| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
K... – Actividades Hoteleiras, Lda veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL do acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, de 15.09.2015, pelo qual foi julgada (apenas) parcialmente procedente a acção de contencioso pré-contratual intentada contra o Município de SJM e em que foram indicadas como contra-interessadas as empresas E... (Portugal) – Sociedade Europeia de Restaurantes, L.da,, G... – Restauração, Gestão Alimentar e Serviços de Catering, L.da, IC...– Indústria e Comércio Alimentar, S.A., IT... – Instituto Técnico de Alimentação Humana, S.A., e U... – Sociedade de Restaurantes Públicos e Privados, S.A., para: a) anulação da deliberação da Câmara Municipal de SJM, de 7 de Abril de 2015, que determinou a adjudicação do concurso público a que respeita os autos à contra-interessada e a exclusão da proposta da autora; b) a condenação à prática de novo acto que determine a adjudicação do contrato à autora.
Invocou para tanto, em síntese, que ao decidir não condenar a ré a adjudicar o contrato à recorrente, o tribunal violou o artigo 101º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, e os artigos 146º nº2 alínea d), e 70º, nº2, alíneas a) e b) do Código dos Contratos Públicos.
Não foram apresentadas contra-alegações.
O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.
* Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.*
I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
1. Das alíneas n), o) e p) dos factos dados como provados, em particular dos segmentos a negrito, resulta, sem margem para qualquer dúvida, que foram aferidos pelo júri e pela ré todos os pressupostos de todas as reclamações.
2. No limite, o que o tribunal poderia afirmar é que em relação à questão suscitada pela IC...existe um vício de fundamentação, por se limitar a ré a rejeitar mérito à reclamação sem explicar porquê, pelo menos na parte atinente à proposta da autora.
3. No entanto, essa omissão de fundamentação apenas poderia suscitar uma anulabilidade da decisão, anulabilidade essa há muito confirmada e consolidada na ordem jurídica, por falta de impugnação tempestiva.
4.Assim, para todos os efeitos legais, o júri e a ré apreciaram a reclamação da IC...relativa ao Anexo VII da proposta da autora, julgando-a improcedente.
5. Nesse elenco de potenciais anulabilidades (embora inexistentes) que se encontram consolidadas pelo decurso do tempo encontram-se:
. Erro no preenchimento do anexo VII por parte da recorrente;
. Vício de fundamentação da pronúncia do júri quanto à reclamação da IC...formulada sobre a proposta da autora.
6. O acórdão recorrido viola, assim, em primeiro lugar, o art. 101º do Código de Procedimento Administrativo, ao desrespeitar o prazo de um mês lá previsto para confirmação de irregularidades praticadas no âmbito de um procedimento pré-contratual, quando se recusa a emitir a decisão pedida pela A. com base em questões que, ainda que não estivessem esclarecidas e legalmente justificadas (e estão), já não podem ser tidas em conta neste processo.
7. Declarando o tribunal a procedência do primeiro pedido, anulando o acto impugnado, não pode depois o mesmo colectivo declarar a improcedência do segundo pedido, ancorando-se para o efeito numa pretensa anulabilidade constante ou do procedimento (omissão do júri na resposta à IC…) ou da proposta da recorrente (incorrecto preenchimento do quadro VII).
8. Se o tribunal quisesse ter em conta o teor da reclamação da IC…, por exemplo ao abrigo do art. 95º nº2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, não poderia fazê-lo limitando-se a declarar a inexistência de decisão. Tinha que ser o próprio tribunal a tomar essa decisão, porque dos autos constam todos os elementos necessários para o efeito.
9. Com efeito, o art. 146º nº2, alínea d), do Código dos Contratos Públicos é bastante claro quando restringe a consequência “Exclusão” às propostas que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos, não prevendo semelhante sanção às propostas que, embora com eventuais lapsos, apresentem a totalidade dos documentos exigidos.
10. Como faz notar o Tribunal Central Administrativo Sul no acórdão 07808/11, de 15-09-2011, “De acordo com a teoria das formalidades relativamente essenciais, a inobservância de formalidades legais ou regulamentares pelo candidato a um concurso público só implica a exclusão da respectiva proposta quando a lei estabeleça tal sanção ou se não puder, no caso concreto, dar-se como assegurados os interesses ou valores que a formalidade preterida visava tutelar.”
11. Nos presentes autos, e reportando-nos agora ao art. 57º nº1 do Código de Contratos Públicos, para o qual o art. 146º nº2 al. d) remete, verificamos que o referido anexo VII não é documento que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenha os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar, uma vez que o único atributo é o preço.
12. O referido anexo VII poderá ser considerado documento exigido pelo programa do procedimento que contem os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule; Todavia, sendo essa a sua qualificação, jamais poderia a proposta da recorrente ser excluída com fundamento na sua omissão ou mau preenchimento, por não se enquadrar no art. 70º nº2 al. a) do Código de Contratos Públicos, mas sim na al. b) do mesmo artigo.
13. A propósito, trazemos à colação acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, processo 0598/14, de 06-11-2014, no qual foi isto mesmo afirmado: “O art. 70º, nº 2 alínea a) do Código dos Contratos Públicos, apenas prevê a exclusão da proposta à qual falte a apresentação de algum atributo, já não a falta de um termo ou condição. Quanto a estes (alínea b) do nº 2 do artigo), o preceito apenas prevê a exclusão da proposta, se forem violados aspectos da execução do contrato por aqueles não submetidos à concorrência, e não se omitirem algum termo ou condição (hipótese que já não é abrangida pelo art. 146º, nº 2, alínea d), do Código de Contratos Públicos) ”.
14. Inexistindo no anexo VII apresentado pela autora qualquer omissão de apresentação de atributo da proposta, dúvidas inexistem de que não existia qualquer fundamento para excluir a proposta da autora, seja entre os analisados, seja entre os que ficaram, alegadamente, por analisar, pelo que, apresentando esta o preço mais baixo, a única solução legalmente possível é a de adjudicar-lhe o contrato.
15. Ao decidir não condenar a ré a adjudicar o contrato à recorrente, o tribunal violou, nos termos expostos supra, o artigo 101º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, e os artigos 146º nº2 alínea d), e 70º, nº2, alíneas a) e b) do Código dos Contratos Públicos.*
II – Matéria de facto.
Dá-se aqui por reproduzida a matéria de facto fixada na decisão recorrida e que não foi impugnada, nos termos previstos no artigo 663º, n.º6, do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto nos artigos 1º e 104º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Extraindo-se apenas a matéria de facto que contende directamente com as questões suscitadas no recurso jurisdicional, para maior facilidade de compreensão das questões suscitadas:
(…)
H) Em 26.02.2015, foi realizada a reunião do júri, com a finalidade de proceder à elaboração do relatório preliminar, de onde se extrai o seguinte:
(…)
J) Em sede de audiência prévia pronunciou-se a contra-interessada IC…, requerendo a exclusão das propostas apresentadas pela autora (por apresentar apenas 6 auxiliares de cozinha), e pela contra-interessada U... (cfr. processo administrativo).
K) Na sequência da pronúncia a que se reporta a alínea anterior, e a pedido do júri do concurso, foi elaborado, pela Divisão Jurídica da Câmara Municipal de SJM, um parecer do qual se extrai o seguinte:
Conclusão
(cfr. processo administrativo)
L) Em 25.03.2015, o júri deliberou concordar com o parecer jurídico a que se reporta a alínea anterior, e propor a exclusão das indicadas propostas, bem como proceder à audiência prévia de todos os concorrentes, nos termos do artigo 147.º do Código dos Contratos Públicos (cfr. processo administrativo).
M) Em 25.03.2015, o Presidente da Câmara Municipal de SJM, com referência a este novo relatório preliminar, exarou o seguinte despacho: “Concordo” (cfr. processo administrativo).
N) A autora e as contra-Interessadas IT... e IC... apresentaram as suas pronúncias, com referência a este segundo relatório preliminar, tendo a autora, com referência à pronúncia da contra-Interessada IC…, referida na alínea j), supra, admitido “a existência de uma incorrecção no documento apresentado, anexo VII(…)” (cfr. processo administrativo).
O) Na sequência das pronúncias a que se reporta a alínea anterior, e a pedido do júri do concurso, foi elaborado, pela Divisão Jurídica da Câmara Municipal de SJM, um parecer no qual se conclui que: “(…) não se vislumbram quaisquer fundamentos às reclamações das concorrentes e, como tal, reiteramos a nossa posição contida no parecer precedente que aponta para a exclusão pelo júri de todas as propostas, à exceção da proposta do concorrente E... PORTUGAL.” (cfr. processo administrativo);
P) O júri elaborou o relatório final no qual deliberou concordar com o parecer jurídico a que se reporta a alínea anterior, bem como não alterar o teor e as conclusões do relatório preliminar e propor a adjudicação à contra-interessada E... (cfr. processo administrativo).
Q) Em 07.04.2015, a Câmara Municipal de SJM, com referência a este relatório final, deliberou “adjudicar à firma E... (Portugal) Sociedade Europeia de Restaurantes, Lda pelo valor de 1 403 424,00 Euros, acrescido de IVA” (cfr. processo administrativo).
*
III - Enquadramento jurídico.
A autora formulou dois pedidos na presente acção:
1º - A anulação da deliberação da Câmara Municipal de SJM, de 7 de Abril de 2015, que determinou a adjudicação do concurso público a que respeita os autos à contra-interessada e a exclusão da proposta da autora.
2º - A condenação à prática de novo acto que determine a adjudicação do contrato à autora.
Na decisão recorrida julgou-se procedente o primeiro pedido, por se entender que o motivo invocado pelo acto recorrido para a exclusão da proposta da autora não se verificava.
O segundo pedido foi julgado improcedente por não ter sido apreciado um motivo de exclusão da proposta da autora, invocado pela contra-interessada IC….
