| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do TCAN:
I- RELATÓRIO
“T..., SA”, com sede na Rua ..., em Lisboa, inconformada com a decisão do TAF do Porto, datada de 02.NOV.06, que julgou improcedente o pedido de adopção de PROVIDÊNCIAS CAUTELARES, oportunamente por si deduzido, contra o Presidente da Câmara Municipal do Porto, consistente na Suspensão de Eficácia do despacho deste, datado de 26 de Maio de 2004, que determinou a cessação da utilização da fracção, sita no largo ..., no Porto., recorreu para o TCAN, formulando as seguintes conclusões:
1. Por despacho a fls. 1323 a 1325 o tribunal a quo suscitou oficiosamente uma hipotética invalidade relacionada com o facto de a ordem de cessação da utilização suspendenda — envolvendo o encerramento do estabelecimento da recorrente — ter sido determinada sem instauração prévia de um processo de contra-ordenação;
2. Na sequência, o tribunal a quo convidou as partes a pronunciarem-se sobre a questão, o que estas efectivamente vieram a fazer (Cfr. fls. ...);
3. No entanto, no texto da Sentença ora recorrida o tribunal a quo não só não aprecia a questão que oficiosamente suscitou, como omite por completo qualquer referência a ela;
4. Por ter omitido tal pronúncia o tribunal a quo violou o estabelecido no n.° 1 do artigo 95.° do CPTA in fine, pois não emitiu a pronúncia exigível;
5. Omissão de pronúncia essa que vicia toda a Sentença e a afecta de nulidade (Cfr. al. d) artigo 1.º do CPTA;
6. Em todo o caso, a Recorrente vê-se obrigada a impugnar a decisão a que o tribunal a quo tomou quanto à selecção da matéria de facto dada como provada;
7. Pois atendendo às alegações produzidas pela Recorrente no seu Requerimento Inicial em especial nos respectivos artigos 6.°, 60.° a 70,
8. Às contra-alegações que tanto Recorrido como contra-interessados fizeram àquelas alegações nas respectivas contestações;
9. Ao facto de o Recorrido não ter impugnado as alegações da Recorrente aqui em causa, nem o teor dos documentos com os números 38 a 51 que juntou ao seu requerimento inicial e dos documentos também juntos pela Recorrente a fls. 629 e segs. dos autos — Cfr. Contestação do Recorrido;
10. Ao facto de os contra-interessados também não terem impugnado o teor dos mesmos documentos no prazo devido, e de terem feito uma distinção na impugnação que às alegações da recorrente aqui em causa (designadamente por terem apenas declarado não conhecer, sem obrigação de conhecer, os factos alegados pela Recorrente no seu artigo 6.° e 60.° a 65.°) — Cfr. Contestação dos contra-interessados;
11. Às razões de ciência adiantadas pelas três testemunhas apresentadas pela Recorrente, à delimitação da matéria sobre a qual prestaram depoimento e a conexão desse depoimento com a razão de ciência que apresentaram (Cfr. actas de inquirição a fls. … dos autos);
12. Em contraposição com as razões de ciência adiantadas pelas duas testemunhas apresentadas pelos contra-interessados, a matéria sobre a qual prestaram depoimento e a conexão da mesma com a sua razão de ciência (Cfr. actas de inquirição a fls. ... dos autos);
13. Não podia o tribunal a quo dar como provada a existência de estabelecimentos explorados pela recorrente em Vila Nova de Gaia e em Matosinhos;
14. Menos podendo dar como provada qualquer identidade entre esses estabelecimentos, juntamente com os localizados na zona das Antas e do Amial e o estabelecimento em causa nos autos.
15. O ponto 11 da matéria dada por provada deve ser reformulado para apenas dele passar a constar que “Existem estabelecimentos da requerente na zona das Antas — Porto e na zona do Amial Porto”;
16. Tendo em conta a mesma realidade, não podia o tribunal a quo deixar de dar como provados:
a. Que o custo suportado pela Recorrente com a instalação do estabelecimento em causa nos autos foi efectivamente de cerca de € 150.000,00, por corresponder ao que testemunhou o Arquitecto R... e tal declaração se inserir na matéria a que foi inquirido, se coadunar com a razão de ciência que apresentou, e por não ter tal testemunho sido contradito por nenhuma outra apresentada;
b. Que o número de funcionários empregados pela Recorrente no estabelecimento era de 25, por se tratar de facto indiciariamente provado por documentos que não foram impugnados (Cfr. fls. 629 e segs. dos autos e documentos inicialmente juntos com os números 49 e 50), corresponder ao que declararam a Contabilista da Recorrente M... e o Director de Operações da Recorrente N..., tais declarações se inserirem na matéria a que foram especificamente inquiridos, se coadunarem com a razão de ciência que apresentaram, e por ter sido contradito por testemunhas cuja razão de ciência não permite concluir que conheçam o estabelecimento em causa;
c. Que a Recorrente paga aos trabalhadores que emprega no estabelecimento em causa nos autos remunerações mensais cuja soma atinge o valor médio de € 14.229,98, por se tratar de facto indiciariamente provado por documentos que não foram impugnados (Cfr. fls. 629 e segs. dos autos e documentos juntos inicialmente com os nºs 49 e 50) corresponder ao que declarou a Contabilista da Recorrente M..., tal declaração se inserir na matéria a que foi especificamente inquirida, se coadunar com a razão de ciência que apresentou, não ter sido contraditado por nenhuma das restantes testemunhas (que não foram inquiridas sobre este ponto);
d. Que com os prejuízos referidos no ponto anterior e com aqueles que são dados como provados nos pontos 8 e 9 da matéria dada como provada, os custos que a Recorrente continuaria a suportar com o estabelecimento, no conjunto, seriam em termos médios de € 628.186,04;
e. Que existem outros estabelecimentos de restauração e de bebidas nas imediações do estabelecimento em causa nos autos, que não pertencem à Recorrente, por se tratar de um facto notório com relevância para apurar da possibilidade de perda de clientela;
f. Que os clientes do estabelecimento em causa nos autos que, em virtude do respectivo encerramento, pretendessem encomendar produtos a outros estabelecimentos da Recorrente existentes na cidade do Porto, provavelmente teriam que esperar tempos superiores a 60 minutos pela entrega dos mesmos, uma vez que se trata de um facto que foi referido pelas testemunhas e apesar de o tribunal a quo ter concluído que o teriam revelado “sem a segurança exigível” a verdade é que a doutrina do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 18 de Novembro de 2006 contraria manifestamente o motivo apresentado para negar a sua selecção para a matéria provada;
17. Não o tendo feito, o tribunal a quo violou as normas que distribuem os ónus de alegação e de prova pelos diversos intervenientes processuais, e errou no julgamento da matéria de facto em relação a todos os que são referidos supra;
18. Independentemente destes erros, o tribunal a quo terá ainda errado na decisão de direito, recorrendo a presunções que logicamente não poderia construir num só grau, (antes tendo sido obrigado a encadear umas sobre outras) para assim procurar justificar a desconsideração a que — em erro crasso - votou a seriedade e provável irreparabilidade dos prejuízos que a execução do acto causariam aos interesses que visa acautelar com a impugnação do acto suspendendo; 19. Violando por isso as normas que enformam a correcta subsunção dos factos ao direito aplicável;
20. A única presunção que os factos permitiriam construir seria aquela que concluísse que o fecho de um estabelecimento comercial — implicando a perda de clientela - importa sempre prejuízos de difícil reparação, na senda da doutrina ínsita no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Abril de 2004;
21. Perante os factos que considerou provados - e mais ainda face aos que devia ter considerado provados, como acima se defende - estava o tribunal a quo obrigado a reconhecer que, impossibilitando a restituição natural da Recorrente à situação em que se encontraria se não tivessem sido praticadas as invalidades imputadas ao acto suspendendo, a situação provada pela Recorrente subsume-se e preenche o requisito do “periculum in mora” estabelecido na alínea b) do n.° 1 do artigo 120.° do CPTA.
22. O que o tribunal a quo em erro não concluiu, violando as normas dessa al. b) do n.° 1 do artigo 120.° do CPTA.
O Recorrido contra-alegou tendo apresentado, por seu lado, as seguintes conclusões:
1. Não existe qualquer omissão de pronúncia por parte do Tribunal a quo.
2. O contexto em que o despacho, relativo à eventual ilegalidade relacionada com o facto de a ordem de cessação de utilização não ter sido precedida de um processo contra-ordenacional, foi proferido é manifestamente diverso do verificado aquando da prolação da sentença recorrida.
3. No momento em que esse despacho é proferido o Tribunal a quo tinha tomado a decisão de antecipar o juízo da causa principal, encontrava-se, pois, a preparar uma decisão pormenorizada e complexa relativa ao fundo da causa.
4. Tendo posteriormente revogado essa decisão de antecipar o juízo sobre a causa principal, não pode o Tribunal a quo, em sede de providência cautelar, pronunciar-se sobre uma questão relacionada com o fumus boni iuris em virtude do Tribunal ad quem já se ter pronunciado quanto à verificação desse requisito.
5. De todo o modo, sempre se dirá que o acto suspendendo foi praticado ao abrigo do disposto no artigo 109.º do Decreto-Lei n.º 555/99, que não faz depender a cessação da utilização de qualquer procedimento contra-ordenacional.
6. Não resulta do disposto no n.º 3 do artigo 39.º do Decreto-Lei n.º 168/97 que o encerramento do estabelecimento possa ser decretado apenas no âmbito de um processo de contra-ordenação.
7. A Recorrente não logrou provar que existe um fundado receio nem a constituição de uma situação de facto consumado, nem da produção de prejuízos de difícil reparação.
8. As testemunhas da Recorrente residem e/ou desempenham as suas funções em Lisboa, não aparentando deter um conhecimento profundo das condições do mercado local nem tampouco da cidade.
9. O facto de o estabelecimento se inserir numa cadeia nacional de estabelecimentos todos iguais, existindo mais quatro estabelecimentos desta cadeia nas suas imediações não pode ser ignorado como um factor que permite a mobilidade da clientela, impedindo assim o risco da sua perda.
10. Esta situação impede a verificação de uma situação de facto consumado.
11. É público e notório que os estabelecimentos inseridos em cadeias não sobrevivem à custa da sua instalação em determinado local preciso, não vivem nem sobrevivem à custa do enraizamento do local onde laboram, nem tampouco se arreigam às características específicas de uma clientela instalada em determinado local.
12. Por outro lado, todos os prejuízos considerados como provados não são de difícil reparação.
13. Acresce que a situação da Recorrente não é merecedora de qualquer tutela jurídica.
14. A Recorrente bem sabia que à data que ocupou as fracções as mesmas não possuíam licença de utilização.
15. A actuação da Recorrente configura uma situação de venire contra factum proprium.
16. A Recorrente actuou à margem da lei quando lhe interessava, vindo agora reclamar protecção jurídica para evitar a produção de prejuízos que certamente não se produziram se tivesse actuado em conformidade com a lei.
O Dignº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer nesta instância no sentido da improcedência do recurso.
Com dispensa de vistos legais, o processo é submetido à Secção do Contencioso Administrativo para julgamento do recurso.
II- QUESTÕES A DECIDIR NO RECURSO
a) A invocada nulidade da sentença por omissão de pronúncia quanto à questão da invalidade relacionada com o facto da ordem de cessação da utilização do estabelecimento comercial ter sido determinada sem instauração prévia de processo de contra-ordenação;
b) O alegado erro de julgamento quanto à selecção da matéria de facto assente, em especial no que respeita aos custos suportados com a instalação do estabelecimento comercial, em referência, ao nº de empregados para ele contratados e respectivas remunerações; e
c) O invocado erro de julgamento na apreciação dos pressupostos ou requisitos da providência cautelar requerida, maxime do requisito de “periculum in mora”.
III- FUNDAMENTAÇÃO
III-1. Matéria de facto
A sentença recorrida deu como indiciariamente provados os seguintes factos:
1-A Requerente é uma sociedade comercial que se decida à exploração de estabelecimentos de restauração e bebidas no território nacional.
2-Como tal, instalou na fracção de que é legítima possuidora, sita no Largo ..., no Porto, e sem que para tal tivesse autorização de utilização, um estabelecimento de restauração e bebidas denominado T..., que mantém em funcionamento desde 15 de Março de 1997.
3-A Requerente iniciou há mais de 7 (sete) anos um processo para obtenção da licença de utilização exigida.
4-Por despacho do Senhor Presidente da Câmara Municipal do Porto datado de 26 de Maio de 2004, foi ordenada à Requerente a cessação da utilização da fracção aludida no ponto 2), já que aquela não dispõe da já mencionada autorização de utilização - Cfr. o teor do documento n.º 1, junto com o requerimento inicial, que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos.
5-À altura da instalação, o licenciamento da utilização da fracção para a actividade de restauração havia já sido solicitado aos serviços competentes da CMP em 7 de Outubro de 1996, pela então promitente arrendatária da fracção, a Sociedade N..., S.A., ao abrigo do Decreto-Lei n.º 328/96, de 30 de Setembro, tendo a posição da sociedade acima identificada no contrato promessa, e consequentemente no pedido de licenciamento, sido assumida pela Requerente em 31 de Janeiro de 1997.
6- A M..., representado pela sociedade gestora R... era, naquele contrato, promitente senhoria, já que viria a adquirir a fracção ao respectivo proprietário e construtor, a sociedade “A..., S.A.”, por escritura pública outorgada em 29 de Abril de 1997.
7-A aqui entidade requerida tem recebido diversas queixas dos moradores do prédio onde se insere a fracção acima referida; cfr., a título de exemplo: “o funcionamento daquele estabelecimento retira qualidade de vida aos moradores (…), nomeadamente no que se refere aos ruídos e vibrações até de madrugada, maus cheiros, gorduras, humidades, ajuntamentos de toxicodependentes e arruaceiros à porta do prédio (…) o que perturba o descanso e repouso, andando os moradores com uma constante fadiga física, psíquica e intelectual, o que os traz num estado de ansiedade, nervosismo e irritação”; “tem-se verificado infiltrações de cheiros, gorduras e humidades no sistema de ventilação do prédio (…) o que tem provocado a deterioração precoce dos revestimentos das paredes, dos chãos em madeira de carvalho, manchas, deterioração das louças sanitárias (…)” (reclamação apresentada em 29 de Março de 1999 por C... e mulher); e: “a nossa saúde está em perigo (reclamação apresentada em 25 de Novembro de 1999 por C... e mulher), “os requerentes (…) vivem num verdadeiro Inferno“, “(…) pesadelo (…)” (reclamação apresentada em 11 de Outubro de 2000); “baforadas de fumos e gases que conspurcam as paredes, vidros, cortinados, etc. e enchem as suas habitações de mau cheiro e gases prejudiciais à sua saúde”, “as máquinas de ventilação e extracção de ar e fumos (…) produzem fortes ruídos e vibrações que impedem os requerentes de obterem o descanso e retempero das suas forças físicas e anímicas após um dia de trabalho”, “ a saída de fumos (…) obriga os requerentes a manterem as janelas fechadas sem puderem refrescar convenientemente as suas habitações (…) ” (reclamação apresentada em 30/04/2002);“a situação em apreço arrasta-se consecutivamente no tempo “ (requerimento de vários moradores datado de Novembro de 2003).
8-A requerente paga a título de renda mensal pela ocupação da fracção em apreço o valor de € 3.186,98 – Cfr. documentos n.ºs 38, 39 e 40 juntos com o requerimento inicial.
9-A requerente tem as seguintes despesas médias mensais: com consumos de água (€ 84,73), gás (€ 184,55), electricidade (€ 1071,65), telefone (€ 752,68), segurança (€ 486,57), gasolina (€ 896,61), seguros (€ 828,01), reparações com as motorizadas (€ 476,25), limpeza (€ 454,04), impostos locais (€ 47,75), manutenção da fracção (€ 486,33) – Cfr. documentos 41 a 48 juntos com o requerimento inicial.
10-A média mensal, no ano de 2004, de resultados das vendas efectuadas no estabelecimento em apreço ascende a € 43.791,70 – resultou da análise conjugada do teor do documento n.º 51 com os depoimentos prestados pelas testemunhas M..., contabilista da aqui requerente e N..., na qualidade de Director de Operações da requerente.
11-Existem estabelecimentos da requerente idênticos ao em causa em Matosinhos, em Vila Nova de Gaia, na zona das Antas – Porto e na zona do Amial – Porto.
12-O estabelecimento em apreço situa-se na zona da Boavista – Porto.
13-Os clientes residentes na área oeste e sul/sudoeste têm que aguardar cerca de 30 minutos pela entrega dos seus pedidos efectuados na loja da Boavista.
14-A ventilação e exaustão de fumos do estabelecimento fazem-se por grelhas na fachada posterior do mesmo.
15-A ventilação e arrefecimento dos fornos provocam ruído; tendo a respectiva incomodidade sonora dos mesmos sido medida pela entidade requerida – Cfr. Ensaio de Avaliação de Incomodidade Sonora junto pela entidade requerida em 07/04/2006, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido. Nenhum facto relativo às conclusões ínsitas neste ensaio se leva à matéria de facto assente, uma vez que foi elaborado por uma entidade não acreditada e o carácter urgente dos presentes autos não permitiu a realização de outras diligências de prova, designadamente, periciais de medição acústica.
16- O sistema de arranque temporário das arcas frigoríficas existentes no estabelecimento também provoca ruído.
17-Foram efectuadas várias participações de incomodidade sonora à Polícia de Segurança Pública – Comando Metropolitano do Porto – designadamente, em 07/05/2006, às 23.30 horas, tendo os agentes que se deslocaram ao local do estabelecimento e fracção dos contra-interessados constatado que o ruído provinha de um exaustor e de um ventilador que se encontram situados nas traseiras do prédio em causa – Cfr. documentos juntos com a oposição dos contra-interessados e documento junto aos autos em sessão de diligência de inquirição de testemunhas, em 02/06/2005, pelos contra-interessados.
18-A contra-interessada, D. M..., por vezes, dorme em casa de pessoas amigas e familiares, devido ao ruído proveniente da loja em causa.
III-2. Matéria de direito
Com atrás se deixou dito, com referência à sentença recorrida, são de 3 ordens as questões fundamentais que se colocam na apreciação do respectivo recurso jurisdicional:
A primeira delas radica na apreciação da invocada nulidade da sentença por omissão de pronúncia quanto à questão da invalidade relacionada com o facto da ordem de cessação da utilização do estabelecimento comercial ter sido determinada sem instauração prévia de processo de contra-ordenação.
A segunda reside em indagar se houve erro de julgamento quanto à selecção da matéria de facto assente, em especial no que respeita aos custos suportados com a instalação do estabelecimento comercial, em referência, ao nº de empregados para ele contratados e respectivas remunerações.
E a terceira consiste em saber se a sentença recorrida ponderou devidamente os critérios de decisão das providências cautelares constante do artº 120º do CPTA, maxime o critério de “periculum in mora”.
III-2-1. Da nulidade da sentença.
Sustenta a Rte. da providência cautelar, ora Recorrente, que, por despacho a fls. 1323 a 1325 o tribunal a quo suscitou oficiosamente uma hipotética invalidade relacionada com o facto de a ordem de cessação da utilização suspendenda — envolvendo o encerramento do estabelecimento da recorrente — ter sido determinada sem instauração prévia de um processo de contra-ordenação.
Na sequência, o tribunal a quo convidou as partes a pronunciarem-se sobre a questão, o que estas efectivamente vieram a fazer.
Acontece que, no entanto, no texto da sentença ora recorrida o tribunal a quo não só não aprecia a questão que oficiosamente suscitou, como omite por completo qualquer referência a ela.
Cumpre decidir.
Sob a epígrafe de “Causas de nulidade da sentença”, estabelece o artº 668º do CPC que:
“Artigo 668º
(Causas de nulidade da sentença)
1. É nula a sentença:
a) Quando não contenha a assinatura do juiz;
b) Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão;
d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento; e
e) Quando condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido.”.
