| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
O Banco de Portugal veio interpor RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, de 04.10.2019, pela qual, antecipando no processo cautelar a decisão do processo principal, foi julgada totalmente procedente a acção administrativa que a V., Ldª moveu contra o ora Recorrente, pedindo a declaração de nulidade ou anulação da decisão que recusou a declaração de idoneidade da Autora para o exercício da actividade de intermediária de crédito e pedindo seja proferida sentença que reconheça a Autora idoneidade para ser intermediária na concessão de crédito, se condene o Banco de Portugal a proceder ao registo da Autora como habilitada a desenvolver a actividade de intermediária de crédito – artigos 24º e 25º do Decreto-Lei nº 81-C/2017 e, ainda, a incluir no respectivo sítio da internet informação permanente em como a Autora está habilitada a actuar como intermediária de crédito – artigos 32º e 33º do mesmo diploma.
Invocou para tanto, em síntese, que: a sentença recorrida incorre em erros de direito; não se verifica o requisito da reconhecida idoneidade dos gerentes ou administradores, que encerra uma errada aplicação do direito aos factos provados, que viola o requisito da idoneidade à luz do direito da União Europeia; viola duplamente o princípio da separação de poderes; prolata um acto administrativo que compete ao Banco de Portugal proferir, viciado por isso de usurpação de poderes e violação de lei, assim como viola a proibição de revisão de valorações próprias da função administrativa.
A V., Ldª contra-alegou, pugnando pela manutenção da decisão recorrida.
O Ministério Público junto deste Tribunal não emitiu parecer.
* Cumpre decidir já que nada a tal obsta.*
I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
A. O BANCO DE PORTUGAL não se conforma com a decisão recorrida porque a mesma é errada, ilegal e, até mesmo, juridicamente disfuncional.
B. O Tribunal a quo considerou “idónea” para o exercício da função de Gerente numa sociedade que se propôs a intermediar crédito uma pessoa que recentemente teve comportamentos inaceitáveis demonstrativos de indiferença para com bens jurídicos que, na atividade de intermediação de crédito ao consumo, teria necessariamente de respeitar, tutelar e proteger com a sua atuação.
C. J. foi condenado, de modo reincidente, pela prática de vários crimes dolosos, pelos quais lhe chegou a ser aplicada pena de prisão (ainda que suspensa na sua execução).
D. Declarar «idónea» uma pessoa para exercer uma função que possibilita e exige a tomada de contacto com quantias pecuniárias pertencentes a terceiros, quando essa mesma pessoa foi (recentemente) condenada diversas vezes pela prática de crimes nos quais se apropriou, em proveito próprio e de modo consciente e intencional, de quantias pecuniárias pertencentes a terceiros que sabia não lhe pertencerem corresponde a uma decisão que, mais do que violadora das normas jurídicas aplicáveis, é juridicamente disfuncional, sendo mesmo disruptiva para a confiança dos operadores e beneficiários do mercado nacional de concessão de crédito ao consumo.
E. Nos termos do artigo 11.º, n.º 2, alínea e) do RJIC, apenas podem fazer parte do órgão de administração de uma entidade que exerça a atividade de intermediário de crédito pessoas com “reconhecida idoneidade”.
F. O controlo preventivo sobre a “idoneidade” dos titulares de cargos de gestão das sociedades que se propõem a intermediar crédito é um dos instrumentos nucleares da função de supervisão do sistema financeiro, que foi legalmente atribuída ao BANCO DE PORTUGAL.
G. O ónus da prova dos factos que suportam a demonstração da idoneidade do candidato recai sobre este – tal é o que decorre do artigo 116.º, n.º 1, do CPA.
H. A avaliação de idoneidade pressupõe sempre um juízo de valor feito em concreto, com vista a determinar o grau de confiança oferecida por cada pessoa designada pelo intermediário de crédito para assegurar a gestão sã, prudente e séria dos fundos pecuniários com que possa contactar no exercício da atividade de intermediação de crédito, que compete ao BANCO DE PORTUGAL efetuar.
I. O BANCO DE PORTUGAL, no acto administrativo impugnado, procedeu, de modo fundamentado e assente em pressupostos de facto e de direito corretos, à avaliação de idoneidade de J., tendo concluído que esta pessoa não tem a idoneidade necessária para ser gerente numa sociedade que se propôs exercer a atividade de intermediação de crédito, tendo a decisão recorrida, por conseguinte, errado ao ter anulado este ato.
J. A (dita) “mera condenação” por crimes fiscais é uma circunstância que contribui decisivamente para alicerçar um juízo de inexistência de idoneidade para o cargo de gerente numa sociedade que pretende exercer a atividade de intermediação de crédito, à luz do artigo 30.º-D do RGICSF (ex vi artigo 12.º do RJIC).
K. A conduta de J., materializada nos comportamentos que deram origem às várias condenações penais (com trânsito em julgado) já referidas, é de gravidade acentuada, em especial pelos tipos criminais que estão em causa e pela reincidência, não podendo ser menosprezada ou ignorada pelo BANCO DE PORTUGAL na análise de idoneidade que lhe compete fazer.
L. Estando em causa uma função que (i) pode implicar o manuseamento e/ou tutela de valores pecuniários pertencentes a terceiros e (ii) tendo a pessoa em causa sido condenada, com trânsito em julgado, de modo reincidente, por praticar vários crimes dolosos nos quais se apropriou de quantias pecuniárias que sabia não lhe pertencerem, essa mesma pessoa não tem idoneidade para desempenhar uma função em que pode contactar com quantias pecuniárias pertencentes a terceiros, sendo isso o que decorre de um exercício de correta aplicação do direito aos factos em presença.
M. Os parâmetros que o legislador indica no artigo 30.º-D do RGICSF para efeitos de concretização e objetivação do conceito indeterminado de «idoneidade» apontam no sentido de que J. não tem idoneidade para o cargo que se propôs desempenhar. Vejamos:
N. A circunstância de J. ter praticado vários crimes de abuso de confiança, apropriando-se de quantias pecuniárias que sabia pertencerem a outrem, revela fortes indícios de incapacidade de gerir os seus negócios ou de exercer a sua profissão de modo sério e criterioso.
O. Mais: revela que J. não demonstra uma tendência de cumprimento pontual das suas obrigações e, ainda, que os seus comportamentos não são compatíveis com a preservação da confiança do mercado.
P. O comportamento de locupletação com quantias pecuniárias que sabia não lhe pertencerem, demonstra, ainda, que J. não agiu de forma transparente ou cooperante com autoridades públicas
Q. O BANCO DE PORTUGAL, no seu “juízo valorativo”, à luz das “finalidades preventivas” da avaliação de (in)idoneidade, não podia (nem pode) ignorar ou desconsiderar comportamentos graves e frequentes como são a prática (recente) de reiterados crimes de abuso de confiança, pois os comportamentos que deram origem a estas condenações permitem, objetivamente, fundar um juízo de prognose no sentido de J. não oferecer garantias de que irá exercer a função de gerente de intermediário de crédito de forma sã, prudente e séria, podendo, nesse âmbito, voltar a praticar comportamentos desviantes e inaceitáveis como recentemente praticou, de modo reincidente.
R. O Tribunal da Relação de Lisboa (proc. 293/18.7YUSTRL.L1-3, 10.04.2019) considera “fundamental e relevante” para a avaliação de idoneidade, só por si e sem mais, a informação de que uma pessoa foi constituída arguida num processo-crime, donde se retira, por maioria de razão, que várias condenações transitadas em julgado influem de modo determinada no juízo de (falta de) idoneidade.
S. Segundo o artigo 30.º-D, n.º 3, alínea h) do RGICSF (ex vi artigo 12.º do RJIC), é expressamente relevante para aferir a (in)idoneidade de uma pessoa a circunstância de a mesma ter sido condenada em “processos criminais”, que possam ter um “impacto significativo sobre a [sua] solidez financeira”, como têm, efetivamente, os tipos criminais em causa.
T. Os crimes praticados pelo Gerente da Autora (que apenas podem ser cometidos a título doloso), têm, nos termos e para os efeitos do artigo 30.º-D, n.º 3, alínea h) do RGICSF (ex vi artigo 12.º do RJIC), um “impacto significativo” sobre a “solidez financeira” desta pessoa, pois demonstram que não se pode descartar a possibilidade de a mesma, na circunstância de necessitar de fundos pecuniários para seu proveito próprio, voltar a praticar atos tipificados como crime, escolhendo, uma vez mais, apropriar-se de quantias pecuniárias de terceiros, com as quais pode vir a ter contacto no exercício da atividade de intermediação de crédito, como fez em várias ocasiões no passado recente.
U. Tais comportamentos, tipificados em normas criminais, são inaceitáveis, muito graves e considerados como eticamente reprováveis e estruturalmente disfuncionais pelo próprio legislador, na medida em que este só tipifica como crime, punível com pena de prisão, apropriações ilegítimas superiores a 7.500 €, assim demonstrando que acima deste valor o comportamento tem já, na própria ótica do legislador, agravada repercussão ética, justificando mesmo a aplicação de pena privativa da liberdade (prisão), a que J. chegou a ser condenado.
V. J. não tem idoneidade para o cargo que se propôs desempenhar e, como tal, não existe erro nos pressupostos, sejam eles de facto ou de direito, no ato do BANCO DE PORTUGAL, pois atenta a factualidade em causa, este Banco aplicou o direito do modo correto, tendo procedido a um juízo valorativo dos conceitos indeterminados constantes do artigo 30.º-D do RGICSF de modo correto.
W. O n.º 6 do artigo 30.º-D do RGICSF não tem o alcance que a decisão a quo lhe atribuiu ao referir que “Do artigo 30º-D, n.º 6 decorre que a condenação não determina a inidoneidade, devendo ser equacionada com a natureza do ilícito cometido e da sua conexão com a atividade financeira (…)”.
X. Se é certo que esta norma estipula que a condenação por factos ilícitos de natureza criminal não tem como efeito “necessário” a perda de idoneidade, certo é também que tal norma manda atender, no juízo de ponderação global a que dirige a autoridade administrativa (comando normativo a que o BANCO DE PORTUGAL deu cumprimento), à “natureza do ilícito cometido e à sua conexão com a atividade financeira”.
Y. A condenação por crimes de abuso de confiança, através dos quais J. se apropriou, ilícita e culposamente, de quantias pecuniárias que sabia não lhe pertencerem, é um ilícito muito relevante à luz das funções que o mesmo se propõe desempenhar na Autora e que se projeta sobre a atividade de intermediação de crédito que a Autora pretende realizar, que, necessária e invariavelmente, envolve transferências de quantias pecuniárias de instituições de crédito para consumidores e até mesmo diretamente para o intermediário de crédito (cfr. artigo 46.º, n.º 2, alínea c) do RJIC).
Z. Uma pessoa que foi condenada por crimes que consistem justamente numa apropriação indevida de quantias pecuniárias, não é idónea para exercer uma atividade que pressupõe a intermediação e transferências de quantias pecuniárias – este é, diríamos mesmo, o “exemplo de escola” de aplicação do artigo 30.º-D do RGICSF, por remissão do artigo 12.º do RJIC.
AA. Está errada, assim, a decisão recorrida quando afirma que o BANCO DE PORTUGAL “não equaciona tais condenações com as demais circunstâncias, como é devido”, pois o BANCO DE PORTUGAL ponderou tais condenações com as demais circunstâncias, referindo que a sua “gravidade, reiteração e habitualidade” colocariam em causa, à luz de um “juízo de prognose e prospetivo”, necessariamente “as funções a desempenhar no órgão de administração de intermediário de crédito”, nos termos e para os efeitos do artigo 30.º-D, n.º 6 do RGICSF, tendo considerado as condenações suficientes para efeitos do juízo de (in)idoneidade que formulou.
BB. Nas palavras do artigo 30.º-D, n.º 2 do RGISCF, o juízo de idoneidade incide sobre “as funções passadas do interessado como profissional [e] as características mais salientes do seu comportamento”, não devendo – nem podendo – este juízo cingir-se ao ano civil em curso, como entendeu a decisão recorrida, que, assim, violou a indicada disposição normativa, que não prevê, nem consente, a indicada restrição interpretativa.
CC. O juízo de idoneidade não se cinge aos comportamentos dos Gerentes praticados na sociedade que se propõe exercer a atividade de intermediário de crédito, não tendo tal asserção o mínimo de suporte na letra ou no espírito da lei; antes pelo contrário.
DD. À luz da disciplina do n.º 5 do artigo 30.º-D do RGICSF é, simplesmente, insustentável o entendimento de que o juízo de idoneidade tem de se referir à própria sociedade que se propõe intermediar crédito, sendo essa interpretação, na verdade, violadora do artigo 30.ºD do RGICSF que dispõe em sentido oposto ao entendimento da decisão recorrida, não prevendo, nem consentido, a indicada “limitação” interpretativa feita pela decisão a quo.
EE. Afigura-se incompreensível para o BANCO DE PORTUGAL como é que tendo sido provado que se está na presença várias condenações por crimes fiscais o tribunal pode afirmar, na aplicação do direito aos factos, que “nada vem demonstrado quanto à reiteração” (?).
FF. A decisão é, também neste aspeto, errada em relação à aplicação do direito aos factos provados, sendo mesmo contraditória nos seus próprios termos e revelando haver contrariedade dos fundamentos de facto com a decisão, o que é gerador de nulidade da sentença – que se alega nos termos e para os efeitos do artigo 615.º, n.º 1, alínea c) do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA –, carecendo de ser revogada por este TCA-Norte.
GG. Se pode ser verdade que a condenação por vários crimes fiscais não é apta a impedir uma pessoa “para sempre” (como afirma a decisão) de exercer a atividade que se propôs, o certo é que não é isso que foi decidido pelo BANCO DE PORTUGAL no ato impugnado, laborando o tribunal a quo, também a este respeito, em equívoco.
HH. O BANCO DE PORTUGAL decidiu, no caso em concreto – e, portanto, sem qualquer juízo abstrato relativo ao Gerente da Autora ficar, ou não, impedido “para sempre” de exercer tais funções –, que por força (i) da proximidade temporal das condenações, (ii) da sua reiteração e (iii) dos tipos criminais em causa [“crimes fiscais” – um dos crimes “do catálogo” do artigo 30.º-D que são relevantes para efeitos de aferição da (in)idoneidade], J. não apresentava (nem apresenta) idoneidade para o cargo que se propôs exercer na Autora.
II. O fundamento que a decisão recorrida usa para invalidar a decisão do BANCO DE PORTUGAL – o facto de este Banco ter, alegadamente, proferido uma decisão que determinaria um “impedi[mento] para sempre” do Gerente de Autora aceder à função a que se propôs – é errado e não tem amparo na realidade (nem, menos ainda, nos factos provados), tendo a sentença violado o artigo 30.º-D do RGICSF e o artigo 12.º do RJIC.
JJ. Segundo as “Orientações sobre a avaliação da aptidão dos membros do órgão de administração e fiscalização e de quem desempenha funções essenciais” da EUROPEAN BANKING AUTHORIY e o “Guia para as avaliações da adequação e idoneidade” do BANCO CENTRAL EUROPEU, a condenação penal por crimes fiscais é apta a fundar um juízo de não-idoneidade de uma pessoa singular que exerça cargos de gestão numa sociedade sujeita a poderes de regulação por um Banco Central.
KK. A decisão recorrida é, assim, também desconforme com o Direito da União Europeia, devendo ser revogada.
LL. O Tribunal a quo não condenou o BANCO DE PORTUGAL à prática do ato de autorização, tendo, ao invés, considerado a “Autora como habilitada a ser intermediária na concessão de crédito” e condenado o BANCO DE PORTUGAL na execução de uma operação material de proceder ao “registo no sítio da internet”, que é uma atuação consequente e que pressupõe a emissão de um prévio ato administrativo de autorização.
MM. O tribunal a quo, ao considerar a Autora “habilitada a ser intermediária de crédito”, proferiu materialmente um ato administrativo de autorização da Autora para exercer a atividade de intermediação de crédito, assim se substituindo ao BANCO DE PORTUGAL, em sede de ação declarativa, na prática de um ato administrativo de autorização que este Banco nunca proferiu.
NN. Com a prolação deste verdadeiro ato administrativo, a decisão recorrida violou, assim, o princípio da separação de poderes, numa situação de usurpação de poderes, violadora da competência administrativa legalmente outorgada ao BANCO DE PORTUGAL pelos artigos 9.º, n.º 1, alínea a) e 11.º, n.º 1 do RJIC para proferir atos administrativos de autorização de intermediários de crédito e, ainda, do artigo 66.º, n.º 1 do CPTA.
OO. Ao ter-se substituído ao BANCO DE PORTUGAL na prolação do ato de autorização, o Tribunal desconsiderou que o BANCO DE PORTUGAL, por ter constatado objetivamente que o Gerente da Autora não tinha idoneidade para o cargo, limitou-se a indeferir o seu pedido com base neste fundamento, não tendo analisado, especificamente, todos os demais pressupostos de que dependia a autorização para o exercício da atividade de intermediário de crédito.
PP. O tribunal praticou, assim, um “ato administrativo” de autorização num quadro onde se desconhece objetivamente, por exemplo, se a Autora tem (e se é válido) o necessário contrato de seguro de responsabilidade civil ou se cumpre os demais pressupostos legais para aceder à atividade de intermediação de crédito, violando, assim, o artigo 11.º, n.º 3 do RJIC.
QQ. O “juízo valorativo do BANCO DE PORTUGAL” – cfr. artigo 30.º-D, n.º 4 do RGICSF – sobre os conceitos indeterminados presentes no artigo 30.º-D do RGICSF, corresponde a uma “valoração própria do exercício da função administrativa” a que os tribunais administrativos não se podem substituir, de acordo com o artigo 71.º, n.º 2 do CPTA.
RR. Estando em causa um conceito indeterminado que outorga e pressupõe uma “valoração própria da função administrativa”, a realizar pelo BANCO DE PORTUGAL, utilizando as palavras de PEDRO COSTA GONÇALVES, “exige[-se] ainda que o tribunal se vier a ser chamado a apreciar a decisão da Administrativa, “respeite” a valoração administrativa”, sendo isso também o que decorre do artigo 71.º, n.º 2 do CPTA e do próprio princípio da separação de poderes.
SS. A decisão a quo, ao “reconhecer” tal idoneidade, violou o princípio da separação de poderes e o artigo 71.º, n.º 2 do CPTA.
TT. Mais grave: fê-lo num quadro factual onde não existe nenhum facto – nem um – que pudesse contribuir para sustentar uma pronúncia no sentido de considerar esta pessoa idónea.
UU. E sem sequer apresentar qualquer fundamentação que pudesse sustentar a conclusão de que tal pessoa tem “reconhecida idoneidade”, nos termos e para os efeitos do artigo 11.º, n.º 2, alínea e) do RJIC (norma que foi violada), incorrendo, ainda, num vício de falta de fundamentação, que se traduz na nulidade da decisão, e que aqui se invoca (cfr. artigo 615.º, n.º 1, alínea b) ex vi artigo 1.º do CPTA).
VV. Deve, por tudo o exposto, a sentença recorrida ser anulada por este TCA-Norte e substituída por outra que, reconhecendo que o ato praticado pelo BANCO DE PORTUGAL não padece dos vícios que lhe foram apontados, declare integralmente improcedente a ação administrativa proposta pela Autora e absolva o BANCO DE PORTUGAL dos pedidos aí formulados.
*
II –Matéria de facto.
A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:
1. A Autora é uma sociedade comercial do tipo de sociedade por quotas, que tem por objeto o comércio e reparação de eletrónica, eletrodomésticos e artigos para o lar, com o capital social atual de 20.000,00€ (vinte mil euros), com o número de matrícula e de pessoa coletiva (...) – cfr. documento 1 junto com a petição inicial.
2. A sua gerência é exercida por J., N.I.F. (...), residente na Avenida (…), em (…) – cfr. documento 1 junto com a petição inicial.
3. Em 04.07.2018, a Autora apresentou junto do Réu, um pedido de autorização para o exercício da atividade de intermediação de crédito, na categoria de intermediário vinculado – cfr. folhas 1 a 5 do processo administrativo incorporado no SITAF.
4. Por ofício datado de 11.09.2018, a Autora foi notificada de “solicitação de esclarecimentos e documentos” no âmbito do seu pedido, ao que respondeu em 20.09.2018 – cfr. folhas 101 a 109 do processo administrativo incorporado no SITAF.
5. Por ofício datado de 18.12.2018, a Autora foi notificada, para efeitos de audiência prévia – cfr. folhas 129 a 137 do processo administrativo incorporado no SITAF.
6. A Autora não exerceu direito de audiência prévia.
7. Por ofício datado de 09.01.2019, a Autora foi notificada da decisão final – cfr. folhas 151 a 160 do processo administrativo incorporado no SITAF: [imagem que aqui se dá por reproduzida]
10. O sócio-gerente da Autora foi condenado, nos anos de 2015, 2016 e 2017, por crimes de abuso de confiança fiscal e contra a Segurança Social – cfr. documento 5 junto com a petição inicial.
11. Em fevereiro de 2015, foi aprovado plano de revitalização quanto à sociedade C., L.da – cfr. documento 7 junto com a petição inicial.
12. A petição inicial, que motiva os presentes autos deu entrada neste Tribunal, em 08.04.2019 – cfr. registo SITAF.
* III - Enquadramento jurídico.
1. A nulidade da sentença recorrida, por falta de fundamentação.
O Recorrente invoca nesta parte que a decisão recorrida não apresenta qualquer fundamentação que pudesse sustentar a conclusão de que o gerente da Autora tem “reconhecida idoneidade”, nos termos e para os efeitos do artigo 11.º, n.º 2, alínea e) do regime jurídico que define os requisitos de acesso e de exercício da atividade de intermediário de crédito e da prestação de serviços de consultoria relativamente a contratos de crédito, aprovado pelo Decreto-Lei nº 81-C/2017, de 07.07 (RJIC), norma que no seu entender foi violada, incorrendo, ainda, num vício de falta de fundamentação, que se traduz na nulidade da decisão, face ao disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Civil, ex vi do artigo 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Mas aqui sem razão.
É entendimento pacífico o de que apenas padece de nulidade a decisão judicial que careça, em absoluto, de fundamentação de facto ou de direito; a simples deficiência, mediocridade ou erro de fundamentação afecta o valor doutrinal da decisão que, por isso, poderá ser revogada ou alterada, mas não produz nulidade (artigos 666º, n.º 3, e 668º, n.º 1, al. c), do Código de Processo Civil de 1995; artigos 613º, n.º3, e 615º, n.º1, al. c), do Código de Processo Civil de 2013; Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão), p.140; acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 11.9.2007, recurso 059/07).
Ora, olhando para o caso concreto, na sentença recorrida entendeu-se não estarem verificados os requisitos para afirmar a inidoneidade da Autora para o exercício da actividade de intermediação de crédito quer porque as condenações em processo crime por delitos tributários dizem respeito ao gerente e não à sociedade, são relativos a um período que não coincide com o ano civil a que diz respeito o pedido de declaração de idoneidade, não permitem concluir pela reiteração e não têm conexão com a actividade para que se pede a declaração de idoneidade.
Tal basta para, de forma suficiente, fundamentar, de facto e de direito, a decisão de julgar a acção procedente.
Não se verifica, pois, esta nulidade.
2. A nulidade da sentença, por contradição entre o direito e os factos.
A contradição a que alude a alínea c) do n.º 1, do artigo 615º do actual Código de Processo Civil (artigo 668º, n.º1, alínea c) do Código de Processo Civil de 1995) é uma incongruência lógica ou jurídica.
Esta incongruência lógica ou jurídica pode traduzir-se numa oposição entre os fundamentos e a decisão ou nos fundamentos entre si (os necessários para a decisão) ou no próprio conteúdo decisório em si mesmo. A razão de ser da nulidade é, em qualquer dos casos, a mesma: não se pode aproveitar, de todo, uma sentença cujo sentido lógico ou jurídico não se pode alcançar.
Ver neste sentido o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 10.11.2005, no processo n.º 01051/05.
“Não se inclui entre as nulidades da sentença o chamado erro de julgamento, a injustiça da decisão, a não conformidade dela com o direito substantivo aplicável…” - Antunes Varela, obra citada, página 686.
Como acima se referiu, na decisão recorrida entendeu-se não estarem verificados os requisitos para afirmar a inidoneidade da Autora para o exercício da actividade de intermediação de crédito quer porque as condenações em processo crime por delitos tributários dizem respeito ao gerente e não à sociedade, são relativos a um período que não coincide com o ano civil a que diz respeito o pedido de declaração de idoneidade, não permitem concluir pela reiteração e não têm conexão com a actividade para que se pede a declaração de idoneidade.
Tais afirmações podem estar certas ou erradas - e estão erradas -, como veremos, mas levam, por imperativo lógico, precisamente à decisão tomada, de anular o acto impugnado e julgar a acção procedente, por traduzirem no essencial que procedem os argumentos da Autora.
Não se verifica, pois, também esta nulidade.
3. A idoneidade do gerente da Autora – desconformidade com direito nacional.
A actividade de intermediação de crédito possibilita e exige a tomada de contacto com quantias pecuniárias pertencentes a terceiros.
Resulta do seu certificado de registo criminal que o gerente da Autora, J., se apropriou, em proveito próprio e de modo consciente e intencional, de quantias pecuniárias pertencentes a terceiros que sabia não lhe pertencerem.
Nos termos do artigo 11.º, n.º 2, alínea e), do RJIC, apenas podem fazer parte do órgão de administração de uma entidade que exerça a atividade de intermediário de crédito pessoas com “reconhecida idoneidade”.
O ónus da prova dos factos que suportam a demonstração da idoneidade do candidato recai sobre este, conforme disposto no artigo 116.º, n.º 1, do Código de Procedimento Administrativo.
Como nos diz Mário Aroso de Almeida, nos Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 20, p. 48-49:
“… há que distinguir, nesta matéria, consoante o acto impugnado é um acto de conteúdo positivo, que exprime uma posição da Administração cujos fundamentos a ela cumpre demonstrar pela positiva ou, pelo contrário, é um acto de conteúdo negativo, que se limita a refutar uma pretensão que tinha sido apresentada pelo particular.
No mesmo sentido se pronunciou Vieira de Andrade, em “A Justiça Administrativa”, p. 271.
E, citando esta doutrina, chegou-se à mesma conclusão nos acórdãos deste Tribunal Central Administrativo Norte, entre outros, de 13.01.2011, processo n.º 02258/05.0 PRT, de 01.04.2011, processo n.º 461/08.0 PRT, e de 07.03.2013, processo n.º 01019/07.6 PRT.
No caso concreto estamos perante um acto de conteúdo negativo, o acto que negou a declaração de idoneidade da Autora para o exercício da actividade de intermediária de crédito, contra o que esta pediu.
A avaliação da “idoneidade” compete ao Banco de Portugal e pressupõe sempre um juízo de valor feito em concreto, com vista a determinar o grau de confiança oferecida por cada pessoa designada pelo intermediário de crédito para assegurar a gestão prudente e séria dos fundos pecuniários com que possa contactar no exercício da atividade de intermediação de crédito, nos termos do artigo 30º-D do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), ex vi do artigo 12º do RJIC.
A condenação por crimes fiscais alicerça um juízo de inidoneidade para exercer a atividade de intermediação de crédito da pessoa que os praticou, nos termos do disposto no artigo 30.º-D do RGICSF.
Como refere a Autoridade Recorrente, os parâmetros que o legislador indica no artigo 30.º-D do RGICSF para efeitos de concretização e objetivação do conceito indeterminado de «idoneidade» apontam no sentido de que J. não tem idoneidade para o cargo que se propôs desempenhar.
Com efeito, as suas condenações por ilícitos criminais de natureza tributária revelam fortes indícios de incapacidade de gerir os seus negócios ou de exercer a sua profissão de modo sério e criterioso, demonstrando uma tendência para o não cumprimento pontual das suas obrigações e, ainda, que os seus comportamentos não são compatíveis com a preservação da confiança do mercado.
Os comportamentos que deram origem a estas condenações permitem, objetivamente, fundar um juízo de prognose no sentido de aquele não oferecer garantias de que irá exercer a função de gerente de intermediário de crédito de forma conforme com a lei.
Segundo o artigo 30.º-D, n.º 3, alínea h) do RGICSF (ex vi artigo 12.º do RJIC), é expressamente relevante para aferir a (in)idoneidade de uma pessoa a circunstância de a mesma ter sido condenada em “processos criminais”, que possam ter um “impacto significativo sobre a [sua] solidez financeira”, como têm, efetivamente, os tipos criminais em causa.
O Banco de Portugal não errou, portanto, na aplicação do direito, na prática do acto impugnados nos autos, tendo procedido a um juízo valorativo dos conceitos indeterminados constantes do artigo 30.º-D do RGICSF de modo correto.
Do n.º 6 do artigo 30.º-D do RGICSF decorre que a condenação não determina a inidoneidade, devendo ser equacionada com a natureza do ilícito cometido e da sua conexão com a atividade financeira.
É certo que esta norma estipula que a condenação por factos ilícitos de natureza criminal não tem como efeito “necessário” a perda de idoneidade. Todavia tal norma manda atender também, no juízo de ponderação global a efectuar pela autoridade administrativa (comando normativo a que o Banco de Portugal deu cumprimento), à “natureza do ilícito cometido e à sua conexão com a atividade financeira”.
A atividade de intermediação de crédito que a Autora pretende realizar, que, envolve transferências de quantias pecuniárias de instituições de crédito para consumidores e pode envolver diretamente para o intermediário de crédito (cfr. artigo 46.º, n.º 2, alínea c) do RJIC) pressupõe fortes valores de honestidade e correção.
Incorreu, portanto, em erro de direito a decisão recorrida ao afirmar que o Banco de Portugal “não equaciona tais condenações com as demais circunstâncias, como é devido”, pois a Autoridade Demandada ponderou tais condenações com as demais circunstâncias, referindo que a sua “gravidade, reiteração e habitualidade” colocariam em causa, à luz de um “juízo de prognose e prospetivo”, necessariamente “as funções a desempenhar no órgão de administração de intermediário de crédito”, nos termos e para os efeitos do artigo 30.º-D, n.º 6 do RGICSF, tendo considerado as condenações suficientes para efeitos do juízo de inidoneidade que formulou.
Como resulta do disposto no artigo 30.º-D, n.º 2 do RGISCF, o juízo de idoneidade incide sobre “as funções passadas do interessado como profissional [e] as características mais salientes do seu comportamento”, não podendo este juízo cingir-se ao ano civil em curso, como entendeu a decisão recorrida. A idoneidade, ou a falta dela, é estrutural; não é temporal.
Por outro lado, a letra do preceito contido no n.º 5 do artigo 30.º-D do RGICSF não permite a interpretação também sufragada pela decisão recorrida, de que o juízo de idoneidade tem de se referir à própria sociedade que se propõe intermediar crédito, pois este preceito dispõe precisamente no sentido oposto.
Finalmente, perante as várias condenações por crimes fiscais do gerente em causa, não se pode afirmar como se faz na decisão recorrida, pelo contrário, que “nada vem demonstrado quanto à reiteração”.
Em todo o caso, estamos aqui no âmbito da discricionariedade técnica da Administração no preenchimento do conceito indefinido, contido na norma de “idoneidade” para o exercício de uma actividade.
Ora é entendimento pacífico o de que neste âmbito os actos da Administração são insindicáveis, salvaguardados os casos de erro grosseiro, uso de critérios manifestamente desajustados ou desvio de poder (ver, entre muitos outros, os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 06.06.1995, processo 032225, de 11.02.1998, processo 032073, de 24.11.2000, processo 038707 (Pleno); de 0.04.2003, processo 042197; de 29.04.2003, processo 01505/02; e de 21-09-2006, processo: 0305/06).
4. A impossibilidade de a condenação em penas pela prática de seis crimes de abuso de confiança impedir o infractor de exercer a actividade de intermediação de crédito para sempre.
Se pode ser acertada a asserção de que a condenação por vários crimes fiscais não é apta a impedir uma pessoa “para sempre” (como afirma na decisão recorrida) de exercer a atividade que se propôs, o certo é que não foi isso que foi decidido pelo Banco de Portugal no acto impugnado, laborando o tribunal a quo, também a este respeito, em equívoco.
O Banco de Portugal decidiu, no caso em concreto – e, portanto, sem qualquer juízo abstrato relativo ao Gerente da Autora ficar, ou não, impedido “para sempre” de exercer tais funções –, que por força (1) da proximidade temporal das condenações, (2) da sua reiteração e (3) dos tipos criminais em causa (“crimes fiscais”, um dos crimes “do elenco” do artigo 30.º-D que são relevantes para efeitos de aferição da inidoneidade], o referido gerente não apresentava idoneidade para o cargo que se propôs exercer na Autora, à data em que apresentou o seu pedido de autorização no Banco de Portugal.
Também por esta via se considera errada a decisão recorrida.
5. A conformidade da decisão recorrida com o direito da União Europeia
Segundo as “Orientações sobre a avaliação da aptidão dos membros do órgão de administração e fiscalização e de quem desempenha funções essenciais” da European Banking Authority e o “Guia para as avaliações da adequação e idoneidade” do Banco Central Europeu, a condenação penal por crimes fiscais é apta a fundar um juízo de não-idoneidade de uma pessoa singular que exerça cargos de gestão numa sociedade sujeita a poderes de regulação por um Banco Central.
A decisão recorrida não é, assim, também conforme com o Direito da União Europeia, devendo também por este erro de direito, ser revogada.
6. A usurpação de poderes.
O Tribunal a quo não condenou o Banco de Portugal à prática do acto de autorização, tendo, ao invés, considerado a “Autora como habilitada a ser intermediária na concessão de crédito” e condenado o Banco de Portugal na execução de uma operação material de proceder ao “registo no sítio da internet”, que é uma atuação consequente e que pressupõe a emissão de um prévio acto administrativo de autorização.
Acto que poderia ser emitido pelo Tribunal se estivessem verificados os pressupostos vinculados para o efeito, ou seja, se existisse erro grosseiro na conclusão de não existir por parte da Requerente de “idoneidade” para ao exercício da actividade em causa.
O que não é o caso, pelo contrário, mostra-se acertada esta conclusão tirada pelo Banco de Portugal no acto de recusa.
O Tribunal a quo, ao considerar a Autora “habilitada a ser intermediária de crédito”, proferiu materialmente um acto administrativo de autorização da Autora para exercer a atividade de intermediação de crédito, preenchendo com o seu próprio juízo o conceito técnico-administrativo de “idoneidade” para o exercício da actividade de intermediário de crédito e da prestação de serviços de consultoria relativamente a contratos de crédito, assim se substituindo ao Banco de Portugal na prática de um acto administrativo de autorização próprio das funções administrativas desta autoridade.
Praticou, como tal, um acto ilegal, por violador do artigo 71º, nºs 1 e 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Vício que não se traduz na usurpação de poderes, pois este vício é próprio apenas de actos administrativos e não também a actos judiciais.
“A usurpação de poder consiste na prática, por um órgão administrativo, de acto incluído nas atribuições dos tribunais judiciais” – Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, volume I, Almedina, Coimbra, 10ª edição, 1980, pág. 498.
Trata-se, isso sim, da violação do princípio constitucional, da separação de poderes, consagrado nos artigos 2º, 111º, n.º 2, e 288º, alínea j), todos da Constituição da República Portuguesa.
* Termos em que se impõe revogar a decisão recorrida e julgar improcedente a acção.*
IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em CONCEDER PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que revogam a decisão recorrida e julgam totalmente improcedente a acção.
Custas em ambas as instâncias pela Recorrida.
*
Porto, 13.03.2020
Rogério Martins
Helena Ribeiro, em substituição
Frederico Branco |