Diz-se, com efeito, na decisão recorrida, nesta parte:
“Sucede, porém, que resulta ainda da factualidade assente que a Contra-Interessada IC..., na sua pronúncia em sede de audiência prévia do 1.º relatório preliminar do júri, veio peticionar a exclusão da proposta da Autora, por esta apresentar apenas 6 auxiliares de cozinha no anexo VII do caderno de encargos, o que determinaria a violação das prescrições do caderno de encargos; que a Autora admitiu a existência de um lapso na sua proposta, no que respeita a esta matéria; e que, o júri não analisou, nem se pronunciou sobre aquela questão em sede de análise das propostas, no 2.º relatório preliminar (factos assentes nas alíneas j), k), l), m), n), o, p) e q)).
Ora, atendendo aos considerandos supra expandidos, bem como à referida factualidade, é inevitável concluir pela improcedência do pedido condenatório, nos termos em que vem formulado, uma vez que, a pretensão material da Autora depende da verificação de outros pressupostos que não foram aferidos pelo órgão com competência para tanto, devendo tê-lo sido, atenta a pronúncia apresentada pela Contra-Interessada IC..., em sede de audiência prévia do 1.ª relatório preliminar do júri.”
Nota-se aqui uma incongruência, de resto invocada pela recorrente.
Na verdade, ao contrário do sustentado na decisão recorrida, não estamos perante qualquer conteúdo discricionário do acto.
Os fundamentos de exclusão são os tipificados nos artigos 70º e 146º, n.º2, alínea d) do Código de Contratos Públicos. E a situação de facto, suficientemente documentada nos autos, ou se integra numa dessas previsões ou não. Não existe aqui meio-termo, qualquer espaço de discricionariedade técnica, nem o Tribunal recorrido esclarece em que se traduziria essa discricionariedade.
Por outro lado, tendo em conta o princípio do aproveitamento do acto, se, em todo o caso, houvesse motivo para a exclusão, o primeiro pedido, de anulação do acto, devia ser julgado improcedente por existir motivo legal, embora diferente do invocado, para a exclusão.
Com os elementos constantes dos autos principais e do procedimento administrativo o Tribunal a quo podia e devia ter averiguado se existia o motivo de exclusão da autora invocado pela contra-interessada IC…, como pressuposto prévio para julgar procedente o pedido de anulação do acto de exclusão.
Tendo julgado procedente o pedido de anulação do acto de exclusão da proposta da autora, implicitamente o Tribunal recorrido decidiu que não havia motivo para a exclusão.
E, transitada em julgado a decisão nessa parte, em que julgou inexistir causa de exclusão da proposta da autora, não pode o segundo pedido ser julgado improcedente com base numa outra hipotética causa de exclusão.
Sob pena de violação da autoridade do caso julgado formulado pela primeira parte da decisão e por imperativo lógico.
Não é necessário, portanto, recuar ao procedimento administrativo, como faz a autora, ora recorrente, para constatar um obstáculo legal inultrapassável à decisão ora impugnada, de julgar improcedente o segundo pedido, com o fundamento apresentado, a causa de exclusão da proposta da autora invocada pela contra interessada IC….
De todo o modo, sempre se dirá ex abundante que a recorrente tem razão no que invoca neste ponto:
“Nos presentes autos, e reportando-nos agora ao art. 57º nº1 do CCP, para o qual o art. 146º nº2 al. D) remete, verificamos que o referido anexo VII não é documento que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenha os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar, uma vez que o único atributo é o preço.
O referido anexo VII poderá ser considerado documento exigido pelo programa do procedimento que contem os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule; Todavia, sendo essa a sua qualificação, jamais poderia a proposta da recorrente ser excluída com fundamento na sua omissão ou mau preenchimento, por não se enquadrar no art. 70º nº2 al. a) do CCP, mas sim na al. b) do mesmo artigo.
Aqui chegados, dado que não poderia ter sido excluída a proposta da autora, outra solução não restava no concurso que não fosse adjudicar a obra em apreço à ora recorrente, uma vez que o único critério da adjudicação era o do mais baixo preço e o preço proposto por esta concorrente era o mais baixo.
Em consonância com o decidido no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte de 27.01.2011, no recurso 228/10.5 VIS.
O mesmo é dizer que também este pedido se mostra fundado, procedendo, assim, a acção na totalidade.
Termos em que se impõe revogar a decisão recorrida na parte em que julgou a acção improcedente, ou seja, quanto ao segundo pedido.
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IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em CONCEDER PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que:
A) Revogam a decisão recorrida na parte ora impugnada, em que julgou a acção improcedente.
B) Julgam a acção totalmente procedente, condenando o Município demandado a adjudicar o contrato em apreço à autora.
A totalidade das custas em primeira instância fica a cargo do Município demandado.
Não é devida tributação nesta instância de recurso por não terem sido apresentadas contra-alegações.
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Porto, 04.12.2015
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Hélder Vieira
Ass.: Alexandra Alendouro |
