| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
A..., devidamente identificado nos autos, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 30/04/2007, que julgou improcedente a acção administrativa especial que o mesmo havida movido contra o MINISTÉRIO DA DEFESA NACIONAL, com vista à anulação do despacho proferido pelo TGEN AGE, datado de 04/08/2005 e no uso de poderes delegados, que indeferiu o seu requerimento de promoção ao posto de Tenente-coronel e sua condenação à prática de acto administrativo devido (promoção ao posto de Tenente-coronel do Quadro Técnico de Exploração de Transmissões a partir de 01/09/2004).
Formula o recorrente nas respectivas alegações (cfr. fls. 85 e segs. e correcção de fls. 131/132 na sequência de convite inserto no despacho de fls. 127 - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
I - Ao Autor ora recorrente foi vedado o direito de ser promovido a Tenente-coronel do seu Quadro Especial, apesar da existência de duas vagas para Tenente-coronel do QTEXPTM, aprovadas por despachos do Gen. CEME, e de tal situação ter sido alertada mais que uma vez pelo Presidente do Conselho da Arma de Transmissões perante a RPMP/DAMP, tendo em vista no essencial, salvaguardar um direito legal como cidadão, e simultaneamente, satisfazer vagas orgânicas a preencher por oficiais do seu Quadro Especial - Quadro Técnico de Exploração da Arma de Transmissões;
II - O despacho em crise, bem como a sentença recorrida, violam frontalmente o disposto na alínea a) do n.º 4 do art. 8.º da Lei n.º 11/91 de 29 de Agosto (Lei Orgânica de Bases da Organização das Forças Armadas), os arts. 116.º, 125.º, 127.º, 129.º, n.º 6, e 130.º do EMFAR e os princípios da igualdade e imparcialidade consagrados no art. 13.º da CRP, denegando ao Autor, de forma arbitrária e abusivamente discricionária, o direito de ser promovido ao posto de Tenente-coronel do Quadro Técnico de Exploração de Transmissões do Exército, direito esse adquirido em 01 de Setembro de 2004, frustrando assim as suas legítimas aspirações e expectativas de ascensão na carreira militar.
III - O acto em crise está ferido, pois, de manifesta ilegalidade e inconstitucionalidade, por violação das acima citadas disposições legais, e assim desprovido de validade …”.
Termina pedindo a procedência do recurso jurisdicional e a revogação da decisão judicial recorrida, substituindo-a por uma que julgue procedente a pretensão pelo mesmo deduzida nos presentes autos.
O recorrido notificado apresentou contra-alegações (cfr. fls. 106 e segs.), nas quais pugna pela manutenção do julgado, concluindo nos seguintes termos:
“…
1. O direito de progressão na carreira dos militares do Exército não se apresenta como absoluto ou irrestrito, pois a promoção está dependente da existência de vaga no quadro especial a que pertencem;
2. Como o próprio Recorrente reconhece, nos anos de 2004 e de 2005 não foram previstas quaisquer vagas para o posto de Tenente-Coronel do quadro especial de Técnicos de Manutenção de Transmissões, ao qual pertence;
3. As vagas relevantes para efeitos de promoção são as existentes nos quadros especiais (fixadas pelo despacho previsto no n.º 3 do artigo 164.º do EMFAR) e não nos quadros orgânicos das diversas unidades, estabelecimentos e demais órgãos do Exército, pelo que são insusceptíveis de relevar para esse efeito os dois lugares orgânicos que o Recorrente invoca e que, ademais, podem ser indistintamente providos com militares com o posto de tenente-coronel ou de major;
4. Assim, a sentença recorrida, ao julgar a acção improcedente, porque, inexistindo vaga para o posto ao qual o Recorrente pretende ser promovido, falece um dos pressupostos dos quais depende a promoção, assentou numa correcta interpretação e aplicação do regime contido no EMFAR, pelo que não padece de qualquer dos vícios que lhe são apontados … ”.
O Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA emitiu pronúncia no sentido da improcedência do recurso jurisdicional, pronúncia esta que objecto de contraditório mereceu resposta discordante do recorrente (cfr. fls. 141/143 e fls. 146 e segs.).
Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recurso de ‘revisão’” (cfr. J.C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8.ª edição, págs. 459 e segs.; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, págs. 850 e 851, nota 1; Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” - in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71).
As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de erro de julgamento quando julgou totalmente improcedente a acção administrativa especial, fazendo-o em infracção ao preceituado nos arts. 08.º, n.º 4, al. a) da Lei n.º 111/91, de 29/08 (Lei Orgânica de Bases da Organização das Forças Armadas, vulgo LOBOFA) (não “Lei n.º 11/91” como certamente por lapso se invoca nas alegações), 116.º, 125.º, 127.º, 129.º, n.º 6 e 130.º do EMFAR, bem como aos princípios da igualdade e imparcialidade (art. 13.º da CRP) [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas].3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resultou apurada da decisão judicial recorrida a seguinte factualidade:
I) O autor foi promovido ao posto de Major QTEXPTM em 01/09/2000 (cfr. doc. de fls. do processo administrativo).
II) O autor ficou colocado em primeiro lugar na lista de promoção ao posto de Tenente-coronel para o ano de 2005, correspondente ao seu Quadro Especial (cfr. doc. de fls. do processo administrativo).
III) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor do Despacho 16/CEME/2004, de 16/01/2004, junto a fls. do processo administrativo apenso.
IV) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor do Despacho 42/CEME/2005, de 27/01/2005, junto a fls. do processo administrativo apenso.
V) Por requerimento de 12/04/2005, o autor requereu a sua promoção ao posto de Tenente-coronel a partir de 01/09/2004 (cfr. doc. de fls. do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
VI) Por despacho de 04/08/2005 do General Ajudante General, foi indeferido o pedido do autor referido em V) supra.«» 3.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada que, aliás, não foi objecto de qualquer impugnação importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.
3.2.1. O A., aqui ora recorrente, deduziu a presente acção administrativa peticionando a anulação do despacho proferido pelo TGEN AGE, em 04/08/2005 e no uso de poderes delegados, que indeferiu o seu requerimento de promoção ao posto de Tenente-coronel e sua condenação à prática de acto administrativo devido (promoção ao posto de Tenente-coronel do Quadro Técnico de Exploração de Transmissões a partir de 01/09/2004).
Assacou para o efeito enquanto ilegalidades fundamentadoras da sua pretensão a violação do disposto nos arts. 08.º, n.º 4, al. a) da Lei n.º 111/91, de 29/08 (LOBOFA), 116.º, 125.º, 127.º, 129.º, n.º 6 e 130.º todos do EMFAR/99 e, bem assim, dos princípios da igualdade e imparcialidade.
O TAF do Porto julgou improcedente a sua pretensão por considerar não ocorrer “in casu” nenhuma das ilegalidades invocadas pelo A., argumentando nos seguintes termos “… o direito de progressão na carreira militar não é absoluto, sofrendo, desde logo, as restrições derivadas das condições gerais e especiais de promoção.
Mas não são apenas essas as condicionantes ao direito à promoção dos militares.
Com efeito, e como resulta do disposto nos artigos 116.º, 126.º e 127.º acima transcritos, a promoção está ainda dependente das necessidades estruturais das Forças Armadas e da consequente existência de vaga no respectivo quadro especial (cfr. Acórdão do STA de 25/09/2006, Proc. n.º 658/03), constituindo esta um “pressuposto vinculado para a promoção ao posto imediato, desinteressando para tal fim a existência de vaga em quadro diferente” (cfr. Acórdão do STA de 13/11/2001, Proc. n.º 47644).
Assim sendo, é de todo em todo irrelevante que tenham sido promovidos ao posto de Tenente-coronel vários Majores com menor antiguidade que a do autor, pois que pertencem a outros quadros especiais, pelo que as respectivas carreiras têm desenvolvimento próprio e separado (cfr. Acórdão do STA de 6/03/2001, Proc. n.º 46352).
Sucede que, como aliás o próprio autor reconhece, no ano de 2004 - e ainda no de 2005 - não foram previstas quaisquer vagas para Tenente-coronel do QTEXPTM.
Ora, inexistindo vaga para o posto ao qual o autor pretende ser promovido no seu QE, falece um dos pressupostos dos quais depende o deferimento da sua pretensão, pois que, como atrás se deixou dito e resulta expressamente do disposto no artigo 116.º do EMFAR, a promoção está dependente da existência de vaga no respectivo quadro especial, constituindo esta um pressuposto vinculado daquela …”.
Contra este entendimento se insurge o recorrente sustentando que a decisão judicial recorrida incorreu em erro de julgamento por errada interpretação e aplicação dos normativos e princípios supra enunciados.
Assistir-lhe-á razão na sua pretensão impugnatória?
3.2.2. Na e para a resposta a esta questão importa, antes demais, ter presente o quadro legal a atender e respectivo enquadramento jurídico.
Assim, prevê-se, desde logo, no n.º 4 do art. 08.º da LOBOFA que compete “… ao chefe do estado-maior de cada ramo, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 3 e 6 do artigo 6.º: a) Dirigir, coordenar e administrar o respectivo ramo; …”.
E de acordo com o disposto no art. 11.º, n.º 1 da Lei n.º 11/89, de 01/06 (Bases Gerais do Estatuto da Condição Militar) é “… garantidos a todos os militares o direito de progressão na carreira nos termos fixados nas leis estatutárias respectivas …”, sendo que face ao previsto no n.º 2 do art. 12.º do mesmo diploma os militares “… têm ainda o direito e o dever de receber formação de actualização, reciclagem e progressão, com vista à sua valorização humana e profissional e à sua progressão na carreira …”.
Deriva, por sua vez, do art. 48.º do EMFAR/99 (na redacção à data vigente e introduzida pelo DL n.º 197-A/03, de 30/08) sob a epígrafe de “promoção”, que o “… acesso em cada categoria da carreira militar faz-se por promoção …” (n.º 1), sendo que a “… promoção consiste, em regra, na mudança para o posto seguinte da respectiva categoria …” (n.º 2).
Estipula-se no art. 116.º, com a epígrafe de “acesso na categoria”, que o “… militar tem direito a aceder aos postos imediatos dentro da respectiva categoria, segundo as aptidões, competência profissional e tempo de serviço que possui, de acordo com as modalidades de promoção e as vagas existentes nos respectivos quadros especiais …”.
Preceitua-se no art. 125.º do mesmo EMFAR que o “… desenvolvimento da carreira militar orienta-se pelos seguintes princípios: a) Do primado da valorização militar - valorização da formação militar, conducente à completa entrega à missão; b) Da universalidade - aplicabilidade a todos os militares que voluntariamente ingressam nos QP; c) Do profissionalismo - capacidade de acção, que exige conhecimentos técnicos e formação científica e humanística, segundo padrões éticos institucionais, e supõe a obrigação de aperfeiçoamento contínuo, tudo em vista ao exercício das funções com eficiência; d) Da igualdade de oportunidades - perspectivas de carreira semelhantes nos vários domínios da formação e promoção; e) Do equilíbrio - gestão integrada dos recursos humanos, materiais e financeiros, por forma a ser obtida a coerência do efectivo global autorizado; f) Da flexibilidade - adaptação atempada à inovação e às transformações de crescente complexidade decorrentes do progresso científico, técnico, operacional e organizacional, com emprego flexível do pessoal; g) Da mobilidade - faculdade de compatibilizar os interesses da instituição militar com as vontades e interesses individuais; h) Da credibilidade - transparência dos métodos e critérios a aplicar …”.
Resulta do art. 126.º, sob a epígrafe de “desenvolvimento da carreira” que o “… desenvolvimento da carreira militar traduz-se, em cada categoria, na promoção dos militares aos diferentes postos, de acordo com as respectivas condições gerais e especiais, tendo em conta as qualificações, a antiguidade e o mérito revelados no desempenho profissional e as necessidades estruturais das Forças Armadas …” (n.º 1), sendo que o “… desenvolvimento da carreira militar, em cada categoria, deve possibilitar uma permanência significativa e funcionalmente eficaz nos diferentes postos que a constituem …” (n.º 2).
Prevê-se no art. 127.º do mesmo Estatuto que o “… desenvolvimento da carreira militar, em cada categoria, está condicionado à verificação dos seguintes pressupostos: a) Alimentação adequada às necessidades de cada quadro especial; b) Existência de mecanismos reguladores que assegurem flexibilidade de gestão e permanente motivação dos militares; c) O número de lugares distribuídos por postos, fixados nos quadros especiais aprovados ...”.
Decorre, por sua vez, do art. 129.º que a “… categoria de oficiais - cuja formação de base seja bacharelato ou equivalente - destina-se ao exercício de funções de comando, direcção ou chefia, estado-maior e execução que requeiram conhecimentos de natureza técnica e especialização …” (n.º 5), sendo que os “… quadros especiais referentes à categoria mencionada no número anterior podem, consoante as necessidades orgânicas de cada ramo, incluir os seguintes postos: a) Capitão-de-mar-e-guerra ou coronel; b) Capitão-de-fragata ou tenente-coronel; c) Capitão-tenente ou major; d) Primeiro-tenente ou capitão; e) Segundo-tenente ou tenente; f) Subtenente (STEN) ou alferes …” (n.º 6).
Por fim, estipula-se no art. 130.º, sob a epígrafe de “categoria de sargentos”, que para “… o ingresso na categoria de sargentos é exigido, no mínimo, o ensino secundário complementado por formação militar adequada ou formação militar que habilite com a certificação de formação profissional de nível 3 …” (n.º 1), sendo que a “… categoria de sargentos destina-se, de acordo com os respectivos quadros especiais e postos, ao exercício de funções de comando e chefia, de natureza executiva, de carácter técnico, administrativo, logístico e de instrução …” (n.º 2) e que os “… quadros especiais referentes a esta categoria podem, consoante as necessidades orgânicas de cada ramo, incluir os seguintes postos: a) Sargento-mor (SMOR); b) Sargento-chefe (SCH); c) Sargento-ajudante (SAJ); d) Primeiro-sargento (1SAR); e) Segundo-sargento (2SAR) ...” (n.º 3).
Encerrado aqui o quadro legal a atender e munidos do respectivo quadro normativo dele decorrente temos que tem sido orientação e entendimento dominante, que aqui igualmente se secunda e reafirma, o de que o direito dos militares à promoção não constitui um direito absoluto e irrestrito, surgindo face aos termos do EMFAR como um direito dependente das necessidades estruturais das Forças Armadas (FA) e da consequente existência de vagas. É que o desenvolvimento da carreira se, por um lado, carece de alguns factores que o interessado deve reunir, depende, por outro lado, também das necessidades estruturais das “FA”.
Com efeito, este posicionamento tem sido afirmado de forma reiterada pela jurisprudência chamada a pronunciar-se sobre a questão (cfr., neste sentido, entre outros o Ac. do STA/Pleno de 18/09/2008 - Proc. n.º 0196/08; Acs. do STA/Secção de 20/05/1999 - Proc. n.º 41566 in: Apêndice DR de 30/07/2002, págs. 3307 a 3312 e igualmente consultável em: «www.dre.pt», de 01/04/2003 - Proc. n.º 01763/02, de 15/05/2003 - Proc. n.º 01711/02, de 27/05/2003 - Proc. n.º 01526/02, de 25/09/2003 - Proc. n.º 0658/03, de 03/11/2004 - Proc. n.º 01584/03, de 12/04/2007 - Proc. n.º 0758/06, todos in: «www.dgsi.pt/jsta»).
Pode ler-se, aliás, no recente acórdão do STA/Pleno de 18/09/2008 (Proc. n.º 0196/08 supra aludido) que efectivamente “… o direito dos militares à promoção, como o STA tem afirmado e decorre do já exposto, não é um direito absoluto e irrestrito, antes resultando da globalidade do EMFAR como um direito dependente das necessidades estruturais das Forças Armadas e da consequente existência de vagas … (cfr., entre outros, os artigos 116.º, 127.º, n.º 1 e 166.º, n.ºs 3 e 4 do actual EMFAR).
Assim sendo, apenas a demonstração de que o direito à promoção seria independente de vaga poderia abrir caminho à pretensão dos recorrentes, o que no entanto não é feito.
É que, essas vagas são criadas por decisão da administração militar … o que porém não veio a suceder.
Efectivamente, …, o EMFAR/90 estabeleceu, no seu artigo 179.º, n.º 4, que a distribuição dos efectivos pelos quadros especiais e, dentro destes, por cada posto, passaria a ser efectuado mediante despacho do Chefe de Estado Maior de cada ramo. Por sua vez, o EMFAR/99, …, estabeleceu que os “quadros especiais são criados e extintos por decreto-lei, sob proposta do CEM do respectivo ramo, sendo os seus efectivos distribuídos por categorias e postos, aprovados por despacho do CEM de cada ramo, ouvido o respectivo conselho superior” (artigo 165.º, n.º 3), tendo o diploma que o aprovou consagrado uma disposição idêntica à do artigo 48.º do Dec-Lei n.º 34-A/90, o citado artigo 30.º, o qual estatui que são “revogadas todas as disposições legais e regulamentares que contrariem o presente diploma” …”.
Efectivamente, importa ter presente que, tal como decorre do art. 27.º do EMFAR/99, a carreira militar “… é o conjunto hierarquizado de postos, desenvolvida por categorias, que se concretiza em quadros especiais e a que corresponde o desempenho de cargos e o exercício de funções diferenciadas entre si ...” e que cada ramo das “FA” dispõe de quadro de pessoal o qual, nos termos do art. 163.º do citado Estatuto, é designado pelo “… número de efectivos permanentes na situação do activo, distribuídos por categorias e postos, afectos ao desempenho de cargos e exercício de funções …” (n.º 1) e que o mesmo se desdobra “… em quadros especiais, sendo fixado por decreto-lei, sob proposta do CCEM ...” (n.º 2), sendo que os quadros especiais se designam pelo “… conjunto de lugares distribuídos por categorias e postos segundo a mesma formação de base ou afim …” (art. 164.º, n.º 1) e se denominam “… genericamente, por: a) Classes, na Marinha; b) Corpo de oficiais generais, armas e serviços, no Exército; c) Especialidades ou grupos de especialidades, na Força Aérea …” (n.º 2 daquele preceito) e são “… criados e extintos por decreto-lei, sob proposta do CEM do respectivo ramo, sendo os seus efectivos distribuídos por categorias e postos, aprovados por despacho do CEM de cada ramo, ouvido o respectivo conselho superior …” (n.º 3 do aludido artigo).
E, nos termos do n.º 1 do art. 183.º do EMFAR a “… promoção do militar realiza-se segundo o ordenamento estabelecido nas listas de promoção do quadro especial a que pertence, salvo nos casos seguintes: a) Promoção por distinção; b) Promoção a título excepcional; c) Necessidade de provisão de lugares com exigências de qualificação técnico-profissionais específicas, no caso dos grupos de especialidades, a fixar em disposições próprias …”.
Ressuma do exposto que o quadro de pessoal de cada ramo das “FA” se desdobra em quadros especiais, que compreendem o conjunto de lugares distribuídos por categorias e postos segundo a mesma formação de base ou afim, e que os oficiais que integram diferentes quadros especiais têm ou podem vir a ter uma carreira ou progressão diferente decorrente das especificidades e contingências várias, como as resultantes das necessidades das “FA” e dos seus reflexos nos quadros especiais, bem como da antiguidade e promoção dentro de cada quadro especial e vacaturas que vão surgindo.
Assim, a obtenção da condição tempo mínimo de permanência no posto não confere ao militar o direito de ser promovido imediatamente, nem à Administração a obrigação de imediatamente o promover, dado que tal promoção está dependente da existência de vaga no quadro especial a que ele pertence, sendo irrelevante que existam vagas noutros quadros especiais (cfr. Acs. do STA de 06/03/2001 - Proc. n.º 046352 in: «www. dgsi.pt/jsta» e em Apêndice DR de 21/07/2003, págs. 1816 a 1827 consultável em: «www.dre.pt», de 26/06/2001 - Proc. n.º 47304 in: Apêndice DR de 08/08/2003, págs. 4910 a 4917 consultável igualmente em «www.dre.pt»).
Pode ler-se a este propósito no acórdão do STA de 06/03/2001 (Proc. n.º 046352 supra citado), no quadro legal do anterior EMFAR/90 mas cuja doutrina permanece válida à luz do actual EMFAR, que o “… art. 121.º do EMFAR, aprovado pelo Dec.-Lei n.º 34-A/90 … dispõe que "É reconhecido a todos os militares dos QP o direito de acesso aos postos imediatos dentro da sua carreira, segundo as aptidões e tempo de serviço que possuem, de acordo com as modalidades de promoção e vagas existentes nos respectivos quadros especiais".
Quadro de pessoal, em cada ramo é o número de efectivos permanentes, na situação do activo, distribuídos por categorias e postos com vista ao exercício de cargos e desempenho de funções, no mesmo ramo, conforme o disposto no n.º 1 do art. 179.º do EMFAR. "O quadro de pessoal de cada ramo desdobra-se em quadros especiais" acrescenta o n.º 2 do citado normativo.
Os quadros especiais designam-se, de acordo com o n.º 1 do art. 180.º do EMFAR "o conjunto de lugares distribuídos por categorias segundo a mesma formação de base ou afim".
E, estabelece o n.º 2 do mesmo normativo que "Os quadros especiais designam-se, genericamente, por: Classes na Marinha; Corpo de oficiais generais, armas e serviços, no Exército; Especialidades ou grupo de especialidades, na Força Aérea".
Como refere o Acórdão recorrido:
"... o quadro permanente de efectivos das forças armadas está distribuído por categorias e postos, desdobrando-se ainda em quadros especiais, em cada ramo das forças armadas.
E, os militares do quadro permanente tem direito ao acesso aos postos imediatos, uma vez satisfeitos os requisitos gerais e especiais, desde que existam vagas nos respectivos quadros especiais".
Os recorrentes reuniam as condições gerais e especiais de acesso ao posto imediato - Major.
O acesso a essa categoria dependia da existência de vagas no quadro especial, em que os mesmos se integravam, conforme o artigo 56.º, n.º 1 do EMFAR, e à data do pedido não existiam essas vagas (cf. fls. 10 a 12 do proc. instrutor).
… Portanto, sendo a promoção ao posto de Major efectuada quando existam vagas no quadro especial em que o militar se integra, a inexistência dessas vagas, associada aos lugares ocupados na lista pelos recorrentes, eram razão suficiente para a pretensão dos recorrentes ser indeferida nos termos do art. 120 do EMFAR.
… Também não há violação do art. 180.º do EMFAR na versão renumerada, decorrente da Lei 27/91, pelo facto de ter sido fixado um determinado quantitativo de vagas para cada quadro especial que não permitiu, a promoção de todos os capitães do QTS com tempo de serviço e condições de promoção dentro do referido quadro especial a que pertencem, nem permitiu que ocupassem vagas de outros quadros especiais.
Efectivamente, os n.ºs 1 e 2 do art. 180.º acentuam precisamente que as vacaturas respeitam aos quadros especiais e são preenchidas unicamente pelos militares dos QP no activo e na efectividade de serviço, mas em relação a cada quadro específico e não em relação ao somatório dos vários quadros especiais.
O n.º 3 determina o preenchimento das vagas por militares que reúnam as condições de promoção, mas naturalmente, com observância das demais regras das restantes disposições do EMFAR, isto é, relativamente a cada quadro especial e dentro dele como decorre desde logo da 1.ª parte do n.º 1 do mesmo artigo …”.
3.2.3. Revertendo, agora, ao caso em presença e uma vez munidos do quadro legal e adequado enquadramento jurídico que antecede temos que, respondendo à questão colocada, não assiste razão ao recorrente nas críticas que assaca à decisão judicial recorrida.
Efectivamente a mesma, de harmonia com os considerandos supra tecidos, fez adequado enquadramento jurídico da situação fáctica apurada a qual, aliás, não se mostra infirmada.
Desde logo, não se descortina qualquer violação do art. 130.º do EMFAR/99 porquanto o recorrente, sendo actualmente oficial do QP do Exército, não pode ter-se como lesado nos seus direitos e interesses face a preceito legal relativo à categoria dos “sargentos” visto este não ser convocável por não lhe ser aplicável neste momento.
E inexiste igualmente qualquer errada aplicação do art. 08.º, n.º 4 da LOBOFA porquanto em matéria de promoções a competência para fixar os efectivos dos quadros especiais é do CEME o qual no uso de seus poderes de direcção, coordenação e administração do respectivo ramo e na definição dos interesses e necessidades do quadro de pessoal goza de margem de discricionariedade, poderes esses que manifestamente não se mostram infringidos na situação vertente.
Por outro lado e quanto às demais infracções aos preceitos legais em referência a tese do recorrente soçobra totalmente na medida em que o mesmo não logrou demonstrar a existência de duas vagas no posto de “Tenente-coronel” no quadro especial do TEXPTM, tanto para mais que, desde logo, do despacho n.º 4423/2005 do CEME (publicado no DR II.ª Série, n.º 42, de 01/03/2005) relativo aos efectivos do Exército por postos e quadros especiais no ano de 2005 não deriva para o quadro especial do TEXPTM qualquer lugar para o posto de “Tenente-coronel”, tal como havia acontecido para o ano de 2004 (cfr. despacho n.º 16/CEME/2004 inserto no PA apenso), sendo que tais despachos, como os antecedentes proferidos sobre a mesma matéria, vigoram apenas para aquele ano, representando aquilo que o CEME definiu com sendo as necessidades, em termos do quadro pessoal daquela ramo das “FA”, para as missões legalmente conferidas.
Depois não deriva dos despachos de 07/06/1993 e de 25/05/2000, insertos no PA apenso, a existência de duas vagas no posto de “Tenente-coronel” no quadro especial do TEXPTM.
É que como resulta da simples leitura destes despachos com os mesmos inexiste criação de quaisquer vagas para “Tenente-coronel” do quadro especial do TEXPTM antes definindo que os lugares/postos de Comandante do Batalhão de Instrução da Escola Prática de Transmissões e de Chefia da Secção de Exploração e Segurança serão preenchidos em alternativa ou por um “Tenente-coronel” ou por um “Major”, não impondo minimamente o seu preenchimento apenas e só por “Tenente-coronel”, pelo que se as funções estão a ser exercidas por “Major” ou por “Tenente-coronel” e entretanto ocorreu vacatura de qualquer daqueles lugares de comando/chefia não significa que o CEME os tenha que vir a preencher necessariamente por um “Tenente-coronel” (cfr. PA apenso aos presentes autos).
Note-se, ainda, se os despachos datados de 07/06/1993 e de 25/05/2000, não relevam para a verificação dos pressupostos legais de promoção do recorrente expressos nos arts. 116.º, 126.º e 127.º todos do EMFAR/99, muito menos releva a proposta de atribuição de uma vaga específica para “Tenente-coronel” para o mencionado quadro especial feita pelo Presidente do Conselho da Arma de Transmissões visto a mesma constituir um mero parecer, sem qualquer efeito vinculativo da entidade competente para fixar os quadros do Exército, no caso o CEME.
A tudo isto importa acrescentar aquilo que constitui orientação jurisprudencial dominante, reafirmada recentemente pelo Pleno do STA citado, de que o direito do militar à promoção não é um direito absoluto, antes resultando da globalidade do EMFAR/99 como sendo um direito dependente das necessidades estruturais das “FA” e da consequente existência de vagas. Como supra já se referiu o desenvolvimento da carreira dum militar se, por um lado, carece de alguns factores que o interessado deve reunir, depende, por outro lado, também das necessidades estruturais das “FA” e das vagas por elas determinadas e definidas no quadro normativo em referência.
Inexiste, por conseguinte, qualquer errada interpretação e aplicação do regime decorrente dos arts. 08.º, n.º 4, al. a) da LOBOFA, 116.º, 125.º, 127.º, 129.º, n.º 6 e 130.º todos do EMFAR/99.
3.2.4. De igual modo não se descortina no caso qualquer errada interpretação e aplicação dos princípios da imparcialidade e da igualdade por parte da decisão judicial recorrida quando julgou improcedente a pretensão do aqui recorrente.
Explicitemos este nosso juízo.
O princípio da imparcialidade constitui uma emanação do comando constitucional vertido no art. 266.º da CRP e visa não só proteger o particular contra a Administração, mas, igualmente, a própria Administração em relação aos seus funcionários e agentes.
O princípio da imparcialidade ora objecto de apreciação envolve dois aspectos diferentes já que:
a) Por um lado, traduz-se numa emanação ou corolário igualmente do princípio da justiça, enquanto encarado como dever da Administração Pública de actuar de forma isenta em relação aos particulares através de um comportamento recto que não favoreça os amigos nem prejudique os inimigos;
b) Por outro lado, consiste num meio de protecção da confiança do público nos órgãos da Administração, mercê de se traduzir na proibição imposta aos órgãos da Administração de intervierem em quaisquer procedimentos, actos ou contratos que digam respeito a questões do seu interesse pessoal ou familiar, ou de pessoas com quem tenham relações de especial proximidade, a fim de que não possa suspeitar-se da isenção ou rectidão da sua conduta (cfr. Freitas do Amaral in: “Direito Administrativo”, vol. II, Lx 1988, págs. 204 e segs.; Freitas do Amaral e outros in: “Código de Procedimento Administrativo Anotado”, págs. 44 e 45; Marcelo Rebelo de Sousa in: “Lições de Direito Administrativo”, págs. 151 a 155; M. Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e J. Pacheco Amorim in: “Código de Procedimento Administrativo” 2.ª edição actualizada, revista e aumentada, pág. 107; J. Santos Botelho, A. Pires Esteves e J. Cândido Pinho in: “Código de Procedimento Administrativo Anotado”, 5.ª edição, págs. 95/96).
Tal como defendem J. Gomes Canotilho e Vital Moreira o princípio da imparcialidade consagrado no n.º 2 do art. 266.º da CRP constitui, tal como o principio da igualdade, um limite material interno da actividade administrativa, sendo que "... a imparcialidade respeita essencialmente às relações entre a Administração Pública e os particulares, podendo circunscrever-se a dois aspectos fundamentais: a) o primeiro, relacionado com os princípios constitucionais consagrados no n.º 1, consiste, em que, no conflito entre o interesse público e os interesses particulares, a Administração deve proceder com isenção na determinação da prevalência do interesse público de modo a não sacrificar desnecessária e desproporcionalmente os interesses particulares (imparcialidade na aplicação do princípio da proporcionalidade); b) o segundo, refere-se à actuação da Administração em face dos vários cidadãos, exigindo-se igualdade de tratamento dos interesses dos cidadãos através de um critério uniforme de prossecução do interesse público ..." (in: "Constituição da República Portuguesa Anotada", 2.ª edição revista e ampliada, vol. II, pág. 420).
O principio da imparcialidade constitui claramente um limite interno à discricionariedade, impondo que a Administração não tome partido ou se incline ou beneficie uma parte em prejuízo de outra, antes tendo de se nortear na sua actuação segundo o ordenamento jurídico e com a finalidade da prossecução do interesse público que a motiva.
Como refere a este propósito Marcelo Rebelo de Sousa "... a função administrativa se caracteriza pela sua parcialidade ou vinculação ao princípio da prossecução do interesse público, e, ao mesmo tempo, pela sua imparcialidade ou dever de isenção dos titulares dos seus órgãos e agentes ..." (in: ob. cit., pág. 152).
Decorre, por sua vez, do art. 13.º da Lei Fundamental, com a epígrafe de “princípio da igualdade”, que todos “… os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei …” (n.º 1) e que ninguém “… pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual ...” (n.º 2), sendo que no aludido art. 266.º, n.º 2 da CRP se prevê que os “… órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé …". Deriva, por fim, do art. 05.º do CPA nas “… suas relações com os particulares, a Administração Pública deve reger-se pelo princípio da igualdade, não podendo privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito ou isentar de qualquer dever nenhum administrado em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social …” (n.º 1).
Tal como refere Marcelo Rebelo de Sousa (in: ob. cit. págs. 147/149) o “... princípio da igualdade postula assim: que se determine, à luz da Constituição e da lei, se certas situações devem ser substancialmente consideradas idênticas e que se assegure igual tratamento se aquela determinação conduzir à conclusão da existência similitude substancial.
Ou seja, a igualdade entre situações é uma igualdade não fáctica, mas de qualificação jurídica; não tem de ser avaliada quanto à aparência ou à exteriorização dessas situações, mas quanto à sua substância; e a ponderação substancial deve ser efectuada em função dos valores constitucionais e legais …”.
E continua aquele Professor “... uma vez apurada a identidade substancial entre situações, o princípio da igualdade implica, por um lado, que não se trate desigualmente o que é igual (sentido negativo) e que se trate de forma igual o que o é (sentido positivo). (...) Um outro critério de caracterização do comportamento administrativo, quanto à afirmação do princípio da igualdade, é aquele que atende ao conteúdo específico desse comportamento.
(...) Assim, é possível distinguir entre a proibição de discriminação e a obrigação de diferenciação.
A proibição de discriminação abarca a não actuação inigualitária perante situações iguais (tratar igualmente o que deve ser igual), mas também a actuação destinada a permitir que outras pessoas colectivas públicas ou pessoas privadas, sobre as quais existam poderes de controlo, introduzam discriminações intoleráveis (...). A obrigação de diferenciação traduz-se em a Administração Pública tratar desigualmente situações que são e devem ser desiguais, em impedir que outros entes públicos tutelados tratem igualmente o que deve ser desigual, e ainda tratar diferenciadamente situações que devem ser iguais, mas são desiguais (aqui o tratamento diferenciado visa aproximar essas situações da igualdade pretendida, corrigindo as desigualdades existentes através das chamadas discriminações positivas) …”.
Ora na sua dimensão material ou substancial o princípio constitucional da igualdade vincula em primeira linha o legislador ordinário, sendo entendido e considerado como limite objectivo da discricionariedade legislativa, proibindo a adopção de medidas que estabeleçam distinções discriminatórias, ou seja, desigualdades de tratamento materialmente infundadas, sem qualquer fundamento razoável ou sem qualquer justificação objectiva e racional.
O princípio da igualdade traduz, no fundo, a ideia geral de proibição do arbítrio que vincula de igual modo o agir e actuar da Administração, não aceitando a discriminação, ou seja, as diferenciações de tratamento fundadas em categorias meramente subjectivas, como são as indicadas, exemplificativamente, no n.º 2 do art. 13.º da CRP.
E a propósito da violação do princípio da igualdade sustentou-se no acórdão do STA de 06/03/2001 (Proc. n.º 046352 supra citado) que o “… princípio da igualdade abrange três dimensões:
a) Proibição do arbítrio, sendo inadmissíveis, quer diferenciações de tratamento sem qualquer justificação razoável, de acordo com os critérios de valor objectivos, quer a identidade de tratamento para situações manifestamente desiguais;
b) Proibição de discriminação, não sendo legítimas diferenciações de tratamento entre os cidadãos baseados em categorias meramente subjectivas ou em razão dessas categorias;
c) Obrigação de diferenciação, como forma a compensar a desigualdade de oportunidades, o que pressupõe a eliminação, pelos poderes públicos de desigualdades fácticas de natureza social, económica e cultural.
No caso submetido à apreciação o despacho recorrido esclareceu os recorrentes de que nem todos os oficiais do Quadro especial em que se integram - … - se encontram na mesma posição, não obstante reunidas as condições de promoção, estando alguns já posicionados para promoção em 1998, outros não, e outros, aliás nem mesmo foram apreciados, pois não constam da lista de promoção.
Portanto, dentre os próprios capitães ... a situação de cada um é diferente conforme a apreciação para promoção por escolha e o número de vagas existente ou mesmo previsível, na perspectiva do melhor desenvolvimento possível das promoções.
E em relação a militares de outros quadros especiais a comparação não é sequer possível, atento que, como acima se referiu, o quadro de pessoal de cada ramo das forças armadas se desdobra em quadros especiais e, os oficiais que integram diferentes quadros especiais têm desenvolvimento próprio e separados das respectivas carreiras.
E, estando em quadros diferentes, com diferente desenvolvimento de carreiras e diferente evolução do número de vagas desta diferenciação objectiva resulta que não possa acolher-se a inovação de tratamento discriminatório que os recorrentes avançam, sem realmente substanciarem, porque há evidente justificação para a promoção de uns oficiais e não de outros, dentro do mesmo quadro, e em quadros e carreiras diferentes, sendo necessário tratamento desigual do que é desigual.
… A igualdade de oportunidades não exige que os capitães dos diversos QE sejam forçosamente promovidos a major imediatamente após concluírem o tempo mínimo de seis anos no posto, nem exige o tratamento perfeitamente igual na promoção dos oficiais pertencentes a diversos quadros especiais, mas salvaguarda um desenvolvimento das carreiras semelhantes entre os oficiais dos diversos quadros especiais.
Esse equilíbrio não se mostra desfeito pelo facto de existir uma "décalage" que pode atingir anos, na promoção de oficiais de diversos quadros especiais, desde que existem razões atendíveis e não se atingiu uma situação de desigualdade chocante ou intolerável, a qual não resulta da matéria de facto alegada e provada …”.
Revertendo ao caso em análise e presentes os considerandos de enquadramento antecedentes temos que não se vislumbra que a invocada ilegalidade por violação daqueles princípios constitucionais proceda e que, nessa parte, a decisão judicial recorrida padeça da ilegalidade que lhe foi assacada.
Com efeito, à luz dos elementos fácticos alegados e apurados e considerando o já supra referido temos que não se infere uma actuação ilegal por parte do R. em termos do mesmo, na não promoção do A., aqui recorrente, nos termos e segundo o entendimento em que o fez, haja desenvolvido um tratamento desigual do A. face a outros militares (quais??) e eivado de parcialidade segundo os critérios e aspectos com que os princípios da igualdade e da imparcialidade podem e devem ser encarados.
Nada no quadro fáctico apurado, que não mereceu qualquer impugnação por parte do A., legitima tal apreciação e julgamento, de molde a alterar o decidido no tribunal “a quo”.
Pelo exposto e sem necessidade de outras considerações temos que improcedem na totalidade as conclusões da alegação do recorrente e, consequentemente, o recurso jurisdicional “sub judice”4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso jurisdicional “sub judice”, confirmando a decisão judicial recorrida, com as legais consequências.
Custas nesta instância a cargo do recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 05 (cinco) Uc’s [cfr. arts. 73.º-A, 73.º-D, n.º 3 do CCJ, 446.º do CPC e 189.º do CPTA].
Notifique-se. D.N..Restituam-se, oportunamente, aos ilustres mandatários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados. Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).Porto, 16 de Outubro de 2008
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro |
