| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
M…, B…, A…, J…, E…, M…, R…, M… e Z…, devidamente identificados a fls. 02 e 03, inconformados vieram interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Mirandela, datada de 09.06.2010, que negou concessão da providência cautelar requerida pelos mesmos deduzida contra MINISTÉRIO ADMINISTRAÇÃO INTERNA (GOVERNADOR CIVIL DE VILA REAL E COMANDO DA PSP), MUNICÍPIO DE VILA REAL e os contra-interessados “J-…, LDA.” [sociedade que explora “BAR…” e “CERVEJARIA…”], “E…, LDA.” [sociedade que explora “BAR…”], “O R… - CAFÉ E PASTELARIA UNIPESSOAL, LDA.” [sociedade que explora “PASTELARIA R…”], J… [que explora “BAR…”], A… [que explora “HAMBURGARIA…”] e “BAR…”, todos igualmente identificados nos autos, e na qual peticionavam que fosse “… julgado procedente, condenando-se as autoridades requeridas a cumprirem e fazerem cumprir imediatamente a: a) Constituição da República Portuguesa; b) A Lei n.º 11/87 de 7 de Abril de 1987; c) Os limites de ruído previstos no Regulamento Geral do Ruído, constante do Decreto-Lei n.º 9/2007, de 17 de Janeiro; d) Os horários de funcionamento de todos os estabelecimentos sitos no Largo…, consoante o previsto no Regulamento da Abertura e Encerramento dos Estabelecimentos de Venda ao Público, publicado no Edital n.º 10-DAF/97; e) O respeito integral do direito ao descanso dos requerentes e demais residentes, em períodos nocturnos com dispersão da multidão após as 24 horas …”.
Formulam, nas respectivas alegações [cfr. fls. 580 e segs. - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário], as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
1.º O presente recurso é restringido somente à parte desfavorável.
2.º O presente Processo Cautelar é um processo urgente, como dispõe o n.º 2 do art. 113.º do CPTA e foi requerido ao abrigo e com o fundamento da alínea f) do n.º 2 do art. 112.º daquele Diploma.
3.º Foi interposto como apenso da causa principal n.º 143/09 em Junho de 2009, e decorrido mais de um ano até hoje.
4.º Nele não foi feita qualquer diligência probatória.
5.º Dão-se como reproduzidos os n.ºs 1 e 3 da Fundamentação de facto da sentença.
6.º Pelos factos aí dados como provados encontra-se formulado o pedido das condutas cuja adopção por parte da Administração se pretende que sejam executadas, mediante a intimação do presente Procedimento Cautelar.
7.º Aí se pede o cumprimento dos limites de ruído; o cumprimento dos horários de funcionamento de todos os estabelecimentos sitos no Largo…; a dispersão da multidão após das 24 horas para o respeito integral do direito ao descanso.
8.º O facto dado como provado no n.º 2 da respectiva Fundamentação está em contraste pleno, nos antípodas, com os factos dados como provados nos n.ºs 1 e 3 da mesma Fundamentação.
9.º A causa de pedir é constituída por todos os factos escritos e descritos nos arts. 6.º a 58.º do requerimento inicial.
10.º Sobre eles não foi produzida qualquer prova, incluindo a audiência das dez testemunhas arroladas.
11.º Foi violada toda a legislação citada nas presentes alegações e suas conclusões …”.
Pugna pela revogação da decisão judicial com as legais consequências.
Os requeridos, aqui ora recorridos, notificados não apresentaram contra-alegações (cfr. fls. 614 e segs.).
