| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
O INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P. interpôs RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, de 31 de Março de 2012 a fls. 791 e seguintes, pela qual foi julgada procedente a providência cautelar deduzida por AB. … para suspensão da eficácia da Deliberação de 14 de Abril de 2011 do Conselho Directivo do INFARMED que determinou o “encerramento da Farmácia AH. … e a remessa (...) do alvará n.º 4647”, sob pena de encerramento coercivo do estabelecimento.
Invocou para tanto, em síntese que o acto suspendendo é de mera execução de um acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, e por isso um acto estritamente vinculado pelo que não se lhe pode imputar qualquer vício, designadamente, o de preterição da audiência prévia do interessado; acresce que a decisão recorrida procedeu a uma errada ponderação do interesse público em jogo, pois o funcionamento em simultâneo das farmácias do Requerente e da Contra-Interessada pode colocar em causa a sustentabilidade de ambas as farmácias, e em consequência a boa distribuição de medicamentos naquela localidade.
A Contra-Interessada TC. … interpôs também recurso jurisdicional invocando, no essencial, que: a sentença contém lapsos de escritas que, a não serem rectificados, tornam a decisão nula, por contradição entre os fundamentos e a decisão; a sentença omite factos relevantes que estão sumariamente provados; a decisão errou ao considerar verificado o pressuposto da aparência de bom direito pois, pelo contrário, é manifesta a existência de circunstâncias que impedem o conhecimento de mérito da acção principal, pois o acto em apreço não é impugnável por ser um acto de mera execução de dois Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo em que culminaram os processos judiciais onde esteve em causa o acto impugnável, o acto de homologação da lista de classificação final no concurso público aberto para instalação da única farmácia do lugar da Borralha; a decisão recorrida é nula por omissão de pronúncia, dado o Tribunal a quo não se ter pronunciado sobre as questões, suscitadas e de conhecimento oficioso, de inimpugnabilidade do acto suspendendo e de caso julgado; por fim, a decisão recorrida,viola o disposto na norma imperativa do nº 3 da Base II da Lei 2125.
Em Contra-alegações o Recorrido defendeu a manutenção da sentença recorrida, além de ter pedido a ampliação do objecto do recurso.
Foi proferido a fls. 1034 e seguintes despacho a reconhecer os lapsos de escrita apontados pela Recorrente TC. … e, nessa medida, a defender a inexistência de qualquer nulidade da sentença.
O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.
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Cumpre decidir já que nada a tal obsta.*
São estas as conclusões das alegações do primeiro recurso jurisdicional e que definem respectivo objecto:
1. O acto suspendendo foi adoptado em sede de execução do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proferido em 24.10.2006, nos termos do qual foi anulado o acto de homologação da lista de classificação final por se ter considerado que o ora Recorrido, enquanto proprietário de farmácia há mais de 10 anos, não poderia ter sido oponente ao concurso aberto ao abrigo da Portaria 936-N99, sob pena de violação do princípio da hierarquia das fontes normativas, in casu da Base II da Lei 2125, que dispunha que nenhum farmacêutico ou sociedade poderia ser concedido mais de um alvará.
2. Desta forma, nos termos do artigo 173º do CPTA o INFARMED estava vinculado a praticar todos os actos e operações materiais para permitir a instalação e abertura da farmácia por parte da concorrente agora melhor classificada, bem como proceder à anulação do Alvará do ora Recorrido, bem como determinar o encerramento da sua farmácia.
3. Pelo que, o INFARMED para reconstituir a situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido cometido, teria de emitir acto a determinar o encerramento da Farmácia AH. … e o cancelamento do respectivo alvará.
4. Assim, resulta claro que a aprovação da Deliberação em causa, consiste na reconstituição do procedimento concursal que levou à abertura da farmácia da Contra-Interessada, como se o acto anulado não tivesse sido praticado.
5. Por outro lado, não há vício de preterição de audiência prévia, já que o acto suspendendo é totalmente vinculado.
6. Além de que o Recorrente já conhecia a consequência inevitável da decisão do Supremo Tribunal Administrativo em determinar que não poderia ter sido admitido no concurso ora em referência.
7. O que se disse até agora constitui jurisprudência uniforme do Venerando Supremo Tribunal Administrativo e deste Venerando Tribunal Central Administrativo do Norte.
8. Isto porque, em casos semelhantes, os nossos Tribunais superiores têm decidido que a execução das sentenças de anulação de acto de homologação passa pela aprovação de um novo acto de classificação final, pela emissão de uma decisão que determine o encerramento da farmácia cujo alvará havia sido indevidamente concedido com a respectiva cassação, e em simultâneo a emissão do novo alvará em nome do candidato que tenha ficado melhor classificado no novo acto praticado e autorização para abertura da nova farmácia.
9. Posto isto, sempre se diga que o INFARMED não pode ser atacado e acusado de violação do princípio da boa-fé quando voluntariamente aceita a interpretação da lei feita pelos Tribunais superiores e adequa o seu comportamento às decisões que lhe vão sendo aplicadas, e que são aplicáveis aos vários procedimentos em curso por serem similares.
10. Por outro lado, o douto Tribunal a quo ponderou mal os interesses em presença, nomeadamente o interesse público que se consubstancia em defender a sustentabilidade das farmácias de oficina, de forma a assegurar a boa distribuição de medicamentos em todo o território nacional e por toda a população.
11. Isto porque, tendo em consideração a população residente na freguesia da Borralha, aquela localidade apenas precisa de uma farmácia aberta ao público. Pelo que, o funcionamento em simultâneo das farmácias do Recorrido e da Contra-Interessada pode colocar em causa a sustentabilidade de ambas as farmácias, e em consequência a boa distribuição de medicamentos naquela localidade.
São estas as conclusões das alegações do segundo recurso jurisdicional e que definem respectivo objecto:
1. A deliberação de 27.09.2002 do Conselho de Administração do INFARMED que homologou a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público aberto para a instalação de uma nova farmácia no lugar da Borralha, identificado nestes autos, foi anulada por sentença proferida pelo TAF de Coimbra, aos 29.11.2004, nos autos de recurso contencioso de anulação nº 908/02, interposto pela aqui contra interessada, assim como por sentença proferida pelo TAF do Porto, aos 07.09.2007, nos autos de recurso contencioso de anulação interposto por outra candidata ao concurso, MA. …, sentenças confirmadas pelo STA, por acórdãos proferidos respectivamente em 24.10.2006 e em 14.07.2008, transitados em julgado.
2.O STA concluiu que os proprietários de farmácias há mais de 10 anos não poderiam ter sido oponentes aos concursos abertos ao abrigo da Portaria nº 936-A/99 de 22 de Outubro, que de acordo com a Base II da Lei 2125 de 20 de Março de 1965, decorria a impossibilidade de um farmacêutico ou sociedade dispor de mais de um alvará, e que no caso do nº 3 da Base II da Lei 2125 de 20.03.1965, por se tratar de norma imperativa, a administração não dispunha de nenhuma margem de discricionariedade para admitir ou rejeitar os candidatos que eram titulares de alvará. Apenas lhe competia acatar o estabelecido na citada base II, sob pena de violação da lei, como efectivamente aconteceu.
3.No prazo de três meses legalmente previsto no artigo 162º do CPTA, o INFARMED não executou a sentença anulatória da lista de classificação final, mas também não invocou qualquer causa legítima de inexecução, sendo que, uma vez requerida a execução das identificadas decisões judiciais, procedeu à sua execução conjunta, e retomou o procedimento de concurso, elaborando nova lista de candidatos admitidos e excluídos, da qual excluiu o requerente, que procedera à instalação da farmácia objecto do concurso, e que, de acordo com os acórdãos, não pode sequer ser candidato ao concurso.
4.O requerente foi contra interessado em ambos os recursos contenciosos, e nos autos de execução nº 908-A/02 do TAF de Coimbra, nos quais, uma vez publicada a nova lista de classificação final do concurso em causa, em 09.12.2009, foi proferida sentença, transitada em julgado, julgando a instância executiva extinta, por inutilidade superveniente da lide.
5.A contra interessada, notificada nos termos e para os efeitos previstos nos nºs 2 e 3 do artigo 12º da referida Portaria, e que, por ter interesse, e cumpridas todas as formalidades, condições, prazos e diligências legalmente exigidas, procedeu à instalação da farmácia objecto do concurso, tendo-lhe sido concedido o respectivo alvará de funcionamento nº 5387, já fez créditos e investimentos elevados, assumiu bastantes encargos, designadamente com obras, criou laços de confiança com os seus utentes, ainda está a facturar pouco com a abertura da respectiva farmácia face aos encargos que efectuou com a mesma, quando sempre pugnou pela invalidade da lista de classificação inicial do concurso, tendo o processo durado mais de 10 anos, durante os quais aguardou pacientemente que se fizesse justiça, o que lhe causou descontentamento.
6.A sentença deva ser rectificada, quanto à alínea BB) dos factos assentes, e quanto ao segundo parágrafo de fls. 31, de forma a ser dado como assente que a contra interessada nestes autos pugnou pela invalidade da lista de classificação inicial do concurso, e não pela validade, como , por lapso de escrita, ali está escrito. (artigo 667 nº 2 do CPC ex vi artigo 140 do CPTA)
7.A sentença deve ser rectificada, sob pena de nulidade por contradição entre a fundamentação e a decisão, porque embora na sua fundamentação tenha sido invocado o artigo 120 nº 1 b) do CPTA, e não o artigo 120 nº 1 a) do CPTA, quer a fls. 29 da sentença, quer a fls. 30, é referido pelo tribunal a quo, respectivamente no primeiro e terceiro parágrafos, o seguinte:
“ Termos em que julgo verificado o requisito constante da alínea a) do artigo 120 do CPTA, na parte aplicável.” e “ Mostra-se assim preenchido o requisito constante da alínea a) do artigo 120 do CPTA, in fine.” ( artigos 667 nº 2 do CPC, e 668 nº 1 c) do CPC ex vi artigo 140 do CPTA)
8.A sentença deve ser revogada porque não considerou como sumariamente assentes os seguintes factos, relevantes para a decisão da causa, que o deveriam ter sido, porque assim o exige a prova documental junta aos autos, e porque os mesmos resultam dos autos, e até dos factos mencionados nas alíneas O) e P) da factualidade assente (artigo 685 -B nº 1 b) do CPC ex vi artigo 140 do CPTA):
- “ O requerente apresentou contestação no processo de execução de sentença nº 908-A/02 do TAF de Coimbra;“
- “Atenta a execução dos acórdãos anulatórios do Supremo Tribunal Administrativo, identificados nas alíneas M) e N), foi proferida uma sentença de extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, transitada em julgado;”
- “O INFARMED executou ambos os acórdãos anulatórios da lista de classificação do concurso do Supremo Tribunal Administrativo;”
- “No prazo legalmente previsto o INFARMED nunca invocou qualquer causa legítima de inexecução”
9.Não se verifica o requisito do fumus boni iuris previsto no artigo 120 nº 1 b) do CPTA, que, nesta sua formulação negativa, impõe que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal, ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito, porque é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal, existindo mesmo circunstâncias que obstam ao seu conhecimento de mérito.
10.O acto constitutivo do direito não é a emissão do alvará mas a decisão de homologação da lista de classificação dos concorrentes, da qual cabe recurso contencioso a interpor nos termos e prazos definidos na lei geral. (cf. Acórdão do STA, de 02.05.2005, citado no acórdão do STA de 24.10.2006 mencionado na alínea M) da factualidade assente, e nº 3 da Base II da Lei 2125, e nºs 11º, 12º, 14º da Portaria 936-A/99 de 22 de Outubro, a Portaria 936-A/99 de 22 de Outubro, normativos que regem este concurso).
11.O acto cuja suspensão se requer é um acto inimpugnável, de mera execução de dois acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo que transitaram em julgado, não mais do que um acto consequente da nova lista de classificação do concurso, que igualmente visou a reconstituição da situação que existiria se o contra interessado não tivesse sido graduado, ilegalmente, na lista inicial anulada.
12.Sendo o acto constitutivo do direito a decisão de homologação da lista de classificação final dos concorrentes, e não a emissão do alvará, e tendo o requerente sido excluído do concurso em virtude de decisões judiciais anulatórias, que conhece, que transitaram em julgado e que foram executadas pelo INFARMED sem ter sido invocada qualquer causa legítima de inexecução, o que foi igualmente acolhido em decisão judicial de extinção da instância executiva, transitada em julgado, que o requerente conhece, a acatou, o acto suspendendo, de mera execução, é válido, e não pode manter-se em funcionamento a farmácia do requerente.
13.A inimpugnabilidade do acto impugnado, e a caducidade e o caso julgado são excepções dilatórias insupríveis: há uma rejeição definitiva da acção , porque ocorrem situações que não consentem a renovação da instância no âmbito do mesmo processo. (Comentário ao Código do Processo administrativo, Mário Aroso de Almeida, Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Almedina, anotação ao artigo 89).
14.O tribunal a quo deveria ter apreciado as excepções de inimpugnabilidade do acto suspendendo e de caso julgado , não só porque as mesmas resultam da oposição da recorrente, mas ainda porque são de conhecimento oficioso, pelo que, mesmo que se entendesse que não foram alegadas, o que se rejeita, deveriam ter sido oficiosamente apreciadas o que, não tendo acontecido, determina a nulidade da sentença (artigos 151 nºs 3 e4 do CPA , 51º ,173 nº 1 e 2 , 89 nº 1 c) e i) , 158 e 160 do CPTA, 493 e 494 i) do CPC, e 668 nº 1 d) do CPC ex vi artigo 140 do CPTA).
15.“O acto administrativo proferido em execução de sentença anulatória apenas será susceptível de impugnação contenciosa na medida em que lhe seja imputado desrespeito pela autoridade do caso julgado, quer por excesso quer por distorção na execução. Todavia, enquanto mero acto reconstitutivo, proferido nos termos e limites assinalados no artigo 173º nº 1 do CPTA, ele é contenciosamente inimpugnável .” ( cf. acórdão do TCAN nº 01507/07.4BEBRG de 12.06.2008)
16.“1 - Quando, em consequência de acórdão do STA a recorrente não poderia ter sido candidata a determinado concurso, qualquer execução do mesmo sempre teria de passar pela homologação de uma nova lista de classificação final dos candidatos, da qual a mesma fosse excluída.
2 - A tal não obsta o facto de não ter transitado em julgado a sentença do TAF, proferida em sede de execução que fixa os actos e operações a proferir.
3 - Pelo que, não ocorre o fumus boni iuris a que se refere a al. b) do nº1 do art. 120º do CPTA quanto à sindicância do acto na parte em que determina a exclusão da recorrente e o encerramento da farmácia que lhe havia sido atribuída na sequência da sua anterior graduação em 1º lugar. “( cf. Acórdão do TCAN, de 21.10.2011, Processo nº 00738/11.7BEBRG , in www.dgsi.pt )
17.A acção principal é meio impróprio para peticionar alegados prejuízos , e em nada releva a circunstância da Base II da Lei 2125 de 20 de Março de 1965 já não estar em vigor à data da decisão do procedimento concursal , sob pena de violação do princípio “tempus regit actum” .
18.O pedido consubstancia desrespeito pelo caso julgado, e o INFARMED não dispõe de nenhuma margem de discricionariedade para admitir ou rejeitar os candidatos que eram titulares de alvará, sob pena de nova violação da lei e dos acórdãos do STA transitados em julgado que o próprio executou.
18.Há um único procedimento de concurso, reconstituído em sede de execução de decisões judiciais transitadas em julgado, que integra várias fases, e no qual o requerente participou, foi ouvido, e reclamou . (Portaria 936-A/99 de 22 de Outubro)
19.A sentença, ao suspender a eficácia do acto impugnado, incorre em violação da norma imperativa do nº 3 da Base II da Lei 2125, e dos nºs 11º, 12º, 14º da Portaria 936-A/99 de 22 de Outubro.
20.Considerando os factos provados nas alíneas Y,Z,AA,BB,CC,FFF , a sentença fez uma incorrecta aplicação dos critérios elencados na cláusula de salvaguarda do artigo 120 nº 2 do CPTA, norma que foi desrespeitada, pois a procedência da providência cautelar traduz para a recorrente sérios prejuízos e a impossibilidade do exercício e do gozo pleno do seu direito à exploração de uma única farmácia, na Borralha, o objecto do concurso, nas mesmas circunstâncias em que o requerente o fez, sozinho, durante anos, sem qualquer concorrência por parte de outro farmacêutico , auferindo os inerentes lucros, e num contexto económico bem distinto do actual quadro de profunda crise nacional e sectorial, que não precisava de ser alegado para ser conhecido e ponderado.
21.O requerente conhece há muito as consequências da anulação da lista de classificação, pois foi contra interessado em todos os processos , e a improcedência da providência cautelar não belisca em nada o interesse público : está aberta ao público a farmácia da contra interessada que já estabeleceu laços de confiança com os utentes.
22.O tribunal a quo , apesar de considerar que está em causa uma providência cautelar não apenas de cariz conservatório, mas também de cariz antecipatório ( cf. sentença recorrida, fls.14 ) não ponderou os critérios previstos no artigo 120 nº 1 c) do CPTA, bastando-se com a formulação negativa do critério do fumus boni iuris do artigo 120 nº 1 b), quando nem sequer este último critério se verifica , ocorrendo por isso, nulidade, por contradição entre a fundamentação e a decisão proferida.
23.A sentença incorre em erro de julgamento, e incorrecta aplicação do direito aos factos, viola o disposto no artigo 120 nº 1 b) e c) e nº 2 do CPTA, viola o disposto na norma imperativa do nº 3 da Base II da Lei 2125, e os nºs 11º, 12º, 14º da Portaria 936-A/99 de 22 de Outubro , desrespeita o princípio do caso julgado, e é nula, por omissão de pronúncia e contradição entre os fundamentos e a decisão proferida.
24.Por todo o exposto, atento o disposto nos artigos 685-A nº 2 a) e b), 668 nº 1 c) e d), todos do CPC, ex vi artigo 140 do CPTA, deve o presente recurso proceder, revogando-se a sentença recorrida, que aliás é nula, e que deve ser substituída por outra , que julgue a providência cautelar improcedente, por ser a que deveria ter sido proferida pela primeira instância, tudo com as legais consequências , assim se fazendo JUSTIÇA.
O Recorrido apresentou as seguintes contra-alegações, com pedido de ampliação do objecto do recurso jurisdicional:
A) No presente recurso jurisdicional vem impugnado, pelas Recorrentes INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P. e TC. …, a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, com data de 31.03.2012, no âmbito do Proc. n.º 473/11.6BEAVR, pela qual se julgou procedente a providência cautelar requerida pelo ora Recorrente, suspendendo-se, assim a eficácia do acto suspendendo.
B) Em causa está o acto administrativo constante da Deliberação n.º 076/CD/2011, datada de 14 de Abril de 2011, da autoria do Conselho Directivo do INFARMED, notificada ao Recorrente por intermédio de Ofício sob o número mecanográfico 023562, datado de 26 de Abril de 2011, deliberação essa que determinou o “encerramento da Farmácia AH. … e a remessa (...) do alvará n.º 4647”, sob pena de encerramento coercivo do estabelecimento, assim se privando o Recorrente do seu sustento e do sustento dos seus dependentes, para além de se provocar uma lesão nos seus ganhos comerciais de onde retira tal sustento, passível de não ser reparado pelo efeito ressarcitório de um juízo de invalidade a ser proferido na acção principal, quando, no futuro, o mesmo ocorra.
C) O ora Recorrido suscita ainda a ampliação do objecto do recurso jurisdicional, nos termos e para os efeitos do art.º 684-A, n.º 1 do CPC, aplicado ex vi do art. 140.º CPTA, assim incluindo no objecto do recurso a decisão sobre improcedência da providência cautelar por aplicação do critério constante da alínea a) do art. 120.º CPTA, de págs. 18 a 23 da sentença.
D) A sentença proferida atendeu ao conjunto de vícios apontados ao acto, nessa apreciação incluindo a natureza não exclusivamente executória do acto, mas antes o facto de o acto poder constituir-se como em excesso de execução ou dotado de vícios próprios, o que o atira para o campo da sindicabilidade, e concluiu ainda que os vícios indicados e perfunctoriamente caracterizados não eram de molde a se concluir pela sua manifesta improcedência dos mesmos, mas sim pela possibilidade, pequena que fosse, de efectivamente procederem.
E) É ínvia a tentativa das Recorrentes de quererem caracterizar que manifesta, absoluta, clara e evidentemente o acto em causa não pode ser impugnado porque meramente executório e fora das margens de sindicabilidade de tais actos e que nenhum dos vícios invocados tem qualquer possibilidade de proceder. A decisão do Tribunal ao concluir pela não manifesta falta de procedência do direito que o Recorrente invoca na acção principal resultou de uma análise aturada dos vícios expostos que, ainda que não tenham procedido pela alínea a) do art. 120.º CPTA, formaram convicção suficientemente sólida quanto à sua probabilidade mínima de procedência, para fins da alínea b) do art. 120.º CPTA.
F) Em ponto algum da sintética alegação do Recorrente consegue este demonstrar o que lhe competiria para conseguir a reversão do decidido, e que é a demonstração completa e inequívoca que, de modo algum, poderá algum dos vícios imputados ao acto proceder e que o acto não é susceptível de impugnação pelos vícios próprios e pelo excesso de execução de que vem eivado, nem mesmo conseguindo demonstrar que este acto suspendendo é conteúdo executório obrigatório e necessário do suposto acto declarativo prévio, que seria o 2º acto de adjudicação (acto em favor da Contra-Interessada).
G) Não se vislumbra que nas alegações do Recorrente INFARMED, e bem assim nas alegações da Recorrente TC. … exista algo que permita inferir que existe erro de julgamento, pois que a sentença bem andou ao considerar a existência de vícios autónomos e de excesso de execução no acto suspendendo, isto se não se acreditar - como parece correcto - que o mesmo é um verdadeiro acto autónomo e declarativo, já que não consegue buscar fundamentação, conteúdo ou legitimidade no acto de adjudicação, por o mesmo não o conter na descrição de efeitos com que o acto suspendendo vem dotado, nem ser este decorrência necessária desse, para além de ter entre ambos um outro acto administrativos que se mantém válido e eficaz (acto de autorização de instalação), que é fonte autónoma de direitos em favor do ora Recorrente.
H) Sem prejuízo para o recurso ao critério de decisão constante da alínea b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA para decretamento da medida cautelar requerida, o Recorrido expôs motivos de direito que constituem fundamentos da viciação do acto em crise e cuja suspensão se requereu, assim habilitando o Tribunal a conhecer dos fundamentos em prol do non malus fumus, mas também possibilitando que, pela clareza da sua verificação, possa decretar as medidas cautelares deduzidas por via do critério constantes da alínea a) do n.º 1 do art. 120.º CPTA, caso o entenda adequado, pois que o Tribunal não fica vinculado ao critério preferencial de decisão que o requerente indique.
I) A título de vício do acto suspendendo e que demonstram, quer a natureza patentemente inválida do mesmo, para fins da alínea a) do n.º 1 do art. 120.º CPTA – objecto de ampliação do recurso- como para fins de demonstração do fumus boni iuris, na formulação do non malus fumus decorrente da alínea b), no n.º 1 do art. 120.º CPTA, invocou-se e demonstrou que a Deliberação n.º 076/CD/2011, de 14 de Abril, proferida pelo INFARMED é nula, porquanto a mesma foi proferida sem que a Administração tivesse iniciado e tramitado um procedimento administrativo para o efeito. O INFARMED limitou-se a proferir apenas a própria decisão final. De acordo com o artigo 55.º, n.º 1, do CPA deveria o seu início ter sido notificado ao Recorrido, para que, primeiro, conhecesse a intenção da Administração, depois, se mantivesse informado do estado do procedimento em causa e, por último, pudesse intervir no mesmo – designadamente por meio de audiência prévia -,mas nada disso, efectivamente, sucedeu. O ora Recorrido apenas teve conhecimento da decisão final tomada pelo INFARMED e nada mais existiu de procedimento.
J) Ainda que se entendesse que o INFARMED desencadeou um procedimento tendente ao encerramento da Farmácia AH. … e à cassação do alvará atribuído ao ora Recorrido, sempre será imperioso reconhecer que a deliberação suspendenda se encontra eivada de vício de violação de lei, por preterição de Audiência Prévia. Nunca o Recorrido, em momento algum, se pronunciou sobre a possibilidade de encerramento da sua farmácia ou sobre a anulação do alvará de que é titular, pela simples razão que tal questão nunca foi colocada. A referência do INFARMED constante do acto suspendendo é, apenas e de modo simples, falsa, com o que nunca se poderia ter preterido esta formalidade essencial, mesmo que se entendesse que existiu procedimento administrativo ao abrigo do qual este acto foi praticado. O Recorrido apenas se pronunciou sobre a possibilidade de poder apresentar candidatura ou não âmbito do concurso público lançado pelo INFARMED. Nada mais. A audiência dos interessados era legalmente devida, pelo que o INFARMED não poderia ter deliberado dispensá-la, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 103.º do CPA.
K) O acto suspendendo também é inválido por ser irrevogável o acto de concessão do alvará. É pacificamente aceite que a concessão do alvará com vista a permitir a exploração de farmácias constituiu um acto administrativo autónomo face ao procedimento de decisão concursal e que o pedido de devolução do mesmo implica a sua revogação. Porém, mesmo a revogabilidade dos actos inválidos (o que apenas se admite como hipótese de raciocínio) não é livre. A Lei (artigo 141º do CPA) apenas permite a revogação de actos com fundamento na sua invalidade “dentro do prazo do respectivo recurso contencioso ou até à resposta da entidade recorrida”. O acto impugnado e anulado pelos tribunais administrativos foi o acto de decisão nos concursos públicos, que não o acto de atribuição do alvará, por este ser acto distinto, praticado em procedimento autónomo e consequente que, de facto, nunca foi impugnado judicialmente, pelo que se consolidou na ordem jurídica ultrapassado o seu prazo de sindicância. Ainda que se considerasse o prazo de interposição de recurso contencioso (hoje acção administrativa especial) do Ministério Público, isto é, um ano, tal prazo há muito que se esgotou, pelo que se formou caso decidido administrativo, donde, insusceptível de revogação.
L) O acto em presença também é um acto nulo por ser inválida a suposta execução de acórdão que se pretende levar a efeito. Existe uma situação de impossibilidade absoluta do objecto do acto que a Entidade Requerida, ora Recorrente praticou e que deu lugar à emissão da deliberação suspendenda, isto é a atribuição do alvará para funcionamento da Farmácia S. …, no âmbito do concurso para instalação de uma nova farmácia no lugar de Borralha, freguesia de Borralha, Concelho de Águeda. Confrontado com a anulação do acto de homologação da lista de classificação final do concurso para a instalação de uma nova farmácia no lugar de no lugar de Borralha, freguesia de Borralha, Concelho de Águeda, distrito de Aveiro, o INFARMED apenas poderia alegar que, uma vez que já havia concedido o respectivo alvará ao ora Recorrido, não poderia voltar a atribuí-lo (na medida em que já não detém o alvará em causa), justificando-se, eventualmente, retomar o procedimento apenas para determinar o candidato mais bem classificado que seria indemnizado pelos danos que a actuação da administração lhe tivesse causado. Considerando que o alvará para instalação de farmácia já havia sido concedido ao ora Recorrido, verifica-se uma situação de impossibilidade absoluta de atribuição desse mesmo alvará a outro concorrente - o objecto do procedimento esgotou-se. O acto suspendendo deve ser tido por nulo, de acordo com o disposto no artigo 133.º do CPA, porquanto o respectivo objecto é impossível ou, pelo menos, anulável por erro nos pressupostos de direito, que se reconduz ao vício de violação de lei, o que especificamente se alega.
M) O acto está ainda viciado por vício de violação de lei, por violação do princípio da boa-fé da administração. Decorre das notificações do INFARMED que entre o momento da abertura da Farmácia S. … (no máximo, até ao dia 26 de Abril de 2011), a notificação da deliberação suspendenda ao ora Recorrido (posterior ao dia 26 de Abril de 2011), e o encerramento da Farmácia AH. … decorreria, necessariamente, um hiato temporal no qual encontrar-se-iam, simultaneamente, em funcionamento a Farmácia AH. … e a Farmácia S. …. Quando o INFARMED atribuiu o alvará à candidata TC. … ainda se encontrava absolutamente válido e eficaz o alvará atribuído ao ora Recorrido no âmbito do mesmo concurso, o que, considerando que dispunha de um alvará válido, contribuiu decisivamente para criar no Recorrido a convicção de que o INFARMED pautava a sua conduta no estrito cumprimento da legalidade. A estes factos violadores do princípio jurídico enunciado, juntam-se outros demonstrados nas alegações que antecedem. É por demais evidente que a conduta do INFARMED viola o Princípio da Boa-fé da Administração. A deliberação suspendenda é ilegal.
N) Assim e vistos os fundamentos de ilegalidade do acto, arguiu-se o erro de julgamento na parte em que se indeferiu a concessão da providência cautelar com sustento no critério da alínea a) do art. 120.º CPTA, ou se assim não se entender, sempre se deverá concluir pela presença de um fumus boni iuris na formulação exigida pela alínea b) do art. 120.º CPTA, que é um non malus fumus, improcedendo as alegações e conclusões das Recorrentes a este propósito.
O) Improcedem ainda as considerações sobre a existência de circunstância que obste ao conhecimento do processo principal, designadamente por o acto suspendendo ser um acto executório, pois que, como procede da caracterização proposta pelo Recorrido e decorrente do verificado antes, o acto, se entendido como um acto executório, incorre em vícios próprios e em excesso de execução, com o que se coloca nas franjas da sindicabilidade jurisdicional.
P) Da mesma forma e pelos mesmos fundamentos improcedem os erros de julgamento que a Contra-Interessada TC. … pretende imputar à decisão judicial de omissão de pronúncia quanto a supostas questões que fariam improceder o conhecimento do processo principal, aludindo ao carácter executório do acto suspendendo, pois que, como o decorre da sentença, os vícios autónomos e o excesso de execução apontado ao acto, bem como a dúvida se o mesmo é efectivamente um acto de execução ou já um acto declarativo autónomo, permitem, in minimum, habilitar uma apreciação do acto, com afastamento dessa concepção. A estes títulos a sentença não merece censura, com o que se deve manter.
Q) Também a impugnação da matéria de facto por insuficiência de factos constantes da relação de factos provados e as rectificações solicitadas pela Recorrente TC. … não têm potência para alterar o decidido, constituindo-se umas questões como meras rectificações de lapsos de escrita e as restantes como desejos da Recorrente de ver nova matéria incluída nos factos provados, quando a sentença é clara ao firmar que fizera uma súmula de entre os factos provados que considerava com interesse para a decisão – juízo que a Recorrente não impugna – e não demonstra, nem tal resulta, que o que indica que deva ser agora aditado a essa lista seja bastante para alterar o sentido do decidido.
R) A questão final de recurso, prende-se com a questão da ponderação de interesses, a qual os Recorrentes impugnam, mas não impugnaram os factos que sustentam e demonstram a existência de prejuízo de difícil ou impossível reparação para o Recorrido caso haja execução do acto (com o que se considera essa parte da sentença estabilizada) e os factos são os mesmos que orientam a ponderação de interesses, no que à parte do ora Recorrido diz respeito.
S) Vem o INFARMED reincidir na ideia que existe aqui um interesse público de legalidade que deveria ser protegido e que se relaciona com a execução de sentenças de tribunais, ao qual se contraporia apenas um interesse privado do ora Recorrido. A estes fundamentos o Recorrente adita ainda o ensaiar da ideia que a existência de duas farmácias na mesma localidade poderá colocar em causa a sustentabilidade de ambas e, ulteriormente, a população ficar sem protecção farmacêutica.
T) Os argumentos que aqui nos traz o Recorrente INFARMED não fazem sentido, porque se tratam de meras fórmulas repetidas do que já se apreciara em 1ª instância. Não parece que o que as Recorrentes invocam nesta sede de recurso ponha em causa o que se conclui no Tribunal a quo, nem existem alterações na matéria de facto que suportou a decisão de 1ª instância, a qual, de resto, na parte de apreciação dos prejuízos para o Requerente com a execução do acto não foi, sequer, impugnada pelas Recorrentes com o que se mantém o alegado e decidido nessa matéria.
U) No caso concreto, o encerramento da Farmácia AH não se deve a qualquer problema sanitário ou de falta de qualidade do serviço prestado, mas sim, a uma mera divergência sobre o alcance jurídico de um conjunto de decisões judiciais e administrativas e da força constitutiva do alvará de que é titular. Não há qualquer perigo para o interesse público em que, até que a presente providência cautelar seja decidida, o Requerente mantenha aberta a sua farmácia. Foi o próprio Recorrente INFARMED que durante um determinado lapso de tempo manteve ambas as farmácias em funcionamento, não sendo admissível que agora venha dizer que tal poderia ser prejudicial para a boa cobertura farmacêutica – tal alegação dever-se-á a esquecimento ou a litigância de má-fé que o INFARMED promovera, por si mesmo, a situação contra a qual agora se insurge. Não se vê que haja algum interesse público relevante que contrarie o interesse privado do ora Recorrido em manter a sua subsistência e do seu agregado familiar, pois que a invocação do princípio da legalidade nenhum alcance tem, já que esse é, precisamente o aspecto em discussão nestes autos e nos autos principais. Os interesses da Recorrente TC. … claramente não se sobrepõem aos do Recorrido, com o que a decisão de 1ª instância no que respeita a ponderação de interesses também, não merece censura, com o que se deverá manter na íntegra.
*
I. Matéria de facto:
A Recorrente TC. … começa por atacar a matéria de facto, referindo existir lapso na sentença quando se menciona na alínea BB) que a Contra-Interessada sempre pugnou pela validade da lista de classificação inicial quando foi precisamente o contrário, pugnou pela respectiva invalidade.
E tem razão, como de resto foi reconhecido no despacho de fls. 1034 e seguintes.
Importa por isso rectificar esta alínea em conformidade.
Invoca ainda, quanto à matéria de facto, que a sentença não considerou como sumariamente provados factos que o deveriam ter sido, por assim o exigir a prova documental junta aos autos.
Em concreto:
O tribunal a quo considerou provado, e bem, na alínea P) da factualidade considerada sumariamente como assente, o seguinte:
“P) Em sede de execução, o INFARMED retomou o procedimento concursal que estava findo e procedeu à prática de um acto de exclusão do ora requerente elaborando e consequentemente nova lista de candidatos admitidos e excluídos.”
Contudo, já não considerou como sumariamente provado o facto de o requerente ter apresentado contestação no processo de execução de sentença nº 908-A/02 do TAF de Coimbra, no qual, atenta a execução dos acórdãos anulatórios do Supremo Tribunal Administrativo, identificados nas alíneas M) e N), foi proferida uma sentença de extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, também transitada em julgado.
Esta factualidade foi alegada pela oponente, e resulta do teor do documento nº 4 junto pela ora recorrente com a sua oposição, que o requerente não impugnou.
Este facto é relevante para a decisão da causa.
Do mesmo modo, é relevante para o julgamento da causa, a circunstância de o INFARMED ter executado ambos os acórdãos anulatórios da lista de classificação do concurso do Supremo Tribunal Administrativo, e que no prazo legalmente previsto o INFARMED nunca invocou qualquer causa legítima de inexecução.
Esta factualidade foi alegada pela oponente, concretamente no que diz respeito ao processo nº 908-A/02 do TAC de Coimbra, resulta dos autos, e até dos factos assentes nas alíneas O) e P) , e é relevante para a decisão da causa.
Devem, por isso, ser aditados aos factos considerados como assentes também os seguintes factos:
- “ O requerente apresentou contestação no processo de execução de sentença nº 908-A/02 do TAF de Coimbra; “
- “Atenta a execução dos acórdãos anulatórios do Supremo Tribunal Administrativo, identificados nas alíneas M) e N) , foi proferida uma sentença de extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, transitada em julgado;”
- “O INFARMED executou ambos os acórdãos anulatórios da lista de classificação do concurso do Supremo Tribunal Administrativo;”
- “No prazo legalmente previsto o INFARMED nunca invocou qualquer causa legítima de inexecução;”
E tem mais uma vez razão.
Estes factos estão indiciariamente provados quer pelos documentos juntos ao processo quer pela falta de impugnação e são pelo menos tão relevantes quanto os considerados indiciados sob as alíneas M), N), O), e P).
Isto tendo em conta a matéria de excepção que foi invocada, a inimpugnabilidade do acto suspendendo e a violação de caso julgado.
E tendo também em conta o vício imputado ao acto de violação do direito de audiência prévia.
Devemos dar como indiciariamente provada a seguinte matéria de facto, considerada na decisão recorrida, sem reparos nesta parte (com excepção do lapso de escrita que consta do ponto BB), para além da agora julgada relevante, face ao recurso interposto pela Contra-Interessada TC. …:
A) Por meio do Aviso n.º 7968-B/2001 (2ª série), publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 137, de 15 de Junho de 2001, o INFARMED procedeu à abertura de um concurso público para a instalação de uma nova farmácia no lugar de Borralha, freguesia de Borralha, Concelho de Águeda, distrito de Aveiro – cfr. Documento n.º 2 anexo ao RI.
B) O Requerente, assim como outros farmacêuticos, apresentaram-se a concurso, tendo o referido INFARMED, por deliberação de 27 de Setembro de 2002, procedido à homologação da lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público em análise, a qual foi tornada pública por meio do Aviso 10641 (2.ª Série), publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 240, de 17 de Outubro de 2002 – cfr. Documento n.º 3 anexo ao RI.
C) A referida lista classificou o ora Requerente em segundo lugar.
D) Uma vez que a candidata classificada em primeiro lugar não deu cumprimento ao disposto no n.º 1 do artigo 12.º da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, o ora Requerente, depois de cumpridas as formalidades legais necessárias, procedeu à instalação da farmácia objecto do concurso em causa, tendo-lhe sido atribuído o alvará n.º 4647, em 24 de Novembro de 2003 – cfr. Documento n.º 4.
E) Outra concorrente nesse procedimento concursal, a concorrente TC. …, não aceitou o resultado do mesmo e recorreu contenciosamente da Deliberação de homologação da lista de classificação final dos candidatos, proferida pelo INFARMED, em 27 de Setembro de 2002, imputando-lhe vício de violação de lei, por violação das Bases II e III da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965 e violação dos artigos 39.º e 83.º do Decreto-Lei n.º 48547, de 28 de Agosto de 1968 – cfr. Documento n.º 5 anexo ao RI.
F) Em 29 de Novembro de 2004, o Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra deu provimento ao recurso interposto pela candidata TC. … e, consequentemente, anulou a deliberação recorrida – cfr. Documento n.º 6 anexo ao RI.
G) Na decisão proferida o Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra entendeu que os candidatos classificados em primeiro e segundo lugar, no âmbito do concurso em causa, isto é, a candidata MS. … e o ora Requerente não poderiam ter apresentado candidatura no concurso em causa, na medida em que à data do início desse procedimento eram proprietários de farmácia, circunstanciando-se no disposto no n.º 3 da Base II da lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965, que estava ainda em vigor à data do início do procedimento concursal (que não já na data da sua decisão, facto relevante para o presente pleito, como veremos).
H) A candidata MA. … requereu igualmente a anulação contenciosa da deliberação de homologação, com fundamento nos vícios de falta de fundamentação e de preterição do direito à audiência prévia – cfr. Documento n.º 7 anexo ao RI.
I) Por sentença proferida em 7 de Setembro de 2007, veio o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto dar provimento ao recurso interposto, anulando, consequentemente, a deliberação em causa com fundamento nos vícios invocados – cfr. Documento n.º 8 anexo ao RI.
J) Atento o lapso de tempo decorrido entre o termo do procedimento e o conhecimento das decisões judiciais a instalação da farmácia do Requerente já havia tido lugar bem como emitido o respectivo alvará e aberto a farmácia ao público.
K) Não se conformando com a decisão proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra, o ora Requerente e o INFARMED interpuseram recursos para o Supremo Tribunal Administrativo, com fundamento no facto de os candidatos proprietários de farmácia há mais de 10 (dez) anos poderem ser oponentes no âmbito do concurso em causa, de acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 5 e n.º 1 do artigo 7.º, da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro.
L) A sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, em 07 de Setembro de 2007, foi objecto de recurso interposto pelo aqui Requerente, alegando que a deliberação em causa não padecia dos vícios imputados pelas Recorrentes.
M) Em 24 de Outubro de 2006, o Supremo Tribunal Administrativo pronunciou-se no sentido de que os proprietários de farmácia há mais de 10 (dez) anos não poderiam ter sido oponentes aos concursos abertos ao abrigo da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, de acordo com o disposto na Base II da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965, da qual decorria a impossibilidade de um farmacêutico ou sociedade dispor de mais de um alvará – cfr. Documento n.º 9 anexo ao RI.
N) Em 14 de Julho de 2008, foi negado provimento ao recurso interposto pelo Requerente para o Supremo Tribunal Administrativo, tendo sido confirmada a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto – cfr. Documento n.º 10 anexo ao RI.
O) Na sequência da supra mencionada decisão, a candidata MA. … requereu a execução da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, em 07 de Setembro de 2007.
P) Em sede de execução, o INFARMED retomou o procedimento concursal que estava findo e procedeu à prática de um acto de exclusão do ora Requerente, elaborando, consequentemente, nova lista de candidatos admitidos e excluídos – cfr. Documento n.º 11 anexo ao RI.
Q) O Requerente apresentou reclamação do acto de exclusão do procedimento, entre outros fundamentos, porque o mesmo não havia sido precedido de audiência prévia dos candidatos – cfr. Documento n.º 12 anexo ao RI.
R) Em 02.04.2009, o INFARMED indeferiu a reclamação apresentada pelo aqui Requerente, com fundamento no facto de a exclusão do Requerente ter sido, alegadamente, realizada em execução do Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo, em 24 de Outubro de 2006 – cfr. Documento n.º 13 anexo ao RI.
S) A candidata MA. … apresentou reclamação relativamente à proposta de lista de classificação final apresentada pelo INFARMED, com fundamento no facto de a notificação da proposta de lista ser nula e, ainda, que o procedimento concursal não poderia prosseguir, porquanto não havia sido, ainda, proferida decisão no âmbito do processo de execução intentado.
T) Em 10 de Julho de 2009, o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto julgou procedente a execução intentada pela candidata MA. … e, em consequência, condenou o INFARMED a retomar o procedimento concursal em causa, dando cumprimento à formalidade preterida, id est, audiência prévia e a homologar, no prazo de 60 (sessenta dias), nova lista de classificação final – cfr. Documento n.º 14 anexo ao RI.
U) Considerando a reclamação apresentada pela candidata MA. … e o teor da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, em 10 de Julho de 2009, o INFARMED procedeu à execução conjunta dos Acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal Administrativo, em 24 de Outubro de 2006 e em 14 de Julho de 2008, tendo elaborado nova lista de classificação final e procedido à audiência prévia dos interessados relativamente aos projectos de decisão no âmbito do procedimento concursal – cfr. Documento n.º 15 anexo ao RI.
V) Posteriormente, o INFARMED procedeu à elaboração da lista definitiva de classificação final dos candidatos, a qual foi publicada através do Aviso n.º 18.128/2009, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 200, de 15 de Outubro de 2009 – Documento n.º 16 anexo ao RI.
W) A Contra-interessada TC. … procedeu à abertura de uma nova farmácia (Farmácia S. …), para a localidade da Borralha, há cerca de 6/7 meses á data da inquirição das testemunhas.
X) A Contra-interessado abriu a farmácia ao público uma vez emitido o Alvará pelo INFARMED que o autorizou.
Y) A contra interessada já fez créditos e investimentos elevados e assumiu bastantes encargos, designadamente com obras e equipamentos – cfr. fls. 771.
Z) A contra interessada já criou laços de confiança com os seus utentes.
AA)A contra interessada ainda está a facturar pouco com a abertura da respectiva farmácia face aos encargos que efectuou com a mesma.
BB)O processo em questão durou mais de 10 anos, tendo a contra interessada sempre defendido a invalidade da lista inicial da classificação do concurso, posteriormente anulada.
CC)O que lhe gerou descontentamento.
DD)Por Ofício sob o número mecanográfico 023562, datado de 26 de Abril de 2011, foi a Requerente notificada do teor da Deliberação n.º 076/CD/2011, de 14 de Abril, para consequentemente, no prazo de 10 dias úteis, proceder ao encerramento da Farmácia AH. … e à remessa ao INFARMED do original do alvará n.º 4647, sob pena de encerramento coercivo do estabelecimento – cfr. Documento n.º 1 anexo ao RI.
EE)Consta daquela deliberação do INFARMED, entre o demais, o seguinte:
(...)
“v) cumpridas as formalidades legais a candidata TC. …, procedeu à instalação da farmácia objecto do presente concurso, tendo-lhe sido concedido em 28 de Março de 2011, o respectivo alvará de funcionamento n.º 5387 (farmácia s. …).
(...)
x)Tendo sido entretanto instalada a farmácia objecto do presente concurso pela candidata TC. …, cumpre proceder ao encerramento da farmácia pelo candidato AB. …, em 24 de Novembro de 2003.
Delibera nos termos conjugados da alínea m) do n.º 2 do art. 5.º do Decreto-Lei n.º 269/2007, de 26 de Julho, e do n.º 1 do art. 42.º do Decreto-Lei n.º 207/2007, de 31 de Agosto, ordenar o encerramento, no prazo de 10 dias úteis, da Farmácia AH. …, sita na Rua Eurico Ferreira Sucena, n.º 1264, freguesia de Borralha, concelho de Águeda, distrito de Aveiro, anular o respectivo alvará n.º 4647, concedido em 24 de Novembro de 2003 a favor do farmacêutico AB. ….
Mais delibera, considerando o facto de o interessado já se ter pronunciado no procedimento e respectivos processos judiciais sobre todas as questões que relevam para esta decisão, não promover a sua audiência prévia, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 1, e alínea a) do n.º 2, ambos do art.º 103.º do Código do Procedimento Administrativo.”
FF)Na sequência da notificação da Deliberação n.º 076/CD/2011, de 14 de Abril de 2011, o Requerente apresentou reclamação com efeito suspensivo, junto do Requerido, em 06 de Maio de 2011, alegando, em síntese, que a deliberação em causa padecia de vícios formais e materiais vários, designadamente um vício material relacionado com o mérito fundamental da mesma – cfr. Documento n.º 17 anexo ao RI.
GG)Por Ofício sob o número mecanográfico 029267, datado de 31 de Maio de 2011 o Requerido notificou o Requerente da resposta à reclamação apresentada, tendo procedido ao indeferimento da mesma, porquanto: “(…) considerando que a execução das decisões administrativas anulatórias têm por efeito a eliminação da ordem jurídica dos efeitos que o acto ilegal tenha produzido e a reconstituição da situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado, temos que, in casu, tal reconstituição passa, forçosamente, pela anulação do alvará n.º 4647 e pelo consequente encerramento da Farmácia AH. …, na medida em que a sua adjudicação a favor do V/ constituinte foi consequente do acto anulado (…).” – cfr. Documento n.º 18 anexo ao RI.
HH)O agregado familiar do Requerente para além da sua companheira é constituído por uma filha do Requerente.
II) A respectiva companheira, já se encontra reformada.
JJ)A respectiva reforma ascendia a cerca de 1,950€ em 2010.
KK)Para instalar a farmácia que lhe foi atribuída, o Requerente viu-se obrigado a proceder à transmissão do anterior alvará de que era titular.
LL)Deixando de auferir, consequentemente, os rendimentos provenientes da exploração dessa mesma farmácia.
MM)Os rendimentos que o Requerente aufere resumem-se ao seu ordenado como Director Técnico da Farmácia AH. ….
NN)O Requerente para além das suas próprias despesas tem ao seu encargo a sua companheira.
OO)Bem como a sua filha que ainda depende financeiramente dos rendimentos que o mesmo aufere.
PP)É o Requerente que, todos os meses, suporta o pagamento da prestação do empréstimo de Crédito à habitação contraído pela sua filha JB. …, no montante de EUR. 420,00 (quatrocentos e vinte euros) – cfr. Documento n.º 20 anexo ao RI.
QQ)Para além de a ajudar financeiramente, uma vez que a mesma apenas aufere cerca de EUR. 800,00, uma vez que após um acidente teve que abandonar a carreira militar.
RR)O Requerente, actualmente, apenas detém a propriedade de uma farmácia, na medida em que foi excluído do procedimento concursal para instalação de um posto farmacêutico móvel na localidade de Recardães, freguesia de Recardães, concelho de Águeda, distrito de Aveiro.
SS)Os rendimentos do Requerente, como de todo o seu agregado familiar, dependem do respectivo ordenado que aufere da exploração da Farmácia AH. ….
TT)É o Requerente que suporta o pagamento da renda mensal no montante de EUR. 300,00 relativa ao imóvel onde reside com o seu agregado familiar – cfr. Documento n.º 21 anexo ao RI.
UU)Bem como as despesas do dia-a-dia, com alimentação, saúde, vestuário e calçado – Documento n.º 22 anexo ao RI.
VV)O Requerente não dispõe de qualquer herança ou legado.
WW)O Requente para poder instalar a Farmácia AH. … viu-se obrigado a recorrer à banca.
XX)Ainda não tendo amortizado os respectivos empréstimos contraídos.
YY)Encontrando-se, actualmente, em dívida os montantes de EUR. 55.000,00 (cinquenta e cinco mil euros) e de EUR. 136.437,96 (cento e trinta e seis mil quatrocentos e trinta e sete euros e noventa e seis cêntimos) – cfr. Documento n.º 20 anexo ao RI.
ZZ)Para além de ainda não ter amortizado os capitais próprios que investiu – cerca de EUR. 100.000,00.
AAA)O Requerente tinha à data do RI, em stock produtos cujo valor de comercialização ascende a EUR. 58.234,33 – Documento n.º 23 anexo ao RI.
BBB)No último ano fiscal, o Requerente apresentou lucros tributáveis na ordem de EUR. 93.506,96 – cfr. Documento n.º 24 anexo ao RI.
CCC)Dá-se como reproduzido o teor do documento designado “demonstração de resultados” datado de 30.11.2011, junto aos autos em sede de julgamento, e constante a fls. 770.
DDD)A cessação da actividade da Farmácia AH. … implicará que os utentes construam novos vínculos de confiança com outros farmacêuticos.
EEE)O Requerente encontra-se diariamente na sua farmácia, de Segunda-feira a Sábado, das 9 horas da manhã às 20 horas da noite.
FFF)Antes de o Requerente proceder à instalação e abertura da Farmácia AH. …, não existia qualquer farmácia, no lugar de Borralha.
GGG)O Requerente tem uma boa relação com os seus utentes, que nele confiam e pedem conselhos.
AB) O Requerente apresentou contestação no processo de execução de sentença nº 908-A/02 do TAF de Coimbra.
AC) Atenta a execução dos acórdãos anulatórios do Supremo Tribunal Administrativo, identificados nas alíneas M) e N), foi proferida uma sentença de extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, transitada em julgado.
AD) O INFARMED executou ambos os acórdãos anulatórios da lista de classificação do concurso do Supremo Tribunal Administrativo.
AE) No prazo legalmente previsto o INFARMED nunca invocou qualquer causa legítima de inexecução.
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II - Enquadramento jurídico.
1. A nulidade da sentença.
A Recorrente TC. … invocou nulidades da sentença, por contradição entre os fundamentos e a decisão, face ao disposto no artigo 668º, n.º1, alínea c), do Código de Processo Civil, que tinham a ver com um lapso na matéria de facto fixada.
Corrigido esse lapso, ficou ultrapassada esta questão.
Mas invoca ainda uma outra nulidade, também por contradição, que se prende agora com o enquadramento jurídico dado na sentença.
Refere que o Tribunal a quo, apesar de considerar que está em causa uma providência cautelar não apenas de cariz conservatório, mas também de cariz antecipatório (cf. sentença recorrida, fls.14), não ponderou os critérios previstos no artigo 120 nº 1 c) do CPTA, bastando-se coma formulação negativa do critério do fumus boni iuris do artigo 120 nº 1 b), quando nem sequer este último critério se verifica, ocorrendo por isso, nulidade, por contradição entre a fundamentação e a decisão proferida.
Mas também aqui se verifica um lapso, como se reconhece no despacho de fls. 1034 e seguintes, na referência a uma providência cautelar de cariz antecipatório.
Na realidade o pedido deduzido pelo Requerente é, tão-só, a suspensão do acto identificado no cabeçalho do requerimento inicial. Nada mais.
Trata-se portanto, em exclusivo, de uma providência conservatória.
Expurgado também este lapso, nenhuma contradição se verifica na sentença recorrida.
Finalmente, invoca esta Recorrente a nulidade da sentença por omissão de pronúncia.
Refere a este propósito:
O tribunal deveria ter apreciado a excepção de inimpugnabilidade e de caso julgado.
Por um lado, porque foram invocadas pela ora recorrente: ao longo da oposição, a contra interessada narra todo o circunstancialismo do qual decorre que o acto impugnado e suspendendo é de mera execução, e que qualquer actuação que o coloque em causa viola manifestamente o caso julgado.
Mas mesmo que assim não se entendesse, o que se rejeita, sempre o tribunal deveria ter apreciado a inimpugnabilidade do acto e a violação do princípio do caso julgado, por se tratar de excepções, dilatórias, de conhecimento oficioso, das quais deve sempre conhecer (artigos 151 nºs 3 e4 do CPA, 51º,173 nº 1 e 2, 89 nº 1 c) e i), 158 e 160 do CPTA, 493 e 494 i) do CPC).
Ao não o ter feito, a sentença incorre em nulidade, por omissão de pronúncia, devendo ser revogada (artigo 668 nº 1 d) do CPC, ex vi artigo 140 do CPTA).
Mas não tem razão nesta parte.
Uma decisão judicial é nula, por omissão de pronúncia, quando deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar, nos termos do disposto no artigo 668º, n.º1, alínea d), do Código de Processo Civil.
Ora as questões em causa foram apreciadas na sentença, na sede própria, da análise do non malus fumus iuris, na parte final da alínea b), do n.º1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Diz-se a este propósito na sentença recorrida:
“Importa agora apreciar o critério do fumus boni iuris na sua formulação negativa, e na dupla vertente substancial/formal, cuja importância reside na possibilidade de se decretar a providência requerida, caso não seja notória a falta de fundamento da pretensão substancial na acção principal ou a existência de circunstâncias que impeçam uma decisão de fundo daquela acção (pressupostos processuais, elementos essenciais da causa, etc.).
Ora, atendendo ao teor dos vícios invocados pelo Requerente, com destaque para aqueles que consubstanciam vício decorrente do desrespeito de autoridade de caso julgado, em confronto com a posição das partes nos respectivos articulados, não resulta manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
Acresce que, atendendo ao teor dos vícios, com destaque para aqueles que consubstanciam vícios decorrentes do desrespeito de caso julgado (vg. a invocada invalidade de
execução do acórdão por carência do objecto), ao teor das Oposições apresentadas nos autos (defesa que não discrimina a verificação de questões obstativas ao conhecimento do mérito da acção principal) e aos demais elementos constantes dos autos, não resulta nesta sede cautelar e perfunctória, ser notória ou manifesta a existência de circunstâncias que impeçam uma decisão de fundo daquela acção (pressupostos processuais, elementos essenciais da causa, etc.).
Assim, e desde logo no que se reporta a eventual inimpugnabilidade do acto suspendendo, a verdade é a de que o Requerente juntamente com outras causas de invalidade que imputou ao acto em causa, identificou desrespeito pelas sentenças que a Entidade requerida alega ter executado aquando da prolação do presente acto. O que impede que se julgue nesta sede cautelar que a deliberação cuja suspensão de eficácia é aqui pretendida consubstancia mera execução das decisões judiciais em causa, e que assim já não pode ser impugnado pela via contenciosa.
Termos em que não ressalta dos autos, com evidência, a falta de fundamento da pretensão substancial na acção principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito do processo principal.”
Também esta nulidade – ou qualquer outra – inexiste.
2. O mérito da decisão.
Ambos os recursos jurisdicionais deduzidos pelos Requeridos, assim como a ampliação do objecto do recurso, deduzido pelo Requerente da providência cautelar, tratam no essencial das mesmas questões, todas relativas aos pressupostos do decretamento da pedida suspensão da eficácia.
Daí que se imponha uma análise conjunta de ambos o recursos e da ampliação.
2.1. A evidência da pretensão.
A primeira questão que se suscita é a da evidência da pretensão, com o Requerente a defender que é evidente a sua procedência e os Requeridos a defender que é evidente precisamente o contrário, a improcedência.
Como é evidente por estas posições, a solução que se impõe é a de considerar que não existe evidência em qualquer dos sentidos.
Tal como ficou decidido na sentença recorrida sendo a referência à verificação da alínea a) um manifesto lapso de escrita, percebendo-se pelo contexto que se pretende ali aludir à alínea b) do n.º1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Mas vejamos.
Determina a alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que uma providência cautelar é decretada quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
Algo evidente é algo que não oferece dúvida, incontestável, certo (ver dicionário no sítio http://www.priberam.pt/).
O que é evidente não precisa de ser explicado, para um destinatário mediano, bem entendido. O que precisa de explicação já não é evidente.
Aqui falamos, claro está, de uma evidência não meramente lógica mas jurídica, a evidência de que a pretensão é procedente.
Mas para não se descolar os conceitos jurídicos do conceito comum, de forma a que os destinatários das decisões as possam compreender o melhor possível, só poderemos dar por preenchida esta previsão legal quando a procedência se imponha claramente, seja incontestável, certa para quem tem o mínimo de formação jurídica.
Só nos casos em que procedência da pretensão se mostre indiscutível, patente e, por isso, a decisão final do processo principal, salvo circunstâncias anormais e imprevisíveis, se mostre como algo certo, inexorável, se pode dizer que a procedência é evidente (neste sentido ver os acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 19.1.2006, recurso 01295/05, e de 28-06-2007, recurso 02225/07).
Pois apenas nestes casos se justifica a desnecessidade de demonstrar os requisitos exigidos por lei para o decretamento das providências cautelares, em concreto os que são exigidos nas restantes alíneas do mesmo n.º1, e no n.º 2, do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
São, portanto, raros os casos em que esta previsão se pode dar por preenchida.
Como dizem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, no Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ed. 2005, p. 120, “Os próprios exemplos que o legislador indica no preceito sugerem, porém, que este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações”.
Ou, como se refere, entre outros, no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 29.04.2010, processo 02484/09.2BEPRT:
“Só em relação aos vícios graves, aqueles que concretizam uma lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso implicam a nulidade do acto, é que é possível verificar o requisito previsto no artigo 120º, alínea a) do CPTA porque em relação à violação de preceitos de forma em sentido amplo, o que inclui a forma e o próprio procedimento, incluindo vícios cominados com a anulabilidade, nem sempre a preterição da forma conduz à anulação.”
Fora das situações em que a solução jurídica se imponha sem necessidade de qualquer indagação ou explicação para além da simples indicação da evidência, e das situações de vícios graves, impõe-se demonstrar os requisitos para o deferimento da providência, mencionados nas aludidas alíneas b) e c).
Ora todas as questões aqui suscitadas, reportadas ao processo principal, envolvem um estudo minimamente aprofundado da natureza dos actos em apreço e das consequências jurídicas dos Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, transitados em julgado, emitidos sobre a matéria em causa.
Em concreto, e desde logo, saber qual o acto relevante em termos de constituição de direitos para o Requerente ou para a Requerida particular: o acto homologatório da graduação e selecção de candidatos à exploração da farmácia em causa ou o alvará atribuído ao Requente.
Assim como todas as questões que daqui decorrem: a existência ou não de caso julgado; a impugnabilidade ou inimpugnabilidade do acto suspendendo; a verificação dos vícios de falta de audiência prévia e revogação ilegal de acto constitutivo de direitos; e todas as demais.
Embora, desde já se adianta, a tese dos Requeridos, em particular da requerida TC. …, é a que se mostra mais correcta, numa análise perfunctória que não de evidência.
Pelo que improcedem os fundamentos deduzidos pelos Recorrentes a e pelo ora Recorrido em sede de ampliação do objecto do recurso a este propósito.
2.2. Os requisitos da alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Determina este preceito:
“Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.
Como se refere no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 28.10.2009, Proc. n.º 0826/09, com sublinhado nosso, reiterando entendimento jurisprudencial que ali invoca, face “… ao art.º 120.º, n.º 1 b) e n.º 2 do CPTA, são três os requisitos de que depende a concessão de uma providência conservatória (como é o caso da suspensão de eficácia do acto) e cuja verificação é cumulativa: - o fumus boni iuris, na sua formulação negativa; - o periculum in mora; - a superioridade dos danos resultantes da sua concessão, relativamente aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”.
No que diz respeito, desde logo, ao fumus non malus iuris, defendeu-se no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 13.05.2009, proc. n.º0156/09, que o «tribunal apenas se deve basear, para a formulação dos juízos a que se refere o art.º 120.º, numa apreciação perfunctória, que é própria da tutela cautelar, sobre a (in)existência de circunstâncias que possam obstar ao conhecimento do mérito da causa e sobre a probabilidade de êxito que o requerente poderá ter no processo principal. Trata-se, pois, de juízos formulados sob reserva de, no processo principal, se poder chegar a uma conclusão diferente».
Reportando-nos ao caso concreto, os argumentos esgrimidos pelo Requerente não se mostra, mesmo numa análise perfunctória, convincentes, sendo provável, embora não evidente, que venha a ser julgada procedente no processo principal matéria que obsta ao conhecimento de mérito.
Em particular as excepções de caso julgado e de inimpugnabilidade do acto suspendendo, no processo principal, ao contrário do decidido.
Se, em abstracto e de uma maneira geral, o conteúdo do acto administrativo que se destina a executar uma decisão jurisdicional, anulatória de outro acto administrativo anterior, pode ter vários conteúdos possíveis, casos há em que apenas resta à Administração um único acto, vinculado, como meio de executar esse julgado.
Precisamente o que sucede no caso concreto, ao contrário do que pretende a ora Recorrido.
Em particular, importa aqui transcrever o teor do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 24.10.2006, referido na alínea M) dos factos indiciados, lavrado no processo 0195/06, em que o Requerente, ora Recorrido, foi parte (com sublinhado nosso):
“Diga-se desde já que, questão com contornos idênticos à ora em apreciação, foi objecto de decisão no ac. deste STA de 02.05.2006, Rec. 1.147/05, onde se decidiu em sentido contrário à posição defendida pelos ora recorrentes. Por concordarmos inteiramente com o nele decidido, iremos acompanhar de perto a fundamentação que suportou tal decisão.
Tendo em consideração o princípio “tempus regit actum” interessa ter presente a lei aplicável à situação.
A BASE II da Lei 2125, de 20 de Março de 1965 determina o seguinte:
“1 - As farmácias só poderão funcionar mediante alvará passado pela Direcção-Geral de Saúde. O alvará é pessoal, só pode ser concedido a quem é permitido ser proprietário de farmácia e caduca em todos os casos de transmissão, salvo nas hipóteses previstas na lei.
2 - O alvará apenas poderá ser concedido a farmacêuticos ou a sociedades em nome colectivo ou por quotas, se todos os sócios forem farmacêuticos e enquanto o forem.
3 - A nenhum farmacêutico ou sociedade poderá ser concedido mais de um alvará. Igualmente nenhum farmacêutico poderá pertencer a mais de uma sociedade ou pertencer a ela e ser proprietário individual de uma farmácia. Nenhum farmacêutico, quando proprietário de uma farmácia ou gerente técnico de uma sociedade, pode desempenhar qualquer função incompatível com o exercício efectivo da actividade farmacêutica.
(…)”
Por sua vez, a Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro determina além do mais o seguinte:
“4.º - Abertura do concurso
1 - O INFARMED abrirá concurso para instalação de nova farmácia através de aviso publicado na 2.ª série do Diário da República.
(...)
5.º - Candidatos
1 - Podem concorrer os farmacêuticos ou as sociedades em nome colectivo ou por quotas a quem é permitido ser proprietário de farmácia, nos termos da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965.
2 – (...)
6.º Documentação
1 - O requerimento do concorrente ou de todos os concorrentes, no caso de sócios de sociedade comercial, deve ser acompanhado dos seguintes documentos:
a) Certidão do diploma do curso de Farmácia;
b) Certificado do registo criminal;
c) Atestado de residência, do qual conste o tempo de residência, se for caso disso, no concelho onde vai ser instalada a farmácia;
d) Documento comprovativo da inscrição na Ordem dos Farmacêuticos;
e) Certidão comprovativa do número de anos em que foram efectuados descontos para a segurança social pelo exercício profissional em farmácia de oficina, se for caso disso;
f) Documento oficial comprovativo do número de anos de exercício profissional em farmácia hospitalar, se for caso disso;
g) Fotocópia do cartão de contribuinte;
h) Fotocópia do bilhete de identidade.
2 - A falta de qualquer dos documentos exigidos no ponto anterior bem como a sua incorrecção ou incoerência implicam a não admissão do candidato ao concurso, se estas não forem supridas no prazo de 10 dias úteis após a sua notificação.
7.º Impedimento
1 - Sem prejuízo de outros casos previstos na lei, não poderão concorrer:
a) Os candidatos em nome individual ou sociedade que tenham obtido alvará há menos de 10 anos, por instalação, por transferência ou por trespasse;
b) As sociedades que integrem um ou mais sócios nas condições previstas na alínea anterior.
(...)
10.º Classificação
1 - A classificação dos candidatos em nome individual obtém-se com base na soma da seguinte pontuação:
(...)
11.º - Homologação
1 - A lista de classificação dos concorrentes à instalação de farmácias será homologada por deliberação do conselho de administração do INFARMED, após o que será enviada para publicação na 2.ª série do Diário da República, no prazo máximo de 10 dias a contar da data da homologação.
2 - Da deliberação proferida nos termos do ponto anterior cabe recurso contencioso, a interpor nos termos e nos prazos definidos na lei geral.
12.º - Processo de instalação:
1 - O concorrente classificado em primeiro lugar dispõe de 75 dias a contar da data da publicação no Diário da República da lista referida no ponto 1 do número anterior para apresentar os seguintes documentos:
a) Planta de localização da farmácia emitida pelos serviços camarários certificando que numa distância de 3 km, 5 km ou num raio de 250 m, conforme os casos, não se encontra instalada nenhuma farmácia;
b) Certidão camarária de que conste a rua e número de polícia ou número de lote e confrontações do prédio onde vai ser instalada a farmácia;
c) Descrição das áreas mínimas do estabelecimento, conforme previsto na legislação em vigor, e respectiva planta;
d) Fotocópia de escritura de constituição de sociedade comercial, se for caso disso;
e) Declaração comprovativa da actividade profissional que o concorrente ou concorrentes eventualmente exerçam ou declaração de que não exercem qualquer actividade;
f) Certidão camarária certificando que num raio de 100 m não existe centro de saúde ou estabelecimento hospitalar, se for caso disso;
g) Outros documentos que o INFARMED considere indispensáveis e que constem do aviso de abertura do concurso.
2 - Se, decorrido o prazo previsto no ponto 1, os documentos nele referidos não forem entregues pelo concorrente classificado em primeiro lugar, a farmácia será atribuída ao concorrente classificado em segundo lugar, e assim sucessivamente.
3 - Na hipótese prevista no ponto anterior o concorrente classificado no lugar subsequente será notificado, no prazo de 15 dias, para apresentar os documentos referidos no ponto 1 no prazo de 75 dias a contar da data da notificação”.
13.º Prazo de instalação
1 - A farmácia deverá estar devidamente instalada dentro do prazo de 360 dias a contar da data da publicação no Diário da República da deliberação de homologação referida no ponto 1 do n.º 11.º, a fim de ser efectuada a vistoria nos termos legais.
(...)
14.º - Emissão do alvará
Efectuada a vistoria e consideradas satisfeitas as condições para a abertura da farmácia, será emitido o alvará ou nele feito o respectivo averbamento, conforme os pedidos em causa.”
Como se referiu, com fundamento em “violação do nº 3 da Base II da Lei 2115, de 20/03/1965” foi concedido provimento ao recurso e anulada a deliberação impugnada nos autos.
Determina a Base II da Lei 2125, de 20 de Março de 1965 que “as farmácias só poderão funcionar mediante alvará passado pela Direcção-Geral de Saúde” (nº 1) e que “a nenhum farmacêutico ou sociedade poderá ser concedido mais de um alvará”.
A propósito do estabelecido no citado preceito, escreveu-se no citado acórdão o seguinte:
“(...) no enunciado linguístico da Base II da Lei nº 2125 surge o conceito de “alvará”. Ora, no nosso ordenamento jurídico – administrativo, de acordo com a noção legal que ao tempo estava plasmada no art. 356º do C. Administrativo, entendia-se por alvará, nas palavras de Marcelo Caetano, in “Manual de Direito Administrativo”, I, p. 196, o “documento firmado pela autoridade competente pelo qual esta faz saber a quem dele tome conhecimento a existência de certo direito constituído em proveito de determinada pessoa” (cfr., no mesmo sentido, Henrique Martins Gomes, in “Dicionário Jurídico da Administração Pública”, I, p. 373).
E não há subsídio interpretativo que sugira que, numa interpretação actualista, reportada à data da prática do acto impugnado, devesse atribuir-se ao alvará outro alcance. Veja-se noção idêntica no artigo 94º da Lei nº 169/99, de 18.9, alterada pela Lei nº 5-A/2002, de 11.1., cujo texto é o seguinte: “salvo se a lei prescrever forma especial, o título dos direitos conferidos aos particulares por deliberação dos órgãos autárquicos ou decisão dos seus titulares é um alvará expedido pelo respectivo presidente”.
Portanto, no caso em análise, o alvará deve ser entendido como mero título que publicita uma decisão da Administração pela qual foi concedido a determinado farmacêutico o direito à propriedade e exploração de uma farmácia.
Temos, assim que, na Base II, as formulações “o alvará apenas poderá ser concedido a farmacêuticos” (nº 2) e “a nenhum farmacêutico ou sociedade poderá ser concedido mais de um alvará” (nº 3) equivalem a dizer, respectivamente, que só os farmacêuticos podem ser proprietários de farmácia e que nenhum deles pode ser proprietário de mais de uma farmácia.”.
Nos termos do referido, sendo o alvará o documento que titula o direito, então o direito titulado pelo alvará terá forçosamente de pré-existir na esfera jurídica do respectivo beneficiário em momento anterior àquele em que é proferido despacho a determinar a emissão do alvará.
Diga-se a propósito que, nos termos do artº 12º/1 da Portaria 936-A/99, é ao concorrente posicionado em primeiro lugar na lista de classificação final que compete iniciar o processo de instalação da farmácia posta a concurso, mediante a apresentação dos documentos referenciados no mesmo preceito. Ou seja, a farmácia é atribuída apenas a um concorrente e quem beneficia da sua instalação (desde que satisfaça os demais requisitos exigidos relativos a essa instalação) é o concorrente que ficou classificado em 1º lugar.
De realçar ainda que nos documentos exigidos ao “classificado em primeiro lugar” visando a instalação da farmácia posta a concurso, não figura nem é exigida a apresentação de qualquer documento comprovativo do facto de o beneficiário do alvará ser titular (ou não) de anterior alvará o que desde logo parece indiciar que esse documento não é exigido porque, quem for titular de um alvará está impedido desde logo de concorrer ao concurso para a instalação de uma nova farmácia.
O alvará, como se referiu, terá assim e forçosamente de ser emitido a favor do candidato classificado em primeiro lugar após feita a vistoria, desde que satisfeitas as restantes condições exigidas pelos artºs 12º e 13º da Portaria 936-A/99, onde não é feita qualquer referência ao facto de o candidato ser ou não titular de anterior alvará.
Por outra via, pelo facto de ter ficado posicionada em 4º lugar a recorrente contenciosa não podia impugnar o acto que determinou a emissão do alvará a favor do candidato posicionado em 1º lugar, uma vez que da lista de classificação final tinha imediatamente que interpor recurso contencioso de anulação, sob pena de ficar definitivamente assente que o beneficiário do direito era o candidato que ficara posicionado em primeiro lugar (cf. artº 11º nº 2 da Portaria 936-A/99).
A recorrente contenciosa poderia eventualmente interpor recurso contencioso de anulação do acto que ordenou a emissão do alvará, caso o mesmo comportasse vícios ou ilegalidades próprias ou ofensivas do procedimento previsto no artº 12º, 13º e 14º da Portaria nº 936-A/99.
Mas já não podia invocar nesse recurso contencioso vícios derivados do facto de a candidata classificada em primeiro lugar ser titular de um alvará porque o momento próprio para se insurgir contra tal situação tinha de ser através da interposição do recurso contencioso previsto no artº 11º nº 2 da Portaria nº 936-A/99.
Temos assim de concluir que o direito à atribuição do alvará deriva desde logo do facto de o respectivo beneficiário ter ficado posicionado em primeiro lugar na lista de classificação final homologada pelo acto contenciosamente impugnado, já que no momento da homologação é logo apontado como beneficiário titular do alvará o primeiro classificado no concurso.
O conteúdo da execução deste julgado no caso concreto foi já estabelecido, com precisão e sem qualquer margem para dúvidas ou discricionariedade, pelo próprio Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo que teve por destinatários as partes no presente processo.
Apenas pode ser atribuído um Alvará e este deve ser atribuído à concorrente que ficou classificada em primeiro lugar, a ora Recorrente TC. ….
Ora a autoridade do caso julgado estende-se aos pressupostos imediatos, de facto e de Direito, da decisão anulatória (neste sentido ver o Acórdão do Supremo Tribunal de 07-12-2011, no processo n.º 0419/11).
Assim sendo, ao INFARMED não restava outra alternativa que não fosse praticar o acto suspendendo, em obediência à decisão do Supremo Tribunal Administrativo de 24.10.2006.
E o processo de execução do julgado anulatório em que o ora Requerente apresentou oposição, foi extinto, por decisão transitada em julgado, precisamente com base na prática do acto homologatório que o excluiu (e outra candidata) do concurso.
Neste contexto o acto do INFARMED é inimpugnável por se traduzir, mesmo numa análise perfunctória, na mera execução do julgado anulatório.
Por outro lado, o direito à audiência prévia e ao contraditório, bem como o respeito pelas demais normas legais aplicáveis ao caso concreto, foi garantido precisamente pelos processos judiciais em que se averiguou da legalidade do acto que favorecia a ora Recorrido e no de execução do julgado anulatório.
Face ao que ficou dito, é de revogar a sentença recorrida que julgou verificado o pressuposto do non malus fumus iuris, para que a providência cautelar requerida fosse decretada, por ser provável o insucesso do processo principal face à inimpugnabilidade do acto em apreço.
Isto com prejuízo das demais questões suscitadas, dado que, como se referiu, os requisitos a que alude a alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos são de verificação cumulativa.
Tal como decidiu este Tribunal Central Administrativo Norte no acórdão de 3 de Março de 2012, processo n.º 1053/11.1 BEPRT, com o mesmo relator, em situação idêntica à presente.
*
Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em, na improcedência do fundamento da ampliação, CONCEDER PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS JURISDICIONAIS, pelo que:
A) Revogam a sentença recorrida.
B) Indeferem o pedido de suspensão da eficácia.
Custas em ambas as Instâncias pelo Requerente.
* Porto, 5 de Julho de 2012
Ass. Rogério Martins
Ass. João Beato Oliveira Sousa
Ass. Antero Pires Salvador |
