Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00907/15.0BECBR

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	10/08/2021

Tribunal:	TAF de Coimbra

Relator:	Luís Migueis Garcia

Descritores:	PROFESSOR. UNIVERSIDADE. REGIME TRANSITÓRIO.

Sumário:	I) – Cfr. Ac. deste TCAN, de 15-11-2019, proc. n.º 655/16.4BECBR: «A contratação como professor auxiliar de assistente convidado a benefício da disposição transitória do art.º 8º, n.º 3, do DL nº 205/2009, de 31/09, não depende da sua anterior contratação ser a tempo integral, admitindo que o tenha sido a tempo parcial.».* * Sumário elaborado pelo relator.


Recorrente:	Universidade de Coimbra
Recorrido 1:	S.
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negar provimento ao recurso.


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer.

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:

Universidade de Coimbra (Paço (…)) interpõe recurso jurisdicional de decisão do TAF de Coimbra, que julgou procedente acção administrativa intentada por S. (R. (…)).

A recorrente conclui:

1.ª A sentença recorrida, ao julgar procedente a acção, incorreu em erro de julgamento por errada interpretação e aplicação do regime transitório previsto no n.º 3 do art. 8.º do D.L. n.º 205/2009 e por ofensa aos princípios da igualdade e proporcionalidade consagrados no art. 266.º n.º 2 da CRP.
2.ª O Autor não tem o direito a ser contratado como Professor Auxiliar por tempo indeterminado sem a realização de concurso pois o regime transitório previsto no artigo 8.º do ECDU não é aplicável à sua situação – com horário reduzido desde sempre – e que, por esse facto, não tem o tempo de serviço de tempo completo.
3.ª Face ao contrato que estava em vigor em 01.09.2009, o Autor não tinha quaisquer expectativas de beneficiar do regime previsto no artigo 32.º do ECDU na redacção anterior ao DL n.º 205/2009, salvo a renovação, e muito menos do regime previsto no anterior artigo 11.º n.º 2, pelo que não se verificava na situação do Autor a razão de ser – protecção da confiança – subjacente à criação do regime transitório, intencionalidade normativa essencial a qualquer interpretação das normas em causa (cf. Artigo 9.º n.º 1 e 3 do Código Civil).
4.ª O Autor foi contratado em 01.05.2003 num contexto de excepção, e nunca foi considerado pela Ré que aquele se encontrava abrangida pelo regime transitório, caso contrário ter-lhe-ia sido aplicado o regime de renovação e prorrogação previsto na anterior redacção do artigo 32.º do ECDU mantido em vigor pelo artigo 8.º do DL n.º 205/2009, o que não sucedeu, pelo que face à teleologia subjacente ao regime transitório, o mesmo não é aplicável à situação do Autor, tendo o Tribunal a quo incorrido em erro de julgamento ao decidir em sentido contrário.
5.ª Ainda que o regime transitório pudesse ser aplicável à situação do Autor, este não cumpriria as exigências do mesmo, para beneficiar da contratação como professor auxiliar por tempo indeterminado, pois não reunia os 5 anos de tempo de serviço como Assistente Convidado para beneficiar do regime previsto na anterior redacção do artigo 11.º n.º 2 do ECDU por força do previsto no n.º 3 do art. 8.º do DL n.º 205/2009.
6.ª A exigência dos cinco anos prevista na anterior redacção do artigo 11.º n.º 2 do ECDU servia não só para comprovar a experiência do docente no exercício da função como para demonstrar que existiria uma necessidade da instituição daquele docente que justificaria uma contratação como docente de carreira com vínculo por tempo indeterminado. Assim, só a excepcionalidade de alguém ter exercido as funções de assistente ou professor auxiliar convidado a tempo integral durante pelo menos 5 anos é que, face aos níveis de experiência adquiridos e a comprovação da existência da mesma por parte da instituição, permitiria a contratação como professor auxiliar em regime de tempo integral - situação na qual o Autor não se encontra.
7.ª O segmento normativo do artigo 11.º n.º 2 ECDU na redacção anterior - onde se exige a vinculação...à respectiva escola durante, pelo menos, cinco anos - deve ser, à luz do artigo 9.º do Código Civil, interpretado de acordo com a unidade do sistema jurídico e presumindo um legislador razoável, pelo que os cinco anos aí exigidos devem ser prestados em regime de tempo integral.
8.ª Da interpretação da referida norma, tendo em conta a sua especialidade e intencionalidade, o sistema em que está inserida e os princípios da igualdade e proporcionalidade constitucionalmente impostos, não pode resultar um tratamento igual para situações formal e substancialmente diferentes em função do próprio quadro jurídico aplicável, pelo que não podem ser tratados de igual forma os docentes que exerciam as funções a tempo integral e os docentes que as exerciam a tempo parcial.
9.ª Ao atender à pretensão formulada o Tribunal a quo abre portas a uma flagrante injustiça e ao sério prejuízo para a Administração, pois permite a contratação a tempo integral de alguém que a Administração entende só seria necessário a tempo parcial.
10.ª Estamos na presença de um acto lesivo do interesse público, situação que a Universidade de Coimbra, enquanto entidade pública, não pode deixar de acautelar na tarefa de interpretação da Lei, pelo que se requer a este Venerando Tribunal se digne determinar a revogação do entendimento da decisão recorrida, sob pena de lesão irreversível do interesse público.
11.ª O Autor não poderia beneficiar do regime de contratação previsto no artigo 11.º n.º 2 do ECDU, já que não esteve vinculado à Ré – nem até à conclusão do doutoramento, nem posteriormente – como Assistente Convidado ou Professor Auxiliar Convidado durante 5 anos em regime de tempo integral.
12.ª Ao decidir nos termos em que decidiu, a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento por errada interpretação e aplicação do regime transitório previsto no n.º 3 do art. 8.º do D.L. n.º 205/2009 e por ofensa aos princípios da igualdade e proporcionalidade consagrados no art. 266.º n.º 2 da Lei Fundamental.
13.ª Pelo exposto, deve ser concedido provimento ao presente recurso e, em sua consequência, deve a sentença recorrida ser revogada por se verificarem os vícios que lhe são imputados, proferindo-se acórdão que julgue improcedente a acção administrativa,
assim se fazendo Justiça!

O recorrido conclui:

1.ª O presente recurso jurisdicional foi interposto contra a douto e irrepreensível sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra a 4 de Novembro de 2019, que reconheceu que o Autor tinha direito o ser contratado como Professor auxiliar ao abrigo do regime transitório constante do art.° 8º. n.° 3, do DL n.° 205/2009, de 31 de Agosto, condenando a Universidade de Coimbra a praticar os actos necessários a esse efeito e a processar e pagar as respectivas remunerações.
2.ª Salvo o devido respeito, a tese sustentado pelo Universidade recorrente nas quatro primeiras conclusões das suas alegações não só se alicerça em factos novos e nunca antes trazidos ao processo - o que por si só justifica a improcedência das mesmas por em sede de recurso não se poderem invocar novos factos -, como, em qualquer dos casos, é claramente errado e só possível para quem litigue de forma menos séria, uma vez que basta atentar aos factos dados por provados pelo aresto em recurso nos pontos n.°s 4 a 9 da factologio assente para se poder constatar que o A. preenchia os requisitos exigidos para beneficiar do regime transitório constante do n.° 3 do art.° 8º do DL n° 205/2009.
Para além disso,
3.ª A tese alicerçada pela Universidade recorrente nas conclusões 5ª a 12ª das suas alegações - os cinco anos de ligação à Universidade têm de ser em regime de tempo integral - é manifestamente errada e desprovida de qualquer apoio no texto - que se limita a exigir cinco anos de ligação à Universidade e nunca que tais anos sejam em determinado regime de preslação de serviço - e no espírito da lei - cujo objectivo foi por termo à precaridade dos assistentes convidados há vários anos logo que obtivessem o doutoramento -. procurando Induzir em erro este douto Tribunal através da citação de jurisprudência que nada tem a ver com o regime transitório nem com o que se deve entender por ligação à Universidade, mas antes com o que se deve entender por serviço efectivo para efeitos de admissão a um procedimento concursal.
Na verdade,
4º Resulta claramente do art.° 8º/3 do DL. n° 205/2009 e do art.° 11°/2 da anterior redacção do ECDU que para que um assistente convidado venha a beneficiar do regime transitório apenas é exigido que tenha estado vinculado à instituição universitária por cinco anos, em parte alguma se exigindo que esse vínculo seja por tempo indeterminado ou a termo ou seja em exclusividade, tempo integral ou tempo parcial.
5º Acresce que, se o legislador tivesse pretendido que os cinco anos de ligação à Instituição tivessem de ser prestados em regime de tempo integral seguramente o teria dito em sede de disposições transitórias - até por não ignorar que os assistente convidados prestavam o seu trabalho em regime de tempo parcial - pelo que se o não fez foi justamente por a sua intenção ser a de acabar com a precaridade da situação dos assistente convidados que já tinham uma ligação à instituição há muito tempo - mais de cinco anos -, de forma a que com a conclusão do doutoramento pudessem ser integrados nos quadros de pessoal como Professor Auxiliar e assim se dar por finda uma precaridade que se vinha arrastando há anos.
6ª Consequentemente, não se pode nem ignorar o texto da lei - onde se exige apenas uma ligação funcional de cinco anos e já não um concreto regime de prestação de serviço durante tais anos - nem o espírito que presidiu à mesma e à instituição do regime transitório - por termo à precaridade dos assistentes convidados que já viessem exercendo funções há vários anos logo a partir do momento em que obtivessem o doutoramento -, razão pela qual a interpretação sufragada pela Universidade recorrente viola frontalmente o disposto no art.° 9º do Código Civil.
7ª Acresce que, não se pode ignorar que ao nível do ensino superior e do regime jurídico dos respectivos docentes não há qualquer norma a determinar que o regime de trabalho a tempo parcial é contabilizado proporcionalmente para efeitos de antiguidade, daí resultando que o tempo de trabalho a tempo parcial é contabilizado na sua plenitude para todos efeitos legais, excepto para efeitos remuneratórios (v. PAULO VEIGA E MOURA, Comenlários aos Estatutos das Carreiras de Docente do Ensino Universitário e Politécnico. 2009, pág. 118).
8ª Contra o exposto, não se argumente com a jurisprudência invocada pela Universidade recorrente, a qual não só se reporta a um processo anterior a 2009 e à ampla reforma do emprego público levada a efeito nesse ano, como, em qualquer dos casos, nada tem a ver com o regime transitório dos docentes - e ao direito à contratação imediata sem sequer haver um processo concursal -, antes contendendo com um concurso universitário e com o preenchimento do conceito de "serviço efectivo" - que era exigido pela alínea e) do art. 41⁰ da anterior e já revogada redacção do ECDU, para efeitos de admissão ao concurso - razão pela qual é de todo errado procurar-se misturar o que se deve entende por "serviço efectivo" (exigido pelo referido art..° 41º/c) da anterior redacção do ECDU) com o que se deve entender por ter "...estado vinculado à respectiva escola" (exigido pelo nº 2 do art.° 11º da anterior redacção do ECDU).
9ª Consequentemente, limitando-se a lei a exigir que haja um vínculo contratual durante cinco anos e nunca exigindo ou sequer mencionando que esses cinco anos têm de ser em regime de dedicação exclusiva ou tempo integral, é por demais manifesto o erro interpretativo em que labora a Universidade recorrida, a qual está por via administrativa a "acrescentar" um outro requisito aos que constam da lei para a efectivação do direito à contratação como Professor Auxiliar.
10ª Para a remota hipótese de se entender que a ligação à Universidade por cinco anos exigido pelo regime transitório teria de ser em regime de tempo integral, sempre se teria de ordenar a baixa dos autos à 1ª instância para que ali se provasse a carga horária praticada pelo A. durante ao anos em que esteve como assistente convidado, de forma a se apurar se o regime efectivo de prestação de trabalho fora de tempo parcial (como formalmente foi designado) ou de tempo integral (como materialmente sucedeu).

A Exmª Procuradora-Geral Adjunta não emitiu parecer (art.º 146º do CPTA).

Dispensando vistos, cumpre decidir.

Os factos, alinhados pelo tribunal “a quo”, como “assentes, por provados, face á posição das partes e ao processo administrativo”:
1. O Autor licenciou-se em Medicina Dentária em 30 de julho de 1999 pela Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra – cfr. Documento n.º 1 junto aos autos com a petição inicial;
2. Em 6 de novembro de 2002 o Autor assinou o contrato administrativo de provimento do qual se destaca: “(…). Cargo ou lugar: Monitor; Origem da vaga: substituição do Prof. Convidado F. por ter atingido o limite de idade; Vencimento: 394,60; Forma de Provimento: contrato em regime de prestação eventual de serviço; (…); Observações: contrato anual renovável por três vezes, com início em 18/10/2002” – cfr. Documento n.º 2 junto aos autos com a petição inicial;
3. Em 7 de janeiro de 2004, o Autor concluiu o Curso de Pós-Graduação em reabilitação oral protética da Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra – documento n.º 3 junto aos autos com a petição inicial;
4. Em 17 de março de 2004, o Autor assinou o contrato administrativo de provimento do qual se destaca: “(…). Cargo ou lugar: Assistente Convidado em regime de tempo parcial a 40%; Origem da vaga: substituição do Assistente Convidado a 40% S.; Vencimento: 552,43€…; Forma de Provimento: contrato administrativo de provimento; (…); Duração: anual, renovável por sucessivos períodos de três anos, com início em 19/02/2004” – cfr. Documento n.º 4 junto aos autos com a petição inicial;
5. Com data de 12 de Março de 2014, assinaram as partes uma “Adenda ao Contrato de Trabalho em Funções Públicas a Termo Resolutivo Certo (Renovação)”, nos termos da qual: “…acordam, entre ambas as partes, renovar o contrato de trabalho em funções públicas a termo resolutivo certo, como Assistente Convidado, em regime de tempo parcial, a 40%, celebrado a 19/02/2004...bem como alterar o tempo de prestação de serviço semanal… Cláusula 1.ª (Prestação de Trabalho)
1 – A duração semanal do trabalho corresponde, a partir de 08/02/2014, a 30% da estabelecida para a generalidade dos trabalhadores em regime de contrato de trabalho em funções públicas, que prestem trabalho em regime de tempo integral, equivalendo a 12 horas semanais de serviço, distribuídas nos seguintes termos: 6 horas de lecionação de aulas e 6 horas para desenvolvimento de outras atividades docentes, designadamente, preparação de aulas e assistência a alunos. (…).
Cláusula 3.ª (Prazo)
O contrato de trabalho em funções públicas a termo resolutivo certo em vigor entra as partes é renovado, para o 2.º semestre do ano letivo 2013/2014, com início a 19/02/2014 e termo a 31/08/2014, e alteração de percentagem contratual, de 40% para 30%.” – cfr. Documento n.º 5 junto aos autos com a petição inicial;
6. O Autor requereu em 22 de agosto de 2014, a admissão a prova de Doutoramento em Ciências da Saúde, no ramo da Medicina Dentária, na especialidade de Prótese Dentária e Oclusão/Prótese Fixa – cfr. Documento n.º 8 junto a fls. 34 do processo em suporte físico;
7. Em 1 de outubro de 2014, o Autor assinou o “Contrato de Trabalho em Funções Públicas a Termo Resolutivo Certo”, nos termos do qual:
“(…).
Cláusula 2.ª (Duração)
O presente contrato é celebrado para o ano letivo 2014/2015, com início a 01/09/2014 e termo a 31/08/2015. (…).” - cfr. Documento n.º 6 junto aos autos com a petição inicial.
8. No dia 29 de janeiro de 2015, teve lugar a prova de doutoramento que consistiu na discussão e apreciação de uma tese intitulada “Pilares protéticos de dimensão horizontal discrepante: biomecânica e desempenho clínico”, tendo sido deliberado por unanimidade, atribuir a classificação final de aprovado com distinção e louvor a S.– cfr. Ata da prova de doutoramento a fls. 176 do PA, volume I e diploma a fls. 35 do processo em suporte físico;
9. Através de requerimento datado de 18 de março de 2015, o Autor comunicou o seguinte à Entidade Demandada: “(…) Considerando que, no passado dia 29 de janeiro obtive o grau de Doutor pela Universidade de Coimbra e atendendo a que tenho um vínculo contratual com esta Faculdade, como Assistente Convidado, superior a cinco anos, venho expressar a minha intenção de ser contratado como Professor Auxiliar, conforme ao estatuído pelo Regime Transitório previsto no Decreto-Lei n.º 205/2009, de 31 de agosto, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 8/2010, de 13 de maio”, constando do mesmo o parecer do Regente e Coordenador de Grupo, nos termos do qual: “A contratação deste docente como Professor Auxiliar é de todo o interesse quer a nível de docência quer de investigação para a Prostodoncia.
A sua experiência como médico dentista, investigador e docente acrescenta qualidade e é um valor acrescido para a renovação das unidades curriculares de Prostodoncia Fixa do Mestrado Integrado em Medicina Dentária bem como para o desenvolvimento de pós-graduações afetas a esta área”. – cfr. Documento n.º 10 junto aos autos com a petição inicial.
10. A Entidade Demandada enviou para o correio eletrónico oficial do Autor em 17.06.2015, a informação de que “o Conselho Científico indeferiu o seu pedido de passagem automática para a categoria de Professor Auxiliar – cfr. fls. 1 e 2 do PA;
11. No dia 9 de setembro de 2015, o Autor assinou uma “Adenda ao Contrato de Trabalho em Funções Públicas a Termo Resolutivo Certo (Renovação)” da qual se destaca: “Cláusula 2.ª (Prazo) – O contrato de trabalho a termo resolutivo certo em vigor entre as partes é renovado, par o ano letivo de 2015/2016 com início a 01/09/2015 e termo a 31/08/2016” – cfr. Documento n.º 7 junto aos autos com a petição inicial.
12. No dia 9 de setembro de 2015, o Autor remeteu ao serviço de Gestão de Recursos Humanos da Universidade de Coimbra a missiva com o seguinte teor:
“S., portador do CC (…), docente da Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra, tendo hoje mesmo assinado nova renovação do seu contrato de trabalho por tempo determinado como Assistente Convidado desta instituição, em regime de tempo parcial a 30%, vem pela presente declarar que assinou a referida renovação sob reserva de tal não significar a renúncia a fazer valer o seu direito a uma contratação por tempo indeterminado como Professor Auxiliar da carreira docente universitária”. – cfr. Fls. 193 do PA, volume I.
13. Em 27.11.2015 foi apresentada neste Tribunal, via SITE, a petição inicial dos presentes autos – cfr. fls. 1 dos autos.

A apelação.
O tribunal “a quo” julgou “totalmente procedente a presente acção administrativa especial intentada pelo Autor, S. e em consequência:
i) reconhecer que o Autor preenche os requisitos para beneficiar do regime transitório constante do art. 8º, nº 3, do DL 205/2009, de 31.08;
ii) condenar a Entidade Demandada a praticar os actos necessários à contratação do A. como Professor Auxiliar, nos termos previstos no art. 25.º do ECDU, desde 18.03.2015, pagando as respectivas diferenças remuneratórias e juros de mora vencidos e vincendos até integral pagamento.”.
Alinhou o seguinte:
«(…)
O DL n° 205/2009, de 31 de Agosto, procedeu à alteração do Estatuto da Carreira do Pessoal Docente Universitário, aprovado pelo DL n° 448/79, de 13 de Novembro alterado pela Lei n.° 19/80, de 16 de Julho, e pelos Decretos-Leis n.os 316/83, de 2 de Julho, 35/85, de 1 de Fevereiro, 48/85, de 27 de Fevereiro, 243/85, de 11 de Julho, 244/85, de 11 de Julho, 381/85, de 27 de Setembro, 245/86, de 21 de Agosto, 370/86, de 4 de Novembro, e 392/86, de 22 de Novembro, pela Lei n.° 6/87, de 27 de Janeiro, e pelos Decretos-Leis n.os 145/87, de 24 de Março, 147/88, de 27 de Abril, 359/88, de 13 de Outubro, 412/88, de 9 de Novembro, 456/88, de 13 de Dezembro, 393/89, de 9 de Novembro, 408/89, de 18 de Novembro, 388/90, de 10 de Dezembro, 76/96, de 18 de Junho, 13/97, de 17 de Janeiro, 212/97, de 16 de Agosto, 252/97, de 26 de Setembro, 277/98, de 11 de Setembro, e 373/99, de 18 de Setembro.
Com a entrada em vigor do DL 205/2009 (que abreviadamente passaremos a designar por NECDU), atentas as profundas alterações introduzidas no regime até então vigente, havia que introduzir um mais ou menos extenso leque de disposições transitórias aplicáveis aos docentes das respectivas instituições de ensino superior, em funções à data do início da vigência do DL 205/2009 – 1 de Setembro de 2009 (artigo 22°).
Foi para dar resposta á necessidade de transição, digamos, “tranquila” e sem atropelo dos direitos e expectativas dos docentes então em funções, o legislador veio dedicar um capítulo do citado diploma – o capítulo III “Regime Transitório” - e 11 extensos artigos (6° a 16°).
É neste enquadramento de acautelamento de expectativas que, designadamente e no que concerne aos “actuais” (em 1 de Setembro de 2009) professores convidados se estabelece o regime transitório que poderemos sintetizar da seguinte forma (Cfr artigo 8°, do citado diploma):
a) Trânsito automático para o regime de contrato de trabalho em funções públicas na modalidade de contrato a termo resolutivo certo, com sujeição às regras previstas no NECDU para a categoria;
b) b) A duração do contrato é a do contrato administrativo de provimento detido à data da transição (1 de Setembro de 2009);
c) Contabilização do tempo de serviço prestado no âmbito do novo contrato;
d) Faculdade de renovação do contrato pelo docente nos termos previstos no ECDU (redacção anterior), até ao limite de 5 anos contados desde 1 de Setembro de 2009, com aplicação do disposto no n° 3 do artigo 26° do Estatuto (red. anterior);
d) Direito de contratação, em regime de tempo integral ou de dedicação exclusiva, como professor auxiliar, nos termos do artigo 25° do ECDU, caso manifeste vontade nesse sentido, do professor auxiliar convidado, com contrato em vigor á data de 1 de Setembro de 2009, que, no período de 5 anos contados desde 1 de Setembro de 2009, venha a entregar (ou já tenha entregue mas não tenha ainda realizado as provas) a tese para obtenção do grau de Doutor e a requerer provas para a sua defesa.
Como é sabido e ficou anteriormente implícito, é tarefa do direito transitório coordenar a aplicação de dois sistemas jurídicos que se sucedem no tempo com base na ponderação de certos interesses (estabilidade e/ou adaptação, por exemplo) que se contrapõem e que apontam nuns casos para a aplicação do regime antigo, noutros, pelo contrário, para a aplicação do novo e, por vezes, surge ainda uma “terceira via”, de regulamentação própria, de carácter material, não coincidente nem com o anterior regime nem com o novo, visando adaptar a Lei Nova a situações existentes no momento do seu início de vigência.
O interesse na estabilidade pode achar-se mais ou menos fortemente radicado: podem, designadamente, surgir situações ou posições jurídicas merecedoras de tutela como seriam aquelas que certa doutrina qualifica de “direitos legitimamente adquiridos”, uma modalidade do interesse da segurança jurídica.
Ora, foi a esta luz ou nesta ponderação de interesses que o legislador do DL 205/2009 estabeleceu, como se disse, um conjunto de normas visando não defraudar os direitos e expectativas jurídicas legítimas constituídos dos “atuais” (em 1 de Setembro de 2009) docentes e leitores universitários.
E, designadamente, no artigo 8°, com a epígrafe “Regime de transição dos atuais professores visitantes e convidados, assistentes convidados e monitores”, no n° 3, estatui-se que “(...) os assistentes convidados e os professores auxiliares convidados, com contrato em vigor na data da entrada em vigor do presente decreto-lei que, no período de 5 anos após essa data, venham a entregar a tese para obtenção do grau de doutor e a requerer as provas para a sua defesa continuam a beneficiar do disposto no n° 2 do artigo 11° do Estatuto, na redacção anterior à do presente decreto-lei, pelo que, obtido o grau de doutor, são, caso manifestem essa vontade, contratados como professores auxiliares nos termos do artigo 25° do Estatuto7, na redacção dada pelo presente decreto-lei.
Por sua vez, tornou-se extensiva esta faculdade ou direito potestativo, “(...) àqueles que à data da entrada em vigor do presente decreto-lei já tenham entregue a tese mas ainda não tenham realizado as provas (...)” (Cfr. n° 4).
Do exposto pode concluir-se que, relativamente aos professores auxiliares convidados e com contrato em vigor à data de 1 de Setembro de 2009: só podem ser contratados como professores auxiliares nos termos do artigo 25° do NECDU, aqueles que, no período de 5 anos contados desde 1 de Setembro de 2009, venham a entregar (ou já tenham entregue mas não tenham ainda realizado as provas respectivas) tese para obtenção do grau de doutor e requerer provas para sua defesa e que, obtido o grau de doutor, manifestem vontade de nomeação como professores auxiliares (Cfr artigo 8°-3, do DL 205/2009).
O artigo 11º nº 2 do ECDU na redacção anterior ao DL 205/2009 previa que:
“2 - Tem direito a ser contratados como professor auxiliar, logo que obtenham o doutoramento ou equivalente, os assistentes, os assistentes convidados, os professores auxiliares convidados e ainda as individualidades que tenham sido assistentes ou assistentes convidados há menos de cinco anos, desde que, em todos os casos, tenham estado vinculados a respectiva escola durante, pelo menos, cinco anos”
Ou seja, nada das normas supra transcritas sustentam a interpretação da Entidade Demandada de que apenas podem beneficiar daquele regime os docentes que exercessem funções em regime de horário integral, sendo certo que onde a norma não distingue não cabe ao intérprete distinguir.
Pois que, no que concerne à interpretação das leis, atento predominantemente ao estabelecido no artigo 9º do CC, atentemos ao decidido no Acórdão do TCA Norte, nº 2052/11BEPRT, de 20-03-2015
Com efeito, aí se referiu:
“No que à interpretação da lei concerne, não deve a mesma cingir-se à sua letra, importando a reconstituição a partir dos textos do pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada, não podendo ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso; Interpretar a lei é atribuir-lhe um significado, determinar o seu sentido a fim de se entender a sua correta aplicação a um caso concreto.
A interpretação jurídica realiza-se através de elementos, meios, fatores ou critérios que devem utilizar-se harmónica e não isoladamente.
O primeiro são as palavras em que a lei se expressa (elemento literal); os outros a que seguidamente se recorre, constituem os elementos, geralmente, denominados lógicos (histórico, racional e teleológico).
O elemento literal, também apelidado de gramatical, são as palavras em que a lei se exprime e constitui o ponto de partida do intérprete e o limite da interpretação.
A letra da lei tem duas funções: a negativa (ou de exclusão) e positiva (ou de seleção). A primeira afasta qualquer interpretação que não tenha uma base de apoio na lei (teoria da alusão); a segunda privilegia, sucessivamente, de entre os vários significados possíveis, o técnico-jurídico, o especial e o fixado pelo uso geral da linguagem.
Mas além do elemento literal, o intérprete tem de se socorrer algumas vezes dos elementos lógicos com os quais se tenta determinar o espírito da lei, a sua racionalidade ou a sua lógica.
Estes elementos lógicos agrupam-se em três categorias:
a) Elemento histórico que atende à história da lei (trabalhos preparatórios, elementos do preâmbulo ou relatório da lei e occasio legis [circunstâncias sociais ou políticas e económicas em que a lei foi elaborada];
b) O elemento sistemático que indica que as leis se interpretam umas pelas outras porque a ordem jurídica forma um sistema e a norma deve ser tomada como parte de um todo, parte do sistema;
c) O elemento racional ou teleológico que leva a atender-se ao fim ou objetivo que a norma visa realizar, qual foi a sua razão de ser (ratio legis).”
Do regime do pessoal docente universitário o legislador não distinguiu para efeitos dos docentes que poderiam beneficiar do regime transitório, constante do art. 8º, nº 3 do DL 205/2009, consoante o tipo de horário contratado com o assistente convidado. Não o fez em qualquer um dos números daquele preceito.
Nem vislumbramos que o tenha querido fazer e por isso haja necessidade de fazer um interpretação implícita ou extensiva.
Pois que, o legislador quando quis diferenciar a integração do pessoal docente, in casu do Ensino Superior Politécnico, em regime próximo do que ora analisamos, fê-lo expressamente.
Com efeito, fê-lo quer no DL 207/2009, publicado na mesma data, no art. 6º, nº 4 e nº 7. Como foi mantida, essa condição, designadamente na 1ª parte do nº 7 do art. 6º do DL 207/2009, na redacção dada pela Lei 7/2010, designadamente que “contem com mais de cinco anos continuados de serviço em regime de dedicação exclusiva ou de tempo integral”.
Mantido no regime transitório do DL 45/2016, de 17 de Agosto, que aprovou um conjunto de regras complementares do processo de transição dos docentes do ensino superior politécnico regulado pelo Decreto-Lei n.º 207/2009, de 31 de agosto, alterado pela Lei n.º 7/2010, de 13 de maio.
Aquele diploma foi alterado pelo DL 65/2017, de 09.08, tendo ficado estabelecido:
“1 - É prorrogado, até 31 de agosto de 2018, o prazo para obtenção do grau de doutor ou do título de especialista, bem como o prazo dos respetivos contratos de trabalho em funções públicas na modalidade de contrato a termo resolutivo certo dos assistentes e dos equiparados a assistentes, a professor adjunto ou a professor coordenador que exerciam funções em regime de tempo integral ou de dedicação exclusiva na data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 207/2009, de 31 de agosto, alterado pela Lei n.º 7/2010, de 13 de maio”
Também o art. 5º daquele DL 45/2016, na redacção do DL 65/2017, estabelece várias regras de transição consoante a categoria e desde que integrados em regime de horário integral ou dedicação exclusiva, v.g. nºs 2, 3 e 5.
Neste contexto, tendo sido exigida ao ora Autor uma condição / requisito que a lei não prevê para a peticionada transição, a mesma é ilegal.
Tal resultado adviria da aplicação do princípio de igualdade para os assistentes convidados que merecem ter a mesma oportunidade de acesso e progressão na carreira que os seus colegas que exercem (materialmente) as mesmas funções para a Entidade Demandada.
Dada a relevância para a presente análise, de que não pode haver uma correspondência entre tempo parcial e direitos à integração e carreira, socorremo-nos de Paulo Veiga e Moura in “Comentários aos Estatutos das Carreiras de Docente do Ensino Universitário e Politécnico, edição 2009, pp. 118 e 119, onde aí se alude, em anotação ao art. 69º do NECDU, que:
“(…) Em nosso entender, o trabalho a tempo parcial é contabilizado na sua plenitude (…) Neste sentido aponta a não reprodução de uma norma similar no RCTFP e a própria circunstância de o legislador ter tido o cuidado no art. 146º daquele regime ter determinado que para efeitos remuneratórios ( e não para outros) o trabalho a tempo parcial releva apenas proporcionalmente.
Assim sendo, tempos por certo que o trabalho parcial prestado pelos docentes universitários contará na sua plenitude para todos os efeitos, excepto para efeitos remuneratórios.
Naturalmente que esse não relevará para efeitos de antiguidade na carreira e na categoria, pela simples razão que os docentes que prestam serviço em regime de tempo parcial não estão providos na carreira universitária nem são titulares de uma determinada categoria integrada em tal carreira.
Contudo, por força do disposto no art. 84º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, o tempo de serviço prestado a tempo parcial já será contabilizado ( e na sua totalidade) quando, sem que haja quebra ou interrupção de funções, os docentes em tal regime venham a ser integrados na carreira em categoria idêntica áquela em que estavam equiparados quando exerciam as funções em tempo parcial”.
Assim, também se deve entender nos casos de transição especial, como ocorre nos termos do art. 8º do DL 205/2009, uma vez que o legislador não distinguiu a referida transição consoante o regime de horário de trabalho do assistente convidado.
De todo o exposto, tendo o ora Autor apresentado e obtido o grau de doutor dentro do prazo dos 5 anos após a entrada em vigor do DL 205/2009 – cfr. alínea .. do probatório - , detém o direito à transição para a categoria de professor auxiliar, desde a data em que formulou o respectivo requerimento, em 03.01.2014, uma vez que depende da sua manifestarão de vontade – vide art. 8º, nº 3 in fine do DL 205/2009.
Esse foi o entendimento seguido no Acórdão do TCA Sul, de 26.02.2015, proferido no rec. 11.563/14, de que essa transição é “automática” desde que verificados os pressupostos legais. Onde aí se sumariou:
“I – Os docentes vinculados contratualmente ao Instituto Politécnico de Santarém com a categoria de assistente têm direito à transição para a categoria de professor auxiliar pela aquisição do grau de Doutor no ano de 2012, desde que verificados os demais requisitos exigidos pelo regime previsto no ECDU, com efeitos à data de manifestação de vontade de contratação, expressa pelos docentes.
II – Por isso e sob a égide da máxima constitucional e metódica da igualdade jurídica, base essencial de qualquer Estado democrático e social de Direito, aqueles docentes têm direito ao consequente reposicionamento remuneratório correspondente à transição para tal categoria, não lhes sendo aplicável o artigo 24º nº 1 da Lei nº 55- A/2010, de 31 de Dezembro (por a Lei nº 64-B/2011, ter mantido esse artigo).”
Como foi também o entendimento adoptado no Acórdão do TCA Norte, de 19.06.2015, rec. 2013/13.3BEBRG.
O que faz soçobrar a tese da Entidade Demandada, de que tal integração dependeria de concurso ou que conflituaria com o art. 11º, nº 2 do ECDU, em que foi estabelecido um regime excepcional de contratação de pessoal, e foi intenção do legislador manter a redacção deste artigo (revogado pelo DL 205/2009), para os docentes abrangidos pelo art. 8º, nº 3 do DL 205/2009.
Da matéria de facto relevante resulta que o Autor se encontra vinculado à Entidade Demandada, pelo menos, desde 2002, altura em que foi contratado como monitor (ponto 2 do probatório), tendo-se mantido na instituição até 2004, altura em que foi contratado como Assistente Convidado, exercendo ininterruptamente, desde então, tais funções (pontos 4, 5, 7 e 10 do probatório), portanto, estando vinculado à Entidade Demandada há mais de cinco anos.
Independentemente de o Autor ter exercido funções a tempo parcial, o âmbito de aplicação do regime transitório previsto no Decreto-Lei n.º 205/2009, de 31 de Agosto integra ambas as hipóteses pois, como resulta do supra exposto não pretendeu o legislador distinguir tais situações.
Alega ainda a Entidade Demandada que não pode haver “automaticidade” sob pena de violação do princípio da autonomia das Universidades e ainda de que tal contratação deve ser precedida de concurso.
Também nesta parte não merece acolhimento, pois que o art. 8º, nº 3, do DL 205/2009, mantém em vigor um regime excepcional. Sobre a natureza do direito derivado do art. 11º, nº 2, do ECDU, na versão precedente ao DL 205/2009, conforme remissão do citado artigo 8º, foi entendido pelo Acórdão do TCA SUL de 02.07.2009, Rec. 04633/08 (no seguimento do já afirmado no Ac. do TCA Sul de 30.09.2004) – acessível in www.dgsi.pt
“(...)
3. Direito Aplicável.
A sentença recorrida concluiu que a A. tinha o direito a ser contratada como professora auxiliar com efeitos a 28.09.2005, data em que manifestou a vontade nessa contratação, devendo assim o R. contrata-la e pagar-lhe as correspondentes remunerações, acrescidas de juros dessa data (artigos 804 nº 2 e 805 nº 2, al. a) do Código Civil).
Discordando da decisão, o ISEG, ora recorrente entende que o artigo 11º nº 2 do E.C.D.U. não é de aplicação automática, devendo ser conjugado com o disposto no artigo 34 nº 1 do mesmo E.C.D.U., e ficando assim o direito da recorrida condicionado pelas necessidades da escola, atentas as efectivas disponibilidades das dotações para pessoal por forca de verbas especialmente inscritas.
Salvo o devido respeito, esta tese não convence.
O recorrente defende a necessidade ou conveniência da contratação da recorrida, contrapondo-a ao estrito cumprimento da lei, e assim postergando o direito da recorrida a ser contratada, sob o pretexto de o direito a contratação não ser absoluto.
Ora, o artigo 11º nº 2 do E.C.D.U. e de meridiana clareza, ao prescrever que “tem direito a ser contratados como professor auxiliar, logo que obtenham o doutoramento ou equivalente, os professores auxiliares convidados ou ainda as individualidades que tenham sido assistentes ou assistentes convidados, há menos de cinco anos, desde que, em todos os casos estado vinculados a Escola durante, pelo menos, cinco anos”
(sublinhado nosso).
A nosso ver, e pela interpretação literal e sistemática, só se pode concluir que a norma do no 2 do artigo 11º do E.C.D.U. e uma norma especial, criada para os docentes que se encontram nas situações ali previstas.
Tanto assim que, contrariamente ao disposto no nº 3 do mesmo preceito, as contratações efectuadas ao abrigo do nº 2 nem sequer estão sujeitas a deliberação do Conselho Cientifico.
Pode, assim, dizer-se o nº 2 do artigo 11º do ECDU consagra um direito subjectivo de natureza potestativa, não podendo a Administração eximir-se ao seu cumprimento com base em considerações de necessidade ou de conveniência”
Aliás, não colhe o argumento da Entidade Demandada de que não poderia o Autor ter criado quaisquer expectativas relativamente à sua contratação, pois não estaria em condições de beneficiar do regime do artigo 32.º do Estatuto da Carreira Docente Universitária na redação anterior à que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 205/2009, de 31 de agosto.
Discorria o referido artigo 32.º que:
“1. Os assistentes convidados são providos por contrato anual, renovável por sucessivos períodos de três anos.
2. A renovação dos contratos depende da deliberação favorável do conselho científico.
3. Aos assistentes convidados habilitados com o doutoramento ou equivalente é
extensivo, desde que o requeiram, o disposto no n.º 4 do artigo 26.” (negrito nosso)
Note-se que o n.º 3 deste artigo remete para o n.º 4 do artigo 26.º do mesmo diploma, nos termos do qual uma vez aprovados nessas provas [de doutoramento], ou logo que declarada, nos termos legais, a equivalência ao grau de doutor da habilitação que possuam, os assistentes, desde que optem pelo regime de tempo integral, são imediatamente contratados como professores auxiliares.
Dos normativos expostos resulta que o Autor já ao abrigo do anterior Estatuto teria legítimas expectativas de poder vir a ser contratado como professor auxiliar, bastando para tanto que optasse pelo regime de tempo integral.
Em suma, ao Autor assiste o direito a ser contratado como Professor Auxiliar, nos termos daquele regime transitório.
Não obstante o já exposto, cumpre verificar se tem, ainda, direito a que tal reconhecimento se reporte à data de 29 de janeiro de 2015 e se abarca a contratação a tempo indeterminado ou só a tempo parcial.
Ora, o regime transitório prevê que reunidos os demais requisitos, nomeadamente a obtenção do grau de doutor, caso manifestem essa vontade, os assistentes convidados transitem para professores auxiliares, entendendo o Autor que tal direito lhe deve ser reconhecido com efeitos à data da obtenção do grau de doutor, não obstante, não lhe assiste razão.
Com efeito, o direito à transição apenas se consolida com a manifestação de vontade do interessado, pelo que todos os efeitos que derivam daquela devem ser reportados ao momento de tal manifestação. Até então, existe, sim, a possibilidade de reconhecimento de um direito que nunca o será caso o interessado não manifeste a sua vontade.
Assim, o momento a partir do qual se produzem os efeitos inerentes ao reconhecimento do direito corresponde ao momento em que é manifestada a vontade de dele se aproveitar, o que in casu, coincide com a data em que o Autor dirigiu o requerimento datado de 18 de março de 2015 (ponto 9 do probatório) e não no momento da conclusão do doutoramento.
Tal como decorre do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 18 de dezembro de 2014, proferido no processo n.º 11245/14 que decidiu situação semelhante:
“I - Os docentes vinculados contratualmente à Universidade de Trás-os-Montes e Alto Douro com a categoria de assistente têm direito à transição para a categoria de professor auxiliar pela aquisição do grau de doutor no ano de 2011, desde que verificados os demais requisitos exigidos pelo regime previsto no ECDU, com efeitos à data de manifestação de vontade de contratação, expressa pelos docentes.”
Ademais, requer o Autor que seja reconhecido o direito a ser contratado como Professor Auxiliar a tempo indeterminado.
Quanto a esta questão dispõe o artigo 8.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 205/2009, de 3 de agosto que manifestando a respetiva vontade, os interessados são contratados como professores auxiliares nos termos do artigo 25.º do Estatuto, na redação dada por aquele decreto-lei.
Nos termos do artigo 25.º supra referido, os professores auxiliares são contratados por tempo indeterminado com um período experimental de cinco anos, findo o qual, em função de avaliação específica da atividade desenvolvida realizada de acordo com critérios fixados pelo órgão legal e estatutariamente competente da instituição de ensino superior e sob proposta fundamentada aprovada por maioria de dois terços desse mesmo órgão: a) É mantido o contrato por tempo indeterminado; ou b) Após um período suplementar de seis meses, de que o docente pode prescindir, querendo, cessa a relação contratual, regressando o docente, se for caso disso, à situação jurídico-funcional de que era titular antes do período experimental, quando constituída e consolidada por tempo indeterminado. (sublinhado nosso)
Resulta claro que a partir do momento em que o direito à transição para a categoria de professor auxiliar é reconhecida, a respetiva contratação obedece ao disposto no sobredito artigo, pelo que assiste razão ao Autor quando requer que seja contratado por tempo indeterminado.
Tudo sopesado, beneficiando o Autor do regime transitório previsto no referido art. 8.º, n.º 3, do DL n.º 205/2009, de 31.8, e, correlativamente, do direito potestativo previsto no art. 11.º, n.º 2, do EDCU anterior à reforma de 2009, e tendo manifestado vontade nesse sentido (cf. ponto 9 do probatório), nada obsta a que se julgue procedente o pedido condenatório formulado pelo Autor e, por conseguinte, que se condene a Entidade Demandada a contratar o A. como Professor Auxiliar nos termos previstos no art. 25.º do ECDU (redacção actual), desde 18.03.2015, e a pagar as diferenças remuneratórias acrescidas dos respetivos juros de mora até efetivo e integral pagamento, por decorrente do antecedente.
Por todo o exposto, procede a presente ação.
(…)».
A recorrente entende que a solução alcançada fere igualdade e proporcionalidade.
Esta última não teve qualquer atenção autónoma que proporcione a censura, pelo que só se compreende e admite, sem encarar questão nova, enquanto se perspective que a justiça, como princípio objectivo, “reconduz-se na sua essência, a uma ideia de igualdade, no sentido de proporcionalidade” (Rui de Alarcão, Introdução ao Estudo do Direito, Coimbra, lições policopiadas, 1972, pág. 29).
Que não sai dilacerada.
Deverá ter-se em atenção que “pertence, dentro dos limites constitucionais, definir ou qualificar as situações de facto ou as relações da vida que hão-de funcionar como elementos de referência a tratar igual ou desigualmente. Só quando os limites externos da “discricionariedade legislativa” são violados, isto é, quando a medida legislativa não tem adequado suporte material, é que existe uma “infração” do princípio da igualdade enquanto proibição do arbítrio” (Gomes Canotilho, Vital Moreira, CRP Anotada, Tomo I, Coimbra Editora, pág. 339).
Como se escreve em Ac. do Trib. Const. n.º 370/2007, de 26-06-2007, «a vinculação jurídico-material do legislador ao princípio da igualdade não elimina a liberdade de conformação legislativa, pertencendo-lhe, dentro dos limites constitucionais, definir ou qualificar as situações de facto ou as relações da vida que hão-de funcionar como elementos de referência a tratar igual ou desigualmente.
E, assim, aos tribunais, na apreciação daquele princípio, não compete verdadeiramente «substituírem-se» ao legislador, ponderando a situação como se estivessem no lugar dele e impondo a sua própria ideia do que seria, no caso, a solução «razoável», «justa» e «oportuna» (do que seria a solução ideal do caso); compete-lhes, sim «afastar aquelas soluções legais de todo o ponto insusceptíveis de se credenciarem racionalmente» (…)».
Ora, e bem pelo contrário, o discurso fundamentador empregue na decisão recorrida mostra até uma “intencionalidade normativa” racionalmente fundada.
E bem que a autora não a acolha como melhor e a tenha como prejudicial, isso não arreda a liberdade de opção do legislador e a função conformadora do direito, que no equilíbrio de interesses regulado obtém expressão, havendo o que é de ganho ou prejuízo de pautar-se com a tutela que a lei dite de protecção.
E, precisamente, bem pode a recorrente opor que “o Autor não tinha quaisquer expectativas de beneficiar do regime previsto no artigo 32.º do ECDU na redacção anterior ao DL n.º 205/2009, salvo a renovação, e muito menos do regime previsto no anterior artigo 11.º n.º 2”, pois que fruto de nova ponderação o legislador quis encontrar outra solução de lei, introduzida pelo DL n.º 205/2009, de 31/08, que, em regime transitório no art.º 8.º, n.º 3, dispôs: «Os assistentes convidados e os professores auxiliares convidados, com contrato em vigor na data da entrada em vigor do presente decreto-lei que, no período de cinco anos após essa data, venham a entregar a tese para obtenção do grau de doutor e a requerer as provas para sua defesa continuam a beneficiar do disposto no n.º 2 do artigo 11.º do Estatuto, na redacção anterior à do presente decreto-lei, pelo que, obtido o grau de doutor, são, caso manifestem essa vontade, contratados como professores auxiliares nos termos do artigo 25.º do Estatuto, na redacção dada pelo presente decreto-lei.».
[Tal como posteriormente, pela Lei n.º 8/2010, de 13/05, alterou soluções transitórias relativamente aos assistentes e aos assistentes estagiários, aumentando prazo para 6 anos.
E a propósito da evolução legislativa, em pertinência ao que se segue, e significativamente, note-se que em lugar paralelo e mesma proximidade temporal o legislador, nas alterações ao Estatuto da Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico, aprovadas pelo DL nº 207/2009, de 31/08, e alterado pela Lei 7/2010, de 13/05, em disposições transitórias, já cuidou de distinguir situações de “tempo integral ou dedicação exclusiva”]
A interpretação alcançada na decisão recorrida não acolheu a tese da ré, que entende que os cinco anos previstos na disposição transitória “devem ser prestados em regime de tempo integral”.
E bem.
A questão foi já objecto de atenção neste TCAN.
Assim, p. ex., no Ac. de 15-11-2019, proc. n.º 655/16.4BECBR (objecto de recurso de revista não admitido/a), em que a ora recorrente também foi parte, escreveu-se:
«(…)
O tribunal “ a quo” teve em atenção o DL nº 205/2009, de 31/8, que procedeu à alteração do Estatuto da Carreira Docente Universitária, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 448/79, de 13 de Novembro, e que definiu em disposição transitória:
Artigo 8.º
Regime de transição dos actuais professores visitantes e convidados, assistentes convidados e monitores
1 - Os actuais professores visitantes, professores convidados, assistentes convidados e monitores transitam, sem outras formalidades, para o regime de contrato de trabalho em funções públicas na modalidade de contrato a termo resolutivo certo, ficando sujeitos às regras previstas para estas categorias no Estatuto, na redacção dada pelo presente decreto-lei.
2 - Para os efeitos do número anterior:
a) A duração do contrato é a do contrato administrativo de provimento que actualmente detêm;
b) O tempo já decorrido na situação de contrato administrativo de provimento é contabilizado no âmbito do novo contrato;
c) Aos professores convidados e assistentes convidados é facultada a renovação do contrato, nos termos previstos no Estatuto, na redacção anterior à do presente decreto-lei, nas condições neste fixadas, até ao limite de cinco anos após a data da entrada em vigor do presente decreto-lei, aplicando-se-lhes igualmente o disposto no n.º 3 do artigo 26.º do Estatuto, na redacção anterior à do presente decreto-lei.
3 - Os assistentes convidados e os professores auxiliares convidados, com contrato em vigor na data da entrada em vigor do presente decreto-lei que, no período de cinco anos após essa data, venham a entregar a tese para obtenção do grau de doutor e a requerer as provas para sua defesa continuam a beneficiar do disposto no n.º 2 do artigo 11.º do Estatuto, na redacção anterior à do presente decreto-lei, pelo que, obtido o grau de doutor, são, caso manifestem essa vontade, contratados como professores auxiliares nos termos do artigo 25.º do Estatuto, na redacção dada pelo presente decreto-lei.
4 - O disposto no número anterior aplica-se igualmente àqueles que à data da entrada em vigor do presente decreto-lei já tenham entregue a tese mas ainda não tenham realizado as provas.
5 - Os actuais professores visitantes, professores convidados e assistentes convidados têm direito ao regime de tempo integral ou de dedicação exclusiva até ao termo dos contratos resultantes da aplicação dos números anteriores, desde que satisfeitos os restantes requisitos legais.
Em explícito propósito, com o DL nº 205/2009, de 31/8, “Eliminam-se os mecanismos de transição automática entre categorias, sem prejuízo da introdução de um regime transitório para os que actualmente dele beneficiavam, tendo em consideração a normal duração dos programas de doutoramento e as condições asseguradas pelo Estatuto para a sua preparação.” (cfr. preâmbulo).
Como se escreve na sentença recorrida, “Foi para dar resposta á necessidade de transição, digamos, “tranquila” e sem atropelo dos direitos e expectativas dos docentes então em funções, o legislador veio dedicar um capítulo do citado diploma – o capítulo III “Regime Transitório” - e 11 extensos artigos (6° a 16°). É neste enquadramento de acautelamento de expectativas que, designadamente e no que concerne aos “actuais” (em 1 de Setembro de 2009) professores convidados se estabelece o regime transitório”.
(…)
A tese da ré em juízo segue o discurso de fundamentação do acto impugnado (cfr. 14. do probatório).
Compreendendo raciocínio que a alimenta, o certo é que a lei não distingue.
Antes não havendo que distinguir entre as situações de assistente convidado, consoante trabalhe em regime de dedicação exclusiva ou a tempo integral, ou a tempo parcial.
E de permeio assinale-se que, no aspecto, o que se encontra vertido em letra de lei no ECDU não coincide com os termos de paralela solução consagrada na, então, contemporânea revisão da carreia docente do ensino politécnico.
O citado art.º 8º, n.º 3, permite que os assistentes convidados continuem a beneficiar do disposto no n.º 2 do artigo 11.º do Estatuto, na redacção anterior à do DL nº 205/2009, de 31/09, isto é:
Têm direito a ser contratados como professor auxiliar, logo que obtenham o doutoramento ou equivalente, os assistentes, os assistentes convidados, os professores auxiliares convidados e ainda as individualidades que tenham sido assistentes ou assistentes convidados há menos de cinco anos, desde que, em todos os casos, tenham estado vinculados à respectiva escola durante pelo menos cinco anos.
Que “tenham estado vinculados à respectiva escola durante pelo menos cinco anos” não significa vinculação durante pelo menos 5 anos completos de tempo integral (ou regime regra de dedicação exclusiva, que a ré pretende assimilar, mas que não é ontologicamente coincidente, ainda que na normalidade acompanhe).
Desde logo pela contradição que se oferece aos próprios termos de referência subjectiva, aos assistentes ou assistentes convidados “há menos de cinco anos”.
Mas a razão não queda pela lógica formal, indo mais além.
Previa o art.º 67º, n.º 3, do ECDU antes de alteração pelo DL nº 205/2009, de 31/09, que “Os professores convidados, os assistentes convidados e os leitores, quando desempenhem outras funções públicas ou privadas, consideradas pelo conselho científico como incompatíveis com a prestação de serviço em tempo integral, serão contratados em regime de tempo parcial, nos termos do artigo 69.º”.
[Entretanto, com o DL nº 205/2009, de 31/09 – art.º 32º:
1 - Os assistentes convidados são contratados a termo certo e em regime de dedicação exclusiva, de tempo integral ou de tempo parcial, nos termos da lei e de regulamento a aprovar por cada instituição de ensino superior.
2 - A contratação em regime de dedicação exclusiva, de tempo integral ou de tempo parcial igual ou superior a 60 %, só pode ter lugar quando aberto concurso para categoria da carreira este tenha ficado deserto ou não tenha sido possível preencher todos os lugares postos a concurso por não existirem candidatos aprovados em número suficiente que reunissem as condições de admissão a esse concurso.
3 - Em regime de dedicação exclusiva ou de tempo integral, o contrato e as suas renovações não podem ter uma duração superior a quatro anos, não podendo ser celebrado novo contrato nesses regimes entre a mesma instituição de ensino superior e a mesma pessoa.
4 - Aos assistentes convidados em regime de dedicação exclusiva ou de tempo integral deve ser assegurada a participação em programas de investigação da instituição de ensino superior em que prestam serviço ou de outra instituição de ensino superior ou de investigação.]
E dispunha-se, então, ao tempo, no seu art.º 32º, que “1 - Os assistentes convidados são providos por contrato anual, renovável por sucessivos períodos de três anos. 2 - A renovação dos contratos depende de deliberação favorável do conselho científico. 3 - Aos assistentes convidados habilitados com o doutoramento ou equivalente é extensivo, desde que o requeiram, o disposto no n.º 4 do artigo 26.º [“Uma vez aprovado nessas provas [provas de doutoramento], ou logo que declarada, nos termos legais, a equivalência ao grau de doutor da habilitação que possuam, os assistentes, desde que optem pelo regime de tempo integral, são imediatamente contratados como professores auxiliares.” (redacção do Decreto-Lei n.º 381/85, de 27/09) – independentemente da sua anterior contratação a tempo integral ou parcial].
Com o DL nº 205/2009, de 31/09, “Ao concurso para recrutamento de professores auxiliares podem candidatar-se os titulares do grau de doutor.”.
Antes e depois, mostra-se claro que é a aquisição do grau de doutor que é motivo, sem dependência do tempo de efectivo serviço docente (diferente do que antes acontecia com outras categorias – cfr. o caso dos professores catedráticos e professores associados, artºs 39º e 41º na redacção anterior ao DL nº 205/2009, de 31/09).
Reportar a exigência de vinculação do citado art.º 8º, n.º 3, a um período de vinculação coincidente com tempo integral de efectivo serviço, é introduzir requisito que a descrição normativa não contém, não oferecendo distinção alguma sobre esta problemática (“ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus”), e em que a ratio e história que a ela superintende não faz corrigir, pelo contrário a afasta.
Concomitantemente, inútil é perscrutar juízo de facto abarcando propostos aditamentos da recorrente no sentido de demonstrar que “a Autora nunca teve um número de aulas semanais inferior ao mínimo legalmente definido para os docentes a tempo integral (cfr. Artigo 71º do ECDU) e exerceu as suas funções em termos idênticos a um trabalhador em tempo integral” (cfr. corpo de alegações); até porque a contratação da autora é o que é, não o que supostamente se quereria corresponder.
Tudo se fica por erro nos pressupostos, em matéria vinculada a que não há que fazer apelo aos princípios da actividade administrativa.
(…)»
Mutatis mutandis, fundamentação aqui a seguir.
Também no Ac. deste TCAN, de 29-11-2019, proc. n.º 434/14.3BECBR, com a mesma recorrente, se enfrentou mesma questão, com igual entendimento.
Aos requisitos do direito potestativo servem, sem outros acrescentos ou restrições, os enunciados em lei; neste sentido, também o Ac. deste TCAN de 15-05-2020, no proc. n.º 708/11.5BECBR, igualmente com a mesma recorrente.

Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.

Custas: pela recorrente.
Porto, 8 de Outubro de 2021.

Luís Migueis Garcia
Frederico Branco
Alexandra Alendouro