| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do TCAN:
I- RELATÓRIO
“MUNICÍPIO DE VILA NOVA DE GAIA”, id. nos autos, inconformado com o acórdão do TAF do Porto, datada de 06.DEZ.07, que, em ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL, oportunamente, contra si instaurada por “S..., LDA.”, igualmente id. nos autos, decretou a anulação do despacho proferido pelo Vereador da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia (CMVNG) para a área do Urbanismo e Planeamento, de 18.JUL.06, pelo qual foi determinada a cessação de utilização da loja ... do Grijó Outlet, no prazo de 8 dias, por estar a ser utilizada em desconformidade com o uso previsto no respectivo alvará de licença de utilização, recorreu para o TCAN, formulando as seguintes conclusões:
1ª- Estipulando a licença de utilização que é permitida a utilização do edifício para armazém (com actividade complementar de venda a público), e tendo a A. disso conhecimento, pelo menos quando foi notificada para se pronunciar em sede de audiência prévia, não é difícil a constatação de que um parque de diversões para crianças não integra a actividade de armazenagem nem de venda a retalho.
2ª - É clara e óbvia a desconformidade, e a A. bem entendeu o seu sentido e os aspectos concretos da utilização que estão em desconformidade não só pela defesa apresentada no procedimento administrativo bem como pela presente petição inicial.
3ª - Do acto impugnado constam as razões de facto e de direito determinantes do conteúdo da decisão, utilização em desconformidade com o uso previsto e artigo 109º do DL 555/99, de 16 de Dezembro, pelo que a douta sentença, ao decidir como decidiu, violou o disposto nos artigos 123º, 124º e 125º do CPA.
4ª - A douta sentença parte do pressuposto errado que a demandada quando emitiu a licença de utilização tinha conhecimento do contrato celebrado entre a A. e a E....
5ª – Ora, a requerente do processo de obras particulares foi R..., S.A., como consta do alvará de utilização, e não a E....
6ª – O único contacto que o R. teve com a E... no processo de licenciamento foi quando ela veio requerer informação sobre se existia algum Centro Comercial licenciado para o local e lhe foi informado que não existia.
7ª – Ao R. nunca foi dado a conhecer a existência e os termos dos contratos de utilização que a E... terá celebrado com terceiros.
8ª – O R., no âmbito das suas competências de licenciamento também nunca teve nenhuma relação com a A., apenas teve no âmbito das suas competências de fiscalização.
9ª - De modo que, será, no mínimo, audacioso para quem de nenhuma forma foi interveniente no processo administrativo de licenciamento interpretar o que se pretende dizer com o que está escrito no alvará, para além do que stricto sensu decorre dos seus termos.
10ª - Também não será menos audacioso essa interpretação ser efectuada sem a apreciação e análise dos trâmites do procedimento que culminaram com a emissão da referida licença de utilização.
11ª - Só analisando a tramitação, requerimentos e informações preparatórias que contêm a fundamentação e suportaram o licenciamento e, em consequência, a emissão do título - o alvará -, é que, com segurança, poderemos dizer qual o sentido do que está escrito no alvará.
12ª - Assim, não existem nos autos factos provados que permitam concluir, como a douta sentença concluiu, que foi licenciado o espaço do Grijó Outlet, destinado à armazenagem e venda de produtos com essas características.
13ª – O referido contrato de utilização de armazém em outlet entre a A. e a E..., não vincula o Réu Município que não interveio em tal contrato, nem seque lhe foi dado conhecimento do mesmo.
14ª - O documento mais relevante e fundamental para a decisão do presente pleito é a licença de utilização e não o referido contrato de utilização.
15ª - Licença essa que vincula as outorgantes desses contratos, sendo certo que, uma delas, pelo menos, sabia que no local não existia licenciamento para Centro Comercial.
16ª – Deste modo, a douta sentença ao alicerçar a sua fundamentação de facto neste contrato, que não vincula o Réu Município, interpretando a licença de utilização em função dele quando deveria ser exactamente ao contrário, isto é, os termos do contrato de utilização é que devem estar em conformidade com a licença de utilização, padece de erro de julgamento.
17ª - É facto incontestável que na licença de utilização se refere que o edifício é destinado a armazéns e só entre parêntesis se refere com actividade complementar de venda a público.
18ª - Na Língua Portuguesa uma das funções dos parênteses é exactamente a de marcar uma informação acessória intercalada no texto, por isso o que está dentro dos parênteses não tem o mesmo valor do que está fora.
19ª - Nesta perspectiva o que está fora será a actividade principal e o que está dentro será uma actividade de “segunda linha”, usando os termos da douta sentença.
20ª - A douta sentença, ao assim não entender, também por este motivo padece de erro de julgamento.
21ª – Com efeito, da factualidade provada, relevante para se descortinar haver ou não fundamento para cessação de utilização por uso em desconformidade, resulta apenas que foi emitido alvará de licença de utilização para edifício destinado a armazéns (com actividade complementar de venda ao público) e que a A. utiliza uma das fracções desse edifício como estabelecimento de comércio de brinquedos e jogos.
22ª – Pelo que, a sentença só poderia concluir pela validade do acto impugnado, ao concluir de modo diferente errou nos pressupostos de facto, violando o disposto no artigo 659º do C.P.C. ex vi artigo 1º do CPTA.
23ª - Em consequência, errou também nos pressupostos de direito, uma vez que resultando demonstrado que o edifício está afecto a um fim diferente do previsto no alvará de licença de utilização, a medida de tutela urbanística adequada é a ordem de cessação de utilização nos termos do previsto no artigo 109º do DL 555/99, de 16 de Dezembro.
24ª – Assim, violou os normativos invocados, pelo que deve ser revogada e substituída por outra que julgue a acção improcedente e, em consequência, pela validade do acto impugnado.
A Recorrida contra-alegou, tendo apresentado, por seu lado, as seguintes conclusões:
1.ª O douto acórdão recorrido não padece de qualquer erro de julgamento, não errando nos pressupostos de facto ou de direito em que assentou a sua decisão – não violando, assim, por qualquer forma os normativos invocados pela ora recorrente;
2.ª O douto acórdão recorrido não merece qualquer censura pois:
a) O despacho impugnado ao ordenar a cessação de utilização do espaço n.º 48 do Grijó Outlet, ao abrigo do disposto nos art.ºs 4.º e 109.º do DL 555/99, de 16 de Dezembro e do art.º 34.º do Regulamento do Plano Director Municipal, violou o disposto nos arts. 2.º, 9.º b), 122.º e 266.º da CRP;
b) O despacho impugnado enferma de erros de facto e de direito, pois a utilização dada pela A. ao espaço em referência está conforme a consentida pelo Alvará de Licença de utilização emitido para o local – constituindo a mesma a prestação de um serviço que serve de infra-estrutura ou equipamento de apoio ao Grijó Outlet e afecto à actividade desenvolvida no mesmo;
c) Actividade complementar não é sinónimo de residual:
COMPLEMENTAR significa dar complemento a ou receber complemento; que é ou serve de complemento; que se segue ao elementar; é relativo a complemento ou que constitui o complemento de algo; interdependente; que completa; deixar ou ficar completo, concluído, acabado, complementado;
RESIDUAL significa que é meramente relativo àquilo que resta; que remanesce; sem significado ou desnecessário; resto; restante;
d) A actividade complementar de venda ao público, consentida pelo Alvará de licença de utilização sub judice, não significa “(…) eventual possibilidade de realização de venda, com um carácter meramente residual” nem, tão pouco foi esse o espírito subjacente à autorização expressa no alvará em causa;
3.ª O douto acórdão recorrido não enferma de erros de direito. É o acto impugnado que (para além de enfermar de erros de facto) enferma de erros de direito uma vez que não se verificam os pressupostos de aplicação dos arts. 4.º e 109.º do DL 555/99, de 16 de Dezembro e do art.º 34.º do Regulamento do Plano Director Municipal;
4.ª O despacho impugnado sem qualquer fundamentação legal e não obstante a utilização dada pela ora recorrida não violar a legalmente consentida e licenciada pela CMVNG (a qual, aliás, sempre conheceu, tendo-se inclusive feito representar pelos seus Vereadores na respectiva inauguração), contra o respectivo alvará e legislação em vigor, impôs a proibição de utilização do espaço n.º ... do Grijó Outlet;
5.ª O douto acórdão recorrido não merece qualquer reparo pois o despacho sub judice, enferma de manifesta falta de fundamentação, conforme resulta, em síntese, das seguintes razões principais:
a) Baseou-se em normas inaplicáveis in casu e desconsiderou o conteúdo e alcance do Alvará de Licença de Utilização n.º 826/03, pelo que é manifesta a incongruência da sua fundamentação (v. Acs. STA de 90.10.09, Proc. 26277; de 88.10.25, AD 327/371; de 89.01.10, AD 339/1303);
b) O despacho impugnado e as informações de que aquele se apropriou não contêm fundamentos de facto verosímeis da decisão tomada, limitando-se à emissão de simples juízos conclusivos, não esclarecendo os aspectos concretos que conduziram aos mesmos;
c) A actividade desenvolvida pela ora Recorrida – parque de diversões destinado a ser utilizado pelo público visitante do Grijó Outlet – em nada se confunde com a venda a retalho pelo que as informações para as quais remete o despacho impugnado são incongruentes e incapazes de fundamentar a decisão constante do mesmo;
d) Do despacho impugnado e das informações para as quais remete não constam quaisquer razões de direito da decisão tomada pelo que o acto sub judice enferma de manifesta falta de fundamentação;
e) O acto impugnado não contém quaisquer fundamentos de facto e de direito da revogação implícita de actos administrativos anteriores constitutivos de direitos, não admitindo a lei qualquer fundamentação implícita;
f) O despacho sub judice enferma assim de manifesta falta de fundamentação de facto e de direito, tendo violado frontalmente os arts. 268º/3 da CRP, 1º/1/a), d) e f) e 2 do DL 256-A/77, 124º e 125º do CPA, pelo que bem esteve o douto acórdão recorrido ao decidir nos termos em que o fez;
6.ª O douto acórdão recorrido não enferma, assim, de qualquer nulidade, nem viola o disposto no art.º 659.º do CPC, aplicável ex vi do disposto no art.º 1.º do CPTA;
7.ª Igualmente, não viola o douto acórdão recorrido o disposto nos arts.º 123.º, 124.º e 125.º do CPA, nem o disposto no art.º 109.º do DL 555/99, de 16 de Dezembro – ao contrário, é o despacho anulado pelo douto acórdão recorrido que viola os citados dispositivos legais. O douto acórdão recorrido, exaustivamente, demonstra a violação daquelas normas jurídicas por parte da Entidade Demandada e o sem razão da ora recorrida com a prolação do despacho impugnado e com a interposição do presente recurso.
O Mº Pº emitiu pronúncia nesta instância no sentido da improcedência do recurso.
Colhidos os vistos legais, o processo é submetido à Secção do Contencioso Administrativo para julgamento do recurso.
II- QUESTÕES A DECIDIR NO RECURSO
a) O erro de julgamento de direito, com violação do disposto nos artºs 123º, 124º e 125º do CPA; e
b) O erro de julgamento de direito, com violação do estabelecido pelos artºs 659º do CPC e 109º do DL 555/99, de 16.DEZ.
III- FUNDAMENTAÇÃO
III-1. Matéria de facto
O acórdão recorrido deu como provados os seguintes factos:
1) Em 16 de Outubro de 2003, entre a A. e “E..., S.A.”, identificada como a empresa responsável pela organização e exploração de um espaço sito em Grijó (ao abrigo do conceito Outlet) foi celebrado um contrato de utilização de armazém em outlet – armazém nº 48, com a denominação comercial de “S...” – cfr. doc 2 de fls. 18 e ss. dos autos que aqui se dá por integralmente reproduzido;
2) Em 25/11/2003 a CMVNG emitiu o alvará de licença de utilização de edifício nº 826/03, que titulou a utilização do edifício sito em Rua da Fonte Branca n°380 comum e Rua sem designação oficial n° 540 comum, na freguesia de Grijó, descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob os nºs 1510,1502,1548 e 34, a que corresponde o alvará de licença de construção 874/02, emitido em 2002/07/25, a favor de R..., S.A., edifício destinado a armazéns com actividade complementar de venda ao público –cfr. doc nº 3 de fls. 42 dos autos;
3) Em 16/1/2006 a CMVNG elaborou o auto de notícia nº 62/2006 no qual se refere que a ora A. está a utilizar a fracção como parque de diversões para crianças em desacordo com o uso fixado no alvará de licença de utilização - cfr. doc de fls. 4 do processo administrativo apenso;
4) Em 26/1/2006 foi elaborado o parecer de fls. 5 do processo administrativo que é do seguinte teor: “Relativamente ao estabelecimento mencionado em epígrafe, integrado no conjunto designado por Grijó Outlet, e após visita ao local durante o período regular de funcionamento, informa-se o seguinte: a) As Zonas de Concentração Industrial e de Armazenagem caracterizam-se por uma ocupação exclusiva de construções de uso industrial, de armazenagem ou de serviços afectos a estas actividades, quer se destinem ou resultem de loteamentos industriais de iniciativa pública ou particular (ponto 1 do Art. 33° - Designação) b) Neste caso, a localização e funcionamento do estabelecimento comercial a retalho não se demonstra compatível com o preceituado no ponto 1 do Art. 34° (Disposições gerais) do Regulamento do Plano Director Municipal, que especifica apenas como admissível o uso industrial, de armazenagem ou serviços ligados àquelas estas actividades c) Informa-se ainda que, complementarmente, para o conjunto designado por Grijó Outlet, no âmbito do pedido de licenciamento de obras particulares, para edifício destinado a armazenagem, registado com o número 2792/99, e que obteve o alvará de licença de utilização nº. 826/03, foi titulado apenas como uso o de armazenagem (com actividade complementar de venda a público), não sendo admissível a ocupação de qualquer tipo de armazenagem cujo licenciamento se encontre regulado por legislação específica. c) Foi assim tido o entendimento da eventual possibilidade de realização de venda, com um carácter meramente residual, nos armazéns a instalar no conjunto designado por Grijó Outlet. Face ao exposto, a actividade em causa não observa o cumprimento do titulado no respectivo alvará de licença de utilização nº 826/03 e cumulativamente consubstancia o incumprimento do disposto no ponto 1 do Art.º 34° do Regulamento do Plano Director Municipal que determina uma ocupação exclusiva na área em questão, dos usos industriais, de armazenagem ou de serviços afectos a estas actividades, inviabilizando o licenciamento da actividade comercial a retalho existente.” ;
5) Por ofício datado de 27/1/2006 foi a A. notificada da “intenção da autoridade administrativa ordenar a cessação da utilização da fracção correspondente à loja nº 48 situada no local em epígrafe, no prazo de 8 dias, por estar a ser utilizada em desconformidade com o uso previsto no respectivo alvará de licença de utilização e ter sido considerada insusceptível de licenciamento, nos termos do previsto do nº 1 do artigo 109° do DL 555/99, de 16 de Dezembro, com as alterações que foram introduzidas pelo DL 177/2001, de 4 de Junho”, com base no parecer referido em 4) – cfr. doc. de fls. 10 do processo administrativo apenso;
6) A A. por requerimento entrado na demandada em 13/2/2006 pronunciou-se sobre essa intenção de cessar a utilização da fracção correspondente à loja 48 do Grijó Outlet nos termos do requerimento de fls. 20 e ss. do processo administrativo apenso que aqui se dá por integralmente reproduzido;
7) Em 22/6/2006 os serviços da demandada conheceram da pronúncia da ora A. e concluíram que os argumentos apresentados não eram susceptíveis de alterar o sentido da decisão – cfr. fls. 91 e ss. do processo administrativo apenso que aqui se dão por integralmente reproduzidas;
8) Por despacho proferido pelo Vereador A.... da CMVNG, de 18 de Julho de 2006, foi ordenada a cessação de utilização da loja 48, sita ao Rua de Fonte Branca, nº. 380, Grijó, no prazo de 8 dias, por se encontrar a ser utilizada em desconformidade com o uso previsto no alvará de licença de utilização e ter sido considerada insusceptível de licenciamento de acordo com o parecer que lhe foi comunicado – cfr. doc.1 de fls. 15 dos autos;
9) Por ofício referência nº 1421/2006 de 28/7/2006, que aqui se dá por integralmente reproduzido, foi comunicado à A. o despacho referido em 8) – cfr. doc. 1 de fls. 15 dos autos.
III-2. Matéria de direito
Como atrás se deixou dito, constitui objecto do presente recurso jurisdicional, determinar se o acórdão recorrido enferma dos invocados erros de julgamento de direito, com violação do disposto nos artºs 123º, 124º e 125º do CPA e por violação do estabelecido pelos artºs 659º do CPC e 109.º do DL 555/99, de 16.DEZ.
III-2-1. Do erro de julgamento de direito, por violação do disposto nos artºs 123º, 124º e 125º do CPA.
Sustenta o Recorrente constarem do acto impugnado as razões de facto e de direito determinantes do conteúdo da decisão, utilização em desconformidade com o uso previsto e artigo 109º do DL 555/99, de 16.DEZ, pelo que a douta decisão (acórdão), ao decidir, em sentido contrário, violou o disposto nos artigos 123º, 124º e 125º do CPA.
Cumpre decidir.
Tendo sido imputado ao acto administrativo impugnado, entre outros, o vício de forma, por falta de fundamentação, o acórdão recorrido foi do entendimento da sua verificação.
É a seguinte a fundamentação do acórdão proferido pelo tribunal a quo, na parte que interessa a este segmento do recurso jurisdicional:
“(…)
No que concerne à falta de fundamentação defende a A. que o acto impugnado invoca como fundamento o facto de a utilização estar em desconformidade com o uso previsto no respectivo alvará de licença de utilização e ter sido considerada insusceptível de licenciamento, não tendo sido indicados quais os aspectos concretos da utilização que estão em desconformidade com o licenciamento, nem quaisquer normativos concretos determinantes da impossibilidade de a utilização efectuada ser consentida.
Para a demandada, ao invés, o despacho impugnado mostra-se fundamentado, revelando a A. ter entendido quais os aspectos concretos da utilização que estão em desconformidade com o licenciamento.
Vejamos então.
(…)
Resultou provado nestes autos, que a entidade demandada com data de 27/1/2006 notificou a A. da intenção de ordenar a cessação da utilização da fracção correspondente à loja nº 48, por estar a ser utilizada em desconformidade com o uso previsto no respectivo alvará de licença de utilização e ter sido considerada insusceptível de licenciamento, nos termos do previsto do nº 1 do artigo 109° do DL 555/99, de 16 de Dezembro, com base em parecer que refere que, no alvará de licença de utilização, foi titulado apenas o uso do espaço como de armazenagem e, como actividade complementar, com carácter residual, a venda ao público, não sendo viável o licenciamento como actividade comercial a retalho.
Em seguida, foi proferido o despacho ora impugnado pelo Vereador A... da CMVNG, de 18.07.2006, pelo qual foi ordenada a cessação de utilização da loja 48, sita ao Rua de Fonte Branca, nº. 380, Grijó, no prazo de 8 dias, por se encontrar a ser utilizada em desconformidade com o uso previsto no alvará de licença de utilização e ter sido considerada insusceptível de licenciamento, de acordo com o parecer que lhe foi comunicado.
Foi, pois, este o percurso e os actos que estiveram subjacentes à prolação do despacho impugnado.
Não temos qualquer dúvida que o despacho impugnado se fundamentou no parecer proferido pelos serviços da demandada de 26/1/2006 que aponta no sentido de não ser compatível com a licença atribuída para o conjunto designado por Grijó Outlet o exercício da actividade comercial a retalho, pressuposto de facto de que parte a demandada.
Ora, se o fundamento invocado, apesar de pouco claro nos seus termos, pôde ser entendido nas situações em que se efectuava a venda nos espaços explorados, o que é um facto é que a A. que ocupa um espaço destinado a parque de diversões para crianças não entendeu, como não entenderia qualquer destinatário normal, a razão de ser da decisão de cessação da utilização que refere um parecer cuja tónica era a de só ser permitida a ocupação como armazém com venda residual de produtos.
Na verdade, não tendo sido dado a conhecer o auto de notícia (o que resulta do probatório é que a A. não teve nele qualquer intervenção e não consta do processo administrativo qualquer notificação do referido auto), não podia a A. perceber que a razão que levou a considerar que o uso dado se encontrava em desacordo com o alvará de licença de utilização era, precisamente, a utilização do espaço como parque para diversões para crianças.
Nestas condições, a A. ficou sem a possibilidade de saber exactamente quais as razões por que foi ordenada a cessação de utilização, não tendo a demandada respeitado o direito que lhe assistia de conhecer com exactidão as razões da decisão, para poder impugnar o acto que afecta a sua esfera jurídica com todas as possibilidades impugnatórias, designadamente, a nível dos seus pressupostos de facto e de direito.
Por isso, é de concluir que, no caso em apreço, o acto impugnado enferma de vício de forma por falta de fundamentação.
(…)”.
Vejamos, então.
A exigência de fundamentação de todos os actos administrativos que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos é uma exigência constitucional - Cfr. artº 268º-3 da CRP.
Tal exigência constitucional encontra-se, desde logo, regulada no CPA, sob os artºs 124º e 125º.
Assim, sob a epígrafe de ”Dever de fundamentação”, dispõe o artº 124º desse Código que:
”1 – Para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados, o actos administrativos que, total ou parcialmente:
a) Neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
b) Decidam reclamação ou recurso;
c) Decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial;
d) Decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais;
e) Impliquem revogação, modificação ou suspensão de acto administrativo anterior.
(…)”.
Por seu lado, determina o artº 125º, ainda do CPA, sob a epígrafe ”Requisitos da fundamentação”, que:
“1 – A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto.
2 – Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.
(…)”.
Na dogmática jurídico-administrativa, por fundamentação de um acto administrativo entende-se como sendo a enunciação explícita das razões que levaram o seu autor a praticar esse acto ou a dotá-lo de certo conteúdo - Cfr. neste sentido os Profs. Diogo Freitas do Amaral e Marcello Caetano in Lições de Direito Administrativo, III vol., e Manual de Direito Administrativo, vol. I.
E de acordo com o se achava já estabelecido pelo DL 256-A/77, de 17.JUN, a fundamentação tinha de ser expressa e consistir na exposição, ainda que sucinta, dos fundamentos de facto e de direito da decisão, devendo tal exposição expressa ser clara, coerente e completa.
No caso, porém, do acto administrativo consistir numa declaração de concordância com os fundamentos de anterior parecer, informação ou proposta, o dever de fundamentação basta-se com essa declaração de concordância sem necessidade de uma enunciação expressa dos fundamentos da decisão proferida - Cfr. neste sentido o artº 125º do CPA e o Prof. Freitas do Amaral in Direito Administrativo, III. vol., pp. 257 e segs..
Nesse caso aquela enunciação de motivos, clara, coerente e completa, dos fundamentos de facto e de direito devem conter-se no parecer, informação ou proposta.
A exigência da fundamentação significa que o acto administrativo deve apresentar-se formalmente como uma disposição conclusiva lógica de premissas correctamente desenvolvidas e permitir através da exposição sucinta dos factos e das normas jurídicas em que se funda, que os seus destinatários possam fazer a reconstituição do itinerário cognoscitivo e valorativo percorrido pelo seu autor – Cfr. neste sentido os Acs. STA de 04.JUL.96 e de 05.DEZ.96, in Recs. n.ºs 38 283 e 33 857, respectivamente.
Tal exigência é, pois, uma regra que se impõe na prolação de actos administrativos, em ordem à transmissão por parte do seu autor ao seu destinatário das razões subjacentes à sua prática.
No caso dos autos, conforme resulta da matéria de facto assente, temos que, por despacho proferido pelo Vereador A... da CMVNG, de 18 de Julho de 2006, foi ordenada a cessação de utilização da loja 48, sita ao Rua de Fonte Branca, nº. 380, Grijó, no prazo de 8 dias, por se encontrar a ser utilizada em desconformidade com o uso previsto no alvará de licença de utilização e ter sido considerada insusceptível de licenciamento de acordo com o parecer que lhe foi comunicado – cfr. doc. 1 de fls. 15 dos autos.
Entretanto, em 5/11/2003 a CMVNG havia emitido o alvará de licença de utilização de edifício nº 826/03, que titulou a utilização do edifício sito em Rua da Fonte Branca n°380 comum e Rua sem designação oficial n° 540 comum, na freguesia de Grijó, descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob os nºs 1510,1502,1548 e 34, a que corresponde o alvará de licença de construção 874/02, emitido em 2002/07/25, a favor de R..., S.A., edifício destinado a armazéns com actividade complementar de venda ao público –cfr. doc nº 3 de fls. 42 dos autos - sendo certo que, em 16/1/2006 a A. estava a utilizar a fracção, em referência, como parque de diversões para crianças em desacordo com o uso fixado no alvará de licença de utilização, conforme se depreende pelo teor do auto de notícia nº 62/2006 - cfr. doc de fls. 4 do processo administrativo apenso.
É certo que, em 16 de Outubro de 2003, entre a A. e “E..., S.A.”, identificada como a empresa responsável pela organização e exploração de um espaço sito em Grijó (ao abrigo do conceito Outlet) havia sido celebrado um contrato de utilização de armazém em outlet – armazém nº 48, com a denominação comercial de “S...” – cfr. doc 2 de fls. 18 e ss. dos autos que aqui se dá por integralmente reproduzido.
Acontece, porém, que, mau grado esse contrato, a A. utilizava a fracção, em questão, como parque de diversões para crianças, sendo certo que, segundo o alvará de licença de utilização referente ao prédio da localização dessa fracção autónoma, este se destinava a armazéns com actividade complementar de venda ao público.
Assim, a fracção autónoma, em causa, estava a ser utilizada em desacordo com o uso fixado no alvará de licença de utilização, sendo certo que é isso que dá conta o despacho impugnado cujo teor se configura como absolutamente perceptível por conta dos seus destinatários, como é o caso da A., ora Recorrida.
Assim, atento o teor do acto e as disposições legais atinentes à fundamentação dos actos administrativos, somos de considerar encontrar-se aquele dotado de fundamentação suficiente, pelo que ao entender de modo contrário, o acórdão recorrido enferma do erro de julgamento assinalado.
Procedem, nestes termos, as conclusões de recurso referentes ao primeiro fundamento de recurso.
III-2-2. Do erro de julgamento de direito, por violação do estabelecido pelos artºs 659º do CPC e 109.º do DL 555/99, de 16.DEZ.
Alega o Recorrente que a decisão recorrida parte do pressuposto errado que a demandada quando emitiu a licença de utilização tinha conhecimento do contrato celebrado entre a A. e a E....
Ora, a requerente do processo de obras particulares foi R..., S.A., como consta do alvará de utilização, e não a E....
O único contacto que o R. teve com a E... no processo de licenciamento foi quando ela veio requerer informação sobre se existia algum Centro Comercial licenciado para o local e lhe foi informado que não existia.
Ao R. nunca foi dado a conhecer a existência e os termos dos contratos de utilização que a E... terá celebrado com terceiros.
O R., no âmbito das suas competências de licenciamento também nunca teve nenhuma relação com a A., apenas teve no âmbito das suas competências de fiscalização.
De modo que, será, no mínimo, audacioso para quem de nenhuma forma foi interveniente no processo administrativo de licenciamento interpretar o que se pretende dizer com o que está escrito no alvará, para além do que stricto sensu decorre dos seus termos.
Só analisando a tramitação, requerimentos e informações preparatórias que contêm a fundamentação e suportaram o licenciamento e, em consequência, a emissão do título - o alvará -, é que, com segurança, poderemos dizer qual o sentido do que está escrito no alvará.
Assim, não existem nos autos factos provados que permitam concluir, como a douta decisão concluiu, que foi licenciado o espaço do Grijó Outlet, destinado à armazenagem e venda de produtos com essas características.
Por outro lado, o referido contrato de utilização de armazém em outlet entre a A. e a E..., não vincula o Réu Município que não interveio em tal contrato, nem seque lhe foi dado conhecimento do mesmo, sendo que o documento fundamental para a decisão do presente pleito é a licença de utilização e não o referido contrato de utilização, licença essa que vincula as outorgantes desses contratos, sendo certo que, uma delas, pelo menos, sabia que no local não existia licenciamento para Centro Comercial.
Deste modo, a douta sentença ao alicerçar a sua fundamentação de facto neste contrato, que não vincula o Réu Município, interpretando a licença de utilização em função dele quando deveria ser exactamente ao contrário, isto é, os termos do contrato de utilização é que devem estar em conformidade com a licença de utilização, padece de erro de julgamento.
Com efeito, da factualidade provada, relevante para se descortinar haver ou não fundamento para cessação de utilização por uso em desconformidade, resulta apenas que foi emitido alvará de licença de utilização para edifício destinado a armazéns (com actividade complementar de venda ao público) e que a A. utiliza uma das fracções desse edifício como estabelecimento de comércio de brinquedos e jogos.
Pelo que, a decisão recorrida só poderia concluir pela validade do acto impugnado, ao concluir de modo diferente errou nos pressupostos de facto, violando o disposto no artigo 659º do C.P.C. ex vi artigo 1º do CPTA, como errou também nos pressupostos de direito, uma vez que resultando demonstrado que o edifício está afecto a um fim diferente do previsto no alvará de licença de utilização, a medida de tutela urbanística adequada é a ordem de cessação de utilização nos termos do previsto no artigo 109º do DL 555/99, de 16 de DEZ.
A este propósito, refere-se no acórdão proferido pelo tribunal a quo:
“(…)
Vejamos, então, o que sucede quanto ao invocado erro nos pressupostos de facto e de direito.
Conforme resulta do probatório, a utilização pela A. do espaço correspondente ao armazém com posto de venda nº ... do Grijó Outlet, encontra-se titulada pelo contrato de utilização de armazém em Outlet celebrado em 16/10/2003 com a “E..., S.A.” denominada como a empresa responsável pela organização e exploração de um espaço sito em Grijó destinado à edificação de um complexo armazéns com venda ao público ao abrigo do conceito de Outlet, referindo o contrato que esse complexo de armazéns “são destinados ao armazenamento de excesso de stock de produtos de diversas empresas dedicadas ao comércio a retalho podendo tal stock ser canalizado para o público em geral, mediante a venda de produtos a preços abaixo do preço normal de mercado” .
Resulta, também, do referido contrato que o armazém nº 48 disponibilizado à ora A. se destina exclusivamente à criação e instalação de um espaço de diversão, tipo playcenter, onde serão instalados equipamentos de divertimento e de lazer destinados a crianças.
Sucede que, com data de 25/11/2003, a entidade demandada emitiu o alvará de utilização do edifício onde se localiza o espaço explorado pela A. do qual consta que foi autorizada a utilização do edifício destinado a armazéns com actividade complementar de venda a público, alvará emitido em nome de “R..., S.A.”
O que caracteriza este espaço que a demandada não refuta que se trata de um Outlet, como se refere no contrato de utilização celebrado pela A., é o facto de se tratar de “um conjunto de armazéns inseridos num determinado espaço onde são criadas infra-estruturas mínimas de apoio e onde os fabricantes, distribuidores ou representantes de marcas nacionais e internacionais de artigos de vestuário, decoração, utilidades para a casa e outros acessórios armazenam e vendem directamente ao público, a preços abaixo do mercado, como forma de escoamento do excesso de stock ou de produtos com defeito de fabrico mínimo”.
Ora, foi assim que foi licenciado o espaço do Grijó Outlet, destinado à armazenagem e venda de produtos com essas características, sendo certo que não ressuma da licença de utilização emitida que a armazenagem seja a principal actividade permitida nos espaços existentes no Grijó Outlet e que a actividade de segunda linha seja a venda de produtos.
Diga-se, ainda, que tendo por referência a licença de utilização e o conceito de Outlet, não pode a demandada querer, agora, atribuir à actividade de armazenagem o relevo que não lhe foi dado aquando da emissão da licença de utilização, sendo certo que, como sabe a demandada e é do conhecimento público, ao conceito de Outlet se encontra sempre associada a venda de produtos a custos mais baixos, sendo esta a finalidade que realça como mais relevante em espaços desta natureza.
Importa, ainda, dizer que a actividade desenvolvida pela A. no espaço Grijó Outlet se encontra titulada por contrato celebrado antes mesmo de ter sido emitida a respectiva licença de utilização, do conhecimento da entidade demandada, pelo menos, desde que, em sede de audiência, a A. se pronunciou sobre a projectada ordem de cessação de utilização do espaço, sendo certo que, com toda a certeza, porque era do conhecimento público, sabia a demandada desde há cerca de três anos que no Grijó Outlet se encontrava instalado este parque de diversões sem que, nunca (pelo menos nada consta do processo administrativo) tenha desenvolvido qualquer acção de fiscalização ao espaço ou, até (como era devido), junto do proprietário do Grijó Outlet tenha averiguado a que título a E... celebrou os contratos com os utilizadores dos espaços e apurado, em procedimento próprio, a responsabilidade do titular do alvará de licença de utilização.
A par disso, labora em erro a demandada quando afirma que no Grijó Outlet não é permitida a venda a retalho e que, assim, estava a A. a utilizar o espaço em desconformidade com o uso previsto no alvará de licença de utilização.
(…)
A par deste erro e por causa dele, tendo a demandada aplicado ao caso o estatuído no artº 109º do DL nº 555/99, de 16 de Dezembro, preceito que prevê a cessação de utilização de edifícios quando esteja afecto a fim diferente do previsto no respectivo alvará, quando esse pressuposto não se verificava, incorreu a demandada em erro nos pressupostos de direito que determina, também, a invalidade do acto praticado e ora impugnado.
(…)”.
Vejamos se assiste razão ao Recorrente.
Imputa o Recorrente ao acórdão impugnado erros de julgamento por neste se ter entendido que o despacho impugnado padece de vícios de violação de lei, traduzidos em erros nos pressupostos de facto e de direito, por ali se ter sustentado a tese de que o uso da fracção autónoma, objecto do despacho, corresponde ao definido pelo contrato celebrado em ordem à sua utilização, pelo que não há motivos para o seu encerramento, quando a subsunção legal, em causa, deve ser efectuado perante o confronto entre a utilização efectiva e a utilização permitida pelo alvará de utilização concedido.
Ora, como atrás já se deixou dito, em 16 de Outubro de 2003, entre a A. e “E..., S.A.”, identificada como a empresa responsável pela organização e exploração de um espaço sito em Grijó (ao abrigo do conceito Outlet) havia sido celebrado um contrato de utilização de armazém em outlet – armazém nº ..., com a denominação comercial de “S...” – cfr. doc 2 de fls. 18 e segs. dos autos que aqui se dá por integralmente reproduzido.
Acontece que, em 5/11/2003 a CMVNG havia emitido o alvará de licença de utilização de edifício nº 826/03, que titulou a utilização do edifício sito em Rua da Fonte Branca n°380 comum e Rua sem designação oficial n° 540 comum, na freguesia de Grijó, descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob os nºs 1510,1502,1548 e 34, a que corresponde o alvará de licença de construção 874/02, emitido em 2002107/25, a favor de R..., S.A., edifício destinado a armazéns com actividade complementar de venda ao público – cfr. doc nº 3 de fls. 42 dos autos.
E acontece também que, em 16/1/2006 a A. estava a utilizar a fracção, em referência, como parque de diversões para crianças em desacordo com o uso fixado no alvará de licença de utilização, conforme se depreende pelo teor do auto de notícia nº 62/2006 - cfr. doc de fls. 4 do processo administrativo apenso.
Assim, independentemente do teor do contrato celebrado entre a A. e a proprietária da fracção autónoma, em referência, o certo é que aquela, aquando da prolação do despacho impugnado, vinha utilizando a fracção, em causa, não como actividade de armazenamento nem sequer de venda ao público, seja a título principal, complementar ou residual, mas como parque de diversões para crianças, quando o alvará de licença de utilização de edifício, em que se localiza a mencionada fracção autónoma, o destinou a armazéns com actividade complementar de venda ao público.
Assim sendo, a A. vinha utilizando a fracção locada em desacordo com o uso fixado no alvará de licença de utilização.
Por outro lado, dispõe o DL 555/99, de 16.DEZ, diploma que regula o regime jurídico da urbanização e da edificação, nos seus artºs 4º e 109º, na redacção dada pelo DL 177/01, de 04.JUL, que:
Artº 4º
(Licenças e autorizações administrativas)
1 - A realização de operações urbanísticas depende de prévia licença ou autorização administrativas, nos termos e com as excepções constantes da presente secção.
2 - Estão sujeitas a licença administrativa:
a) As operações de loteamento em área não abrangida por plano de pormenor ou abrangida por plano de pormenor que não contenha as menções constantes das alíneas a), c), d), e) e f) do n.º 1 do artigo 91.º do Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de Setembro;
b) As obras de urbanização e os trabalhos de remodelação de terrenos em área não abrangida por operação de loteamento, bem como a criação ou remodelação de infra-estruturas que, não obstante se inserirem em área abrangida por operação de loteamento, estejam sujeitas a legislação específica que exija a intervenção de entidades exteriores ao município no procedimento de aprovação dos respectivos projectos de especialidades;
c) As obras de construção, de ampliação ou de alteração em área não abrangida por operação de loteamento nem por plano de pormenor que contenha as menções referidas na alínea a), sem prejuízo do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 6.º;
d) As obras de reconstrução, ampliação, alteração ou demolição de edifícios classificados ou em vias de classificação e as obras de construção, reconstrução, ampliação, alteração ou demolição de edifícios situados em zona de protecção de imóvel classificado ou em vias de classificação ou em áreas sujeitas a servidão administrativa ou restrição de utilidade pública;
e) A alteração da utilização de edifícios ou suas fracções em área não abrangida por operação de loteamento ou plano municipal de ordenamento do território, quando a mesma não tenha sido precedida da realização de obras sujeitas a licença ou autorização administrativas.
3 - Estão sujeitas a autorização administrativa:
a) As operações de loteamento em área abrangida por plano de pormenor que contenha as menções referidas na parte final da alínea a) do número anterior;
b) As obras de urbanização e os trabalhos de remodelação de terrenos em área abrangida por operação de loteamento e que não respeitem à criação ou remodelação de infra-estruturas sujeitas à legislação específica referida na parte final da alínea b) do número anterior;
c) As obras de construção, de ampliação ou de alteração em área abrangida por operação de loteamento ou por plano de pormenor que contenha as menções referidas na parte final da alínea a) do número anterior, sem prejuízo do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 6.º;
d) As obras de reconstrução salvo as previstas na alínea d) do número anterior;
e) As obras de demolição de edificações existentes que não se encontrem previstas em licença ou autorização de obras de reconstrução, salvo as previstas na alínea d) do número anterior;
f) A utilização de edifícios ou suas fracções, bem como as alterações à mesma que não se encontrem previstas na alínea e) do número anterior;
g) As demais operações urbanísticas que não estejam isentas ou dispensadas de licença ou autorização, nos termos do presente diploma.
Artº 109.º
(Cessação da utilização)
1 - Sem prejuízo do disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 281/99, de 26 de Julho, o presidente da câmara municipal é competente para ordenar e fixar prazo para a cessação da utilização de edifícios ou de suas fracções autónomas quando sejam ocupados sem a necessária licença ou autorização de utilização ou quando estejam a ser afectos a fim diverso do previsto no respectivo alvará.
2 - Quando os ocupantes dos edifícios ou suas fracções não cessem a utilização indevida no prazo fixado, pode a câmara municipal determinar o despejo administrativo, aplicando-se, com as devidas adaptações, o disposto no artigo 92.º
3 - O despejo determinado nos termos do número anterior deve ser sobrestado quando, tratando-se de edifício ou sua fracção que estejam a ser utilizados para habitação, o ocupante mostre, por atestado médico, que a execução do mesmo põe em risco de vida, por razão de doença aguda, a pessoa que se encontre no local.
4 - Na situação referida no número anterior, o despejo não pode prosseguir enquanto a câmara municipal não providencie pelo realojamento da pessoa em questão, a expensas do responsável pela utilização indevida, nos termos do artigo 108.º”.
Ora, perante aquela matéria de facto que aponta para a desconformidade entre a utilização praticada da fracção autónoma, em questão, e a utilização permitida de acordo com o respectivo alvará, não se afigura que tal desconformidade não seja enquadrável na previsão e estatuição deste normativo legal com base no qual foi prolatado o despacho impugnado.
Assim sendo, o acto administrativo, objecto de impugnação judicial não parece que padeça do invocado vício de violação de lei, seja por erro nos pressupostos de facto seja por erro nos pressupostos de direito.
Deste modo, procedem, também, as conclusões de recurso, respeitantes ao segundo fundamento de recurso.
Deste modo, em função de tudo quanto se deixa expendido, procedem as conclusões de recurso, impondo-se, em consequência, a revogação do acórdão recorrido.
IV- DECISÃO
Termos em que acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do TCAN, no seguinte:
a) Conceder provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, revogar o acórdão impugnado; e
b) Julgar improcedente, por não provada, a acção.
Custas pela Recorrida em ambas as instâncias, fixando-se a taxa de justiça em 10 Uc’s – Cfr. artºs 73º-A-1, 73º-D-3, 73º-E-a) do CCJ e 189º do CPTA.
Porto, 11 de Setembro de 2008
Ass. José Luís Paulo Escudeiro
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia |