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA apresentou parecer (cfr. fls. 643/644), concluindo no sentido da improcedência do recurso, parecer esse que objecto de contraditório não mereceu qualquer resposta (cfr. fls. 645 e segs.).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelos recorrentes, sendo certo que se pese embora, por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 144.º, 146.º e 147.º do CPTA 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA, o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
E em sede das questões suscitadas pelos recorrentes relativamente à decisão cautelar as mesmas resumem-se em determinar se na situação vertente aquela decisão ao recusar a providência cautelar requerida nos termos em que o fez violou ou não o disposto na CRP, na Lei n.º 11/87, de 07.04, no Regulamento Geral do Ruído (DL n.º 09/07, de 17.01, no Regulamento da Abertura e Encerramento dos Estabelecimentos de Venda ao Público e no art. 112.º, n.º 2 al. f) do CPTA [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas]. 3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) M… e outros, melhor identificados nos autos, vêm, como incidente e por apenso à acção ordinária de processo comum do contencioso administrativo, propor o presente processo cautelar da alínea f) do art. 112.º do CPTA, deduzindo, a final, o seguinte pedido:
«Termos em que deve autuado por apenso, como incidente do processo nº 143/09.5BEMDL, o procedimento da alínea f) do art. 112.º do CPTA, ser julgado procedente, condenando-se as autoridades requeridas a cumprirem e fazerem cumprir imediatamente a:
a) Constituição da República Portuguesa;
b) A Lei n.º 11/87 de 7 de Abril de 1987;
c) Os limites de ruído previstos no Regulamento Geral do Ruído, constante do Decreto-Lei n.º 9/2007, de 17 de Janeiro;
d) Os horários de funcionamento de todos os estabelecimentos sitos no Largo…, consoante o previsto no Regulamento da Abertura e Encerramento dos Estabelecimentos de Venda ao Público, publicado no Edital n.º 10-DAF/97;
e) O respeito integral do direito ao descanso dos requerentes e demais residentes, em períodos nocturnos com dispersão da multidão após as 24 horas ...» - Facto provado pelos elementos (v.g. articulados) constantes do processo cautelar, bem como do processo principal a que está apenso.
II) Os Requerentes não indicam quais as condutas cuja adopção por parte da Administração pretendem seja esta intimada pela via judicial a adoptar, antes se limitam a pugnar (art. 5.º do requerimento inicial) pela «intimação das entidades requeridas para a adopção da conduta que constitui o pedido formulado na acção ordinária administrativa comum» - Facto provado pelos elementos (v.g. articulados) constantes do processo cautelar, bem como do processo principal a que está apenso.
III) Na respectiva acção administrativa comum (processo principal) os Requerentes (Autores) formulam por sua vez o seguinte pedido:
«Termos em que deve a acção ser julgada procedente, condenando-se os réus a cumprirem e fazerem cumprir:
a) A Constituição da República Portuguesa;
b) A Lei n.º 11/87 de 7 de Abril de 1987;
c) Os limites de ruído previstos no Regulamento Geral do Ruído, constante do Decreto-Lei n.º 9/2007, de 17 de Janeiro;
d) Os horários de funcionamento de todos os estabelecimentos sitos no Largo…, consoante o previsto no Regulamento da Abertura e Encerramento dos Estabelecimentos de Venda ao Público e de Prestação de Serviços do Concelho de Vila Real, publicado no Edital n.º 10-DAF/97;
e) A eventual criação de um local próprio para instalação de estabelecimentos congéneres aos presentemente existentes no … e identificados nesta petição;
f) O respeito integral do direito ao descanso aos autores e demais residentes, em períodos nocturnos com dispersão da multidão após as 24 horas.
… Mais, na sentença, se deve dar cumprimento ao art. 44.º do CPTA, fixando-se um prazo para o cumprimento e impondo-se uma sanção pecuniária compulsória, destinada a prevenir o incumprimento, segundo o disposto no art. 169.º …» - Facto provado pelos elementos (v.g. articulados) constantes do processo principal ao qual o processo cautelar está apenso.«» 3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise do objecto de recurso jurisdicional “sub judice” supra enunciado.
*
3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA
O TAF de Mirandela confrontado com a pretensão cautelar deduzida pelos recorrentes negou a tutela requerida argumentando para tal que os mesmos não haviam indicado, como era seu ónus, “… quais as condutas cuja adopção por parte da Administração pretendem seja esta intimada pela via judicial a adoptar, antes se limitam a pugnar (art. 5.º do requerimento inicial) pela «intimação das entidades requeridas para a adopção da conduta que constitui o pedido formulado na acção ordinária administrativa comum», não sendo porém possível nesta sede cautelar, maxime atento o pedido vago e genérico deduzido na acção principal (tal como supra transcrito), antecipar como evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal [al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA], nem sequer como provável que a pretensão formulada no processo principal venha a ser julgada procedente [alínea c) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA) …”, sendo que a “… prova testemunhal indicada não poderia suprir as faltas evidenciadas razão pela qual se dispensou a respectiva produção …”.
Daí que inexistindo, desde logo, o requisito do «fumus boni iuris» teria de improceder a pretensão cautelar dado os requisitos serem cumulativos. * 3.2.2. DA TESE DOS RECORRENTES
Argumentam estes que tal decisão efectuou errado julgamento de facto e de direito já que, no seu entendimento, o tribunal «a quo» deveria ter realizado diligência de produção de prova indicada e, para além disso, os mesmos cumpriram o ónus de alegação e formulação de pretensão cautelar.
Concluem no sentido de que os autos deverão prosseguir os seus ulteriores termos com realização da aludida diligência probatória e nova decisão final. * 3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO
Avançando, desde já, nosso juízo temos que a decisão judicial recorrida não enfermando de todos os erros de julgamento que lhe foram assacados ainda assim deverá ser mantida.
Motivemos, então, este nosso entendimento.* 3.2.3.1. Desde logo, irrelevam para os termos do mérito da acção cautelar e procedência do recurso jurisdicional «sub judice» o que se mostra enunciado nas conclusões 01.ª), 02.ª) e 03.ª) já que a 1.ª é condição/requisito de legitimidade para a interposição de recurso (art. 141.º do CPTA) e que como tal não contende com a decisão judicial, sendo que quanto às 02.ª) e 03.ª) conclusões se trata da afirmação ou constatação duma realidade (natureza urgente do processo cautelar e tempo de duração do mesmo entre dedução e decisão) que resulta automaticamente da lei [art. 36.º, n.º 1, al. e) do CPTA] e que se evidencia da simples análise dos autos, mas que, para além não ser aceitável a demora e que melhor seria se a mesma não tivesse ocorrido, tal também não influi no mérito da decisão, não a invalidando e/ou afectando na sua estatuição.* 3.2.3.2. Quanto às conclusões 05.ª) e 08.ª), naquilo que se configura como se sustentado um erro no julgamento de facto, temos que, na verdade, a matéria factual vertida sob o ponto II) se revela como parcialmente conclusiva, na medida em que diz respeito à análise e interpretação daquilo que se mostra ou não alegado e peticionado nas peças processuais produzidas em termos cautelares e a título principal pelas partes, em especial pelos AA./requerentes.
Na verdade, o que ali se fez constar sob o n.º II) da factualidade apurada [na parte respeitante à afirmação de que os “… Requerentes não indicam quais as condutas cuja adopção por parte da Administração pretendem seja esta intimada pela via judicial a adoptar …”] consubstancia a conclusão decisória a que o julgador importaria chegar depois de analisar os articulados produzidos, em particular, os deduzidos pelos AA./requerentes.
Daí que importe corrigir-se o teor daquele n.º II) passando o mesmo a ter a seguinte redacção:
“II) Dão-se como integralmente reproduzidos o teor da petição e requerimento inicial deduzidos pelos AA./requerentes nos autos sob os n.ºs 143/09.5BEMDL e 143/09.5BEMDL-A [cfr. fls. 02 a 27 e fls. 659 a 677 dos presentes autos - cópia extraída dos autos principais através da aplicação SITAF]”.* 3.2.3.3. Já quanto às conclusões 6.ª), 07.ª), 09.ª) e 11.ª) o juízo que se nos afigura inequivocamente de retirar é o inverso, improcedendo claramente a pretensão dos recorrentes neste âmbito.
Diga-se, desde logo e sem prejuízo do que ainda se dirá sobre aquilo que constituiu a pronúncia jurisdicional objecto de recurso, que no caso dos autos falham os requisitos da instrumentalidade e da provisoriedade da providência cautelar considerando o pedido formulado pelos requerentes, aqui ora recorrentes, e aquilo que se mostra pelos mesmos peticionado a título principal na acção administrativa comum de que estes autos são apenso.
O procedimento cautelar, enquanto meio no qual se pretende provisoriamente acautelar o direito afirmado, caracteriza-se nomeadamente pela sua instrumentalidade, a “garantia da garantia” na expressão feliz de Calamandrei ou, como ensinava J. Alberto dos Reis, é um tipo de tutela jurisdicional que visa apontar os meios para que a tutela jurisdicional final realize os seus fins.
Tal como sustenta Isabel Celeste M. Fonseca é “… a característica da instrumentalidade que verdadeiramente identifica a tutela cautelar.
(…) O grau de instrumentalidade perante a efectividade da decisão que põe fim a um processo ordinário pode ser mais ténue, ou menos, consoante o conteúdo da medida cautelar, e, em última instância, consoante o tipo de periculum in mora a remediar. Perante o periculum in mora de retardamento da decisão, a medida cautelar que provenha à satisfação antecipada do direito e que actue ampliando o status quo referente à causa tem perante o processo principal um grau de instrumentalidade, obviamente, menor. Todavia, desde que se verifique que a antecipação é somente provisória, o que exige que o juiz da causa cautelar respeite e não anule o objecto da causa principal, tal medida ainda será instrumental se for pré-ordenada à emanação da decisão definitiva.
(…) ainda que se configure uma variação no grau de instrumentalidade do processo cautelar perante a decisão principal, o conceito de instrumentalidade abrange o da instrumentalidade hipotética. Instrumentalidade, porque a medida é concedida com o fim de assegurar a efectividade da sentença no processo principal; hipotética porque a medida cautelar se funda num juízo de probabilidade quanto à existência do direito que é protegido antecipadamente, e que é o objecto do processo principal.
(…) a finalidade «imediata» da tutela cautelar é a de assegurar a eficácia prática da providência definitiva, na presunção de que esta virá a ser favorável ao requerente …” (in: “Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo”, págs. 86, 89 e segs.).
E Fernanda Maçãs afirma ainda que “… a instrumentalidade e provisoriedade constituem limites internos ao exercício do poder cautelar do juiz administrativo e nessa medida: a) impedem que se obtenha por via provisória mais do que aquilo que se obtenha por via definitiva; b) não consentem que a providência cautelar «antecipe a sentença (definitiva)», ou seja, que conduz à produção de efeitos definitivos e/ou irreversíveis. Pois, caso contrário, se a sentença final fosse favorável ao requerido, perderia a utilidade ou eficácia» …” (em “As Medidas Cautelares” in: Reforma do Contencioso Administrativo, I, Debate Universitário, pág. 457; e também da mesma autora “As formas de tutela urgente previstas no Código de Processo nos Tribunais Administrativos” in: Rev. do Ministério Público, Ano 25, n.º 100, págs. 43 e 44).
Na verdade, a instrumentalidade implica a impossibilidade de, no processo cautelar, se vir a obter um efeito que corresponda ao provimento antecipado do pedido de mérito em termos irreversíveis (vide J.C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 10.ª edição, págs. 366 e 367; Isabel Celeste M. Fonseca in: “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura)”, págs. 88, 89, 98 e 99; Ac. do TCA Norte de 03.02.2005 - Proc. n.º 00451/04.1BECBR in: «www.dgsi.pt/jtcn»).
Nesta linha de entendimento M. Aroso de Almeida afirma que o “… que, em princípio, a providência cautelar não pode fazer é antecipar, a título definitivo, a constituição de situações que só a decisão a proferir no processo principal pode determinar a título definitivo, em tais condições que essa situação já não possa ser alterada se, no processo principal, o juiz chegar, a final, a conclusões que não consintam na sua manutenção ...” (in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4.ª edição revista e actualizada, pág. 317).
Como já se referiu, a instrumentalidade e provisoriedade próprias da tutela cautelar, impedem que o Tribunal antecipe os efeitos da decisão principal em termos tais que essa antecipação seja irreversível e definitiva para o futuro.
Daí que «in casu» cumpriria indeferir ou desatender a pretensão cautelar dado o “pedido” formulado na mesma corresponder na sua essencialidade e quase literalidade ao que se mostra efectuado a título principal na acção administrativa comum que corre termos sob o n.º 143/09.5BEMDL.
A decisão judicial recorrida, todavia, procedeu ao indeferimento da pretensão cautelar com diverso fundamento.
Refere-se na mesma e voltamos a citar “… os Requerentes não indicam, mesmo que indiciariamente, quais as condutas cuja adopção por parte da Administração pretendem seja esta intimada pela via judicial a adoptar, antes se limitam a pugnar (art. 5.º do requerimento inicial) pela «intimação das entidades requeridas para a adopção da conduta que constitui o pedido formulado na acção ordinária administrativa comum», não sendo porém possível nesta sede cautelar, maxime atento o pedido vago e genérico deduzido na acção principal (…), antecipar como evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal (al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA), nem sequer como provável que a pretensão formulada no processo principal venha a ser julgada procedente [alínea c) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA). … Do que fica dito resulta que os ora Requerentes não lograram alegar, nem por consequência demonstrar, como lhes competia, a existência de fumus boni iuris. Os requisitos enunciados para a concessão da providência são sequenciais e cumulativos, pelo que a não verificação de um prejudica a análise dos restantes. Sendo assim a requerida providência cautelar não pode deixar de improceder …”.
Contra isto se insurgem os recorrentes, mas sem que, no nosso juízo, lhes assista razão.
É certo que incumbe aos tribunais, nos termos constitucionais, “… administrar a justiça em nome do povo …” (art. 205.º, n.º 1 da CRP), que o exercício deste poder soberano passa pelo “… assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados …” (n.º 2 do mesmo preceito) e que a “… todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos …” (art. 20.º, n.º 1 da CRP).
Temos, contudo, que o exercício daquele direito fundamental e o princípio da tutela jurisdicional efectiva se, por um lado, impõem que “… a todo o direito ou interesse legalmente protegido corresponde a tutela adequada junto dos tribunais administrativos …” (cfr. art. 02.º, n.º 2 do CPTA), também, por outro lado, exigem que cada pretensão se mostre regularmente deduzida em juízo, impondo para tal a observância de deveres e ónus por parte daqueles que vierem a recorrer aos tribunais para verem tutelados seus direitos e interesses legítimos [cfr. arts. 02.º, 03.º, 23.º e segs., 37.º, 41.º do CPTA, 02.º, 03.º, 04.º, 193.º, 467.º do CPC “ex vi” arts. 01.º e 42.º do CPTA].
Desde logo, perante um conflito incumbe-lhe promover a dedução dos meios contenciosos adequados à efectivação da sua pretensão e impulsionar os seus termos já que os tribunais, não estando nesta sede dotados de poderes oficiosos, não dirimem o litígio sem que tal lhe seja peticionado. O juiz não procede «ex officio».
É, aliás, nos estritos limites daquilo que se mostra peticionado que o tribunal poderá emitir a sua pronúncia, na certeza de que caso não o faça incorre em nulidade (cfr. arts. 660.º, 661.º e 668.º do CPC).
Daí que adquira especial e preponderante importância o pedido efectuado numa acção (principal, cautelar e/ou executiva), exigindo-se não apenas que exista e seja lícito, mas também que seja inteligível, preciso, determinado e compatível com os fundamentos nos quais se estriba.
Ora a noção de pedido surge-nos associada ao “efeito jurídico” que o A./requerente visa obter ou retirar da causa interposta (cfr. art. 498.º, n.º 3 do CPC), traduzindo-se na concreta providência que o mesmo solicita ao tribunal.
Nas palavras de M. Teixeira de Sousa o pedido consiste “… na forma de tutela jurídica que pretende para a situação jurídica alegada …” (in: “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, pág. 270).
Resulta do art. 467.º do CPC (aplicável «ex vi» arts. 01.º e 42.º do CPTA) que na “… petição, com que propõe a acção, deve o autor: … e) Formular o pedido …”, sendo que nos termos do art. 114.º do CPTA a “… adopção de uma ou mais providências cautelares é solicitada em requerimento próprio …” (n.º 1) e neste requerimento “… deve o requerente: … f) Indicar a providência ou as providências que pretende ver adoptadas …” (n.º 3).
Ressuma do quadro normativo acabado de reproduzir a afirmação dum expresso dever de formulação de pedido/providência que recai sobre o A./requerente, dever esse que deriva da consagração plena do princípio do dispositivo que faz impender sobre os interessados que recorrem às instâncias judiciais o ónus de delimitação do próprio objecto da lide.
Impende sobre o demandante a clara e concreta definição do direito invocado e cujo efeito jurídico se visa obter com a pronúncia judicial e, bem assim, a identificação do meio de tutela adequado à efectivação daquele desiderato.
O pedido/providência não pode mostrar-se vago e abstracto, consubstanciado numa pretensão de reposição de legalidade indefinida e sem contornos precisos quanto aos concretos actos/operações ou abstenções de conduta necessários à eliminação ou cessação da lesão e reafirmação da legalidade infringida.
Não é legítima a dedução de pretensão na qual se deixe ao tribunal a escolha das medidas e providências a adoptar ou tomar, remetendo-se para o julgador a definição daquilo que deveria ou seria o pedido.
Reportando-se à necessidade e obrigatoriedade da formulação de pedido em sede de acção cautelar referem M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha que o “… pedido deve ser formulado com clareza, de modo a que seja possível perceber qual é (são) a(s) providência(s) pretendida(s), sendo ainda exigível a licitude das mesmas e a correspondência entre o pedido e os fundamentos em que ele se sustenta …” (in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição revista, pág. 769, nota 4). Presente estes considerandos e cuidando, agora, do caso vertente constatamos que os requerentes cautelares não observaram minimamente o dever/ónus que sobre si recaía de formular pedido cautelar em obediência ao quadro legal atrás enunciado.
Na verdade, a dedução dum pedido cautelar com os termos e contornos vagos, imprecisos, genéricos e abstractos como aqueles que constituem objecto de análise nos autos «sub judice» não pode deixar de conduzir à rejeição e improcedência da pretensão tal como acabou por ser a conclusão tirada pelo Mm.º Juiz «a quo».
Mostra-se como contrário aos princípios e às regras que enformam o nosso contencioso e ordenamento jurídico vigente a formulação de pedido cautelar «condenatório» através do qual se pretende que as autoridades requeridas cumpram e façam cumprir “… imediatamente a: a) Constituição da República Portuguesa; b) A Lei n.º 11/87 …; c) Os limites de ruído previstos no Regulamento Geral do Ruído, constante do Decreto-Lei n.º 9/2007 …; d) Os horários de funcionamento de todos os estabelecimentos sitos no Largo …, consoante o previsto no Regulamento da Abertura e Encerramento dos Estabelecimentos de Venda ao Público, publicado no Edital n.º 10-DAF/97; e) O respeito integral do direito ao descanso dos requerentes e demais residentes, em períodos nocturnos com dispersão da multidão após as 24 horas ...”.
Um pedido como este revela uma completa e total falta de determinação, à luz dos vários actos normativos e regulamentares invocados, dos concretos dispositivos neles insertos e tidos por infringidos pelos requeridos e dos consequentes actos e comportamentos que decorreriam da observância daquele quadro legal necessários à reposição da legalidade e ao assegurar do respeito dos direitos e interesses dos requerentes que se mostrariam como alvo de lesão.
Para além disso confunde-se no mesmo aquilo que deveria ser a dedução de pretensão contendo acto/comportamento consubstanciador de pronúncia judicial idónea que tutele um bem da vida em litígio com a fundamentação jurídica tida por infringida e na qual se estriba a causa de pedir.
Os tribunais não podem, nem devem ocupar-se de pedidos concebidos em termos tão abstractos, vagos, genéricos e imprecisos, que, material e formalmente, se traduzem numa mera condenação dos entes demandados a cumprir genericamente a lei (seja ela a Lei Fundamental, seja a lei ordinária, seja ainda um regulamento camarário).
As pronúncias pelos mesmos proferidas na e para a resolução dos litígios que lhe são submetidos e que urge dirimir terão de envolver algo mais do que o simples reconhecimento e condenação do dever de observar o que já se mostra previsto num concreto normativo, pois, o dever e a obrigação de nos actos e comportamentos desenvolvidos pelos entes públicos os mesmos terem de respeitar e acatar o ordenamento legal vigente já resulta e se lhe mostra imposto sem necessidade de qualquer pronúncia judicial que os «relembre» [cfr., no caso, por exemplo, os arts. 02.º, 18.º, 20.º, 21.º, 22.º, 26.º, 66.º, 266.º, 268.º, 271.º e 272.º todos da CRP, 01.º, 02.º, 03.º, 04.º, 06.º, 14.º todos do DL n.º 203/06, de 27.10 (Lei Orgânica do MAI), 04.º, al. c), 04.º-D do DL n.º 252/92, de 19.11 (Estatuto e competências dos Governadores Civis alterado mormente pelo DL n.º 213/01, de 02.08), 01.º, n.º 2, 03.º, n.º 2, als. b), d), e), g), i), n) da Lei n.º 53/07, de 31.08 (Lei Orgânica da PSP), 22.º, 41.º, 42.º e 47.º da Lei n.º 11/87, de 07.04 (Lei de Bases do Ambiente), 04.º, 12.º a 15.º, 18.º, 24.º, 27.º e 28.º do Regulamento Geral do Ruído - publicado em anexo ao DL n.º 09/07, de 17.01].
Não basta a previsão normativa genérica em sede de tutela principal das possibilidades de condenação “… à adopção ou abstenção de comportamentos, designadamente a condenação da Administração à não emissão de um acto administrativo, quando seja provável a emissão de um acto lesivo …” ou ainda “… à adopção das condutas necessárias ao restabelecimento de direitos ou interesses violados …” (cfr. arts. 02.º e 37.º do CPTA) para que se possa ter como válido e legítimo a dedução dum pedido cautelar e principal como os aqui em análise, já que em tal possibilidade ou permissão abstracta também aí se exige e se mostra necessária a concretização através da formulação dum pedido que se mostre lícito, inteligível, preciso, determinado e compatível com os fundamentos nos quais se estriba.
Assim, na ausência por parte dos requerentes de dedução, no seu requerimento de inicial, de providências precisas, determinadas, claras e compatíveis com a tutela que visam assegurar para a acautelar o efeito útil da pretensão principal, soçobra por completo a possibilidade de concessão ou de procedência de qualquer medida cautelar, por se mostrar infringido o que se estatui nos arts. 112.º, 113.º, 114.º e 120.º todos do CPTA.
Improcede, por conseguinte e sem necessidade de outros considerandos, este fundamento de recurso.* 3.2.3.4. No que tange, por fim, à alegada omissão da diligência de produção probatória no decurso da tramitação dos autos [conclusões 04.ª) e 10.ª)] que se mostra prevista a sua possibilidade de existência no art. 118.º do CPTA temos, também, que tal fundamento impugnatório improcede.
É que a instrução probatória através da inquirição de testemunhas apenas se pode reconduzir ou ter por objecto a factualidade que haja sido alegada pelas partes nos seus articulados, sede própria para observância desse ónus processual, não relevando ou servindo como meio de suprir a alegação ou omissão de alegação havida nos articulados, pelo que existindo esta omissão e mesmo a lograr-se provar aquilo se pode considerar como realidade factual invocada pelos requerentes nos autos torna-se irrelevante e/ou mesmo desnecessária realização da diligência de inquirição de testemunhas visto que não será desta que se obterá a prova de factos necessários e idóneos à corporização e ao preenchimento dos requisitos de concessão da providência legalmente impostos, mormente, do «fumus boni iuris» e/ou «periculum in mora» [este na dupla vertente de «facto consumado» e/ou de «prejuízos de difícil reparação»].
Na e para a economia da decisão cautelar o que releva é a factualidade que tenha sido invocada ou alegada nos articulados, sendo à sua luz que o agendamento e a realização de diligências instrutórias em sede de prova se terá de considerar e de se ajuizar como legalmente admissível, pertinente por necessário ou não.
Daí que não envolve a omissão da diligência de instrução probatória qualquer nulidade processual (arts. 158.º e 201.º do CPC), nem ofensa ao disposto no art. 118.º do CPTA, nem também ao direito à tutela jurisdicional efectiva (arts. 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP).
Aliás e quanto a este último não se descortina que «in casu» o posicionamento expresso na decisão judicial recorrida e interpretação firmada envolva violação do direito dos cidadãos a aceder aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos (arts. 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP).
É certo que o direito fundamental de acesso aos tribunais para defesa de direitos e interesses legítimos há-de imperativamente ser facultado pelo legislador em termos que permitam uma tutela efectiva desses direitos e interesses. Contudo, o legislador dispõe duma considerável margem de liberdade na regulação desse acesso, liberdade que, no entanto, não pode configurar os meios utilizados para atingir o desiderato constitucional de modo tal que o acesso se torne injustificada ou desnecessariamente complexo.
Ora o entendimento expendido e firmado quanto ao quadro legal não é proibido pelos arts. 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP porquanto, por um lado, não impediu o exercício e efectivação pelos aqui recorrentes no tribunal e pelo meio processual próprio de seus eventuais direitos/interesses e, por outro, a garantia de impugnação contenciosa, mesmo em termos cautelares, não é ilimitada ou absoluta, permitindo-se ao legislador ordinário alguma margem na definição e enunciação dos pressupostos e ónus processuais exigidos para cada um dos meios contenciosos consagrados e disponibilizados no ordenamento jurídico, não existindo no texto constitucional uma imposição que um determinado direito ou interesse legalmente protegido possam e devam ser efectivados pelo seu detentor num qualquer tribunal/jurisdição, num qualquer meio processual à livre escolha do sujeito de direito que pretenda exercê-lo e sem sujeição a quaisquer regras, pressupostos e ónus processuais na sua dedução, tramitação e julgamento.
No caso não se descortina que a omissão por parte dos requerentes da satisfação do ónus de alegação factual necessária à verificação dos requisitos legalmente exigidos para procedência/decretação de pretensão cautelar, com consequente irrelevância ou desnecessidade de instrução probatória (realização de inquirição de testemunhas arroladas), envolva infracção aos preceitos constitucionais em referência, não constituindo desrespeito à garantia legítima e proporcional dos valores e princípios constitucionais em presença.
Improcede, assim, este fundamento de recurso.4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso jurisdicional “sub judice”, mantendo-se, embora parcialmente com fundamentação diversa, a decisão judicial recorrida com todas as legais consequências.
Custas nesta instância a cargo dos requerentes cautelares, aqui recorrentes, sendo que na mesma a taxa de justiça, não revelando os autos especial complexidade, se atenderá ao valor resultante da secção B) da tabela I anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC, 04.º «a contrario», 06.º, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do referido Regulamento, e 189.º do CPTA].
Valor para efeitos tributários: 35.000,00€ [cfr. art. 12.º, n.º 2 do RCP].
Notifique-se.
D.N..Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).Porto, 01 de Outubro de 2010
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Rogério Paulo da Costa Martins |
