I – RELATÓRIO

Pela Autora e ora Recorrente PST – Associação de Defesa do Ambiente foi interposto recurso da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela que, no âmbito do supra identificado processo cautelar, indeferiu a requerida providência cautelar consubstanciada nos seguintes pedidos:
(i) Ordenar a imediata suspensão das obras, preparatórias e de construção da barragem e respetiva albufeira, que decorrem nos terrenos abrangidos pelo Contrato de Concessão até ao trânsito em julgado da decisão que venha a pôr termo à ação administrativa a ser intentada pela Requerente;
(ii) Ordenar que, até ao transito em julgado da decisão que venha a pôr termo à ação administrativa a ser intentada pela Requerente com vista à declaração de nulidade ou ao decretamento da anulação do Contrato de Concessão, o Estado e a EDP, individualmente ou através de terceiros que actuem por sua conta e/ou no seu interesse, designadamente subconcessionários e ou subcontratados, se abstenham imediatamente de prosseguir quaisquer obras ou atividades conexas com o Contrato de Concessão no espaço dos terrenos acima identificados, designadamente de prosseguir quaisquer trabalhos ou atividades que importem a execução do Contrato de Concessão ou de qualquer um outro com o mesmo relacionado e que inter alia, envolvam a criação e/ou remodelação de infraestruturas, intervenção sobre os terrenos abrangidos, corte de árvores e vegetação, captação de águas, desvio do curso de rios, ribeiros ou outros cursos de águas, depósito de entulhos, etc.;

(iii) Atenta a importância do bem jurídico a salvaguardar nos presentes autos, condenar os requeridos no pagamento da quantia de €500.000,00 (quinhentos mil euros), a título de sanção pecuniária compulsória, por cada dia no qual, conjunta ou individualmente, infrinjam, ou permitam a infração por parte de terceiros, de forma isolada ou continuada, da decisão que determine a procedência dos presentes embargos, nos termos e para os efeitos do disposto artigos 384.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, e 829.º-A, n.º 1, do Código Civil.”

O objecto do recurso é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação(1):

“A) O presente recurso vem interposto da douta sentença do Tribunal a quo, de 17 de Março de 2014, que julgou o indeferimento da providência cautelar intentada pela Requerente, ora Recorrente, com fundamento na não verificação do requisito previsto no artigo 120.º n.º 2 do CPTA

B) A sentença recorrida, além de padecer de nulidades, fez errado julgamento da matéria de facto e incorreu em errónea interpretação e aplicação das normas legais que se mostravam aplicáveis, devendo assim ser revogada.

C) A douta sentença padece de nulidade nos termos do artigo 668.º n.º 1 alínea c) do Código de Processo Civil uma vez que o Tribunal a quo não justificou convenientemente o porquê da não realização das diligências probatórias que haviam sido requeridas, nomeadamente uma inspeção ao local e a não inquirição das testemunhas arroladas, limitando-se a remeter para o artigo 118.º n.º 3 do CPTA;

D) A douta sentença recorrida ao considerar que, por um lado, “a continuação da obra relativa à Barragem de Foz do Tua vai produzir danos ambientais, mormente relativos aos habitats, espécies de fauna e flora locais e ecossistemas, entre outros” – cfr. ponto 51 dos factos provados, e depois julgar em sentido contrário, considerando que a Recorrente não reuniu a prova necessária para demonstrar a superioridade dos danos decorrentes da não concessão da providência, incorre em oposição entre os fundamentos e a decisão pelo que é nula nos termos do artigo 668.º n.º 1 alínea c) do Código de Processo Civil (aplicável ex vi art. 1.º do CPTA).

E) Quer a inspeção judicial ao local quer a prova testemunhal seriam absolutamente essenciais para a Recorrente fazer prova plena da existência e superioridade dos danos por si invocados.

F) Nos termos do n.º 1 do art. 201.º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi art. 1.º do CPTA, “a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”, sendo que, nos presentes autos, a omissão da inspeção ao local e da inquirição das testemunhas arroladas, elementos absolutamente essenciais para demonstrar a gravíssima ocorrência dos danos invocados assim como a sua superioridade face aos eventuais danos decorrentes do decretamento da providência, produz nulidade dado a irregularidade cometida influir decisivamente no exame e decisão da causa.

G) Os princípios enunciados foram assim violados já que a douta sentença recorrida se limitou a aderir ou a remeter, sem qualquer fundamentação ou crítica, para o que fora alegado pelo Estado e EDP com referência aos (hipotéticos) danos decorrentes da concessão da providência.

H) O presente meio cautelar deverá ser concedido pois os danos que resultam da sua não concessão são clara e desproporcionadamente superiores, quando comparados com os danos que, em termos meramente virtuais, poderão, em tese, resultar do seu decretamento e que, em todo o caso, assumiriam natureza meramente patrimonial.

I) Os interesses que a Requerente visa prosseguir têm natureza pública – são interesses públicos – na medida em que os valores ambientais que se visam prosseguir são valores gerais, coletivos, que são partilhados ou estão difundidos – são difusos – por toda a comunidade.

J) Na aplicação da cláusula de salvaguarda prevista no artigo 120.º n.º 2 do CPTA, o que está em causa não é apenas ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão da providência cautelar

K) A Requerente cumpriu o ónus da prova dos prejuízos reais que poderiam advir da recusa de decretamento da providência, tendo demonstrado a verificação de sérios e extensos danos quer para o interesse público quer para interesses privados e que pretende salvaguardar com a concessão da medida cautelar em análise.

L) Já o Estado e a EDP não aduziram quaisquer factos concretos, limitando-se à invocação genérica da possível existência de prejuízos de natureza eminentemente pecuniária, não tendo, sequer, produzido prova suficiente quanto á verificação desses danos.

M) Em face da ausência de prova dos danos alegados pelo Estado e pela EDP e da prova efectivamente produzida pelo ora Recorrente, deveria a douta sentença recorrida ter entendido que os danos que resultariam da não concessão da providência cautelar de suspensão da eficácia eram superiores aos danos, hipotéticos e não provados, advenientes do seu decretamento.

N) Ao não ter assim procedido, o Tribunal a quo fez errada apreciação dos factos carreados nos autos e errada interpretação e aplicação da norma contida no artigo 120.º n.º 2 do CPTA, que assim resultou violada.”.

Pede a Recorrente que a sentença recorrida seja anulada ou revogada, sendo substituída por acórdão que decrete as providências requeridas.

Sobrevieram contra-alegações:

— Do Requerido Estado, com as seguintes conclusões:

“1-Na insindicabilidade da opção política deve absolver-se o Estado, e a EDP, da instância.

2-Sem conceder, na inverificação dos pressupostos de procedência da providência cautelar deve manter-se a improcedência da providência cautelar.

3-Ainda sem conceder, na inexistência de nulidade da sentença deve manter-se a sentença recorrida.

4-Sempre sem conceder, na inexistência de erro de julgamento deve manter-se a sentença deste TAF.

5-Com o que, deve manter-se a douta sentença recorrida.”.

— Da Contra-interesada EDP – Gestão da Produção de Energia, S.A., com formulação das seguintes conclusões:

“A. Não existe qualquer nulidade da sentença nos termos do artigo 668.º, n.º 1, alínea c), do CPC por falta de justificação conveniente para a não realização das diligências probatórias requeridas pela Recorrente (Conclusão C).

B. Resulta do disposto no n.º 3 do artigo 118.º do CPTA, que juntas “as contestações ou decorrido o respetivo prazo, o processo é concluso ao juiz, que pode ordenar as diligências de prova que considere necessárias”. O Juiz pode recusar diligências que lhe tenham sido requeridas quando as considere dispensáveis.

C. Na presente situação, o Tribunal recorrido dispensou a prova testemunhal e inspeção ao local por ter entendido que a prova documental era suficiente para a decisão da causa. Resulta também da sentença recorrida que os danos ambientais invocados pela requerente, ora Recorrente, foram dados indiciariamente como assentes em resultado da experiência da vida (a construção de qualquer obra provoca danos ambientais).

D. O Tribunal entendeu que os danos referidos pela Recorrente são os danos ambientais usuais de uma obra desta envergadura e que os mesmos foram considerados, minimizados e compensados no processo de avaliação de impacte ambiental, que culminou com a emissão da DIA condicionada do Projeto, não tendo a Recorrente feito qualquer comentário a este respeito em sede de recurso.

E. Por outro lado, e tal como consta da sentença recorrida, a Recorrente não invocou danos de carácter anormal ou excecional relativamente aos danos usuais que decorrem da construção de uma barragem num local em que a intervenção humana é reduzida (o que não foi posto em causa pela Recorrente no recurso), não cabendo no processo cautelar - em que o juízo é sumário e provisório – produzir prova exaustiva quanto aos concretos danos que se podem verificar para cada uma das “espécies” (animais e plantas) que ora Recorrente indicou.

F. Não existe qualquer nulidade da sentença, nos termos do artigo 668.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Civil, em resultado de uma oposição entre os fundamentos e a decisão ao considerar que, “por um lado, a continuação da obra relativa à Barragem de Foz Tua vai produzir danos ambientais, mormente relativos aos habitats, espécies de fauna e flora locais e ecossistemas, entre outros” (ponto 51 dos factos provados) e por outro “ao decidir que a Recorrente não reuniu a prova necessária para demonstrar a maior importância dos danos decorrentes da não concessão da providência”.

G. Não é verdade que o Tribunal recorrido tenha afirmado que “a recorrente não reuniu prova necessária para demonstrar a superioridade dos danos decorrentes da não concessão da providência”. Com efeito, o Tribunal recorrido não fez qualquer alusão à falta de prova da superioridade dos danos decorrentes da não concessão da providência. Simplesmente ponderados os interesses em presença, o Tribunal recorrido entendeu que os danos resultantes da concessão da providência cautelar eram superiores aos danos da sua não concessão.

H. Em sede de ponderação de interesses, que o Tribunal recorrido entendeu, e bem, que os danos ambientais invocados pela Recorrente correspondem aos danos normais inerentes à construção de uma barragem e que foram considerados na tramitação procedimental prévia ao início dos trabalhos (em especial no processo de avaliação de impacte ambiental, que culminou com a emissão da DIA) e que estão a ser devidamente acompanhados, minimizados e compensados por via das medidas adotadas em sede de preparação da mesma (o que a Recorrente não põe em causa no recurso).

I. O Juiz atendeu ainda ao facto de as obras já estarem em curso há dois anos, não ter sido invocada no articulado uma situação de danos de caráter excecional e de urgência, nem existir, pelo facto de a obra estar já em curso, uma atualidade ou um agravamento do dano ambiental invocado pela Recorrente que justificasse uma alteração da ponderação de interesses conflituantes resultante do próprio processo de avaliação de impacte ambiental (o que também não é posto em causa pela Recorrente em sede de recurso).

J. A sentença recorrida também não padece de qualquer nulidade processual nos termos do artigo 201.º, n.º 1, do Código do Processo Civil.

K. Não existe qualquer irregularidade processual que acarrete nulidade da sentença pela não realização da inquirição de testemunhas e inspeção ao local nos termos e para os efeitos do artigo 201.º do Código do Processo Civil, já que tais diligências não são atos ou formalidades que a lei prescreva, atento o disposto no artigo 118.º n.º 3 do CPTA.

L. Ao contrário do que alega a Recorrente, não foram preteridas quaisquer diligências suscetíveis de impedir que o Tribunal pudesse averiguar a real dimensão dos prejuízos, essencial para depois ser efetuada uma correta ponderação dos interesses em jogo.

M. O Tribunal recorrido veio afirmar que os danos relatados pela requerente, ora Recorrente, eram os danos ambientais normais em resultado de uma obra como a do aproveitamento do AHFT, não havendo alegação de danos anormais ou excecionais pela então requerente, ora Recorrente. Ora, estas premissas referidas na sentença recorrida (não alegação de danos anormais ou excecionais) não foram em lado algum postas em causa pela Recorrente no seu recurso. A nossa jurisprudência refere que a instrução probatória através da inquirição de testemunhas apenas se pode reconduzir ou ter por objeto a factualidade que haja sido alegada pelas partes nos seus articulados, sede própria para observância desse ónus processual, não relevando ou servindo como meio de suprir a alegação ou omissão de alegação havida nos articulados.

N. Em sede de ponderação de interesses, o Tribunal recorrido entendeu, e bem, que os danos ambientais invocados pela recorrente haviam sido considerados na tramitação procedimental prévia ao início dos trabalhos (em especial no processo de avaliação de impacte ambiental, que culminou com a emissão da DIA) e que estão a ser devidamente acompanhados, minimizados e compensados por via das medidas adotadas em sede de preparação da mesma.

O. A Recorrente não faz qualquer crítica dos factos alegados pelo Estado e pela EDP, ao não especificar, em termos concretos, por que razão é que a prova produzida documentalmente pelo Estado e pela Contra-interesada não deveria ter sido aceite pelo Tribunal recorrido como prova dos factos alegados. Na matéria assente, o Tribunal recorrido especifica quais os documentos em que se baseou para dar como provados os danos invocados tanto pelo Estado como pela EDP (ver factos 48 e 50 da matéria assente).

P. A Recorrente tem assim dois pesos e duas medidas: tudo o quanto por si alegado deve ser dado como provado, não podendo o Tribunal recorrido dar como provado o alegado pelo Estado e pela EDP que tenha sido suportado documentalmente, não obstante a Recorrente não oferecer qualquer fundamento específico para afastar essa prova.

Q. Por fim, o Tribunal recorrido não incorreu em qualquer erro de julgamento na apreciação dos factos carreados nos autos, nem fez uma errada interpretação e aplicação da norma contida no artigo 120.º n.º 2 do CPTA.

R. Ao contrário do que sustenta a Recorrente, não é verdade que os prejuízos invocados pela EDP e pelo Estado sejam todos de interesse patrimonial. Foram também identificados em 1.ª instância danos não patrimoniais para o caso da providência ser concedida, tais como os danos ambientais resultantes da suspensão das medidas de minimização e compensação da obra definidos na DIA e os danos sociais em face do impacte da paralisação da obra no emprego direto ou indireto gerado pela obra, os quais foram dados como assentes pela sentença recorrida (ver facto 48 e 49 da matéria assente), bem como o adiamento da finalidade da construção da barragem, no que diz respeito à melhoria da eficiência energética.

S. A Recorrente tenta passar a ideia de que apenas ela prossegue um interesse público – o da proteção do ambiente - e que a construção da barragem equivale à prossecução de um interesse meramente privado. Ora, esta ideia não corresponde à verdade. Tal como a sentença recorrida afirma por remissão para o Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte no processo 378/08.7 “(…) tratam-se de dois interesses públicos relativos ao ambiente em confronto, por um lado o interesse que se estende a todo o território nacional de diminuição da dependência relativamente aos combustíveis fosseis, por outro o interesse restrito ao espaço de influência da barragem que implicará a alteração do habitat natural da fauna e da flora locais”. Ou seja, a prossecução de ambos os interesses deve ser, e é, prosseguida pelo Estado Administração, e por isso, tendo-se entendido que no presente caso concreto assume preponderância o interesse na construção da barragem, não se vê agora que se possa seguir uma orientação diferente.

T. O juízo feito pelo Tribunal recorrido em sede de ponderação de interesses nos termos do artigo 120.º n.º 2 do CPTA encontra-se bem explicado e evidenciado, não tendo a Recorrente alegado qualquer facto concreto que invalide essa ponderação de interesses, tendo optado por repetir tudo o quanto por si alegado no requerimento inicial.

U. O Juiz atendeu ainda ao facto de as obras já estarem em curso há dois anos, não ter sido invocada num articulado uma situação de danos de caráter excecional e de urgência, nem existir, pelo facto de a obra estar já em curso, uma atualidade ou um agravamento do dano ambiental invocado pela recorrente que justificasse uma alteração da ponderação de interesses conflituantes (ambiente versus obra) resultante do próprio processo de avaliação de impacte ambiental (o que também não é posto em causa pela Recorrente em sede de recurso).

V. Por fim, e ao invés de criticar, em termos objetivos, a ponderação de interesses ínsita na sentença recorrida ou de demonstrar efetivamente o erro de julgamento que para si existe, veio a Recorrente repetir, nos pontos 22 e 23 das suas alegações de recurso, tudo o quanto por si alegado em primeira instância sobre os danos que, em seu entender, resultam da não concessão da providência cautelar e que, em sua opinião, são superiores aos danos da concessão da providência.”.

As questões suscitadas(2) e a decidir(3) resumem-se em determinar se a sentença recorrida, ao decidir pelo indeferimento da pretensão cautelar incorre em nulidade por violação do dever de fundamentação da não realização de diligências probatórias e ainda pela não realização das mesmas, por oposição entre os fundamentos e a decisão, e, por fim, se errou no julgamento da matéria de facto e na interpretação e aplicação do disposto no artº 120º, nº 2 do CPTA.

Sem vistos — nºs 1, alínea e), e 2 do artº 36º do CPTA —, cumpre decidir.

II – FUNDAMENTAÇÃO

II.1 – DE FACTO

A matéria de facto assente como relevante e sumariamente provada pela decisão recorrida, não impugnada e não carecida de qualquer alteração, é a seguinte:

1. Em 14.11.2007, foi elaborado parecer do GEOTA (Grupo de Estudos de Ordenamento do Território e Ambiente) quanto ao PNBEPH (Programa Nacional de Barragens com Elevado Potencial Hidroeléctrico), no qual se concluiu que “[…] a aprovação do PNBEPH, a acontecer, será um grave erro que o país pagará severamente nas próximas décadas. […]” – cfr. doc. 4 junto com o requerimento inicial;

2. Em 16.12.2008 foi celebrado contrato denominado “Contrato de implementação do PNBEPH para a concepção, exploração e conservação de obra pública, da respectiva infra-estrutura hidráulica do aproveitamento de Foz Tua, atribuída por concurso” entre o Estado Português e a EDP – Gestão da Produção de Energia, S.A. – cfr. doc. 2 junto com a oposição da Requerida EDP e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

3. Em 18.02.2009, pela entidade referida no ponto 1 supra foi emitido parecer quanto ao Estudo de Impacte Ambiental do Aproveitamento Hidroelétrico de Foz Tua, tendo sido concluído que “Estamos perante um caso evidente de insustentabilidade, em todas as vertentes: social, ecológica e económica. Perante tal cenário, o GEOTA manifesta-se evidentemente contra a criação da barragem de Foz Tua.” – cfr. doc. 5 junto com o requerimento inicial e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

4. Na mesma data, a Liga para a Proteção da Natureza emitiu parecer sobre o Estudo de Impacte Ambiental do Aproveitamento Hidroelétrico de Foz Tua, pelo qual sustentou que não havia evidências inequívocas do real contributo do Programa Nacional de Barragens com Elevado Potencial Hidroeléctrico (PNBEPH) e do Aproveitamento Hidroeléctrico de Foz Tua na prossecução dos seguintes objetivos: contribuição para as metas de produção de energia com origem em fontes renováveis, redução da dependência energética nacional e redução de emissão de gases com efeito de estufa (GEE) – cfr. doc. 9 junto com o requerimento inicial e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

5. Em 11.05.2009, foi emitida a declaração de impacte ambiental favorável condicionada ao projeto de aproveitamento hidroelétrico de Foz Tua – cfr. doc. 3 junto com a oposição da Requerida EDP e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

6. Em 18.06.2009, foram feitas alterações à DIA – cfr. doc. 4 junto com a oposição da Requerida EDP e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

7. Em junho de 2010, foi elaborado o Relatório de Conformidade Ambiental do Projeto de Execução (RECAPE) – cfr. doc. 5 junto com a oposição da Requerida EDP e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

8. Em junho de 2010 foi arquivado o procedimento de classificação da Linha do Tua, por Despacho do Diretor do IGESPAR, I.P. – cfr. doc. 29 junto com a oposição da Requerida EDP e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

9. Em 30.07.2010, foi publicado no Diário da República, 2ª Série, n.º 147, o aviso n.º 15170/2010, do qual se extrai que – cfr. doc. 28 junto com a oposição da Requerida EDP:

1 — Nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 3 do artigo 72.º do Decreto-Lei n.º 309/2009, de 23 de Outubro, torna-se público que, em 2001, foi incluído na lista indicativa do Património Mundial da UNESCO o Alto Douro Vinhateiro, na categoria de Paisagem Cultural, englobando os concelhos de Mesão Frio, Peso da Régua, Santa Marta de Penaguião, Vila Real, Alijó, Sabrosa, Carrazeda de Ansiães, Torre de Moncorvo, Lamego, Armamar, Tabuaço, São João da Pesqueira e Vila Nova de Foz Côa.

2 — Publicam-se, no anexo I, a planta de implantação, incluindo a respectiva zona especial de protecção, e, no anexo II, a planta de localização.

10. Em agosto de 2010, foi elaborado parecer pela Comissão de Avaliação – cfr. doc. 6 junto com a oposição da Requerida EDP e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

11. Em 20.12.2010, foi publicado no Diário da República, 2ª Série, n.º 244, o despacho n.º 18793/2010, pelo qual se definiu e aprovou a planta relativa aos bens imóveis a expropriar abrangidos pela declaração de utilidade pública – cfr. doc. 10 junto com a oposição da Requerida EDP e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

12. Em 06.01.2011, foi efetuado o primeiro aditamento ao Relatório de Conformidade Ambiental do Projeto de Execução (RECAPE) – cfr. doc. 7 junto com a oposição da Requerida EDP e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

13. Em 14.01.2011, foi celebrado contrato denominado “Contrato de Concessão Relativo à Utilização dos Recursos Hídricos para Captação de Águas Superficiais Destinadas à Produção de Energia Hidroeléctrica Aproveitamento Hidroeléctrico de Foz Tua”, entre o Estado Português e a EDP – Gestão da Produção de Energia, S.A. – cfr. doc. 11 junto com a oposição da Requerida EDP e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

14. Desde 2011 que o contrato referido no ponto anterior está em execução;

15. Em 31.03.2011, foi celebrado entre a sociedade Anónima Não Financeira Para o Desenvolvimento Regional do Vale do Tua, a Requerida EDP, a Rede Ferroviária Nacional, Comboios de Portugal, Câmara Municipal de Mirandela, Instituto da Mobilidade e dos Transportes Terrestres, protocolo de intenções e compromissos quanto à criação de sistemas complementares de mobilidade – cfr. doc. 37 junto com a oposição da Requerida EDP e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

16. Em 12.04.2011, foi efetuado o segundo aditamento ao Relatório de Conformidade Ambiental do Projeto de Execução (RECAPE) – cfr. doc. 8 junto com a oposição da Requerida EDP e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

17. Em 14.04.2011, foi publicado no Diário da República, 2ª Série, n.º 74, o protocolo de colaboração celebrado entre a Requerida EDP e o Instituto da Água, I.P., em 11.03.2011, que veio definir a forma e condições de elaboração do Plano de Ordenamento da Albufeira de Foz Tua – cfr. doc. 12 junto com a oposição da Requerida EDP e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

18. Em 04.05.2011, foi efetuada reunião da Comissão de Acompanhamento Ambiental do Aproveitamento Hidroeléctrico de Foz Tua – cfr. doc. 15 junto com a oposição da Requerida EDP e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

19. Em 07.06.2011, foi publicado no Diário da República, 2ª Série, n.º 110, o despacho n.º 8097/2011 que determinou a elaboração do Plano de Ordenamento da Albufeira de Foz Tua e estabeleceu a composição da comissão de acompanhamento do mesmo – cfr. doc. 13 junto com a oposição da Requerida EDP e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

20. Em 27.06.2011, foi elaborada “Lista do Património Mundial: Missão Consultiva para o Alto Douro Vinhateiro (Portugal), a considerar os impactos da proposta de construção da Barragem Hidroelétrica Foz Tua” – cfr. doc. 18 junto com o requerimento inicial, tradução junta em 30.12.2013, que aqui se dá por integralmente reproduzido;

21. Em 27.09.2011, foi efetuada a 2ª reunião da Comissão de Acompanhamento Ambiental do Aproveitamento Hidroeléctrico de Foz Tua – cfr. doc. 16 junto com a oposição da Requerida EDP e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

22. Em Setembro de 2011, foi elaborado um memorando denominado “O Programa Nacional de Barragens: desastre económico, social e ambiental”, elaborado por diversas entidades de proteção do ambiente – cfr. doc. 6 junto com o requerimento inicial e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

23. Em 10.10.2011, foi publicado em Diário da República o despacho n.º 13491/2011 do Ministério da Economia e do Emprego e da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território, pelo qual foi determinado, fundamentadamente, o abate de 935 sobreiros adultos e 3174 azinheiras para implementação do aproveitamento hidroelétrico de Foz Tua – cfr. doc. 3 junto com requerimento inicial e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

24. Em janeiro de 2012, foi elaborado relatório quanto à fase pós-RECAPE denominado “Um ano após o licenciamento” - cfr. doc. 9 junto com a oposição da Requerida EDP e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

25. Em 14.02.2012, foi efetuada a 3ª reunião da Comissão de Acompanhamento Ambiental do Aproveitamento Hidroeléctrico de Foz Tua – cfr. doc. 17 junto com a oposição da Requerida EDP e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

26. Em 04.05.2012, foi recebida no INAG, I.P., aditamento ao projeto da central e subestação no Aproveitamento Hidroeléctrico de Foz Tua remetido pela Requerida EDP – cfr. doc. 30 junto com a oposição da Requerida EDP e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

27. Em Maio de 2012, a entidade referida no ponto 1 supra elaborou um memorando sobre infrações nas obras de Foz Tua – cfr. doc. 7 junto com o requerimento inicial e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

28. Em 28.06.2012, foi efetuada a 4ª reunião da Comissão de Acompanhamento Ambiental do Aproveitamento Hidroeléctrico de Foz Tua – cfr. doc. 18 junto com a oposição da Requerida EDP e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

29. Em 28.07.2012, a Requerida EDP remeteu à Agência Portuguesa do Ambiente, missiva a renovar pedido de aprovação das alterações ao projeto da central e subestação no Aproveitamento Hidroeléctrico de Foz Tua – cfr. doc. 31 junto com a oposição da Requerida EDP e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

30. Entre 30.07.2012 a 03.08.2012 foi elaborado relatório da missão conjunta de acompanhamento reativo, composta pelo Centro do Património Mundial, pelo ICOMOS e pela UICN – cfr. doc. 23 junto com a oposição da Requerida EDP, tradução junta em 12.12.2013, e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

31. Em 23.11.2012, foi efetuada a 5ª reunião da Comissão de Acompanhamento Ambiental do Aproveitamento Hidroeléctrico de Foz Tua – cfr. doc. 19 junto com a oposição da Requerida EDP e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

32. Em novembro de 2012, foi efetuada proposta de definição do âmbito do estudo de impacte ambiental da Linha Foz Tua – Armamar, a 400 kV – cfr. doc. 25 junto com a oposição da Requerida EDP e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

33. Em 15.11.2012, a Agência Portuguesa do Ambiente remeteu ofício à Requerida EDP no sentido de serem integradas no Estudo de Impacte Ambiental referido no ponto anterior determinadas questões, constantes do parecer anexo e decisão favorável à PDA (proposta de definição do âmbito) – cfr. doc. 26 junto com a oposição da Requerida EDP e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

34. Em 16.01.2013, a Requerida EDP foi notificada da apreciação da alteração do projeto da central e subestação pela Agência Portuguesa do Ambiente – cfr. doc. 32 junto com a oposição da Requerida EDP e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

35. Nesse mesmo dia, a Requerida EDP remeteu à Agência Portuguesa do Ambiente relatório técnico de avaliação ambiental do projeto da nova central hidroelétrica e estudo de impacte patrimonial – cfr. docs. 33 e 34 juntos com a oposição da Requerida EDP e que aqui se dão por integralmente reproduzidos;

36. Em data que não se pode precisar, a Liga para a Proteção da Natureza emitiu parecer sobre o Programa Nacional de Barragens com Elevado Potencial Hidroelétrico – cfr. doc. 8 junto com o requerimento inicial e que aqui se dá por reproduzido;

37. Em data que não se pode precisar, a GEOTA elaborou queixa dirigida à Comissão Europeia quanto ao Programa Nacional de Barragens – cfr. doc. 10 junto com o requerimento inicial e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

38. Em 28.02.2013, foi efetuada a 6ª reunião da Comissão de Acompanhamento Ambiental do Aproveitamento Hidroeléctrico de Foz Tua – cfr. doc. 20 junto com a oposição da Requerida EDP e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

39. Em 01.04.2013, foi elaborado documento relativo aos “Impactes do Aproveitamento Hidroelétrico de Foz Tua (AHFT) na região classificada como Património Mundial – Alto Douro Vinhateiro” – cfr. doc. 11 junto com o requerimento inicial que aqui se dá por integralmente reproduzido;

40. Em maio de 2013, foi elaborado relatório das ONG ambientais, de desenvolvimento local e empresas do Alto Douro, ao WHC e ao Comité do Património Mundial da UNESCO – cfr. doc. 12 junto com o requerimento inicial, tradução junta em 30.12.2013, que aqui se dá por integralmente reproduzido;

41. Em 31.05.2013, a GEOTA enviou mensagem de correio eletrónico para diversos destinatários pertencentes à UNESCO – cfr. docs. 13 A a 13 J juntos com o requerimento inicial;

42. A Requerente é uma organização não governamental de ambiente (ONGA) e foi constituída em 31.05.2013, como uma associação de fins não lucrativos, tendo por objeto o desenvolvimento de ações necessárias à defesa e promoção do património coletivo ambiental e construído – cfr. doc. 1 junto com o requerimento inicial;

43. Em 05.07.2013, foi efetuada a 7ª reunião da Comissão de Acompanhamento Ambiental do Aproveitamento Hidroeléctrico de Foz Tua – cfr. doc. 21 junto com a oposição da Requerida EDP e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

44. Na 37ª sessão do Comité do Património Mundial, realizada no Camboja entre 16 e 27 de junho de 2013, foi elaborada a decisão 37 COM 9B.79 – cfr. doc. 24 junto com a oposição da Requerida EDP, tradução junta em 12.12.2013, e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

45. Em 07.08.2013, a Requerida EDP remeteu à Estrutura de Missão do Douro Estudo Prévio e Estudo de Impacte Ambiental da Linha Foz Tua – Armamar, a 400 kV – cfr. doc. 27 junto com a oposição da Requerida EDP e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

46. Está, de momento, a correr o procedimento normal de AIA relativamente à Linha Foz Tua – Armamar, a 400 kV, aguardando-se a respetiva decisão;

47. Em 24.09.2013, foi publicado no Diário da República, 2ª Série, n.º 184, o Regulamento do Parque Natural Regional do Vale do Tua – cfr. doc. 22 junto com a oposição da Requerida EDP e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

48. A suspensão temporária dos trabalhos respeitantes à construção do Aproveitamento Hidroeléctrico de Foz Tua terá custos relativamente a:

. diferimento do início de exploração e consequente perda de receita resultante da produção e venda de energia durante um período de aproximadamente um ano (pois que o enchimento da albufeira será diferido para o próximo inverno);

. prorrogação do prazo da empreitada geral de construção (relativos a encargos de estrutura, encargos fixos de instalação de estaleiro e equipamentos e instalações industriais, encargos com eventual desmobilização e remobilização ou desocupação de mão-de-obra direta, encargos com eventual desmobilização e remobilização de equipamento móvel, encargos de proteção de obras e trabalhos já realizados);

. compensação pelo período adicional de execução no fornecimento de equipamento;

. prorrogação das principais prestações de serviços

. custos internos relativos à ocupação das equipas da Requerida EDP que estão afetas à obra em causa – cfr. docs. 38 a 41 juntos com a oposição da Requerida EDP e que aqui se dão por integralmente reproduzidos;

49. A paragem das obras atrasará o adiamento do pagamento das compensações previstas no âmbito do projeto ao nível do emprego direto e indireto gerado ou a gerar pelo empreendimento e na economia local;

50. A paragem das obras atrasará a execução dos protocolos celebrados no âmbito das medidas de minimização e compensação definidas ou determinadas pela DIA – cfr. docs. 42 a 53 juntos com a oposição da Requerida EDP e que aqui se dão por integralmente reproduzidos;

51. A continuação da obra relativa à Barragem de Foz Tua vai produzir danos ambientais, mormente relativos aos habitats, espécies de fauna e flora locais e ecossistemas, entre outros;

52. O requerimento inicial que motiva os presentes autos deu entrada neste Tribunal em 30.08.2013 – cfr. registo SITAF.”.

Mais declarou, naquela sentença, a Mª Juiz a quo: “Com interesse e relevância para a decisão a proferir, nada mais se julgou indiciariamente provado ou não provado.”.

II.2 – DE DIREITO

Vejamos cada uma das questões a decidir, já acima elencadas.

Das alegadas nulidades.

Incorre a sentença sob recurso em nulidade, por violação do dever de fundamentação da não realização de diligências probatórias?

A omissão da inspecção ao local e da inquirição das testemunhas arroladas, destinadas a demonstrar a ocorrência dos danos invocados é, no caso concreto, susceptível de influir decisivamente no exame e decisão da causa?

A primeira destas duas questões sequenciais no conhecimento foi levada às conclusões da alegação, argumentando-se: “C) A douta sentença padece de nulidade nos termos do artigo 668.º n.º 1 alínea c) do Código de Processo Civil uma vez que o Tribunal a quo não justificou convenientemente o porquê da não realização das diligências probatórias que haviam sido requeridas, nomeadamente uma inspeção ao local e a não inquirição das testemunhas arroladas, limitando-se a remeter para o artigo 118.º n.º 3 do CPTA;”.

Apesar de invocar o artº 668º, nº 1, alínea c), do que se revela ser o CPC 1961, é inequívoco que a matéria que substantiva e expressamente invoca se contém na norma da alínea b) do mesmo artigo e número, actualmente, na versão aqui aplicável, prevista no artº 615º, nº 1, alínea b), do CPC 2013.

O conhecimento do mérito da causa cautelar foi precedida de despacho do seguinte teor, na parte que ora interessa relevar:

“Não obstante as partes terem requerido a produção de prova testemunhal e inspeção ao local, considera o Tribunal que a prova documental é suficiente para a decisão da causa, em sede cautelar, pelo que, nos termos do artigo 118º, n.º 3 do C.P.T.A., decide-se não produzir a prova referida e proferir imediatamente decisão.”.

A sentença recorrida assentou a matéria de facto declarando: “Com relevo para a decisão a proferir, julgo sumariamente provados os seguintes factos”.

E, assentes os factos, declarou ainda:

“Com interesse e relevância para a decisão a proferir, nada mais se julgou indiciariamente provado ou não provado.

Fundamentação:

A formação da convicção para efeitos da fundamentação dos factos atrás dados como sumariamente provados teve por base os documentos constantes dos autos, os quais aqui se dão por integralmente enunciados, e/ou por não terem resultado controvertidos.

Saliente-se que, nomeadamente, quanto aos documentos n.º 21 e 23, 24, 26, 30, 31, 32, 33 (juntos pela Requerente) e 35 e 36 (juntos pela Requerida EDP), ou porque os mesmos são dotados de carater científico, que não cabe ao Tribunal sindicar, ou porque refletem estudos genéricos e não concretamente aplicáveis à situação aqui em análise, ou porque, como a própria Requerente indica, são juntos a título meramente exemplificativo, ou porque os mesmos são estudos que, ainda que sustentados em profunda investigação, apresentam conclusões fruto da perspetiva de quem os elaborou (sendo que, quanto a alguns, os respetivos autores são membros da Requerente, o que inquina, desde logo, a valoração que lhes pode ser dada), e estão vocacionados para uma análise teórica dos temas em causa, entende o Tribunal que os mesmos não devem ser valorados, pois que não contribuem para que se dê como indiciariamente provada nenhuma circunstância relevante para a decisão célere e sumária que se impõe efetuar.

Concretamente quanto aos pontos 48 a 51 (relativos aos danos invocados quer com a paragem das obras, quer com a sua continuação), a matéria deles constante resulta, maioritariamente, das regras da experiência (artigo 607º, n.º 4, in fine do C.P.C.) e, atenta a análise perfunctória e sumária que cabe encetar no âmbito das providências cautelares, se considera estar suficientemente demonstrada.”.

A primeira das questões a apreciar é apenas a de saber se “o Tribunal a quo não justificou convenientemente o porquê da não realização das diligências probatórias que haviam sido requeridas, nomeadamente uma inspeção ao local e a não inquirição das testemunhas arroladas”.

Relativamente à nulidade da sentença por violação da alínea b) do nº 1 do artº 668º do CPC1961 e actualmente artº 615º, nº 1, alínea b), do CPC2013, vem entendendo uniformemente a doutrina(4) e a jurisprudência(5) que tal nulidade só ocorre quando se verifica falta absoluta de fundamentação e não quando a fundamentação enunciada é insuficiente, medíocre, contraditória ou errada.

Como ensina ALBERTO DOS REIS, na obra citada, «Há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade. Por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total de fundamentos de direito e de facto.»

Ora, como se viu, a sentença contém a motivação que levou o julgador a abster-se de ordenar as diligências de prova, fundamentalmente por considerar que a prova documental era suficiente para a decisão da causa, conjugado com a indicação dos factos provados e os não provados e as razões para assim se julgar, pelo que não existe falta de fundamentação.

Revele-se, eventualmente, essa motivação contraditória e/ou desacertada e estar-se-á eventualmente perante erro de julgamento, que não falta de fundamentação geradora de nulidade da sentença.

É, pois, nulidade que não se verifica.

Vejamos agora a questão de saber se a omissão da inspecção ao local e da inquirição das testemunhas arroladas, destinadas a demonstrar a ocorrência dos danos invocados é, no caso concreto, susceptível de influir decisivamente no exame e decisão da causa.

Resulta do disposto no nº 3 do artº 118.º do CPTA: “juntas as contestações ou decorrido o respectivo prazo, o processo é concluso ao juiz, que pode ordenar as diligências de prova que considere necessárias”.

Este preceito legal traduz a assunção do princípio de inquisitoriedade na averiguação da verdade material(6), competindo ao juiz não só ordenar os meios de prova oferecidos ou requeridos pelas partes, como recusar tais meios, quando os mesmos lhe parecerem dispensáveis, por inúteis ou desnecessários.

E é em face do caso concreto, delimitado pelo binómio causa de pedir e pedido e, bem assim, pela posição da parte contrária, que o juiz decidirá da admissibilidade dos meios de prova, de forma a obter o indispensável esclarecimento da factualidade sobre a qual assentará a solução de direito, embora sumário e perfunctório nesta sede cautelar, correspondente ao “estritamente necessário”(7) para decidir o pedido de decretamento das providências cautelares requeridas, considerando a natureza sumária, perfunctória e instrumental que caracteriza este meio processual.

No caso presente, a ora recorrente requereu a inspecção ao local, tendo em vista o alegado nos artigos 32º e 43º do requerimento inicial(8), e ainda a inquirição de testemunhas que arrolou.

O juízo de dispensabilidade da requerida instrução compete ao julgador, como vimos, e a questão que desde já se coloca é a de saber como se pode controlar jurisdicionalmente tal juízo, atendendo a que estamos perante um juízo subjectivo, fundado numa convicção do julgador, atinente à qualidade e suficiência da matéria de facto provada e à matéria não provada, em ordem a conhecer dos pedidos formulados no âmbito do mérito da causa.

Apesar disso, para além das atinentes razões especificamente apontadas no discurso fundamentador, existem sinais com grau de objectividade bastante a uma sindicância segura desse juízo, atendendo ainda à fundamentação da decisão globalmente considerada.

Alguma sistematização do processo de conhecimento da questão se impõe seja adoptado, a fim de permitir uma apreciação com grau de objectividade bastante que permita captar os termos e o contexto em que a mesma foi apreciada em primeira instância, o que evidenciará, com maior clareza e precisão, a necessidade ou a dispensabilidade de realização de tais vertentes instrutórias e, assim, aferir se bem ou mal andou a decisão recorrida relativamente a essa apreciação.

Vejamos as principais vertentes pelas quais se vislumbra a possibilidade de aferição da dispensabilidade ou indispensabilidade da instrução requerida:

Desde logo, importa saber se foram alegados factos que não hajam sido alvo de instrução e julgamento.

Não havendo factos alegados susceptíveis de instrução probatória, não subsiste, em princípio e objectivamente, necessidade de instrução(9),(10).

Se houver factos alegados que não hajam sido alvo de instrução probatória, e não se incluam nos referidos v.g. no artigo 412º do CPC(11), importa então questionar se essa matéria de facto alegada é relevante para o conhecimento do mérito da causa.

Se dessa apreciação resultar a conclusão de que tal matéria é irrelevante, pode também concluir-se que, nessa medida, não carece de instrução.

Sendo, todavia, relevante a dita matéria, impõe-se saber se a mesma é susceptível de prova pelos respectivos meios probatórios oferecidos(12), sem prejuízo do poder complementar de investigação oficiosa do tribunal na busca da verdade material e a justa composição do litígio(13), mas sem que consubstancie uma forma de suprimento oficioso de comportamentos negligentes das partes(14) que periclite a imparcialidade e equidistância do juiz;

Finalmente, e sempre na lógica que nos move nesta apreciação, qual seja, a do juízo de dispensabilidade ou indispensabilidade da instrução requerida, no caso de existir matéria de facto alegada relevante para o conhecimento do mérito da causa, importa, então, averiguar, se (I) a sentença a deu por provada ou (II) por não provada ou ainda se (III) a ignorou, no sentido da sua não submissão a instrução probatória e julgamento; E assim:

I e II — Tendo a mesma sido incluída na matéria provada ou nos factos não provados, em ambos os casos após instrução probatória e julgamento, pode, eventualmente, reconduzir-se a alegada omissão de instrução probatória a erro na apreciação da prova, mas escapa, porque prejudicada nessa medida, à sindicabilidade do juízo de dispensabilidade da requerida e atinente instrução;

III-a — Tendo sido dada por não provada matéria de facto, sem que sobre essa matéria tenha havido instrução probatória, então sim, pode ocorrer uma irregularidade capaz de influir decisivamente no exame e decisão da causa, pois a apreciação do mérito acolheu, nesta hipótese, a relevância da não prova de determinados factos alegados, sem que tal matéria tenha sido objecto de requerida(15) e adrede instrução;

III-b — Importa ainda considerar, quanto ao juízo sobre a dispensabilidade de requerida instrução, os factos que hajam sido alegados, e que sejam relevantes para a decisão da causa, sobre os quais o tribunal não se pronunciou, não os considerando, nem para efeitos de matéria de facto provada, nem como factos não provados; Neste caso, impõe-se que, ou por mão da parte, ou oficiosamente pelo tribunal, se descortine essa matéria de facto e a sua relevância:

III-b.1 — Sendo relevante essa ignorada matéria, é sinal de que o juízo de dispensabilidade da requerida e atinente instrução foi errado;

III-b.2 — Sendo essa matéria irrelevante para a decisão da causa, nessa estrita consideração não se poderá concluir pela incorrecção desse juízo de indeferimento na apreciação do respectivo requerimento de instrução.

Revertendo tais considerações para o caso dos autos, verifica-se que a ora Recorrente no final do requerimento cautelar produziu prova documental, arrolou testemunhas e requereu ainda a “inspecção judicial ao local da implantação da AHFT para demonstração dos factos alegados em 32º, 38º s) e 43º deste Requerimento” (sic), com o posterior esclarecimento de que apenas queria referir o articulado em 32º e em 43º do requerimento inicial (r.i.).

No artigo 32º do r.i. alegou a recorrente:

“Em Abril de 2012, o MAMAOT emite DIA desfavorável ao projecto «Linha Foz Tua – Armamar, 400kV»”.

E no artigo 43º do r.i. alegou:

“Como decorre do que a requerida EDP colocou no seu website, em 16 de Abril de 2013: «Ao nível do estaleiro está concluída a montagem das instalações sociais e administrativas e já foi aberto ao público o desvio da EN212 na zona de estaleiro; está concluída a montagem da central auxiliar de produção de betão e está em curso a montagem da central principal de produção de betão (75%) e do blondin (70%).

Ao nível das frentes de obra está em curso a escavação da barragem em ambas as margens (30%); está concluída a escavação do túnel de desvio do rio (307m); na central está concluída a escavação do túnel de acesso à central (517m) e dos túneis de ataque ao circuito hidráulico (250m) e está em curso a escavação da plataforma exterior da central (40%); no circuito hidráulico foi iniciada a escavação dos bocais da tomada de água (10%) e no canal de jusante estão em curso os trabalhos de reperfilamento do rio na margem direita» — descrição extraída do website da EDP — a 16 de Abril de 2013 — que aqui se dá por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais.”.

Dispõe o nº 1 do artigo 490º do CPC, com ênfase nossa: O tribunal, sempre que o julgue conveniente, pode, por sua iniciativa ou a requerimento das partes, e com ressalva da intimidade da vida privada e familiar e da dignidade humana, inspeccionar coisas ou pessoas, a fim de se esclarecer sobre qualquer facto que interesse à decisão da causa, podendo deslocar-se ao local da questão ou mandar proceder à reconstituição dos factos, quando a entender necessária.

A inspecção judicial é um elemento de convicção, que poderá exercer maior ou menor influência sobre o ânimo do magistrado; Podem opor-se-lhe todos os outros meios idóneos para rectificar percepções individuais inexactas e para corrigir equívocos eventuais ou erros de raciocínio(16).

Por outro lado, atendendo ao princípio da livre apreciação da prova produzida, segundo a prudente convicção do juiz (artigo 607º do CPC), a subjectividade da convicção do juiz exige, para que ocorra grau de objectivação sindicável, uma qualificação expressa numa linguagem fundamentadora, quer para a demonstração da verdade dos factos, para a resolução de questões de facto assente nas regras da experiência social comprovada, como em presunções probatórias racionalmente fundadas (cfr. artigos 349º a 351º do Código Civil) — que não em mero débito subjectivo e, nesse caso, tão hermético quanto insindicável.

Como se afirma no Acórdão nº 464/97 do Tribunal Constitucional:

Esta justiça, que conta com o sistema da prova livre (ou prova moral) não se abre, de ser assim, ao arbítrio, ao subjectivismo ou à emotividade. Esta justiça exige um processo intelectual ordenado que manifeste e articule os factos e o direito, a lógica e as regras da experiência. O juiz dá um valor posicional à prova, um significado no contexto, que entra no discurso argumentativo com que haverá de justificar a decisão. Este discurso é um discurso "mediante fundamentos que a 'razão prática' reconhece como tais" (Kriele), pois que só assim a obtenção do direito do caso está "apta para o consenso". A justificação da decisão é sempre uma justificação racional e argumentada e a valoração da prova não pode abstrair dessa intenção de racionalidade e de justiça.

De resto, a prova por inspecção tem por fim a percepção directa de factos pelo tribunal — artigo 390º do Código Civil, com nosso realce.

Neste sentido e apreciando, verifica-se, como primeira observação de contexto, que o articulado nos dois artigos para que remete a produção de prova por inspecção judicial não contém matéria de facto que se apresente controvertida.

Outrossim, não se vislumbram razões minimamente objectivadas que permitam concluir, por oposição ao discurso fundamentador da decisão recorrida, que a percepção directa dos factos alegados no articulado em 43º do requerimento inicial permitiriam uma convicção diferenciada relativamente a esses factos que, aliás, foram considerados provados para efeitos da apreciação do pedido cautelar; E no que toca ao articulado em 32º do r.i., dificilmente se pode concluir que contenha matéria de facto que suscite e permita percepção directa de factos em termos minimamente relevantes para efeito do disposto no artigo 390º do Código Civil.

Por outro lado, no plano ou no sentido da utilidade da diligência probatória para a percepção directa dos factos, nenhuma razão objectiva se perfila que coloque em crise o juízo da Mª Juiz a quo quanto à conveniência ou, neste caso, a inconveniência ou desnecessidade da sua realização, reconduzindo-se essa convicção, vertida sob a forma de discurso fundamentador, aos aspectos substantivos e fundamentos da decisão recorrida no âmbito da apreciação da matéria atinente à alegada viciação que à sentença vem assacada neste recurso jurisdicional, com as consequências daí decorrentes, que não a nulidade com génese na alegada omissão de instrução probatória.

Quanto às testemunhas arroladas, e no silêncio da recorrente na identificação da concreta matéria — a recorrente apenas põe em crise “a real dimensão dos prejuízos, designadamente económicos e sociais, mas também outros de natureza ambiental que não foram considerados” —, verifica-se igualmente que não se mostra alegada matéria factual relevante que tivesse sido subtraída à respectiva instrução probatória, nem se verifica ter a sentença recorrida assentado factos cuja não prova relevasse para a decisão da causa e que tivessem sido subtraídos à respectiva instrução.

Sem vislumbre da alegada viciação, foi dispensada a prova por inspecção judicial e a testemunhal requerida pela recorrente, operando um juízo sobre a necessidade e a adequação da prova requerida, no sentido de a mesma não ser necessária, por a prova produzida, designadamente a documental, se mostrar, segundo a convicção do julgador objectivada na fundamentação, suficiente e adequada para a decisão a proferir, o que nesta instância de recurso também se conclui, com os supra expostos fundamentos.

Não se verifica, pois, a alegada nulidade, pois em nenhum dos casos se surpreende violação de atinentes princípios nem a alegada irregularidade e muito menos irregularidade capaz de influir, ou que tenha influído, decisivamente, sequer levemente, no exame e decisão da causa.

A sentença recorrida incorre em nulidade decorrente de oposição entre os fundamentos e a decisão?

Entende a recorrente que “D) A douta sentença recorrida ao considerar que, por um lado, “a continuação da obra relativa à Barragem de Foz do Tua vai produzir danos ambientais, mormente relativos aos habitats, espécies de fauna e flora locais e ecossistemas, entre outros” – cfr. ponto 51 dos factos provados, e depois julgar em sentido contrário, considerando que a Recorrente não reuniu a prova necessária para demonstrar a superioridade dos danos decorrentes da não concessão da providência, incorre em oposição entre os fundamentos e a decisão pelo que é nula nos termos do artigo 668.º n.º 1 alínea c) do Código de Processo Civil (aplicável ex vi art. 1.º do CPTA).”.

Desde já se diga que não se vislumbra na sentença sob recurso a afirmação ou a consideração de que “a Recorrente não reuniu a prova necessária para demonstrar a superioridade dos danos decorrentes da não concessão da providência”.

No entanto, assumindo esta afirmação como sendo a expressão do sentido que a recorrente retira da fundamentação da decisão recorrida no tocante à ponderação de interesses, não se furta o Tribunal à sua apreciação e decisão.

O argumento da recorrente é de ordem lógica e metalógica, partindo de premissas colocadas num plano de identidade ontológica de sentido antinómico das respectivas proposições e, realizando inferências lógicas, conclui pela contradição que, desde já se adianta, não se confirma em nenhuma das três vertentes que se vislumbram como possíveis, decorrentes dessa alegação.

Numa lógica binária, como se afigura ser a que subjaz à alegação, duas proposições são contraditórias quando estão numa relação de oposição e, nesse caso, não podem ser ambas verdadeiras ou ambas falsas.

Vejamos em concreto.

Não é susceptível de gerar contradição a afirmação de que “a continuação da obra relativa à Barragem de Foz do Tua vai produzir danos ambientais, mormente relativos aos habitats, espécies de fauna e flora locais e ecossistemas, entre outros” relativamente a uma qualificação comparativa dos danos, considerando-se uns superiores a outros.

Nenhuma antinomia de vislumbra.

Na verdade, pode entender-se que a continuação da obra relativa à Barragem de Foz do Tua vai produzir danos ambientais, mormente relativos aos habitats, espécies de fauna e flora locais e ecossistemas, entre outros, e, sem inerentemente negar ou contradizer tal afirmação, concluir-se que, por comparação com outros danos ou tipologia de danos, estes se sobrepõem àqueles relativamente a um parâmetro de qualificação ou aferição.

Ambas as declarações podem ser verdadeiras, tanto a de que “a continuação da obra relativa à Barragem de Foz do Tua vai produzir danos ambientais, mormente relativos aos habitats, espécies de fauna e flora locais e ecossistemas, entre outros”, como a afirmação de esses danos são superiores ou inferiores a outros, por referência a um predicativo.

Nesse sentido, também não se vislumbra contradição entre a afirmação de que “a continuação da obra relativa à Barragem de Foz do Tua vai produzir danos ambientais, mormente relativos aos habitats, espécies de fauna e flora locais e ecossistemas, entre outros” e a consideração de que “a Recorrente não reuniu a prova necessária para demonstrar a superioridade dos danos decorrentes da não concessão da providência” (nossa ênfase), pois, mais uma vez, são proposições que não estão numa relação de oposição, pois, também neste caso, não se confunde a afirmação da produção de determinados danos com o juízo de comparação de duas realidades danosas ou susceptíveis de provocar danos em ordem a “demonstrar a superioridade” de uma delas.

Outrossim, não há contradição relativamente ao derradeiro aspecto ainda a considerar, o de que “a Recorrente não reuniu a prova necessária”, pois a afirmação de que “a continuação da obra relativa à Barragem de Foz do Tua vai produzir danos ambientais, mormente relativos aos habitats, espécies de fauna e flora locais e ecossistemas, entre outros”, não denota suficiência decisiva nem esgota os termos subjacentes ao juízo de comparação de duas realidades danosas ou susceptíveis de provocar danos em ordem a “demonstrar a superioridade” de uma delas, já que outros aspectos podem ser, e foram, considerados no juízo de ponderação comparativa, como é o caso, v.g., dos danos de natureza económica para o Estado, para a região e para as empresas envolvidas na execução da obra, da perda da utilidade da obra no âmbito da apontada melhoria da eficiência energética.

É, pois, nulidade que não se verifica.

A sentença sob recurso errou no julgamento da matéria de facto e na interpretação e aplicação do disposto no artº 120º, nº 2 do CPTA?

Abrange esta alegação as conclusões que a recorrente exarou nas suas alíneas G) e H) a N).

A sentença recorrida decidiu assim esta questão:

“Deve, deste modo, avançar-se para o derradeiro pressuposto: a ponderação de interesses (artigo 120º, n.º 2 do C.P.T.A.).

Nos termos daquele preceito legal, nas situações previstas nas alíneas b) e c) a adopção de uma providência será recusada “quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa”.

A ponderação dos “interesses em presença” é uma ponderação que se faz independentemente de qualquer juízo de legalidade sobre os atos suspendendos ou sobre a situação que os mesmos visam obstar.

Este critério de ponderação situa, no mesmo patamar, os diversos interesses públicos e privados, que, no caso concreto se apresentem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contrainteressados, determinando que a providência não procede quando seja demonstrado que os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa. O juízo comparativo dos interesses em jogo exige que se proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão de providências envolveria para o interesse público com a dimensão dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente. Este requisito implica que o decretamento da providência cautelar não fique exclusivamente dependente da formulação de um juízo de valor absoluto sobre a situação requerida (se o decretamento ou não decretamento de providências cautelares apenas se ativesse às als. b) e c) do artigo 120º), mas ainda depende de um juízo de valor relativo fundado na comparação, segundo critérios de proporcionalidade. Trata-se, assim, de uma cláusula de salvaguarda, ao permitir que a providência possa ser recusada quando seja de entender que a concessão da mesma provocaria danos ao interesse público desproporcionados em relação àqueles que pretenderia evitar que fossem causados (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª edição revista, Almedina, 2010, p. 810). Estando em causa situações que envolvem decisões complexas, congregando uma multiplicidade de interesses públicos e privados conflituantes, em que muitas vezes o requerente se move em defesa de interesses públicos porventura contrapostos aos interesses públicos que determinaram a atuação da administração, a decisão a empreender implicará uma adequada ponderação global dos interesses em presença.

Tendo sido dado, sumariamente, como assente a existência de danos ambientais, foi também dado, sumariamente, como assente a verificação de danos ao nível do interesse público relativo à continuação da obra (cfr. factos 48 a 51).

A ponderação que o dispositivo legal exige, deve, neste caso concreto, passar por vários pontos que se considera determinantes.

Assim, não obstante se verifique, como supra se decidiu, que os danos ambientais ocorrem e serão irreversíveis, não se pode descurar que toda a tramitação, prévia ao início das obras que ora se pretendem suspender, levou em consideração os mesmos. Na verdade, as avaliações sucederam-se, houve diversos recuos por não estarem devidamente asseguradas as condições de minimização dos danos a produzir, foi aprovada a declaração de impacte ambiental que, como se sabe, envolve muitos estudos e intervenção de diversas entidades, mormente entidades que visam a proteção do ambiente, tudo como consta da matéria de facto supra dada como assente.

Não se ignora, também, que a Requerente reage num momento em que a obra está já a decorrer há cerca de dois anos, sendo que os danos que alegadamente agora se pretendem evitar, já estão a verificar-se desde aquela data. Ou seja, nesta ponderação, não se limita o Tribunal a colocar nos pratos da balança, o interesse da Requerente (ainda que o mesmo não corresponda a um interesse individual, como em regra, mas a um interesse supraindividual de proteção do ambiente) e o interesse público (do ente público), mas a fazer uma avaliação ponderada de tudo quanto está em causa neste domínio, nomeadamente, ao nível da atuação da própria Requerente na defesa de interesses que alega estarem a ser irremediavelmente afetados.

Quer com isto dizer-se que não pode entender-se que a violação seja assim tão grave que se deva, agora, parar uma obra desta envergadura, que envolve grandes investimentos ao nível monetário e que implica compromissos cujo inadimplemento trará prejuízos para o erário público, maxime para todos os portugueses, quando na verdade, a Requerente (seja na vertente de PST, ou GEOTA, ou outra), tendo conhecimento do início das obras, só as veio pôr em causa dois anos depois.

É que a leitura que se faz de tal atuação vai no sentido de concluir que, ao invés do que a Requerente ora alega, os prejuízos que, naturalmente, decorrem de tal obra estão a ser devidamente acompanhados, minimizados e compensados por via das medidas adotadas em sede de preparação da mesma.

O que significa que, na ponderação dos interesses em causa, não se possa desconsiderar que a urgência da própria tutela que se pede ao Tribunal tem que estar justificada, e, em concreto, na presente situação, atendendo ao muito que já se passou, não se pode considerar a atualidade do dano ou o agravamento do dano que, desde que a obra começou, se verifica.

Além disso, a gravidade dos danos que se decidiu verificar não corresponde, dentro do juízo cautelar que se encetou, a danos anormais nem excecionais, mas a danos que, em regra, decorrem da realização de uma qualquer obra em ambiente natural.

Note-se que, no que concerne à paragem das obras para que se equacionem alternativas menos lesivas do meio ambiente, o momento certo para tal exercício ocorreu aquando da preparação do contrato ora em execução, sendo que nada há que leve a duvidar que, naquela fase, todos os esforços foram no sentido de obter a mais adequada e menos gravosa solução, pelo que a probabilidade de haver alternativas à obra atual se mostra como muito reduzida e insuscetível de determinar o que a Requerente pretende.

Acresce que, do lado contraposto ao da Requerente, a obra em causa diz respeito à construção de uma barragem, com finalidades de política energética, concretamente de melhoria da eficiência energética.

Por outro lado, o investimento já efetuado na obra é, evidentemente, grande o suficiente para que não se possa, com o decretamento de uma medida provisória, suspender a obra em causa. É que face ao estado avançado (que necessariamente se verifica devido à circunstância de obra estar a ser executada desde 2011) da obra, muito dinheiro foi já despendido em materiais e mão-de-obra, sendo que se se param as obras agora, o investimento já feito corre sérios riscos de perder a utilidade. Até que a decisão principal venha a ser proferida, com trânsito em julgado, as obras já efetuadas degradar-se-ão de tal modo, que, se a final se concluir pela continuação da mesma, novos investimentos terão que ser equacionados e efetuados para recuperar o que se foi deteriorando.

Além disto, impera que a obra envolve diversos meios que a ela estão afetos, sendo que a sua paragem causará danos também nas empresas (subcontratadas) que assumiram que, durante o tempo em que a obra esteja a correr, vão ter aqueles trabalhos para efetuar e os respetivos rendimentos. Parando as obras, e atendendo às dificuldades que o setor da construção civil atravessa, não será despiciendo afirmar que algumas poderão ter que dispensar trabalhadores e, quiçá, no limite, apresentar-se à insolvência.

Neste domínio, os danos dados como indiciariamente assentes no ponto 48, ao nível do diferimento do início de exploração e consequente perda de receita resultante da produção e venda de energia durante um período de aproximadamente um ano (pois que o enchimento da albufeira será diferido para o próximo inverno), da prorrogação do prazo da empreitada geral de construção (relativos a encargos de estrutura, encargos fixos de instalação de estaleiro e equipamentos e instalações industriais, encargos com eventual desmobilização e remobilização ou desocupação de mão-de-obra direta, encargos com eventual desmobilização e remobilização de equipamento móvel, encargos de proteção de obras e trabalhos já realizados), da compensação pelo período adicional de execução no fornecimento de equipamento, da prorrogação das principais prestações de serviços e dos custos internos relativos à ocupação das equipas da Requerida EDP que estão afetas à obra em causa, também merecem ponderação e prevalência face aos interesses que a Requerente alega pretender salvaguardar.

Por fim, não se pode olvidar que a obra a que aqui se refere é uma obra na zona do interior norte do país, que, como é consabido, está cada vez mais carente de investimento por forma a evitar a sua desertificação.

Para corroborar o que se decide, interessa, ainda, trazer à colação parte do acórdão do TCAN proferido no processo 378/08.7, em 04.06.2009, junto aos autos com a oposição do Réu Estado Português, que, em situação próxima, decidiu do seguinte modo: “A natureza da obra em questão, permitida pelos vários actos de licenciamento e bem assim pelo contrato posto em crise nos presentes autos, acarreta necessariamente prejuízos para a natureza e o meio ambiente.

Cria desequilíbrios de vária ordem que necessariamente se repercutem sobre a fauna e a flora que se encontram nas zonas circundantes da barragem a construir e bem assim nas populações.

É um facto incontroverso e do conhecimento comum que assim é; não carece de prova, resulta da experiência dos homens, é uma evidência que ao longo dos tempos tem sido constatada e que não pode ser negada.

Portanto, afirmar-se que a construção de uma barragem não produz desequilíbrios ambientais e humanos é negar a realidade científica e da experiência dos homens, trata-se de danos que não carecem de ser alegados e muito menos provados (e isto independentemente do local onde a barragem possa vir a ser construída).

[…]

As razões aqui apontadas para a necessidade da construção da barragem e a sua ponderação com os impactes de natureza negativa que a mesma vai produzir no meio ambiente permitem-nos concluir que a o interesse público de construção da barragem deve prevalecer sobre o interesse público de preservação do meio ambiente e da natureza onde a mesma vai ser erigida.

Na verdade trata-se de dois interesses públicos relativos ao ambiente em confronto, por um lado o interesse que se estende a todo o território nacional de diminuição da dependência relativamente aos combustíveis fósseis, por outro o interesse restrito ao espaço de influência da barragem que implicará a alteração do habitat natural da fauna e da flora locais.

Ou seja, a prossecução de ambos os interesses deve ser, e é, prosseguida pelo Estado Administração, e por isso, tendo-se entendido que no presente caso concreto assume preponderância o interesse na construção da barragem, não se vê agora que se possa seguir uma orientação diferente.

Efectivamente, não sendo evidente a ilegalidade do contrato posto em crise, não sendo evidente a ilegalidade dos actos administrativos que o precederam e dos quais o mesmo é consequência, e estando acautelados, na medida do possível, os eventuais danos que a construção da barragem possa provocar no meio ambiente local, impõe-se o não decretamento da providência cautelar.”.

Acolhendo a posição referida e no seguimento de tudo quanto ficou exposto anteriormente, impõe-se julgar prevalecente o interesse público de continuação da obra, o que, na presente situação, determina a improcedência dos pedidos formulados e o consequente não decretamento da providência cautelar requerida.”.

E decidiu com acerto, como veremos, sem erro no julgamento da matéria de facto e na interpretação e aplicação do disposto no artº 120º, nº 2, do CPTA.

Argumenta a recorrente, com os fundamentos que se dão por reproduzidos, que “em face da factualidade constante dos autos e da prova (documental) efetivamente produzida, resulta, sem margem para dúvidas, que, ao contrário do sentido decisório da sentença recorrida, da concessão da providência cautelar requerida resultariam prejuízos manifestamente inferiores relativamente àqueles invocados (mas não demonstrados) pelo Estado e pela EDP os quais, aliás, assumiriam sempre natureza meramente patrimonial e, como tal, com dimensão claramente inferior aos prejuízos (de natureza não patrimonial) que resultam da execução da obra.” (é nossa a ênfase).

Em crise está a ponderação de interesses a que se refere o nº 2 do artº 120º do CPTA, que reza: Nas situações previstas as alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.

Os interesses, públicos e privados, consubstanciam aquilo que se pretende preservar, sendo os danos o conjunto dos prejuízos susceptíveis de serem causados a esses interesses, tanto pela concessão da providência como pela sua não concessão.

Como cristalinamente interpreta Vieira de Andrade(17), “avaliam-se, num juízo de prognose, os resultados de cada uma das alternativas, e não se concede a providência, mesmo que se verifiquem os requisitos, quando os prejuízos da concessão sejam superiores aos prejuízos que resultariam da não concessão”.

E, mais adiante, acrescenta o Ilustre Autor: “Na realidade, o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar.”.

O juízo a efectuar é, na verdade, a partir de toda a pertinente realidade factual que os autos evidenciam, um prognóstico, uma conjectura sobre o que pode ocorrer nesse domínio, no caso de ser concedida a providência, como também da sua não concessão; O confronto, ponderados os interesses públicos e privados em causa, ditará o resultado.

Vejamos.

Os pedidos cautelares formulados reconduzem-se, em síntese, à suspensão das obras, preparatórias e de construção, da identificada barragem e respectiva albufeira, bem como a abstenção de prosseguimento de quaisquer obras ou actividades conexas com o contrato de concessão no espaço dos terrenos em causa.

O referido “Contrato de Concessão Relativo à Utilização dos Recursos Hídricos para Captação de Águas Superficiais Destinadas à Produção de Energia Hidroeléctrica Aproveitamento Hidroeléctrico de Foz Tua” foi celebrado em 14-01-2011 e desde o ano de 2011 está em execução e o processo cautelar que temos presente nesta fase de recurso foi interposto em 30-08-2013.

Os interesses em presença são públicos e identificam-se a partir dos termos da causa, quer activos, quer passivos, ─ v.g. económico e ambiental (em perspectiva global), decorrente da construção de uma barragem visando a produção de energia hidroeléctrica, minimizador da pegada ecológica relativamente a outros modos de produção dependentes das energias fósseis e, em contraponto, a preservação do meio ambiente e ecossistemas na conjuntura da implantação no terreno desse equipamento construído e respectiva albufeira ─, e ainda, reflexamente e, portanto, despiciendo na economia desta ponderação, um interesse privado por banda da concessionária; Reflexamente, porque este interesse privado é mediado por uma relação contratual entre as partes públicas e o promotor privado, relação contratual essa que não é objecto do presente processo e no âmbito da qual os atinentes interesses encontrarão vias imediatas de solução e tutela dos atinentes direitos e interesses.

Ora, a adopção das requeridas providências cautelares poderia operar a completa paralisação da execução da referida barragem relativamente à parte ainda não executada e, mediata e consequentemente, a impossibilidade da sua subsequente exploração.

O desenvolvimento económico — aqui referido como tal porque invocado no aproveitamento hidroeléctrico de Foz Tua — é um imperativo das sociedades modernas, e ao mesmo não é indiferente o recurso à construção de barragens e reservatórios artificiais como forma de suprimento da falta de água como input produtivo ou para abastecimento humano, como também, e aqui incisivamente, pela geração de energia eléctrica, sendo consabido, em contraponto, que causam indiscutíveis impactos sócio-ambientais; Crê-se, no entanto, ser possível compatibilizar essa necessidade com as questões de natureza ambiental e qualidade de vida, designadamente nas áreas de charneira ou sobreposição de interesses, como acima identificámos.

E, para tanto, o ordenamento jurídico português fornece uma panóplia de instrumentos jurídicos que, outrossim, se impõem à Administração a quem cabe, além do mais, a escolha das providências necessárias para o desenvolvimento económico e social e a satisfação das necessidades colectivas — artigo 199º, alínea g), da CRP —, dentro dos limites traçados pela lei, entendida como bloco de legalidade aplicável.

Desde logo, a Constituição da República Portuguesa no seu artigo 9º, alíneas d) e e), considera a protecção ambiental uma tarefa fundamental do Estado, cometendo ao Estado as incumbências contidas no artigo 66º da mesma CRP, no âmbito do direito, de todos, a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender, não podendo ignorar-se as incumbências prioritárias do Estado, designadamente, no que à economia deste aresto importa, as previstas nas alínea a), m) e n) do artigo 81º da CRP:

a) Promover o aumento do bem-estar social e económico e da qualidade de vida das pessoas, em especial das mais desfavorecidas, no quadro de uma estratégia de desenvolvimento sustentável.

m) Adoptar uma política nacional de energia, com preservação dos recursos naturais e do equilíbrio ecológico, promovendo, neste domínio, a cooperação internacional;

n) Adoptar uma política nacional da água, com aproveitamento, planeamento e gestão racional dos recursos hídricos.

A nível infra-constitucional e já sob a égide da legislação da União Europeia(18), em 1987, foi publicada a Lei de Bases do Ambiente — Lei nº 11/87, de 7 de Abril, entretanto revogada pela Lei nº 19/2014(19), de 14 de Abril — que veio definir as bases da política de ambiente, em cumprimento do disposto nos artigos 9.º e 66.º da Constituição da República e logo no nº 1 do seu artigo 2º estabelecia um princípio geral, o de que todos os cidadãos têm direito a um ambiente humano e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender, incumbindo ao Estado, por meio de organismos próprios e por apelo a iniciativas populares e comunitárias, promover a melhoria da qualidade de vida, quer individual, quer colectiva. Acrescentava ainda no seu nº 2 que a política de ambiente tem por fim optimizar e garantir a continuidade de utilização dos recursos naturais, qualitativa e quantitativamente, como pressuposto básico de um desenvolvimento auto-sustentado.

E seguiu-se-lhe todo um acervo normativo que, dando expressão legal a normas constitucionais e europeias, se destina a tutelar os vários interesses envolvidos em matéria ambiental e, centralmente, a protecção do ambiente, os meios e instrumentos jurídicos para a sua efectivação e protecção.

De referir, nessa matéria e atendendo aos interesses que a causa denota, designadamente, os seguintes diplomas legais:

· Decreto-Lei nº 236/98, de 1 de Agosto — Estabelece normas, critérios e objectivos de qualidade com a finalidade de proteger o meio aquático e melhorar a qualidade das águas em função dos seus principais usos;
· Decreto-Lei nº 140/99, de 24 de Abril — Revê a transposição para a ordem jurídica interna da Directiva nº 79/409/CEE, do Conselho, de 2 de Abril, relativa à conservação das aves selvagens, e da Directiva nº 92/43/CEE, do Conselho, de 21 de Maio, relativa à preservação dos habitats naturais e da fauna e da flora selvagens;
· Decreto-Lei nº 69/2000, de 03 de Maio — Avaliação de Impacte Ambiental;
· Decreto-Lei nº 169/2001, de 25 de Maio — estabelece medidas de protecção ao sobreiro e à azinheira;
· Lei nº 107/2001, de 8 de Setembro — estabelece as bases da política e do regime de protecção e valorização do património cultural;
· Decreto-Lei nº 53/2005, de 25 de Fevereiro — Organização Administrativa do Ambiente
· Lei n.º 58/2005, de 29 de Dezembro — aprova a Lei da Água, transpondo para a ordem jurídica nacional a Directiva n.º 2000/60/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Outubro, e estabelecendo as bases e o quadro institucional para a gestão sustentável das águas;
· Decreto-Lei n.º 142/2008, de 24 de Julho — Regime Jurídico da Conservação da Natureza e da Biodiversidade;
· Lei nº 19/2006, de 12 de Junho — regula o acesso à informação sobre ambiente, tendo por objectivos garantir o direito de acesso à informação sobre ambiente detida pelas autoridades públicas ou em seu nome, assegurar que a informação sobre ambiente é divulgada e disponibilizada ao público e promover o acesso à informação através da utilização de tecnologias telemáticas ou electrónicas;
· Decreto-Lei nº 107/2009, de 15 de Maio — Aprova o regime de protecção das albufeiras de águas públicas de serviço público e das lagoas ou lagos de águas públicas;
· Portaria nº 91/2010, de 11 de Fevereiro — Procede à classificação de várias albufeiras de águas públicas de serviço público como albufeiras públicas de utilização protegida e outra como albufeira de águas públicas de utilização condicionada, entre as quais a albufeira de Foz Tua (20)

Importa ainda referir que os instrumentos jurídicos, administrativos e contratuais, respeitantes ao empreendimento em crise, desde a decisão política — aqui insindicável (21) — até à celebração do contrato de concessão — cuja execução se pretende paralisar (22) — mostram referências legais que denotam, pelo menos e à míngua de causa de pedir que coloque em crise a bondade da sua referência e de uma actuação nos planos de conformação de legalidade que tais referências pressupõem, denotam, dizíamos, que tais normativos estiveram presentes nos procedimentos que culminaram com a celebração do contrato em crise.

Atente-se, para tanto e por exemplo, no teor do Despacho n.º 8097/2011, publicado no Diário da República, 2.ª série — N.º 110 — 7 de Junho de 2011, do seguinte teor:

O aproveitamento hidroeléctrico de Foz Tua, inserido no Programa Nacional de Barragens com Elevado Potencial Hidroeléctrico, destina –se à produção de energia eléctrica e compreende a barragem de Foz Tua, localizada no rio Tua, na bacia hidrográfica do Douro.

A construção da barragem de Foz Tua dará origem a uma albufeira de águas públicas de serviço público, nos termos do Decreto–Lei n.º 107/2009, de 15 de Maio, classificada através da Portaria n.º 91/2010, de 11 de Fevereiro, como albufeira protegida, uma vez que se prevê que possa vir a ser utilizada para o abastecimento público.

Na sequência da avaliação de impacte ambiental desenvolvida para o aproveitamento hidroeléctrico de Foz Tua, e com vista a promover o desenvolvimento económico, social e cultural do vale do Tua, a declaração de impacte ambiental (DIA), emitida a 11 de Maio 2009, consagra o desenvolvimento de um conjunto de projectos e acções relacionados directa ou indirectamente com a albufeira e com as suas margens, os quais devem ser desenvolvidos de modo a não constituírem uma ameaça para o equilíbrio da albufeira, devendo interiorizar a especial importância da salvaguarda da qualidade dos recursos hídricos.

A referida DIA estabelece, ainda, a necessidade de elaboração de um plano de ordenamento de albufeira de águas públicas para a albufeira de Foz Tua.

Acresce que a salvaguarda e manutenção da qualidade dos recursos hídricos associados à futura albufeira e a adequada utilização dos terrenos integrados na respectiva zona terrestre de protecção, tendo em conta, nomeadamente, os objectivos estabelecidos no artigo 4.º do Decreto--Lei n.º 107/2009, de 15 de Maio, justifica a elaboração de um plano de ordenamento de albufeira de águas públicas de serviço público, nos termos do n.º 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 107/2009, de 15 de Maio, e do artigo 20.º da Lei n.º 58/2005, de 29 de Dezembro.

Torna -se, pois, necessário promover a elaboração do referido plano especial de ordenamento do território.

Foram ouvidas as Câmaras Municipais de Alijó, Murça, Mirandela, Carrazeda de Ansiães e Vila Flor.

Assim, e considerando o disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 46.º do Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de Setembro, alterado pelo Decreto–Lei n.º 53/2000, de 7 de Abril, pelo Decreto-Lei n.º 310/2003, de 10 de Dezembro, pela Lei n.º 58/2005, de 29 de Dezembro, pela Lei n.º 56/2007, de 31 de Agosto, pelo Decreto-Lei n.º 316/2007, de 19 de Setembro, e pelo Decreto-Lei n.º 46/2009, de 20 de Fevereiro, determino:

1 — A elaboração do Plano de Ordenamento da Albufeira de Foz Tua (POAFT).

2 — Estabelecer que o POAFT tem como finalidade definir regimes de salvaguarda dos recursos naturais em presença, com especial destaque para os recursos hídricos, constituindo um instrumento de apoio à gestão da albufeira e da zona terrestre de protecção envolvente, assim como de articulação entre as diferentes entidades com competência na área de intervenção.

3 — Estabelecer que o POAFT deve incorporar os objectivos de protecção estabelecidos no regime de protecção das albufeiras de águas públicas de serviço público e das lagoas ou lagos de águas públicas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 107/2009, de 15 de Maio, devendo ser observado o disposto no n.º 4 do seu artigo 11.º

4 — Estabelecer que constituem objectivos da elaboração do POAFT, sem prejuízo dos objectivos estabelecidos no n.º 3 do artigo 11.º do Decreto -Lei n.º 107/2009, de 15 de Maio, os seguintes:

a) Assegurar a defesa e qualidade dos recursos naturais, em especial dos recursos hídricos, definindo regras de utilização do plano de água e da zona terrestre de protecção envolvente da albufeira;

b) Definir regimes de salvaguarda do território, compatibilizando os diferentes usos e actividades existentes e ou a serem criados, que permitam gerir a área de intervenção do plano de acordo com a protecção e valorização ambientais e com as finalidades principais da albufeira;

c) Identificar as zonas do plano de água mais adequadas para a conservação dos recursos naturais e as zonas mais aptas para actividades de recreio e lazer, definindo a compatibilidade e a complementaridade entre as diversas utilizações;

d) Definir as cargas para o uso e ocupação do solo que permitam gerir a área objecto do plano numa perspectiva dinâmica e interligada;

e) Aplicar as disposições legais e regulamentares vigentes, quer do ponto de vista de gestão dos recursos hídricos quer do ponto de vista do ordenamento do território;

f) Planear de forma integrada a área envolvente da albufeira, correspondente à zona terrestre de protecção;

g) Garantir a integração das medidas consagradas na declaração de impacte ambiental do aproveitamento hidroeléctrico de Foz Tua, previstas para a área do POAFT, nomeadamente no que respeita ao turismo de natureza, náutico e de saúde e bem -estar e ao plano de acção do aproveitamento turístico das aldeias ribeirinhas;

h) Garantir a articulação com outros instrumentos de gestão territorial, de âmbito nacional ou municipal, aplicáveis na área de intervenção, nomeadamente com o plano de bacia hidrográfica do Douro, actualmente em revisão.

5 — Estabelecer que o âmbito territorial do POAFT compreende o plano de água e a zona terrestre de protecção, com uma largura máxima de 1000 m contados a partir da linha do nível de pleno armazenamento da albufeira, a definir pelo plano, abrangendo os concelhos de Alijó, Murça, Mirandela, Carrazeda de Ansiães e Vila Flor.

6 — Cometer ao Instituto da Água, I. P., a elaboração do POAFT.

7 — Estabelecer que a composição da comissão de acompanhamento é a seguinte:
a) Um representante da Administração da Região Hidrográfica do Norte, I. P., que preside;
b) Um representante do Instituto da Água, I. P.;
c) Um representante do Instituto da Conversação da Natureza e da Biodiversidade, I. P.;
d) Um representante da Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte;
e) Um representante da Autoridade Florestal Nacional;
f) Um representante da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Norte;
g) Um representante do Turismo de Portugal, I. P.;
h) Um representante do Instituto de Gestão de Património Arquitectónico e Arqueológico, I. P.
i) Um representante da Direcção Regional de Cultura do Norte;
j) Um representante da Câmara Municipal de Alijó;
l) Um representante da Câmara Municipal de Murça;
m) Um representante da Câmara Municipal de Mirandela;
n) Um representante da Câmara Municipal de Carrazeda de Ansiães;
o) Um representante da Câmara Municipal de Vila Flor.

8 — Estabelecer que a EDP — Gestão da Produção de Energia, S. A., pode participar nas reuniões da comissão de acompanhamento, sendo convocada pela Administração da Região Hidrográfica do Norte, I. P.

9 — Fixar em 15 dias o prazo estabelecido no n.º 2 do artigo 48.º do Decreto -Lei n.º 380/99, de 22 de Setembro, na sua actual redacção, para formulação de sugestões e apresentação de informações sobre quaisquer questões que possam ser consideradas no âmbito do procedimento de elaboração do POAFT.

10 — Estabelecer que a elaboração do POAFT, incluindo a correspondente avaliação ambiental, deve estar concluída no prazo máximo de 15 meses contados a partir da data da adjudicação dos trabalhos técnicos.

Nesse sentido da constante invocação expressa do quadro legal que, em cada momento, se entende aplicável, veja-se ainda — e mantendo-nos no âmbito da competência material supra mencionada e longe, portanto, das vertentes subtraídas ao âmbito da jurisdição administrativa —, por exemplo, a Declaração de Impacte Ambiental (DIA) favorável condicionada assente em 5 do probatório e suas alterações, veja-se o RECAPE ou Relatório de Conformidade Ambiental do Projecto de Execução e aditamento (em 7 e 12 do probatório), veja-se o parecer da Comissão de Avaliação (10 do probatório) e, finalmente e ainda a título de exemplo, o teor do contrato de concessão em crise.

Importa agora chamar à colação, para registo de relevância no contexto do raciocínio em curso, uma vertente decisória da sentença recorrida que não foi objecto do recurso jurisdicional presente:

“A questão que cabe ao Tribunal apreciar, no presente processo cautelar, prende-se com a suspensão das obras da barragem de Foz Tua, porquanto o contrato que lhes subjaz será nulo ou anulável por violação do direito do ambiente.

Importa, antes mesmo de entrar na análise do mérito da presente providência, delimitar e circunscrever a análise que vai ser efetuada, levando em linha de conta o que se decidiu supra, em sede de saneamento, mormente no que diz respeito aos argumentos esgrimidos pela Requerente, em torno do procedimento administrativo, que desembocou na celebração do contrato cuja suspensão ora se requer. Destarte, salienta-se, desde já, que a decisão que se vai empreender não versará sobre os eventuais vícios, ilegalidades, desconformidades, ocorridos até à celebração do contrato de concessão, pois que, quanto aos mesmos, sempre se exigiria uma reação atempada e direcionada a colocar em crise todos os trâmites que se considerariam legalmente imperfeitos (note-se que a impugnação da DIA teria que ser efetuada nos moldes constantes do artigo 58º, n.º 2, al. b) do C.P.T.A. e, face ao que resulta da matéria de facto supra, tal prazo está já vencido).
Porque se afigura que a pretensão da Requerente ultrapassa tais questões, referindo-se em concreto à execução de um contrato que, de per si, põe em causa um direito constitucionalmente tutelado – direito ao ambiente –, sobrepondo-se, deste modo, à mera irregularidade procedimental, não serão aquelas alvo de escrutínio nesta sede, ficando apenas a merecer reflexão e pronúncia judiciais o contrato, a sua execução e em que termos é que o mesmo, por configurar violação de tal direito, deve ser, por esta via, suspenso.”.

O que concluir de todo o exposto, no âmbito da ponderação de interesses que ora nos ocupa?

Quanto ao planeamento e execução deste tipo de obras públicas, e concretamente a obra ora em crise, aqui na forma concessionada, verifica-se que não foi ignorado o atinente quadro normativo regulador e regulamentador da matéria, pelo menos nos planos que a recorrente releva na causa de pedir; Pelo contrário, verifica-se que esteve presente no respectivo procedimento e contrato.

Verifica-se também que, sendo devidamente observado esse bloco de legalidade e juridicidade, é garantido que todos os aspectos jus-relevantes e atendíveis, designadamente os valores ambientais e ecológicos, culturais e socio-económicos, sejam equacionados e acautelados através dos atinentes instrumentos jurídicos.

O que se conclui sem uma abrangência decisiva ou cristalizada, face à riqueza da vida em sociedade e a um mundo em permanente evolução e mudança, mas sabendo-se que, no âmbito da Constituição vigente, é sempre possível a tutela de interesses relevantes que tais normas programáticas olvidem, designadamente e em última ratio, pela invocação de inconstitucionalidade por omissão.

De resto, note-se que a causa de pedir, por exemplo, no articulado em 46º a 60º do requerimento inicial, em que se identificam “os valores ambientais e ecológicos em causa e a obra a realizar”, tem por referenciais o Estudo de Impacte Ambiental — EIA, a Declaração de Impacte Ambiental — DIA, o Relatório de Conformidade Ambiental do Projecto e Execução — RECAPE, ou seja, instrumentos que se surpreendem no respectivo quadro normativo vigente aplicável à realização deste tipo de empreendimentos, no âmbito da prossecução e protecção desses mesmos valores e outros tantos interesses.

Os identificados interesses, públicos, que a recorrente defende, como também os identificados interesses públicos prosseguidos e defendidos pelas partes passivas, situam-se no âmbito da protecção das mesmas normas legais e supra legais, ou seja, do bloco de legalidade e juridicidade que regula e regulamenta tais interesses públicos, designadamente no que tange à sua prossecução e protecção.

Donde, necessariamente — e até porque não fora assim e a recorrente invocaria interesses não atendíveis, pois não se encontrariam no âmbito da protecção de normas de ordem legal ou supra legal que impusessem o seu reconhecimento e relevância e, logo, susceptíveis da protecção que reclama —, necessariamente, dizia-se, os danos que a recorrente alega decorrentes da lesão dos interesses que defende coincidem, em sobreposição parcial, porque ali inscritos sem os esgotar, com os danos que o referido bloco de legalidade e juridicidade visa acautelar na defesa desses mesmos interesses, decorrentes da execução do “Contrato de Concessão Relativo à Utilização dos Recursos Hídricos para Captação de Águas Superficiais Destinadas à Produção de Energia Hidroeléctrica Aproveitamento Hidroeléctrico de Foz Tua”.

Importa, para o que agora se impõe dirimir, considerar os danos invocados pelas partes, como também os manifestos e ostensivos (23), que, num juízo de prognose, resultariam da concessão da providência cautelar, bem como os que resultariam da sua não concessão.

E socorrendo-nos dos que a decisão recorrida relevou e aqui se acolhem, verifica-se que a equivalência seria perfeita — e, na sua ponderação, com anulação mútua do peso da lesão resultante de cada uma das situações — se, eventualmente, ambas as partes, activas e passivas, defendessem a mesma amplitude de interesses no âmbito dos interesses públicos em causa.

Assim, na consideração das razões que a decisão sob recurso releva e aqui acolhidas, face ao alegado pela recorrente, por maior amplitude dos interesses públicos defendidos pelas partes passivas — designadamente no tocante aos interesses económicos e ambientais subjacentes ao empreendimento, de âmbito nacional e global, no relevo programático das normas constitucionais supra identificadas, designadamente as atinentes às incumbências do Estado em matéria económica, ambiental, recursos hídricos — e considerando a integração dos interesses suscitados pela recorrente no universo dos interesses que o bloco de legalidade visa cautelar, na sua observância e relevância nesta sede cautelar (24), é de concluir que os referidos danos que resultariam da adopção das providências cautelares requeridas é indubitavelmente superior aos considerados danos que podem resultar da sua recusa.

E mais não se pode concluir, que não seja resultado de um julgamento contido no âmbito dos poderes dos tribunais, tal como vertido no nº 2 do artº 202º da CRP, designadamente, no caso, dos tribunais administrativos, que, independentes e apenas sujeitos à lei — artigo 203º da CRP —, julgam do cumprimento pela Administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua actuação — nº 1 do artº 3º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos — e sempre no respeito pelo princípio da separação e interdependência dos poderes — artigo 2º da CRP.

III.DECISÃO
Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pela recorrente, por totalmente vencida — artºs 527º, nºs 1 e 2, do CPC e 4º, nº 6, do RCP.
Notifique e D.N..
Porto, 13 de Junho de 2014
Ass.: Helder Vieira, o relator
Ass.: Ana Paula Portela
Ass.: Fernanda Brandão
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(1) Nos termos dos artºs 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 4, do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4, e 685.º-A, n.º 1, todos do CPC, na redacção decorrente do DL n.º 303/07, de 24.08 — cfr. arts. 05.º e 07.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 41/2013 —, actuais artºs 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do CPC/2013 ex vi artºs 1.º e 140.º do CPTA,

(2) Tal como delimitadas pela alegação de recurso e respectivas conclusões (nos termos dos artigos 608º, nº 2 e 635, nºs 3 e 4, todos do Código de Processo Civil ex vi artº 140º do CPTA.

(3) Para tanto, e em sede de recurso de apelação, o tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto, “ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito”, reunidos que se mostrem os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas — art. 149.º do CPTA.

(4) Cfr. ALBERTO DOS REIS, in Código de Processo Civil Anotado, Coimbra, volume V, página 140.

(5) Cfr., entre muitos outros, os acórdãos proferidos pelo STA em 10-10-90, no proc. nº 11946, em 31-1-90, no proc. nº 11921, em 29-5-91, no proc. nº 24722, em 22-2-1995, no proc. n.º 18494, em 5-2-1997, no proc. n.º 21024, em 12-7-2000, no proc. n.º 25056, em 21-1-2003, no proc. n.º 633/02, em 14-7-2008, no proc. n.º 510/08, e em 3-12-2008, no proc. n.º 540/08.

(6) Vide Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 3ª ed. pág.s 789-790.

(7) Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, op. Cit, p. 790.

(8) Inicialmente, a recorrente requereu a inspecção ao local tendo em vista o alegado nos artigos 32º, 38º, s, e 43º e, confrontado com a ausência naquele requerimento dos artigos 36 a 39, veio esclarecer que, por lapso, no requerimento inicial passou a numeração do artigo 35º para o artigo 40º, mas que “é lapso evidente de natureza meramente formal”, “sendo a matéria a contraditar apenas aquela que consta da peça enviada e apresentada em tribunal”.

(9) Em processo civil a instrução corresponde à fase do processo no decurso da qual as partes produzem as provas dos factos que fundamentam as suas pretensões e oposições, e na qual o tribunal reúne os elementos que lhe permitem decidir sobre as mesmas. A instrução tem por objecto os temas da prova enunciados ou, quando não tenha de haver lugar a esta enunciação, os factos necessitados de prova — artº 410º do CPC.

(10) Artigo 412º do CPC: (Factos que não carecem de alegação ou de prova)
1 — Não carecem de prova nem de alegação os factos notórios, devendo considerar-se como tais os factos que são do conhecimento geral.
2 — Também não carecem de alegação os factos de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções; quando o tribunal se socorra destes factos, deve fazer juntar ao processo documento que os comprove.

(11) O nº 2 do artº 5º do CPC refere, além dos factos notórios e aqueles que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções [alínea c)], também os factos instrumentais que resultem da instrução da causa [alínea a)] e os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar.

(12) Sem prejuízo do disposto nos artigos 412º e 413º, ambos do Código de Processo Civil.

(13) Cfr. artigo 411º do Código de Processo Civil.

(14) São as partes que têm interesse na boa decisão da causa — artigos 342º do Código Civil e 414º do Código de Processo Civil; E incumbe também às partes carrear para o processo os meios de prova úteis à decisão da matéria de facto — cfr. v.g. artigos 552º, nº 2, 572º, alínea d), 598º, 423º, 452º, nº 2, 467º, nº 1, 498º, todos do Código de Processo Civil.

(15) Sem prejuízo de poder considerar-se para este efeito a violação do princípio do inquisitório a que se refere o artº 411º do CPC, pois, incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer.

(16) Como refere Lodovico Mortara, in Commentario del Codice e delle leggi di procedura civile, F. Vallardi ed., III vol, p. 703.

(17) In A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 4ª ed., pp. 302-303.

(18) O artigo 66º, oriundo da versão originária da Constituição de 1976, aliado à alínea d) do seu artigo 9º, vertido com a revisão de 1982, que considera a protecção ambiental uma tarefa fundamental do Estado, não conheceram imediatamente desenvolvimento de ordem legal, pois só em 1987 (mais de dez anos passados sobre a entrada em vigor da Constituição) surge a Lei de Bases do Ambiente, assinalando-se a aparente coincidência de nesse ano ter ocorrido a adesão de Portugal à Comunidade Económica Europeia.

(19) No seu artigo 2º, sob a epígrafe “objectivos da política de ambiente” estabelece-se:
1 — A política de ambiente visa a efetivação dos direitos ambientais através da promoção do desenvolvimento sustentável, suportada na gestão adequada do ambiente, em particular dos ecossistemas e dos recursos naturais, contribuindo para o desenvolvimento de uma sociedade de baixo carbono e uma «economia verde», racional e eficiente na utilização dos recursos naturais, que assegure o bem -estar e a melhoria progressiva da qualidade de vida dos cidadãos.
2 — Compete ao Estado a realização da política de ambiente, tanto através da ação direta dos seus órgãos e agentes nos diversos níveis de decisão local, regional, nacional, europeia e internacional, como através da mobilização e da coordenação de todos os cidadãos e forças sociais, num processo participado e assente no pleno exercício da cidadania ambiental.