Colhidos os vistos dos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo submetido à Conferência para julgamento.

III FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.
A sentença fixou os seguintes factos provados:
A). Em 30101/1997 foi instaurado contra a sociedade P…, S.A., o processo de execução fiscal com o n° 3514199701013220 e aps., por dívidas de Contribuição Autárquica (CA) relativas aos anos 1996 a 2000, cf. fls. informação oficial de fls. 78 dos autos.
B). Em 29/05/2006 foi proferido despacho de reversão do processo executivo supra identificado, contra os responsáveis subsidiários, cf. fls. 57 dos autos.
C). O Oponente foi citado da reversão em 11/10/2006, cf. fls. 61 e 61 verso dos autos.
D). O Oponente foi nomeado presidente do conselho de administração da sociedade executada originária para o triénio 1995 e 1997 não tendo, em momento nenhum, renunciado ao cargo, cf. fls. 18 dos autos.
E). A presente oposição foi apresentada em 24/10/2006 no serviço de finanças de Matosinhos 2, cf. fls. 2 dos autos.
IV. FACTOS NÃO PROVADOS
Inexistem outros factos com pertinência para a decisão. As demais asserções da douta petição integram conclusões de facto/direito ou meras considerações pessoais da impugnante.
***
O Tribunal firmou a sua convicção nos documentos juntos aos autos, os quais não foram impugnados.
As testemunhas arroladas pelo Oponente não trouxeram elementos concretos que pudessem afastar a culpa do presidente do conselho de administração da executada originária, aqui Oponente. Tratou-se da própria esposa do Oponente, e de um funcionário da sociedade executada originária no período de 1984 a 1995, período anterior ao das dívidas aqui em causa e anterior à administração do Oponente.
A decisão proferida no processo 82/02 TBMTS é datada de 05/02/2004, em data muito anterior à das dívidas exequendas aqui em causa.
***
A instauração da execução contra a sociedade, posterior reversão e a altura a que se reportam as contribuições, constituem factos de conhecimento oficioso do Tribunal, dispensando a respectiva alegação, nos termos do art. 514º C.P.C.

Aditamento de factos.
De acordo com os factos provados na sentença proferida no processo crime com o n.º 82/02.0TBMTS, cuja cópia se encontra a fls. 23 e segs.. e visto o documento de fls. 61 dos autos, e bem assim na confissão do Oponente no artigo 8º da pi, ao abrigo do disposto no art. 712º do CPC, aditamos os seguintes factos provados:
F) O oponente cessou funções na devedora originária em Dezembro de 1998 (confissão art. 8º da petição inicial).
G) O valor da dívida exequenda respeitante aos quatro anos é de € 10.306,19 (fls. 61)
H) Não obstante as empresas devedoras da P… serem condenadas a pagarem-lhe indemnizações, também sucedeu que a A… Lda, devedora de cerca de 11.612.482500 foi entretanto declarada falida no âmbito do proc° 215/99, pelo 1° Juízo do Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia.
I) Relativamente ao crédito que a devedora originária detinha sobre a A… a Administração Fiscal não considerou o IVA respectivo indevidamente deduzido, indeferindo o respectivo reembolso nem o crédito como incobrável porquanto concluiu não se verificarem os requisitos do art° 71º do Código de IVA.

IV FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.
Quanto ao erro de julgamento de facto.
O oponente impugna a decisão da matéria de facto por entender que o tribunal «a quo» não apreciou devidamente a prova produzida nos autos sobre a censurabilidade, ou não, da acção do administrador/oponente na constituição da dívida exequenda.

Defende que:
Da prova produzida - Processo-crime e depoimentos prestados nos autos e acima analisados com referência ás gravações - resulta evidente que nenhuma culpa teve o Oponente na perda dos fornecedores e dos clientes que passaram para as suas representadas que se instalaram em Portugal; resulta ainda que o Gerente da Executada se apresentou aos credores num processo de recuperação da empresa em 1996; resulta que obteve representações de empresa para substituir os produtos das representadas que perdeu; resulta que tentou que a representada Thompson integrasse o capital social da Executada, o que esta recusou; tentou reestruturar a empresa, e levando aos limites do possível o seu empenho e afinco administrativo (Conclusão 4).
Não tendo sucesso nas suas iniciativas não por falta de esforço mas porque o mercado e as circunstâncias não o permitiram, como foi muito bem descrito pela testemunha “B..” (Conclusão 5).

As testemunhas inquiridas foram duas: a esposa do oponente e o Sr. J…. A esposa do oponente, Sra Dª F… também trabalhou na sociedade devedora originária em período que não lhe foi perguntado, (mas consta da cópia de matrícula da sociedade que exerceu funções como membro do CA durante parte do triénio 1995/1997). Traçou o perfil da decadência financeira da sociedade que, segundo a depoente, começou quando perdeu as representações das marcas Thompson, Balay e Moulinex e que apesar das tentativas (de toda a gente) não se conseguiu recuperar a empresa.
Para além disso, ficaram-lhe (à sociedade) a dever muito dinheiro e a família (do oponente e testemunha) viveu com muitas dificuldades, tendo até um dos filhos (são cinco) deixado a universidade, por falta de meios.

A análise deste depoimento não permite extrair qualquer relevância probatória para a demonstração da falta de culpa no pagamento das dívidas tributárias.

Desde logo, não sabemos se as “representações” foram perdidas todas ao mesmo tempo. Porque se não foram, e é de crer que não foram porque isso nunca foi dito expressamente, seria importante saber que iniciativas se desenvolveram para adaptar a estrutura da sociedade à nova realidade.

Por outro lado, dizer-se que «toda a gente tentou que as coisas começassem a correr bem mas não se conseguiu» pode ser uma declaração emocionalmente carregada (para mais vinda da própria esposa do oponente), mas nada tem de factual, e por isso nada acrescenta em termos probatórios.

As dificuldades por que passou a família também nada adiantam quanto às iniciativas para inverter os constrangimentos financeiros da devedora originária.

Em relação ao dinheiro que ficaram a dever à sociedade a testemunha referiu que era muito, em especial a sociedade A…. Desconhecia os montantes, e mesmo depois de o ilustre mandatário lhe ter sugerido (forma ilegal de perguntar cfr. art 516º/3 do NCPC) que eram à volta de 500.000Euros, não foi possível a confirmação da testemunha (que provavelmente estaria abalada devido a uma intervenção cirúrgica que o marido estava a ser sujeito, como foi referido em audiência).

No entanto, o crédito sobre esta sociedade resultou provado por força do conteúdo da sentença proferido no processo crime n.º 82/02, acima referido.

O Sr. J… trabalhou na devedora originária desde 1984 até Maio de 1995, mas depois de sair «continuou a ter relações próximas com as pessoas da empresa» e em particular com o oponente, que demonstrou conhecer bem.

Esta testemunha foi uma pouco mais precisa do que a anterior, mas ainda assim com um depoimento vago e muito genérico.

Referiu-se também à perda das representações, em especial a representação da Balay que terá sido «levada» por um sócio da devedora originária. Depois mencionou a perda da Thompson, e a tentativa de que esta sociedade ficasse na P… como sócia, sem resultado. A sociedade também tentou arranjar outras marcas, e conseguiu, mas estas não tinham a gama completa, e era difícil competir com as «ex marcas» representadas. Aludiu também aos créditos não pagos da A…, e outros clientes, sem concretizar os valores. Mencionou que o oponente não fazia «grandes vidas» (tinha apenas um carro de marca Renault) e por fim (e no fim) acabou por ir trabalhar para Leiria, por conta de outrem, para angariar o seu sustento e o da família.

Por conseguinte, para além dos factos que aditámos, nenhuma outra correção se justifica quanto ao probatório da sentença. Na apreciação do erro de direito teceremos mais algumas considerações acerca desta prova.

Quanto ao erro de julgamento de direito.
Está em discussão nos autos a responsabilidade subsidiária por dívidas de CA dos anos de 1996, 1998, 1999 e 2000 de que é devedora a sociedade P…, SA.
A responsabilidade subsidiária dos gerentes ou administradores pelas dívidas das sociedades de responsabilidade limitada deve ser apreciada à luz da lei vigente no momento em que se verificaram os pressupostos dessa responsabilidade, o que significa tomar em consideração a data da constituição das dívidas exequendas e o período do seu pagamento voluntário.

No caso dos autos, estando em causa dívida tributária relativa a CA de 1996, 1998, 1999 e 2000 aplica-se o 13º do CPT em relação às dívidas de 1996 e 1998 e o regime estabelecido no art.º 24.° da LGT, quanto às dívidas de 1999 e 2000 (veremos depois qual a alínea que se convoca para decidir a situação dos autos).

Nos termos do art. 13º do CPT,
«Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativos ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o partrimónio da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais».

Assim, a lei responsabiliza subsidiariamente pela dívida tributária quem tenha exercido funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados, independentemente de terem obtido um mandato para o efeito.

E onera-o com uma presunção de culpa na insuficiência do património da empresa, que abrange as dívidas geradas, liquidadas ou cobradas durante o período de exercício do cargo.

Embora o art. 13º/1 do CPT seja, no tocante à presunção de culpa do devedor subsidiário idêntico ao regime previsto na alínea b) do n.º 1 do art. 24 LGT, não o é nas situações previstas na alínea a) do mesmo preceito.

Tendo em conta essa diferença, vamos analisar em primeiro lugar as dívidas constituídas na vigência do CPT – 1996 e 1998.
De seguida, debruçar-nos-emos sobre as dívidas abrangidas pela LGT – 1999 e 2000.

No âmbito do CPT (dívidas de 1996 e 1998):
O que se pressupõe é o efetivo exercício de funções de gerência (gerência de facto), com capacidade de tomar opções e determinar o rumo da sociedade, não bastando por isso, a mera titularidade do cargo, correspondente à designada mera gerência de direito ou nominal.

Considerando as regras gerais do sacrifício probatório (artigos 342.º/1 do Código Civil e 74.º/1 LGT), aquele que invoca um direito deve provar os respetivos factos constitutivos.

Á AT cabe-lhe provar as dívidas e o período temporal em que o revertido foi gerente ou administrador da sociedade.

Ao revertido/oponente cabe-lhe alegar – sempre factos concretos - que uma vez provados se conclua não ter sido gerente efectivo no período relevante de constituição das dívidas, ou se foi, que não teve culpa na insuficiência patrimonial para solver as dívidas tributárias.

Onerado com uma presunção legal de culpa na falta de pagamento das dívidas tributárias, o revertido apenas a pode ilidir com a prova em contrário (art. 350º/2 do CC)

Cabe ao revertido alegar e provar que a sua conduta não deve ser censurada, apresentando factos relevantes demonstrativos das iniciativas que um gestor diligente empreenderia em circunstâncias adversas de modo a evitar, ou minimizar, o impacto negativo de eventuais factores externos no desenvolvimento da actividade social e no pagamento das dívidas fiscais, em concreto.

Como a figura da culpa só tem sentido quando reportada a omissões ou ações específicas (cfr. Sofia de Vasconcelos Casimiro, in “A responsabilidade dos Gerentes, Administradores e Directores pelas Dívidas Tributárias das Sociedade Comerciais”, Almedina, 2000, pp. 129) esses factos têm de passar, necessariamente, pela alegação de medidas concretas que demonstrem a diligência empreendedora do gestor (ainda que infrutífera) em face das (diversas) adversidades a que a actividade ficou exposta.


Para ilidir a presunção, não se exige o sucesso total dessas diligências, pois nem tudo é previsível ou controlável e não cabe aos tribunais avaliar o mérito técnico da gestão desenvolvida pelos gerentes nem as aptidões, ou capacidades, inatas ou adquiridas, que cada sujeito é portador.
É de culpa que falamos, e não de responsabilidade objectiva.

O que se exige é tão só o empenho e actividade dedicada do gestor no pagamento dos créditos fiscais e/ou na preservação do património que há-de, a final, garantir o seu pagamento (o património do devedor constitui a garantia geral dos créditos tributários – art.º 50º/1 LGT e 601º do Código Civil).

E se porventura esse pagamento se tornar impossível, que o gestor demonstre, pelo menos, ter feito tudo o que estava ao seu alcance para que os créditos fiscais não fossem defraudados.

É o que se reputa de «condição mínima» para «desculpabilizar» (ou seja, ilidir a presunção de culpa) na falta de pagamento das dívida tributárias (art. 24º/1-b) LGT) ou pela insuficiência do património social para solver as dívidas tributárias (art. 13º do CPT)

Ora, no caso dos autos, o que é que podemos retirar, em resumo, da prova, incluindo a testemunhal?

Que a devedora originária representava um conjunto de marcas;
Que estas representações foram perdidas;
Que a perda destas representações ditou a sua degradação económica e o seu fim;
Que, pelo menos, um grande devedor não pagou os seus débitos;
Que em relação ao crédito sobre a A… a Administração Fiscal não considerou o IVA respectivo indevidamente deduzido. Indeferiu o respectivo reembolso e não considerou o crédito incobrável por não se verificarem os requisitos do art° 71º do Código de IVA.

E o que é que não sabemos - mas devíamos saber?

No período a que se reportam as dívidas exequendas qual era a situação económica da devedora originária;
Qual era situação económica antes da perda das representações;
Em que altura foram perdidas as representações;
Qual a situação económica depois da perda de cada representação;
O que é que foi feito (em concreto) para adequar a estrutura da devedora originária à perda de cada representação;

Cremos que estes seriam os elementos factuais mínimos necessários com aptidão para ilidir a presunção de culpa que recai sobre o oponente.

A alegação vaga e genérica de dificuldades económicas é compreensível e fácil, todas as empresas as enfrentam com maior ou menor sucesso. A diferença está na repercussão concreta dessas dificuldades no pagamento das dívidas tributárias e bem assim nas medidas tomadas para as superar.

E a respeito disso sabemos muito pouco. Ignoramos que medidas concretas foram tomadas para inverter as dificuldades da devedora originária, em que período ocorreram, e se eram de tal monta que impediam o pagamento da quantia exequenda (€10.306,19 que corresponde a cerca de € 1.500,00/ano).

O quadro provado permite concluir que a devedora originária passou por dificuldades financeiras com a perda (sucessiva, cremos) das representações de eletrodomésticos. Isso parece-nos relativamente claro.

Mas já não resulta tão claro em que anos essas dificuldades se fizeram sentir (e 1996 foi o primeiro ano de dívida de CA) e se eram de tal monta que impediam o pagamento da quantia exequenda (apesar de tudo uma quantia relativamente modesta) nem quais as iniciativas empreendidas pelo oponente para inverter a situação debilitada da devedora originária - que, aliás, também não foram alegadas.

Na verdade, e concluindo, não conseguiu o oponente ilidir a presunção de culpa prevista no art. 13º do CPT em relação às dívidas abrangidas por este regime.

As dívidas de 1999 e 2000 estão abrangidas pela LGT, que entrou em vigor no dia 1/1/1999 (art. 6º do Decreto - Lei n.º 398/98, de 17 de Dezembro)
O n.º 1 do art. 24 da LGT, bem como e as alíneas a) e b) do mesmo preceito, na redação original que lhe foi dada pelo DL nº 398/98de 17 de Dezembro, estabelecem o seguinte:
1 - Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração nas sociedades, cooperativas e empresas públicas são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da sociedade se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento."

De comum com a norma do art. 13 do CPT é a prova que recai sobre a Administração Tributária de provar que o membro de corpo social revertido exerceu efetivamente funções de gerência/administração (artigo 24.º, n.º 1, parte inicial).

Mas no tocante à culpa, as alíneas a) e b) instituem soluções opostas.

A situação prevista na alínea a) abrange as situações em que os factos constitutivos das dívidas ocorreram durante o exercício do cargo, mas cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois. (cfr. Diogo Leite de Campos, Benjamim Silva Rodrigues e Jorge Lopes de Sousa, "Lei Geral Tributária", 2012 pp. 237).

A AT nestes casos está onerada com a prova da culpa do revertido na insuficiência do património da pessoa colectiva. O revertido não sofre, nestas situações, a carga de qualquer presunção de culpa.

Na alínea b) estão referidas as situações em que o prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do cargo.
Só nestas situações o revertido está onerado com a presunção de culpa na falta de pagamento das dívidas tributárias.

Provou-se que o oponente/Recorrente «foi nomeado presidente do conselho de administração da sociedade executada originária para o triénio 1995 e 1997 não tendo, em momento nenhum, renunciado ao cargo» (alínea D) dos factos provados.
Aparentemente não teria exercido funções nos anos subsequentes (1998 a 2000).

Contudo, por força dos factos aditados concluímos que o oponente também exerceu funções de administração em 1998.

Mas as dívidas agora analisadas respeitam ao período de 1999 e 2000.

Isso significa que não recai sobre o oponente qualquer presunção de culpa na falta de pagamento das dívidas tributárias.

Antes recaía sobre a AT o ónus de provar a gerência efectiva do revertido neste período bem como a culpa na insuficiência do património da devedora originária.

A MMª juiz «a quo» distinguiu os regimes previstos nas alíneas a) e b) do art. 24 LGT, mas «trocou-os».

Escreveu assim a MMª juiz:
«O Oponente, tal como nas dívidas dos anos de 1997 e 1998, anteriormente apreciada, também aqui veio alegar a sua falta de culpa na insuficiência do património social.
Na vigência da LGT passaram a distinguir-se as situações em que a dívida nasceu e foi posta a pagamento no período de exercício do cargo — alínea a), do artigo 24° — e aquelas em que a dívida nasceu no período do exercício do cargo, mas foi posta a pagamento após a sua cessação — alínea b) do artigo 24° da LGT.
Na primeira situação referida, ou seja aquela a que se refere a alínea b) da LGT, deve o oponente provar, para afastar a responsabilidade subsidiária, que a falta de pagamento lhe não é imputável. Por sua vez, cabe à Fazenda Pública o ónus da prova de que foi por culpa do gerente que o património da executada se tornou insuficiente para o pagamento, quando estivermos perante uma situação a que se refere a alínea a) daquele artigo 24°. Vide, por todos o Ac do TCAN de 17.12.2004, in processo n° 00214/04.
A situação dos autos insere-se na alínea a) do artigo 24°.
Cabia, assim, ao Oponente provar que não tinha sido por culpa sua que o património se tornou insuficiente para pagamento da dívida.
Dando por reproduzido todo o expendido supra, quanto à prova efectuada
pelo Oponente relativamente às dívidas de 1996 a 1998, conclui-se que o
Oponente também não logrou fazer prova que afaste a presunção de culpa na
delapidação do património, relativamente à dívida dos anos 1999 e 2000.
Improcedem, assim, todos os fundamentos apresentados pelo Oponente quanto à sua ilegitimidade.» (sublinhados nossos)

Ora, como vemos na parte sublinhada, embora a MMª juiz identifique as situações subsumíveis à alínea a) acaba por aplicar o regime previsto na alínea b), onerando o revertido com a presunção de culpa.

E quanto às situações que considerou integrarem a alínea b) correspondem, na realidade, à alínea a) do art. 24/1 LGT.
Esta «troca» inquinou todo o raciocínio da MMª juiz «a quo».

Identificando uma situação de facto integrada na alínea a) do nº 1 do art. 24º LGT mas raciocinando em termos compatíveis com a alínea b) concluiu que o Oponente/Recorrente não ilidiu a presunção de culpa.

De facto não ilidiu.
Mas em relação a estas dívidas constituídas e cujo prazo legal de pagamento ocorreu depois do período do exercício do cargo, era a AT que estava onerada com a prova de culpa do oponente, nos termos da alínea a) do nº 1 do art. 24º LGT, além da prova da administração/gerência efectiva.

Quer dizer, não obstante a MMª juiz «a quo» apenas ter considerado provado que o «Oponente foi nomeado presidente do conselho de administração da sociedade executada para o triénio de 1995 e 1997…», raciocinou como se estivesse provado o exercício efectivo da sua administração nos anos de 1999 e 2000.

E não só raciocinou nestes termos como também «trocou» os regimes previstos nas alíneas a) e b) do art. 24º LGT acabando por onerar o Oponente com uma presunção de culpa que não deve carregar.

Chegados aqui, deparamo-nos com três hipóteses:

Ordenar a baixa dos autos para averiguar se o Oponente exerceu as funções de administrador nos anos de 1999 e 2000;
Revogar a sentença e julgar procedente a oposição na parte referente aos anos de 1999 e 2000, por caber à AT a prova da culpa e esta não ter cumprido o seu ónus.
Revogar a sentença na parte em que julgou improcedente a oposição em relação aos anos de 1999 e 2000 por falta de prova do exercício efectivo da administração.

A primeira hipótese não parece processualmente admissível.
Tendo o Oponente alegado na pi que cessou funções em Dezembro de 1998 e que nunca mais teve conhecimento de que existissem impostos em dívida, a AT nada disse, a este respeito, na contestação.
Por isso, nada há para indagar nesta sede.

A segunda hipótese seria admitir que estava provada a administração do oponente nos anos em causa.
Não há razão nenhuma para tal admissão. A administração do Oponente nestes anos não consta dos factos provados, e a AT tão pouco o alega ou demonstra (e era seu ónus fazê-lo, como é doutrina do STA (cfr. do STA n.º 01132/06 de 28-02-2007, do Pleno da Secção de Contencioso Tributário in www.dgsi.pt)

Resta-nos a terceira hipótese. Revogar a sentença na parte em que julgou improcedente a oposição em relação aos anos de 1999 e 2000 por falta de prova do exercício da administração de facto.

Parece-nos ser esta a decisão mais correcta. Não tendo a AT provado a administração efectiva nestes anos, como era seu encargo, não se pode presumir que o Oponente a exerceu.
Logo, não há que falar sequer em culpa.

E não cremos que esta conclusão constitua qualquer excesso de pronúncia.

Desde logo porque é manifesto o erro de escrita da sentença, não podendo manter-se. Depois, o próprio recorrente na conclusão 8 sustenta que «… se as dívidas de 1999 e 2000 criadas com o processo de insolvência em curso são obviamente opção do administrador de insolvência pois o Oponente já não conduzia os destinos da Executada, também as anteriores não decorrem de qualquer acto imprudente, culposo ou doloso que haja determinado a insuficiência do património da Executada», como, de resto, também já alegara na petição inicial ao referir que cessou funções em Dezembro de 1998 porque nessa data a empresa foi encerrada e entregue aos credores (art. 8º) e que «após a saída em Dezembro de 1998 da P…, SA, o oponente nunca mais teve qualquer conhecimento de que existissem impostos ou contribuições em dívida ao Estado« (art. 11º da petição inicial).

O recurso deve, assim, ser parcialmente provido.


V DECISÃO.

Termos em que acordam, em conferência, os juízes da secção de contencioso Tributário deste TCAN em julgar parcialmente procedente o recurso e em consequência:
a) Revogar a sentença na parte em que julgou improcedente a oposição em relação aos anos de 1999 e 2000 e ordenar a extinção da execução, nesta parte;
b) Julgar improcedente o recurso em relação ao restante (1996 e 1998), mantendo-se a sentença nesta parte.
Custas neste TCA pelo Recorrente na proporção do seu decaimento.
E pela AT apenas em primeira instância, na parte referente à extinção da execução relativa a 1999 e 2000.
Porto, 11 de Fevereiro de 2016.
Ass. Mário Rebelo
Ass. Cristina Travassos Bento
Ass. ​Paula Maria Dias de Moura Teixeira