De tal normativo legal, decorre que, quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar, a decisão enferma de nulidade.
No caso dos autos, invoca-se a falta de pronúncia quanto a um vício da teoria geral do acto administrativo oficiosamente suscitado pelo próprio tribunal.
Acontece que na sentença faz-se eco da razão pela qual não foi conhecido tal vício.
Com efeito, a dado passo, refere-se na sentença proferida pelo tribunal a quo, o seguinte:
“(...)
O tribunal havia decidido antecipar o juízo da causa principal nesta providência cautelar; todavia, este processo principal sofreu, entretanto, uma evolução que nos levou a recuar nesta decisão: foi praticado novo acto pela entidade requerida – decisão de indeferimento proferida em 20/09/2006.
Na verdade, o tribunal tinha uma intenção de resolução global do litígio à qual estava subjacente um objectivo de celeridade, que se gorou por completo com a junção, em 10/10/2006, do documento contendo o acto referenciado à causa principal.
(...)”.
E no despacho de sustentação do recurso, a propósito da apreciação da nulidade suscitada, para além disso, refere-se, ainda o seguinte, em jeito de explicação:
“(...)
Efectivamente, em face dos novos elementos carreados para o processo principal, o tribunal não podia manter essa decisão de antecipação da causa principal, sob pena de impossibilitar à autora a utilização da faculdade prevista no artº 70º do CPTA – cfr. despacho proferido no processo nº 1939/04.0BEPRT.
Nesta conformidade, a questão suscitada oficiosamente pelo tribunal apenas será apreciada no local próprio - no processo nº 1939/04.0BEPRT.
Assim, por não se vislumbrar qualquer nulidade da sentença (...) não há que proceder a qualquer suprimento ou reforma da mesma.”
Deste modo, em face quer do teor da sentença recorrida quer do despacho de sustentação do recurso somos de considerar no sentido da não verificação da nulidade da sentença assinalada.
Nestes termos improcede a arguida nulidade de sentença, por falta de apreciação de vício, a qual pressupunha a antecipação da causa principal.
III-2-1. Do erro de julgamento da matéria de facto.
Alega a Recorrente que atendendo às alegações produzidas pela mesma no seu Requerimento Inicial em especial nos respectivos artigos 6° e 60° a 70, às contra-alegações que tanto Recorrido como contra-interessados fizeram àquelas alegações nas respectivas contestações; ao facto de o Recorrido não ter impugnado as alegações da Recorrente aqui em causa, nem o teor dos documentos com os números 38 a 51 que juntou ao seu requerimento inicial e dos documentos também juntos pela Recorrente a fls. 629 e segs. dos autos, ao facto de os contra-interessados também não terem impugnado o teor dos mesmos documentos no prazo devido, e de terem feito uma distinção na impugnação que às alegações da recorrente aqui em causa (designadamente por terem apenas declarado não conhecer, sem obrigação de conhecer, os factos alegados pela Recorrente no seu artigo 6.° e 60.° a 65.°) e às razões de ciência adiantadas pelas três testemunhas apresentadas pela Recorrente, à delimitação da matéria sobre a qual prestaram depoimento e a conexão desse depoimento com a razão de ciência que apresentaram em contraposição com as razões de ciência adiantadas pelas duas testemunhas apresentadas pelos contra-interessados, a matéria sobre a qual prestaram depoimento e a conexão da mesma com a sua razão de ciência não podia o tribunal a quo dar como provada a existência de estabelecimentos explorados pela recorrente em Vila Nova de Gaia e em Matosinhos; menos podendo dar como provada qualquer identidade entre esses estabelecimentos, juntamente com os localizados na zona das Antas e do Amial e o estabelecimento em causa nos autos.
Por outro lado, o ponto 11 da matéria dada por provada deve ser reformulado para apenas dele passar a constar que “Existem estabelecimentos da requerente na zona das Antas - Porto e na zona do Amial Porto”.
E, finalmente, tendo em conta a mesma realidade, não podia o tribunal a quo deixar de dar como provados:
a. Que o custo suportado pela Recorrente com a instalação do estabelecimento em causa nos autos foi efectivamente de cerca de € 150.000,00, por corresponder ao que testemunhou o Arquitecto R... e tal declaração se inserir na matéria a que foi inquirido, se coadunar com a razão de ciência que apresentou, e por não ter tal testemunho sido contradito por nenhuma outra apresentada;
b. Que o número de funcionários empregados pela Recorrente no estabelecimento era de 25, por se tratar de facto indiciariamente provado por documentos que não foram impugnados (cfr. fls. 629 e segs. dos autos e documentos inicialmente juntos com os números 49 e 50), corresponder ao que declararam a Contabilista da Recorrente M... e o Director de Operações da Recorrente N..., tais declarações se inserirem na matéria a que foram especificamente inquiridos, se coadunarem com a razão de ciência que apresentaram, e por ter sido contradito por testemunhas cuja razão de ciência não permite concluir que conheçam o estabelecimento em causa;
c. Que a Recorrente paga aos trabalhadores que emprega no estabelecimento em causa nos autos remunerações mensais cuja soma atinge o valor médio de € 14.229,98, por se tratar de facto indiciariamente provado por documentos que não foram impugnados (Cfr. fls. 629 e segs. dos autos e documentos juntos inicialmente com os n.° 49 e 50) corresponder ao que declarou a Contabilista da Recorrente M..., tal declaração se inserir na matéria a que foi especificamente inquirida, se coadunar com a razão de ciência que apresentou, não ter sido contraditado por nenhuma das restantes testemunhas (que não foram inquiridas sobre este ponto);
d. Que com os prejuízos referidos no ponto anterior e com aqueles que são dados como provados nos pontos 8 e 9 da matéria dada como provada, os custos que a Recorrente continuaria a suportar com o estabelecimento, no conjunto, seriam em termos médios de € 628.186,04;
e. Que existem outros estabelecimentos de restauração e de bebidas nas imediações do estabelecimento em causa nos autos, que não pertencem à Recorrente, por se tratar de um facto notório com relevância para apurar da possibilidade de perda de clientela; e
f. Que os clientes do estabelecimento em causa nos autos que, em virtude do respectivo encerramento, pretendessem encomendar produtos a outros estabelecimentos da Recorrente existentes na cidade do Porto, provavelmente teriam que esperar tempos superiores a 60 minutos pela entrega dos mesmos, uma vez que se trata de um facto que foi referido pelas testemunhas e apesar de o tribunal a quo ter concluído que o teriam revelado “sem a segurança exigível” a verdade é que a doutrina do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 18 de Novembro de 2006 contraria manifestamente o motivo apresentado para negar a sua selecção para a matéria provada;
Não o tendo feito, o tribunal a quo violou as normas que distribuem os ónus de alegação e de prova pelos diversos intervenientes processuais, e errou no julgamento da matéria de facto em relação a todos os que são referidos supra.
A este propósito, extrai-se da sentença impugnada, o seguinte trecho:
“(...)
Alicerçou-se a convicção do tribunal, na consideração dos factos provados, no teor dos documentos juntos aos autos, no processo administrativo apenso aos mesmos e na prova testemunhal produzida.
Não se logrou provar que a requerente tenha efectuado um investimento de cerca de € 150.000, que tenha contratado 25 trabalhadores ou que tenha iniciado o pagamento de uma renda pela fracção em apreço no valor de € 2.500, aquando da abertura da loja na Rua da Ramada Alta.
Apesar de toda a prova produzida nos autos (testemunhal e documental), tal factualidade controvertida não foi minimamente confirmada ou provada.
O mesmo se passando com outros factos invocados:
À data da apresentação do requerimento inicial, não pode afirmar-se com a segurança e a certeza exigíveis que a requerente empregava 42 trabalhadores neste estabelecimento de restauração e que pagava aos mesmos remunerações médias mensais de € 14.229,98.
Com efeito, da prova carreada para os autos pelas partes, tal realidade não resultou confirmada, apesar do teor dos documentos n.º 49 e 50 juntos aos autos, pois os testemunhos ouvidos a tal matéria não foram minimamente precisos e consistentes, de molde a corroborarem a veracidade destes documentos. Aliás, tal chegou a ser infirmado por alguns depoimentos ouvidos, onde se afirmou não existirem na loja mais do que 3/4 trabalhadores e outros declararam serem acerca de 8 os empregados no estabelecimento em apreço.
Não se provou, também, que o despedimento dos trabalhadores permitisse reduzir os prejuízos para € 25.000.
Não se apurou, igualmente, serem os custos mensais globais do estabelecimento € 28.186,04, que teria a requerente que continuar a suportar desde o encerramento do estabelecimento até uma eventual decisão favorável do processo principal.
Não se incluiu na matéria de facto assente a quantificação que a requerente efectuou dos lucros cessantes, dos danos emergentes e dos prejuízos de difícil concretização e reparação, uma vez que são questões de direito e não se encontram devidamente concretizadas por factos simples.
Não se logrou provar que existam concorrentes da requerente nas imediações do estabelecimento em apreço.
Apesar de ser um facto abstracto, conclusivo, portanto, reconduzível a uma questão de direito, não se apurou que o encerramento do estabelecimento tivesse um impacto negativo na imagem comercial da requerente e das suas marcas junto do público.
Não se confirmou com a segurança exigível que os clientes residentes na área oeste e sul/sudoeste do Porto tivessem que aguardar períodos superiores a 60 minutos pela entrega de produtos provenientes de outras lojas da requerente às quais recorressem.
De salientar que as testemunhas apresentadas pela requerente para prestar depoimento acerca da matéria articulada nos itens 60.º a 70.º do requerimento inicial, 42.º, 71.º a 77.º da oposição apresentada pelos contra-interessados e 103.º da oposição apresentada pela entidade requerida, residem ou exercem funções em Lisboa, pelo que não tinham um conhecimento preciso do funcionamento deste estabelecimento em apreço e das outras lojas da requerente existentes no Porto e arredores.
Não se logrou provar, igualmente, que os ruídos e vibrações produzidos pelo funcionamento do estabelecimento aqui em causa permanecessem com a mesma intensidade à data da inquirição das testemunhas. Referimo-nos aos ruídos provocados pelo arrastar de cadeiras e mesas, uma vez que se provou terem sido colocadas borrachas nos seus pés por forma a obviar a tal barulho. Também para o ruído do bater da massa foram encontradas soluções alternativas (mesa dupla) para atenuar o ruído e as vibrações decorrentes da laboração do estabelecimento.
Não se apurou, igualmente, que as motorizadas ao serviço do estabelecimento circulassem com “escape aberto”, nem que a “bicharada” que apareceu na fracção dos contra-interessados fosse proveniente do estabelecimento em apreço.
Não se logrou provar com a certeza necessária que, actualmente, continue a produzir-se ruído proveniente de conversas dos clientes e funcionários à porta do estabelecimento de restauração e que esses ruídos se prolonguem até às duas da manhã, impedindo o descanso dos contra-interessados.
Não se confirmou com a segurança exigível que a contra-interessada, D. M..., não consiga dormir sem recurso a medicação, que sofreu exaustão e fadiga, levando-a ao esgotamento nervoso e à depressão por causa dos ruídos produzidos no estabelecimento aqui em causa.
Não se tendo apurado, igualmente, a conexão das queixas médicas da filha da contra-interessada D. M..., com os citados ruídos.
Também não existe prova suficiente que os prejuízos causados na fracção dos contra-interessados se tivessem ficado a dever ao funcionamento da loja em apreço.
Não se provou que os contra-interessados tenham ficado com o seu sistema imunológico enfraquecido e que lhes tenham surgido doenças respiratórias alérgicas pelo funcionamento do estabelecimento.
(...)”
Ora, considerando que, por um lado, não foram registados nem gravados os depoimentos prestados pelas testemunhas e, por outro lado, que as provas com base nas quais foi efectuada a prova nos autos, testemunhal e documental, é de livre apreciação pelo tribunal, não se vislumbra como um eventual erro no julgamento da matéria de facto possa ser sindicado por este tribunal de recurso.
Nestes termos improcedem as conclusões de recurso atinentes ao alegado erro de julgamento da matéria de facto.
III-2-2. Do erro de julgamento na apreciação dos pressupostos ou requisitos da providência cautelar requerida.
Por Acórdão deste TCAN, proferido nos autos, a fls. 845 e segs., foram já apreciados os critérios de decisão das providências cautelares, com referência à providência cautelar requerida, constantes da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, tendo concluído não estarmos perante um quadro em que seja manifesta a ilegalidade do acto que legitime o operar ou funcionar do critério de decisão aí previsto, nem para aqueles que admitam tal possibilidade, estarmos perante acto manifestamente legal, bem como da alínea b) do mesmo normativo legal, in fine, quanto ao “fumus non malus iuris”, tendo-se concluído pela sua verificação.
Assim, resta apreciar da bondade da sentença impugnada quanto à apreciação feita sobre o pressuposto ou requisito mencionado na alínea b) do n.º 1, ainda do artigo 120.º do CPTA, ou seja do “periculum in mora” e, eventualmente, em caso de verificação desse critério de decisão indagar também da ponderação dos interesses e danos, nos termos da cláusula de salvaguarda prevista no n.º 2 do artigo 120.º do CPTA.
A Sentença recorrida julgou improcedente a providência cautelar da suspensão de eficácia requerida com fundamento também na falta de verificação do pressuposto “periculum in mora”, tendo adoptado a tese da insuficiência da materialidade provada configurando-a como manifestamente insuficiente para que se desse esse requisito como preenchido.
É o seguinte o entendimento sufragado pela decisão recorrida, quanto à apreciação desse pressuposto das providências cautelares, com referência à requerida:
“(...)
Atenta a factualidade apurada nos autos, temos para nós que, no caso vertente, não estão reunidos os requisitos para o decretamento da providência requerida.
Comecemos por analisar se os factos concretos alegados pela requerente inspiram o fundado receio de que, se a providência for recusada, a reintegração no plano dos factos será difícil – o periculum in mora.
Efectivamente, a prova de que será provável a constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação terá que ser efectuada pela requerente.
O juiz deve fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível” ou “justificada” a cautela que é solicitada.
Não está aqui em causa aferir da susceptibilidade ou não de avaliação pecuniária dos danos; o critério deve ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.
A entidade requerida sustenta que a requerente sabia que a fracção que arrendou não dispunha de autorização de utilização, ocupou a mesma, aí desenvolvendo a sua actividade comercial na área da restauração. A requerente não quis aguardar pela autorização necessária, instalando-se pela sua conta e risco.
Tal decorre, efectivamente, da matéria apurada em 2) e 3). Tendo a requerente assumido este risco, não parece fazer sentido que agora se tutelem e valorizem os prejuízos que poderá sofrer com o encerramento do estabelecimento de restauração – trata-se de quase um venire contra factum proprio.
No entanto, não deixaremos de apreciar o pressuposto do periculum in mora, já que se encontra elencado como critério de eventual adopção da providência cautelar pedida.
Aparentemente, o encerramento de um estabelecimento de restauração poderia constituir uma situação de facto consumado. Contudo, ele pode sempre ser reaberto, sem qualquer descaracterização. Logo, haverá que apreciar se com o seu encerramento até à decisão da causa principal se produzirão prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar precisamente neste processo principal.
Antes de mais, recorde-se que os prejuízos a considerar serão só os da requerente (uma vez que se invocam prejuízos para outros, nomeadamente, para os trabalhadores).
A requerente invoca que tem custos com o estabelecimento que se vão manter na pendência do encerramento até à decisão da causa principal.
Na verdade, a requerente provou os custos constantes de 8) e 9) da matéria de facto apurada. Todavia, o tribunal entende que a maioria destas despesas se reportam ao estabelecimento em funcionamento, pois com o mesmo encerrado, os custos com os consumos de água, gás, electricidade, telefone, gasolina, reparações das motorizadas e limpeza serão necessariamente menores. Assim, desconsidera-se a quantificação destes prejuízos pela razão exposta.
A requerente alegou, ainda, que deixaria de auferir no mesmo período, a totalidade dos resultados das vendas efectuadas no estabelecimento que mantém instalado na fracção e que o fecho do mesmo implicaria a inevitável perda de clientela fidelizada ao longo dos últimos sete anos, em benefício dos concorrentes existentes nas imediações. Acrescentou que a condenação da entidade requerida a ressarcir prejuízos resultantes da perda de clientela, da perda de confiança e do desgaste da sua imagem junto do público não poderiam ser reparados.
O tribunal entende que estas conclusões não são lineares.
Não podemos esquecer que a requerente explora uma cadeia de restaurantes todos iguais e que existem outros estabelecimentos da mesma na cidade (nas Antas e no Amial) e nas imediações da mesma (em Matosinhos e em Vila Nova de Gaia).
Claro que os outros estabelecimentos instalados da requerente permitem compensar a eventual perda de alguma clientela que, se é fidelizada como defende a requerente, continuará a efectuar pedidos nas outras lojas.
Note-se que não ficou provado que os clientes residentes na área oeste e sul/sudoeste do Porto tivessem que aguardar períodos superiores a 60 minutos pela entrega de produtos provenientes de outras lojas da requerente às quais recorressem.
Mesmo porque a conclusão emitida pela requerente pode não ser verdadeira; isto é, estes clientes não são obrigados, com o encerramento do estabelecimento, a efectuar os seus pedidos nas lojas das Antas ou do Amial. Provavelmente, para clientes residentes na área oeste e sul/sudoeste do Porto será mais lógico efectuar as suas encomendas em lojas de Vila Nova de Gaia.
Na verdade, a situação dos presentes autos acaba por ser diferente de qualquer outra de encerramento de um estabelecimento de restauração, dado que possuindo a requerente uma cadeia de restaurantes a grande maioria das vendas acabarão por ser efectuadas noutras lojas suas.
Assim sendo, não nos parece que tenha que haver um novo esforço promocional para recuperar os clientes entretanto perdidos, pois temos dúvidas que a clientela se perca efectivamente, pelas razões já explanadas.
Como já se referiu, este fundado receio de produção de prejuízos de difícil reparação há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo da requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar justificada a cautela que é solicitada.
Ora, no âmbito deste pedido, a requerente, independentemente das considerações efectuadas, apenas invocou, pouco ou nada tendo provado. Tanto mais que as testemunhas que a requerente apresentou nem tinham o conhecimento próximo suficiente da realidade comercial do Porto e arredores, nem tão pouco da própria loja em crise.
Considerada a matéria de facto assente, não se questiona que a requerente terá prejuízos. Todavia, com o restabelecimento da situação e com o eventual ressarcimento pecuniário dos mesmos, entende o tribunal que se reintegra a posição da requerente, dado não se ter provado serem esses prejuízos de difícil reparação.
Logo, considerando não estar presente o pressuposto de periculum in mora e o facto de os requisitos constantes da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA serem cumulativos, abster-nos-emos de mais averiguações, pois, por si só, o já analisado é suficiente para decidir não adoptar a providência cautelar solicitada.
(...)”.
Contestando a bondade da decisão proferida pelo tribunal a quo, a Recorrente é do entendimento que, mesmo perante os factos que considerou provados estava aquele tribunal obrigado a reconhecer que, impossibilitando a restituição natural da Recorrente à situação em que se encontraria se não tivessem sido praticadas as invalidades imputadas ao acto suspendendo, a situação provada pela Recorrente subsume-se e preenche o requisito do “periculum in mora” estabelecido na alínea b) do n.° 1 do artigo 120.° do CPTA.
Vejamos se lhe assiste razão em confronto com o teor da sentença impugnada.
Sob a epígrafe de “Critérios de decisão” dispõe-se o nº 1 do artº 120º do CPTA, que:
“1 – Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:
a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente;
b) Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento de pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.
c) Quando, estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 – Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
(...)”
Para além do critério especial contido na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, da evidência da legalidade ou ilegalidade da pretensão principal, constituem condições de procedência das providências cautelares conservatórias, nos termos do disposto no artº 120º-1-b) e 2, o “periculum in mora” - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; o “fumus non malus iuris” – que não seja manifesta a falta de aparência do bom direito” - ; e a “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” - ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados).
Por “periculum in mora” entende-se, pois, o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente, isto é o fundado receio de que, quando o processo principal atinja o seu termo e nele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar uma resposta adequada ao litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
E pela “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” considera-se o juízo de valor relativo fundado na comparação da situação do requerente com a dos eventuais interesses contrapostos.
Avaliam-se, num juízo de prognose, os resultados de cada uma das situações, não se concedendo a providência quando os prejuízos da concessão sejam superiores aos prejuízos que resultariam da sua recusa.
O que está em causa são os resultados ou prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou da recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, públicos ou privados.
A concessão da providência não depende apenas da formulação de um juízo de valor absoluto consubstanciado nos critérios do periculum in mora e do fumus boni juris (ou fumus non malus juris) mas da verificação de um requisito negativo: a atribuição da providência não pode causar danos desproporcionados em relação àqueles que se pretenderia evitar que fossem causados.
(Cfr. neste sentido MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, in COMENTÁRIO AO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS, pp. 606, e JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, in A JUSTIÇA ADMINISTRATIVA, pp.353 e segs).
Vejamos, então, se a sentença fez o devido enquadramento legal da situação fáctica provada em matéria de critérios de decisão das providências cautelares, com relação à providência requerida, no que tange ao critério do “periculum in mora”. Perante a matéria de facto, indiciariamente provada, concluiu a sentença não se verificar aquele critério de decisão das providências cautelares, seja na vertente do receio da constituição de uma situação de facto consumado seja na variante da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente.
No caso sub judice, para além da existência de prejuízos que a Recorrente reputa como de difícil reparação e que a sentença considerou como reconstituíveis no plano dos factos em sede de execução do julgado, importa ter em consideração que o encerramento do estabelecimento comercial da Rte. importará a perda de clientela da área da sua situação.
É certo que, conforme resulta da matéria de facto indiciariamente provada, existem estabelecimentos da Rte., idênticos ao dos autos, em causa em Matosinhos, em Vila Nova de Gaia, na zona das Antas – Porto e na zona do Amial – Porto.
Acontece que o estabelecimento em apreço nos autos se situa na zona da Boavista – Porto.
Ora, temos para nós, que embora a Rte. possua outros estabelecimentos idênticos ao dos autos, situados noutras zonas da cidade do Porto, o certo é que o encerramento daquele a que respeitam os presentes autos, sempre importará perda de clientela ou insatisfação plena de clientela, ao menos daquela que reside na área da sua localização/situação.
Ora, perante a perda dessa clientela ou a satisfação plena dessa clientela, afigura-se-nos, pois, que a ser executado o acto administrativo, em causa, resultará para a Recorrente um prejuízo real de ver os seus direitos que pretende fazer valer no processo principal serem postos em causa e com isso poderá vir a criar-se uma situação de facto consumado, pois, que, caso venha a ter ganho de causa não poderá jamais recuperar as oportunidades de negócio entretanto perdidas.
Existe, portanto, um fundado risco de constituição de uma situação de facto consumado e, nessa medida, ter-se-á de considerar como preenchido o requisito do “periculum in mora” aferido naquela vertente, não se acompanhando neste aspecto o juízo efectuado pela sentença proferida pelo tribunal a quo.
Com efeito, tal como vem vertido na sentença, aceita-se, não se encontrar demonstrado nos autos o pressuposto das providências cautelares, com referência à providência cautelar requerida do “periculum in mora”, na modalidade da existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, em virtude da sua reintegração no plano dos factos se perspectivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses da Requerente, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não seja possível reparar ou reparar integralmente.
Efectivamente, a alegação e a prova produzidas nesta sede pela Recorrente não se afigura suficiente e adequada ao preenchimento do requisito do “periculum in mora” na vertente da produção dos “prejuízos de difícil reparação” como se concluiu na decisão judicial recorrida, com a qual se concorda.
Para além da existência de “prejuízos de difícil reparação”, o preenchimento do requisito do “periculum in mora” pode também fazer-se na vertente da constituição duma situação de “facto consumado”.
Perante a verificação dos pressupostos positivos constantes da alínea b) do nº 1 do artº 120º do CPTA, importa proceder à análise do pressuposto de cariz negativo a que alude o nº 2 do mesmo normativo legal.
Decorre do n.º 2 do aludido dispositivo legal que na situação prevista nomeadamente na alínea b) do n.º 1 do mesmo preceito “… a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências …”.
Tal como é sustentado por AROSO DE ALMEIDA e FERNANDES CADILHA, in ob. cit., o artº 120.º, n.º 2, introduz um inovador critério de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto, se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados, determinando que a providência ou providências sejam recusadas quando essa ponderação permita concluir que «os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências».
A justa composição dos interesses em jogo passa por se exigir que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público (e para interesses privados contrapostos) com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente.
O juiz cautelar, fora da situação excepcional prevista no artº 120º-1-a) do CPTA, mesmo verificados os requisitos ou pressupostos positivos supra referenciados deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar com a decretação da providência.
Ao efectuar este juízo de ponderação, o juiz terá de se colocar numa posição equidistante face aos interesses que se apresentam perante si, ponderando os direitos e bens em conflito, por forma a tentar obter a concordância prática em concreto dos mesmos.
Para a recusa da concessão duma providência à luz do juízo de ponderação previsto no n.º 2 do art. 120.º não é suficiente uma qualquer lesão do interesse público porquanto o interesse público, por natureza, está ínsito ou subjacente a qualquer actuação desenvolvida por parte da Administração.
Perante um interesse público qualificado sem que, todavia, se exija uma grave lesão do interesse público ou dos interesses dos contra-interessados, o essencial é que, no caso concreto, a lesão daqueles interesses traduza contornos tais que se torne desproporcionado o decretamento da providência cautelar deduzida.
Tratando-se de um requisito de carácter negativo constitui matéria de excepção pelo que caberá ao requerido cautelar a alegação e a prova dos factos que o preencham – Cfr. neste sentido MÁRIO DE AROSO e FERNANDES CADILHA in ob. cit., pp. 708 e 709.
Tendo presentes estes ensinamentos vejamos, pois, se se mostra verificado também este pressuposto negativo das providências cautelares.
Com relevância para a apreciação deste pressuposto, nos autos, mostra-se provada a seguinte factualidade:
“ 7- A aqui entidade requerida tem recebido diversas queixas dos moradores do prédio onde se insere a fracção acima referida; cfr., a título de exemplo: “o funcionamento daquele estabelecimento retira qualidade de vida aos moradores (…), nomeadamente no que se refere aos ruídos e vibrações até de madrugada, maus cheiros, gorduras, humidades, ajuntamentos de toxicodependentes e arruaceiros à porta do prédio (…) o que perturba o descanso e repouso, andando os moradores com uma constante fadiga física, psíquica e intelectual, o que os traz num estado de ansiedade, nervosismo e irritação”; “tem-se verificado infiltrações de cheiros, gorduras e humidades no sistema de ventilação do prédio (…) o que tem provocado a deterioração precoce dos revestimentos das paredes, dos chãos em madeira de carvalho, manchas, deterioração das louças sanitárias (…)” (reclamação apresentada em 29 de Março de 1999 por C.... e mulher); e: “a nossa saúde está em perigo (reclamação apresentada em 25 de Novembro de 1999 por C... e mulher), “os requerentes (…) vivem num verdadeiro Inferno“, “(…) pesadelo (…)” (reclamação apresentada em 11 de Outubro de 2000); “baforadas de fumos e gases que conspurcam as paredes, vidros, cortinados, etc. e enchem as suas habitações de mau cheiro e gases prejudiciais à sua saúde”, “as máquinas de ventilação e extracção de ar e fumos (…) produzem fortes ruídos e vibrações que impedem os requerentes de obterem o descanso e retempero das suas forças físicas e anímicas após um dia de trabalho”, “ a saída de fumos (…) obriga os requerentes a manterem as janelas fechadas sem puderem refrescar convenientemente as suas habitações (…) ” (reclamação apresentada em 30/04/2002);“a situação em apreço arrasta-se consecutivamente no tempo “ (requerimento de vários moradores datado de Novembro de 2003).
(...)
14-A ventilação e exaustão de fumos do estabelecimento fazem-se por grelhas na fachada posterior do mesmo.
15-A ventilação e arrefecimento dos fornos provocam ruído; tendo a respectiva incomodidade sonora dos mesmos sido medida pela entidade requerida – cfr. Ensaio de Avaliação de Incomodidade Sonora junto pela entidade requerida em 07/04/2006, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido.
16- O sistema de arranque temporário das arcas frigoríficas existentes no estabelecimento também provoca ruído.
17-Foram efectuadas várias participações de incomodidade sonora à Polícia de Segurança Pública – Comando Metropolitano do Porto – designadamente, em 07/05/2006, às 23.30 horas, tendo os agentes que se deslocaram ao local do estabelecimento e fracção dos contra-interessados constatado que o ruído provinha de um exaustor e de um ventilador que se encontram situados nas traseiras do prédio em causa – Cfr. documentos juntos com a oposição dos contra-interessados e documento junto aos autos em sessão de diligência de inquirição de testemunhas, em 02/06/2005, pelos contra-interessados.
18-A contra-interessada, D. M..., por vezes, dorme em casa de pessoas amigas e familiares, devido ao ruído proveniente da loja em causa.”.
Ora, no caso dos autos, perante o despacho do Presidente da Câmara Municipal do Porto, datado de 25.MAI.04, que determinou a cessação da utilização da fracção autónoma, sita no Largo ..., no Porto, onde a Rte. tem instalado, sem que para tal tivesse autorização de utilização, um estabelecimento de restauração e bebidas denominado T..., e cujo funcionamento, para além a falta do respectivo licenciamento, provoca ruídos e vibrações até de madrugada, maus cheiros, gorduras, humidades, ajuntamentos de toxicodependentes e arruaceiros à porta do prédio (…) o que perturba o descanso e repouso, etc., estão em causa interesses privados da Recorrente contrapostos a interesses públicos do Recorrido, traduzindo-se aqueles no exercício da actividade comercial de restauração e bebidas, denominado “T...”, no local, em referência, e que a execução do acto suspendendo impossibilitará; e radicando estes últimos quer no interesse público associado à observância das regras do ordenamento urbanístico e das que visam satisfazer interesses ambientais quer da salvaguarda de direitos constitucionalmente consagrados como sejam o direito à habitação, em condições de higiene e conforto que preserve a intimidade pessoal e a privacidade familiar, e o direito a um ambiente de vida humano sadio e ecologicamente equilibrado, incumbindo às autoridades administrativas providenciar no sentido da reposição do equilíbrio ambiental quando perturbado ou degradado, inclusivamente no âmbito do controle do licenciamento municipal de edifícios, que visa garantir que os edifícios ou fracções reúnem os requisitos necessários para satisfação das finalidades a que se destinam, sendo que, no âmbito dos direitos ao ambiente e à qualidade de vida, se inclui o da protecção contra a poluição sonora, que constitui um dos principais factores de degradação da qualidade de vida das populações.
Confrontando os interesses em presença, somos de considerar que estes últimos, porque se reportam a aspectos vitais e fundamentais da vida da comunidade, em geral, carecem de uma tutela jurídica específica e intensa, sendo certo que o exercício da actividade comercial praticado pela Rte., não sendo possível na fracção autónoma, com referência à qual foi ordenado o encerramento, sempre será possível de ser praticado noutros espaços.
Na aferição dos resultados ou prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou da sua recusa, para todos os interesses envolvidos, públicos ou privados, teve-se em consideração, por um lado, o mero exercício de uma actividade comercial, por parte da Requerente sem que para tanto tivesse solicitado e obtido o respectivo licenciamento; e, por outro lado, a circunstância de terem sido apresentadas queixas por condóminos do prédio, onde se situa aquela fracção, com referência ao excessivo ruído, vibrações, maus cheiros, etc., provenientes do interior do referido local.
Perante tal quadro fáctico, ponderados os interesses públicos e privados, em presença, somos de considerar que os danos que resultariam da concessão da providência requerida se configuram como sendo superiores àqueles que resultam da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências, uma vez que os interesses públicos consubstanciados em valores específicos como a salvaguarda do direito do ordenamento urbanístico, do direito do ambiente, do direito à habitação e do direito à qualidade de vida das pessoas em geral, assumem manifesta superioridade, confrontados com os interesses particulares da Recorrente traduzidos no exercício da actividade comercial de restauração e bebidas, que, em todo o caso, sempre o poderá exercer noutros locais, desde que para tanto obtenha a respectiva autorização administrativa.
Tal ponderação de interesses constitui fundamento da recusa da providência cautelar requerida.
Deste modo improcedem as conclusões de recurso no que respeita à apreciação dos critérios de decisão das providências cautelares, com relação à requerida, impondo-se, em consequência, a manutenção da sentença recorrida, embora com diferente fundamentação.
IV- CONCLUSÃO
Termos em que acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do TCAN em negar provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, manter a sentença recorrida, com a fundamentação que se deixa explanada.
Custas pela Recorrente - Cfr. artºs 73º-A-1, 73º-E-a) e f) do CCJ e 34º e 189º do CPTA..
Porto, 28 de Fevereiro de 2008
Ass. José Luís Paulo Escudeiro
Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho |
