é a questão de saber se o conteúdo do dever de executar integra a abertura de concursos de acessos ou para cargos de chefia, assim como se deve ser atribuído efeito retroactivo às promoções ou nomeações que resultarem da aprovação nesses concursos e de todas as outras promoções que eventualmente venham a ocorrer no futuro.
Este último pedido não tem qualquer sentido, pois se a promoção, ou a mudança de categoria ou função, não resultou da execução dos efeitos constitutivo ou repristinatório da sentença anulatória, não se vê como é que se lhe possa atribuir efeitos retroactivos. Em princípio, de acordo como o disposto no artigo 128º, nº 1 alínea b) do CPA, têm eficácia retroactiva os actos administrativos “que dêem execução a decisões dos tribunais anulatórias de actos administrativos”. Ora, se as futuras promoções, mesmo que ocorridas ao abrigo de legislação vigente à data da prática do acto anulado, não são actuações administrativas reportadas ao passado, a praticar na sequência da anulação, então não há motivo algum que justifique a projecção dos seus efeitos a situações passadas.
Já se a promoção for praticada em execução de sentença, dada a retroactividade da anulação e a necessidade de reconstituir a situação de deveria existir se o acto anulado não tivesse sido praticado, tal promoção tem que ser dotada de eficácia retroactiva. Neste caso, trata-se de uma promoção subsequente à anulação praticada por referência a um momento passado e com base num quadro jurídico já existente no passado.
Ora, é isto mesmo que o exequente pretende conseguir com o pedido de abertura de concurso para acesso ou para nomeação em cargos de chefia. No seu entender, a reconstituição da situação actual hipotética, em que consiste o dever de executar previsto no nº 1 do artigo 173º do CPTA, passa por lhe ser dada a possibilidade de subir nas categorias que compõem a sua carreira ou na colocação em lugares de chefia, colocando-o na situação em que estaria se não tivesse sido suspenso.
Admitindo-se que a reconstituição da carreira do exequente, ilegalmente perturbada pelo acto ilegal, é um dever decorrente da repristinação operada pela sentença de anulação, ter-se-á então que apurar de que maneira teria a carreira do exequente evoluído sem o acto anulado. A pergunta que se faz é esta: qual a categoria ou qual a posição que hoje deve corresponder ao exequente?
Para lhe responder ter-se-á que conhecer primeiramente qual progressão na carreira que o exequente normalmente teria tido no período em que, em virtude do acto inválido, esteve impedido de se candidatar a concursos de acesso.
Como resulta do nº 4 do artigo 13º do Estatuto Disciplinar, o exequente esteve impossibilitado de concorrer, durante o período de cumprimento da pena de suspensão de 240 dias, acrescido de mais um ano, contado do termo do cumprimento da pena. Portanto, para efeito de se saber que posição deve hoje corresponder ao exequente, tem que se conhecer concretamente o período e as circunstâncias em que deveriam ocorrer as promoções.
É neste aspecto que a petição de execução falha, ao não identificar concretamente o período em que existiu o impedimento à promoção e os concursos que lhe conferiam direito à promoção ou expectativas legítimas de promoção. Nas alegações, o exequente ainda tentou mencionar alguns concursos que foram abertos em 2001 e 2005, mas sem esclarecer concretamente se abriram no período de impedimento, se eram internos ou externos, se reunia os requisitos legais para neles participar, se era muito provável que tivesse apresentado uma candidatura e se, tal como os funcionários que estavam na mesma posição que a sua, tinha condições para ser aprovado e graduado.
Relativamente às promoções automáticas que poderiam ocorrer no período de impedimento não há qualquer dúvida em reconhecer que o funcionário teria direito a elas, caso estivessem legalmente previstas. Já quanto às promoções por escolha ou por concurso, o problema não é tão simples, pois não há tanta certeza que o funcionário teria delas beneficiado, porque depende de avaliações discricionárias da Administração ou da aprovação no concurso.
Nesta matéria, o Professor Feitas do Amaral, depois de integrar as promoções por antiguidade no conteúdo da execução, refere-se às promoções por concurso e por escolha nos seguintes termos:
“ Com efeito, desde que a lei só permite a promoção de harmonia com os resultados de um concurso público, não vemos como sustentar a tese de que a promoção deve fazer-se independentemente de concurso: a verdade é que os resultados de um concurso são por natureza aleatórios e nada permite saber, como um mínimo de probabilidade, qual teria sido a classificação do interessado, se tivesse concorrido.
Em posição intermédia estão os casos em que a promoção só poderia fazer-se por escolha, mas em que há fortes razões para crer que ela teria ocorrido se não fosse o acto ilegal, nomeadamente por todos os colegas do interessado terem sido promovidos ou por se ter adoptado de facto o critério da antiguidade.
Por nossa parte, também ao invés da orientação que tem vingado na jurisprudência francesa, entendemos que não pode considerar-se obrigatória, e portanto incluída no conteúdo da execução, a promoção por escolha que se deixou de fazer, provavelmente por efeito do acto ilegal. De um lado, porque o contrário seria transformar em vinculado um poder que a lei quis discricionário; e, de outro lado, porque, sendo a escolha discricionária, seria sempre possível à autoridade competente não a fazer recair no interessado, por quaisquer razões sérias ponderadas intuitu personae” (cfr. Execução das sentenças dos Tribunais Administrativos, pág. 94).
Embora se considere que, em princípio, não há direito à promoção sem participação efectiva num determinado concurso, nem que esse concurso, a ter existido, deva ser anulado pela falta dessa participação, entende-se que a reconstituição da carreira do funcionário na sequência da anulação contenciosa pode atender às suas legítimas expectativas de promoção. A norma do nº 6 do artigo 83º do ED sobre a revisão administrativa de sanções disciplinares, que o exequente invoca como fundamento da sua pretensão, também pode ser aplicada quando se trata de determinar os deveres que a Administração deve cumprir na sequência da anulação do acto e no quadro da execução do efeito repristinatório da sentença (cfr. segunda parte do nº 1 do artigo 173º do CPTA).
Mas, as expectativas de promoção só são legítimas se for demonstrado que, se não fosse acto ilegal, o funcionário teria livremente participado concurso e provavelmente obtido a promoção. Essa demonstração passa pela análise comparativa da evolução da carreira de outros funcionários que se encontravam na mesma situação do exequente no período em que foi impedido de participar em concursos de promoção. Como refere Aroso de Almeida, a circunstância do concurso em que devia ter participado se o acto ilegal não tivesse sido praticado não ser inválido «não impede que a análise comparativa da posição dos outros funcionários na mesma situação permita concluir, sem margem para dúvidas razoáveis, que aquele funcionário teria concorrido e obtido aquela promoção. Se for esse o caso, é de admitir que a Administração deva, na sequência da anulação, proceder a essa promoção e tê-la em conta para efeito da reconstituição da sua carreira» (cfr. Anulação de Actos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes, págs. 529 e 530).
Não foi por essa via que o exequente seguiu, pois, em vez de invocar e demonstrar a situação de desigualdade com os funcionários que se encontravam na mesma categoria que a sua no período de impedimento e que obtiveram promoção em concurso aberto nesse período, preferiu solicitar abertura de concursos para acesso a categoria superior e para cargos de chefia.
Todavia, no caso dos autos, a abertura de novo concurso não é um acto procedimental que possa qualificar-se como acto de execução de sentença de anulação, um acto que se insira no quadro das relações emergentes da anulação da pena disciplinar anulada. Ao abrir um concurso para novas vagas e eventualmente ao abrigo de novas normas, como seria hoje o caso, a Administração não está a actuar por referência à situação que existia à data em que o acto anulado foi praticado.
Na verdade, os pressupostos que no passado determinaram a abertura do concurso podem no presente não serem os mesmos. Por exemplo, as condições que à data tornavam obrigatória a abertura de concurso interno limitado (v.g vagas orçamentadas e funcionários posicionados no último escalão da respectiva categoria – DL nº 121/96 de 9/8) ou a necessidade de preenchimento de vagas, podem não existir na actualidade. Basta reparar que o regime de vinculação e de carreiras actualmente existente é completamente diferente daquele que vigorava no período em que o exequente esteve impedido de se candidatar a concursos (cfr. Lei nº 12-A/2008, de 27/2).
Nestas circunstâncias não se pode dizer que se vai fazer no presente aquilo que se deveria ter feito no passado. O novo concurso não substitui aqueles que eventualmente ocorreram sem a participação do exequente, nem se pode processar ao abrigo das normas que vigoravam nessa altura.
E mesmo que existisse um direito à abertura do concurso de acesso, o que não está comprovado, ainda assim haveria impossibilidade legal da Administração satisfazer hoje essa pretensão, uma vez que as normas da referida Lei 12-A/2008 excluem qualquer possibilidade do direito anterior ainda poder vir a ser aplicado, até porque teve o propósito de atingir os procedimentos em curso relativos a pessoal (art. 111º).
Em suma, o exequente não alegou e demonstrou as circunstâncias de facto e de direito que, segundo um princípio da igualdade e de justiça com outros funcionários que estavam na mesma categoria e nas mesmas condições de acesso, permitissem concluir, “sem margem para dúvidas razoáveis”, que teria beneficiado de uma promoção no período em que esteve impedido de concorrer.
Também em relação à abertura de novo concurso, em substituição daquele em que deveria ter ocorrido a promoção, não fora o acto ilegal, não só não estão demonstradas as condições que obrigavam Administração a abri-lo no período em que o exequente estava impedido de se candidatar, como seria legalmente impossível no presente praticar tal acto, dada a superveniência de novas regras com vocação de aplicabilidade exclusivamente para o futuro.
Assim sendo, improcedem todos os demais pedidos de execução que foram formulados no pressuposto de que o pedido de abertura de concurso seria procedente.
4. Pelo exposto, acordam em decidir o seguinte:
a) Conceder parcial provimento ao recurso e, consequentemente, fixar o prazo de sessenta dias para a executada proceder à classificação do exequente no período em que não foi classificado em virtude da pena disciplinar anulada;
b) Negar provimento ao recurso relativamente aos demais pedidos.
Custas pelo recorrente e entidade recorrida, na proporção de ¾ para aquele e ¼ para esta.
Notifique.
TCAN, 01 de Outubro de 2010
Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador |
