II - Com efeito, conforme consta de todos os contratos juntos aos autos com a requerimento do incidente de levantamento do efeito suspensivo automático, os serviços públicos para os quais foi lançado o concurso público cuja adjudicação foi posta em crise, bem como idêntico concurso para a zona poente do concelho de Matosinhos, terminavam em 24.01.2016 (e não 16.01.2016, como, certamente por lapso é referido na alínea B) da matéria tida como assente – cfr. cláusula 10ª do contrato junto como documento nº 4).

III - Na iminência do termo de vigência dos referidos contratos não vir a coincidir com o início de execução dos contratos decorrentes dos concursos públicos em curso, por força das vicissitudes próprias dos respectivos procedimentos concursais, a Câmara Municipal, em reunião de 10.11.2015, e a Assembleia Municipal, em sessão realizada em 30.11.2015, deliberaram a prorrogação dos actuais contratos até que se esgote a verba dos mesmos ou até que tenha início a vigência dos novos contratos, conforme o evento que ocorresse em primeiro lugar, conforme resulta da alínea ii) das informações que suportam as referidas deliberações.

IV - No que concerne à área geográfica correspondente à Zona Nascente do concelho de Matosinhos, para a qual se destina a adjudicação impugnada – que é a que releva para o incidente em apreciação -, a situação dos actuais contratos é a que consta do quadro dado como reproduzido sob a alínea E) dos factos dados como provados, no que se reporta especialmente aos contratos nºs 9/2007 e 112/2013.

V - Temos, assim, que em relação ao contrato nº 112/2013, respeitante à Recolha de Resíduos Orgânicos, a verba disponível à data da produção de efeitos da prorrogação (24.01.2016) apenas permitia uma prorrogação por 4,66 meses, ou seja, em finais de Junho, princípios de Julho em curso.

VI – Já que não é legalmente possível englobar o saldo previsional dos dois contratos, dividindo-o pela média mensal facturada actualmente pelos serviços abrangidos pelos dois, calculando, assim, o número de meses que ainda restam, pois não é possível gastar com a execução de cada um dos contratos mais do que a verba que a ele se encontra orçamentada, cabimentada e afecta e, em relação à qual, o Tribunal de Contas visou a respectiva despesa a efectuar.

VII - Assim, em relação à recolha de resíduos orgânicos, a que respeita o contrato nº 112/2013, apesar das referidas deliberações, o mesmo cessa no mês em curso (embora, na prática tenha já cessado no final do mês de Junho, pois o saldo disponível de 412,13 euros não chega sequer para pagar um dia de recolha do referido serviço em Julho), pelo que o Município quando deduziu o incidente encontrava-se efectivamente na iminência de ter de interromper o referido serviço e, com isso, causar gravíssimos e irreversíveis prejuízos ao interesse público, conforme alegou.

VIII – Logo, errou o Mmº Juiz a quo quando conclui que “da leitura atenta da deliberação da Assembleia Municipal que aprovou a prorrogação dos contratos anteriormente existentes não resulta a indicação de qual o montante da verba”, pois como é fácil constatar da análise do quadro reproduzido na referida alínea E) dos factos provados, a verba disponível do contrato 112/2013 à data do termo previsto para o mesmo (24.01.2016) seria de 60.412,13 euros, pelo que à razão de 12.966,16 euros mensais, o montante disponível daria para pagar mais 4,66 meses, ou seja, até finais de Junho/princípios de Julho de 2016, como se disse.

IX - Bem como errou quando concluiu que “que o interesse público da manutenção da saúde e da higiene públicas fica assegurado, pelo menos até Julho de 2017”.

X - Ora, nos termos do disposto no nº 2, do artº 103-A, do CPTA, “(…) a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º”

XI - Por sua vez, nos termos do artº 120, nº 2, do mesmo CPTA “a adopção das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”.

XII – Vertendo ao caso em apreço, da ponderação dos interesses públicos e privados em presença, o levantamento do efeito suspensivo tem de ser concedido quando os interesses públicos atingidos com a sua não concessão são superiores aos interesses privados salvaguardados com a manutenção desse efeito suspensivo.

XIII – Já que interesses da Autora não podem ombrear com os gravíssimos prejuízos para o interesse público que resulta do não levantamento do efeito suspensivo, pois aqueles seriam eventuais e ilíquidos, a apurar essencialmente em função de possíveis lucros cessantes pelo tempo que durasse a execução do contrato até decisão final da acção, o que equivale a dizer, desde logo, que da não adjudicação à mesma tanto poderão resultar prejuízos na esfera patrimonial da Autora como poderá resultar que os mesmos se evitem., já que nenhuma empresa pode assegurar que da adjudicação e posterior execução de um contrato de prestação de serviços resultem necessariamente lucros e não prejuízos, atenta a grande imponderabilidade inerente à implementação de serviços da natureza dos que estão em causa nos autos e às oscilações do mercado.

XIV – E mesmo que resultassem prejuízos, os mesmos não seriam irreversíveis, uma vez que se trataria de prejuízos económicos, materiais, susceptíveis de serem indemnizados.

XV - Logo, os danos que resultarão para o interesse público com a interrupção do serviço de recolha de resíduos orgânicos na área nascente do concelho de Matosinhos serão incomensuravelmente superiores aos que poderão resultar para a Autora com o seu levantamento.

XVI - Razão pela qual, da ponderação de interesses feita à luz do artº 120, nº 2, do CPTA, resulta que deverá ser determinado o levantamento suspensivo dos efeitos do acto de adjudicação impugnado, pois o diferimento da execução do contrato será gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas face aos interesses privados envolvidos.

XVII - Razão pela qual, a decisão recorrida faz uma incorrecta ponderação dos interesses em confronto, violando, entre o mais, o disposto nos artigos 103, nº 2, al. a) e 120, nº 2, do CPTA.

O Recorrido, notificado para o efeito, contra-alegou, tendo apresentado as seguintes conclusões:

I- O ponto fundamental a atender na aplicação do regime gizado no nº 2 do art.º 103º-A do CPTA é, pois, o de avaliar, num exercício de prognose baseado nas circunstâncias do caso concreto, se o grau dos prejuízos ou das consequências decorrentes da suspensão de efeitos pré-determinada pela lei se compreende nos limites do “sacrifício” consentido pelo nº 2 da norma citada.

II- Estando a actuação administrativa votada à prossecução de um concreto interesse público que lhe subjaz, a automática suspensão dos efeitos de um acto (ou de um contrato) em virtude da sua impugnação, não tem como não prejudicar, em determinada medida, esse interesse.

III- Não obstante, o legislador considerou que esse prejuízo inerente, conatural, à suspensão dos efeitos do acto impugnado, ou da execução do contrato (se este já tiver sido celebrado) se inscreve no risco próprio da actuação da Entidade Adjudicante no mercado da contratação pública.

IV- Para que se configure a possibilidade de o Tribunal determinar o levantamento do efeito suspensivo automático é necessária a alegação e prova de factos que corporizem prejuízos graves para o concreto interesse público afectado com a suspensão dos efeitos, ou o carácter claramente desproporcional (em resultado da manutenção do efeito suspensivo) para outros interesses envolvidos.

V- No art.º 103º-A do CPTA não está em causa a mera contraposição dos danos resultantes da manutenção do efeito suspensivo com os que podem advir do seu levantamento. O n.º 2 do referido artigo instituiu um crivo adicional e prévio ao exercício da “ponderação de interesses”: só depois de o Tribunal concluir pela gravidade dos prejuízos invocados e/ou pela patente desproporcionalidade da lesão de outros interesses é que procederá, então, à ponderação entre esses prejuízos qualificados resultantes da manutenção do efeito suspensivo e os danos que podem resultar do seu levantamento.

VI- No âmbito do incidente de levantamento do efeito suspensivo automático, o legislador impôs ao Requerente a alegação e prova de prejuízos graves e/ou claramente desproporcionados que manifestamente excedam os naturalmente decorrentes da suspensão dos efeitos da adjudicação ou da execução do contrato (se já celebrado), pois que quanto a estes, já o legislador ponderou a possibilidade da sua existência e não os afastou do alcance do efeito suspensivo.

VII- O Município de Matosinhos motiva o presente recurso com a alegação de que se verifica o risco eminente de a área nascente do Município de Matosinhos ficar sem recolha de resíduos orgânicos em restaurantes e similares por efeito da cessação próxima da vigência do Contrato nº 112/2013 que titula a realização daquele serviço.

VIII- Os serviços públicos para os quais foi lançado o procedimento concursal cuja adjudicação se encontra impugnada nos presentes autos estavam a ser prestados ao abrigo do Contrato nº 09/2007, que tem por objecto a “exploração e gestão do serviço público municipal de recolha de resíduos sólidos e varredura do Concelho de Matosinhos – zona a Nascente da linha de metro Porto/Póvoa”, e do Contrato nº 112/2013, que constitui uma Adenda ao Contrato nº 91/2009, e que respeita à prestação de serviços de “recolha de resíduos em restaurantes e similares na área nascente da A28 e a sul do Rio Leça”.

IX- Porque o período de vigência destes Contratos terminava em 24/01/2016, sendo improvável concluir-se o procedimento concursal antes daquela data, por deliberação da Câmara Municipal de Matosinhos (posteriormente aprovada pela respectiva Assembleia Municipal) o prazo de vigência de ambos estes Contratos foi prorrogado até que se esgote a verba que lhes está afecta (cf. Doc. nº 1 ora junto, especialmente o quadro constante da sua página 2).

X- O Contrato nº 09/2007 foi prorrogado por um período estimado de quase 18 meses contados desde 24/01/2016 (termo do período de vigência inicial), o que permite concluir que o serviço público essencial de recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos e limpeza urbana do Concelho de Matosinhos – zona a Nascente da linha de metro Porto/Póvoa está assegurado até Julho de 2017.

XI- No que respeita ao Contrato nº 112/2013, que titula a prestação dos serviços de recolha de resíduos orgânicos em restaurantes e similares, no contexto da prorrogação deliberada na reunião extraordinária da Câmara Municipal de Matosinhos de 10 de Novembro de 2015 ─ 4,66 meses contados desde 24/01/2016 ─ o seu termo já se teria verificado ou viria a ocorrer proximamente.

XII- Porém, o Município de Matosinhos procedeu à celebração de um Contrato por Ajuste Directo com o mesmo “objecto” do referido Contrato nº 112/2013, e com o mesmo prestador de serviços. Este “Novo Contrato” tem um período de vigência de seis meses, com início de execução no passado mês de Julho de 2016.

XIII- Assim, a prestação dos serviços de “recolha de resíduos orgânicos, através da recolha selectiva multimaterial em restaurantes e similares na área nascente da A28 e a sul do Rio Leça” está assegurada até ao mês de Janeiro de 2017, sendo, contudo, razoavelmente expectável, com um elevado grau de certeza, que esta acção de contencioso pré contratual, que é um processo urgente, seja objecto de Douta Decisão em 1ª Instância antes do termo daquele prazo.

XIV- Mesmo que se se aproximasse, efectivamente, o término deste Novo Contrato sem ser expectável a prolação próxima da Sentença, mesmo neste cenário tão pouco verosímil, tal situação não representa, no contexto do nº 2 do art.º 103º-A do CPTA, uma circunstância gravemente prejudicial para o interesse público ou geradora de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses, não constituindo, assim, um fundamento para o levantamento do efeito suspensivo automático pré-determinado pela lei.

XV- No âmbito do contencioso pré-contratual de serviços de execução continuada, é de verificação tendencialmente universal que o termo do(s) anterior(es) Contrato(s) que titula(m) a prestação dos serviços objecto da adjudicação impugnada ocorra(m) nos tempos próximos a essa mesma impugnação.

XVI- Uma interpretação consentânea com o espírito da norma (art.º 103º-A do CPTA) conduz-nos, inelutavelmente, à conclusão de que um eventual prejuízo que esta situação pudesse causar ao Ente Público [termo de vigência do Contrato nº 112/2013, surgindo, assim, a necessidade de lançar um Concurso Público Urgente ou a celebração de um Ajuste Directo nos termos do art.º 24.º, n.º 1, alínea c), do CCP] não é mais do que “normal”, e que o risco da sua ocorrência cabe na esfera da Entidade Adjudicante, que o deve assimilar e ultrapassar.

XVII- A circunstância que poderia, eventualmente, provocar efeitos gravemente prejudiciais para o interesse público ou consequências claramente desproporcionadas para outros interesses, seria a impossibilidade absoluta de continuarem a ser prestados, após o seu termo, os serviços que constituem o objecto do Contrato cuja vigência cessasse, entretanto.

XVIII- Mas tal facto não foi sequer alegado pelo Município de Matosinhos e, muito menos, provado, sendo que também não corresponderia minimamente à verdade.

XIX- O CCP consente, em circunstâncias deste género, a adopção de procedimentos que permitem ao Demandado garantir a ininterruptividade da prestação daquele serviço (por exemplo, mediante o lançamento de um Concurso Público Urgente ou a celebração de um Ajuste Directo nos termos do art.º 24.º, n.º 1, alínea c), do CCP), não havendo, assim, qualquer risco real, concreto, de vir, efectivamente, a ocorrer alguma interrupção na prestação de tais serviços.

XX- Isto mesmo foi agora demonstrado pelo Município de Matosinhos com a celebração do Contrato por Ajuste Directo para a execução do serviço de recolha de resíduos orgânicos em restaurantes e similares, com um período de vigência até princípio de Janeiro de 2017.

XXI- A adopção pelo Município de Matosinhos de qualquer uma destas opções ─ lançamento de um Concurso Público Urgente ou a celebração de um Ajuste Directo nos termos do art.º 24.º, n.º 1, alínea c), do CCP ─ não configura uma situação que possa considerar-se gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas patentemente desproporcionadas para outros interesses, ou dito de outra forma, não representa um prejuízo que exceda os limites do sacrifício consentido pelo nº 2 do art.º 103º-A do CPTA.

XXII- Nos termos do regime plasmado no art.º 103º-A do CPTA, o processo decisório do Tribunal relativamente ao incidente de levantamento do efeito suspensivo automático conhece dois momentos: (i) num primeiro momento, decide se foram alegados e provados factos que corporizem prejuízos graves para o interesse público ou o carácter claramente desproporcional em resultado da manutenção do efeito suspensivo para outros interesses envolvidos; ultrapassado este crivo, então, (ii) num segundo momento, decide, num juízo ponderativo, se se pode concluir pela superioridade desses prejuízos ou lesões relativamente ao dano que o levantamento do efeito suspensivo provocará nos interesses do demandante.

XXIII- O Município de Matosinhos não logrou provar que o diferimento da execução do acto impugnado é gravemente prejudicial para o interesse público, ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses, pelo que não se mostram preenchidos os “pressupostos de facto” que o nº 2 do citado art.º 103º-A instituiu como habilitantes do juízo ponderativo a fazer pelo Tribunal, segundo os critérios definidos no nº 4.

XXIV- Não obstante, é de referir que o levantamento do efeito suspensivo representa um autêntico xeque-mate ao cumprimento das normas e Princípios Gerais da Contratação Pública que a adjudicação impugnada violou de forma manifesta e intensa, como se expôs na PI da presente Acção, situação que teve repercussão directa na ordenação das propostas apresentadas e consequente escolha do adjudicatário.

XXV- A previsão do efeito suspensivo automático do acto de adjudicação ou da execução do contrato resulta de uma ponderação legislativa que pretendeu relevar a necessidade de assegurar a eficácia da tutela jurisdicional dos concorrentes preteridos por uma adjudicação potencialmente ilegal, e assegurar a utilidade e efectividade da impugnação deduzida através de um processo de contencioso pré-contratual urgente e da Sentença que nele venha a ser proferida, e que seja (possa ser) efectiva e integralmente executada.

XXVI- A história recente da Contratação Pública revela-nos que o início da execução do Contrato tende a tornar material e/ou juridicamente irreversíveis as infracções ao direito da contratação pública no plano da reparação natural, frustrando-se, amiúde, a reconstituição da situação jurídico-procedimental existente antes de praticadas tais infracções, pois que o decurso do tempo, leva, não poucas vezes, a que a Entidade Adjudicante/Contra-interessada Adjudicatária faça vingar a pretensão de “afastamento do efeito anulatório do contrato” por aplicação do disposto no art.º 283º, nº 4, do CCP.

XXVII- Não é despiciendo notar que o legislador, no art.º 103.º-B do CPTA, epigrafado “Adopção de medidas provisórias”, previu expressamente que as medidas provisórias se destinam “a prevenir o risco de, no momento em que a sentença venha a ser produzida, se ter constituído uma situação de facto consumado ou já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário”, estando, portanto, postas, mesmo elas (as medidas provisórias), que não se relacionam com a impugnação da adjudicação, como uma espécie de garantia de adjudicabilidade do contrato ao Demandante, ou seja, de garantia de uma possibilidade efectiva de a adjudicação poder ainda recair sobre a sua proposta — proposições e ideias que valem, por maioria de razão, quando esteja em causa a impugnação da adjudicação, como é o caso dos autos.

XXVIII- Os argumentos com que o Município de Matosinhos pretende fundamentar o levantamento do efeito suspensivo automático são totalmente improcedentes, pois que se circunscrevem inteiramente nos limites do sacrifício consentido pelo nº 2 do art.º 103º-A do CPTA, devendo, por conseguinte, manter-se a Douta Decisão sob recurso, e, consequentemente, o efeito suspensivo automático associado ope legis (art.º 103º-A/1 CPTA) à impugnação do acto de adjudicação, pois que não estão minimamente preenchidos os requisitos previstos no art.º 103º-A, nº 2, do CPTA, para o seu levantamento.

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, emitiu parecer nos termos que aqui se dão por reproduzidos, tendo-se pronunciado no sentido de que deverá ser concedido provimento ao recurso e ser revogada a decisão recorrida.

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:

— se ocorre erro de julgamento, pelo Tribunal a quo, ao ter decidido não se encontravam reunidos os pressupostos para que se pudesse levantar o efeito suspensivo a que alude o n.º 2 do artigo 103º- A do CPTA.

2– FUNDAMENTAÇÃO

2.1 – DE FACTO

Na decisão sob recurso ficou assente, e permanece não impugnado, o seguinte quadro factual:
A) O Réu promoveu o procedimento concursal internacional identificado como Procedimento 4041/2015, tendo por objeto a prestação de serviços de recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos e de limpeza urbana no Concelho de Matosinhos – Zona Nascente, pelo prazo de 10 anos [cfr. publicação no Diário da República, 2ª Série, nº 128, de 3 de julho de 2015];
B) A 14/09/2007, entre o Réu e a sociedade “V... – O Verde A Perder de Vista, S.A.” foi celebrado um designado “Contrato de concessão de exploração e gestão do serviço público municipal de recolha de resíduos sólidos e varredura do concelho de Matosinhos – zona a Nascente da linha de Metro Porto/Póvoa”, válido até 16/01/2016 [cfr. documento junto com a contestação do Réu sob o nº 4];
C) A 16/09/2013, entre o Réu e a sociedade “V... – O Verde A Perder de Vista, S.A.” foi celebrada uma adenda, identificada como “Contrato nº 112/2013” com o seguinte teor: “(…) E pelos outorgantes foi dito: Que em trinta de julho de dois mil e nove foi celebrado o contrato avulso número 91/2009, através do qual a sociedade representada pelos segundos outorgantes se obrigou a proceder à recolha de resíduos orgânicos, através da recolha seletiva multimaterial em restaurantes e similares, localizados na área a nascente da A28 (antiga IC1) e a sul do Rio Leça, no âmbito da ampliação à “Concessão de Exploração e Gestão do Serviço Público Municipal de Recolha de Resíduos Sólidos e varredura do concelho de Matosinhos – Zona a Nascente da Linha de Metro Porto/Póvoa”; Verificou-se entretanto que a adesão dos estabelecimentos de restauração e similares àquele circuito foi substancialmente superior às quantidades estimadas, o que implica um aumento da despesa no valor de trezentos e quarenta e sete mil cento e noventa euros e um cêntimo,
(…), para o período de um de outubro do corrente ano a vinte e quatro de janeiro de dois mil e dezasseis;
(…)”[cfr. documento junto com a contestação do Réu sob o nº 5];
D) Por deliberação de 30/11/2015, a Assembleia Municipal do Réu aprovou a proposta de prorrogação de prazo dos contratos de concessão de exploração e gestão de resíduos sólidos e varredura do Concelho de Matosinhos em vigor à data
[cfr. documento junto com a contestação sob o nº 6-B];
E) Da deliberação identificada em D) consta, entre outros, o seguinte: “(…)
São os seguintes os contratos em análise: (…)
B. V... – Zona Nascente

Nº Contrato	Data início	Data fim	Valor contratual	Valor previsível faturar	Saldo Previsional	Média Mensal Faturação	Período Estimado Prorrogação (meses)
09/2007	01/10/2007	24/01/2016	26 861 799,40	22 917 175,93	3 944 623,47	220 320,56	17,90
112/2013	11/03/2014	24/01/2016	347 190,01	286 777,88	60 412,13	12 966,16	4,66

(…) i) É impossível concluir o procedimento de aquisição de novos serviços de limpeza urbana do concelho antes que os contratos de concessão atualmente em vigor terminem. ii) É necessário proceder à prorrogação das concessões existentes com o objetivo de acautelar a realização de um serviço público imperioso cuja interrupção poderia ter graves consequências, designadamente ao nível de saúde pública, propondo-se a sua prorrogação até que se esgote a verba dos contratos, ou até que tenha início a vigência dos novos contratos, se em data anterior, não havendo lugar a qualquer ressarcimento se não for esgotado o valor do contrato. (…) A Assembleia Municipal deliberou, por maioria, aprovar a prorrogação de prazo de prazo dos contratos de concessão de exploração e gestão do serviço público municipal de recolha de resíduos sólidos e varredura do concelho de Matosinhos atualmente em vigor,
(…)” (idem);
F) Por deliberação datada de 29/03/2016, a Câmara Municipal do Réu aprovou o Relatório Final do procedimento concursal identificado em A) e que adjudicou o contrato ao Contrainteressada Agrupamento “RA, Engenharia e Serviços, S.A., ER – Engenharia e Serviços, Lda. e C&F Engenharia e Construção, S.A.” [cfr. fls. sequenciais não numeradas do PA];
G) A presente ação deu entrada no Tribunal no dia 03/05/2016 [cfr. registo
SITAF, a fls. 2 dos autos].
H) Dá-se por reproduzido todo o teor dos documentos que integram os autos.

2.2 De Direito

Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.
O recorrente vem sustentar que o Tribunal a quo se fundamentou no pressuposto errado, o de que a limpeza urbana, no concelho de Matosinhos, se encontra assegurada, pelo menos até Julho de 2017, para indeferir a presente pretensão de levantamento do efeito suspensivo automático a que se refere o artigo 103º -A do CPTA.
Refere-se na decisão recorrida o seguinte:

Munidos destes considerandos de enquadramento legal, e revertendo ao caso sujeito, temos que dimana do probatório coligido que o procedimento concursal destina-se à celebração de um contrato público tendo como objeto principal a concessão do serviço público de recolha de resíduos sólidos e de limpeza urbana no Concelho de Matosinhos – Zona Nascente, área territorial de atuação do Réu.
Dimana ainda que preexistiam, para a zona em questão, dois distintos contratos de concessão para a recolha de resíduos sólidos, um para efeitos de recolha indiferenciada e outro para a recolha seletiva, ambos celebrados com a mesma entidade e que findariam no passado dia 24/01/2016, mas que foram objeto de prorrogação nos termos de deliberação de Assembleia Municipal do Réu, prorrogação esta que durará até que finde a verba dita “destinada aos contratos” ou, se anterior, se inicie a execução dos novos contratos.
Assentes estes factos, e sopesando o que vem de ser alegado pelo Réu, Município de Matosinhos, não se afigura mostrar-se predominante o interesse público em causa na continuação do fornecimento contratualizado, nos termos da sua normal tramitação consagrada na lei.
Na verdade, apesar de ter o Réu alegado na sua contestação, em sede do presente incidente, que estima que a verba destinada aos contratos” findará no final do corrente mês, não logra provar tal alegação.
Antes ao contrário, da leitura atenta da deliberação da Assembleia Municipal que aprovou a prorrogação dos contratos anteriormente existentes, não resulta a indicação de qual o montante da verba.
Mais resulta, e conforme explicitamente consta da identificada deliberação, que o período estimado de prorrogação do contrato nº 9/2007, contrato este, como resulta do probatório coligido, que tem por objeto a recolha dos resíduos sólidos indiferenciados, é de 17,90, ou seja, cerca de um ano e meio, o que significa que o interesse público da manutenção da saúde e higiene públicas fica assegurado, pelo menos, até julho de 2017.
Do que vem de expor grassa à evidência que não resulta iminente, ou sequer próximo no tempo, o eventual risco para o interesse público resultante do não cumprimento da atribuição de recolha de resíduos sólidos e limpeza urbana pelo
Município Réu.
Assim, não logrou o Réu demonstrar quaisquer consequências lesivas, a curto prazo, do interesse público ora em causa, que justifiquem o levantamento do efeito suspensivo automático, mais merecendo tutela o interesse privado da Autora, que a lei quis expressamente tutelar com a alteração introduzida pelo novo CPTA.
Por tudo o exposto e sem necessidade de outros considerandos, temos que não estão reunidos, no caso concreto, os requisitos necessários ao levantamento do efeito suspensivo automático previsto no artigo 103º-A do CPTA.
Mercê do exposto, indefere-se o incidente em análise.
Com a revisão do CPTA, ocorrida pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, foram introduzidas alterações significativas no âmbito do contencioso pré-contratual, destacando-se, como a mais relevante, o facto de ocorrer suspensão automática do acto impugnado ou da execução do contrato, pela mera impugnação do acto de adjudicação.

Neste âmbito refere o novo artigo 103º- A, que:
“1 – A impugnação de atos de adjudicação no âmbito de contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se ele já tiver sido celebrado.
2 – No caso previsto no número anterior, a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no nº 2 do artigo 120º. (…)
4 – O efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.”
A atribuição do efeito automático resultante da impugnação do acto de adjudicação (de notar que só a impugnação deste acto levará à suspensão automática do acto impugnado) é resultado da transcrição da Directiva 2007/66/CE, de 11 de Dezembro de 2007.
Como se conclui do artigo em questão, a entidade demandada e os contra-interessados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, devendo para o efeito alegar que o adiamento da execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos. Na sequência desta alegação haverá lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120º. Ou seja, o critério para a análise do levantamento do efeito suspensivo será o decorrente do n.º 2 do artigo 120º, através do recurso à ponderação dos interesses públicos e privados em presença. Na verdade, apesar de na primeira parte do n.º 2 do artigo 103º -A se referir que a entidade demandada e os contra-interessados devem alegar que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, a segunda parte do mesmo número concretiza que haverá lugar na decisão à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120º. Ou seja, é este o critério a apreciar quando esteja em causa o levantamento do efeito suspensivo, e não a alegação decorrente da primeira parte do n.º 2. Nesta sequência, refere o n.º 4, que o efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.
Dito de outro modo, o efeito suspensivo deverá ser levantado quando os danos resultantes da manutenção da suspensão e celebração de execução do contrato sejam superiores aos que podem decorrer da sua execução. É este o resultado da conjugação do n.º 2 e 4 do artigo 103º- A do CPTA.
A alegação de que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, constante da primeira parte do n.º 2 do artigo 103º A, deve ser analisada tendo em atenção o critério estabelecido para a análise do levantamento da suspensão decorrente do n.º 2 do artigo 120º, não constituindo um critério autónomo penalizador para os interesses da entidade demandada e contra-interessados. Não há motivo justificador para não ocorrer igualdade de “ armas” na aplicação dos critérios para análise do incidente ora em causa. Outra conclusão seria violadora do princípio da proporcionalidade por se estar a ponderar duas vezes os prejuízos para o interesse público resultantes do efeito suspensivo do acto impugnado. Ou seja, a alegação de que ocorrem, ou poderão ocorrer, graves prejuízos para o interesse público decorrente da manutenção da suspensão automática integra a ponderação que deverá se feita relativamente aos prejuízos ou danos que poderão ocorrer para a entidade demandada e/ou para os contra-interessados.
De notar que na ponderação decorrente do n.º 2 do artigo 120º não está em causa a mera ponderação do interesse público com o privado, privilegiando um relativamente ao outro. O que estará, ou o que deve estar em causa, serão os prejuízos que podem resultar para o interesse público e/ou privado em confronto. Não há motivo para ocorrer dupla invocação de prejuízos, como parece resultar da primeira parte do n.º 2 do artigo 103º do CPTA. É que na primeira parte do n.º 2 deste artigo também estão em causa os prejuízos resultantes para o interesse público decorrentes da suspensão automática dos efeitos do acto impugnado. Assim sendo, e seguindo esta interpretação estaríamos a analisar autonomamente, numa primeira fase, os prejuízos para o interesse público resultante do efeito suspensivo automático, e depois, numa segunda fase, ou seja, na ponderação dos interesses do n.º 2 do artigo 120º iriamos efectuar a ponderação dos mesmos prejuízos.
Este novo preceito acarreta consigo algumas dificuldades de aplicação, e que levaram a que numa primeira fase tivéssemos acolhido a ideia de que havia dois momentos de apreciação constantes do n.º 2 do artigo 103º-A do CPTA para apreciação da suspensão do efeito suspensivo automático da impugnação do acto de adjudicação. Esta dificuldade de aplicação do normativo em questão já foi alvo de análise da doutrina, designadamente por José Carlos Vieira de Andrade, in, A Justiça Administrativa, Lições, 2015, 14º edição, pág. 225, e António Cadilha “ O efeito suspensivo automático da impugnação de actos de adjudicação (artigo 103.º A do CPTA): uma transposição equilibrada da Diretiva Recursos?”, in CJA, n.º 119, SET-Out 2016, pág. 4 e sgs. Este último autor tomou posição sobre a questão em referência concluindo (pág. 12 do citado artigo):
“ Em S..., em relação à questão do critério de decisão do incidente de levantamento do efeito suspensivo, o artigo 103º-A pela deficiente técnica legislativa utilizada, comporta o risco de ser aplicado de uma forma que afectaria, em termos claramente desmedidos e desproporcionais, o interesse público prosseguido pela entidade adjudicante e o interesse subjectivo do contrainteressado. Contudo parece-nos que tal risco pode ser evitado se interpretada a norma em causa em função da finalidade para que foi criada (a ratio júris) e no sentido que melhor corresponda à obtenção do resultado que o legislador pretende alcançar – à luz desse elemento teleológico, a referida norma tem de ser interpretada no sentido de que o efeito suspensivo é levantado quando os danos que resultariam da suspensão da celebração e execução do contrato sejam superiores aos que podem decorrer dessa execução para o requerente, não sendo pressuposto imprescindível desse levantamento a prévia demonstração de que a manutenção do efeito suspensivo geraria um prejuízo particularmente grave para o interesse público ou para os interesses do adjudicatário”

A jurisprudência também já se pronunciou sobre a questão em apreço.
Ver Acórdãos deste Tribunal proc.º 00166/16.8BEPRT-A, de 23-09-2016
I-Tendo presente que, nos termos do artigo 103º-A do CPTA, o efeito suspensivo automático só pode ser afastado se se demonstrar que tal é gravemente prejudicial para o interesse público ou que os danos que resultariam da sua suspensão seriam claramente superiores àqueles que resultariam do seu levantamento, a circunstância de não resultar provado nenhum dano decorrente da manutenção desse efeito suspensivo é suficiente para, sem necessidade de mais ponderação, se indeferir o pedido apresentado pela Recorrente.

E ainda proc. n.º 1230/16.9BEPRT-B, de 18 de Novembro de 2016, quando refere:
I) – Justifica-se o levantamento do efeito suspensivo automático que resulta da impugnação de actos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual, quando, como é o caso, periclitante fica a continuidade do serviço público, de forma gravemente prejudicial.

No que se refere ao TCA SUL ver Acórdão Proc. n.º 13747/16 de 24-11-2016, quando refere:
i) A alínea b) do número 2 do artigo 143.º do CPTA, interpretada extensivamente, comporta na sua previsão legal a decisão incidental proferida ao abrigo do artigo 103º-A, n.º 4, do CPTA (de deferimento ou de indeferimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático previsto no nº 1 daquele artigo), que tem natureza cautelar, pelo que ao recurso que da mesma for interposto cabe efeito devolutivo.

ii) Do artigo 103.º-A, do CPTA, resulta que o levantamento do efeito suspensivo automático depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos:
a.Alegação e prova de grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos;
b.Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade.

iii) Para efeitos de verificação do primeiro daqueles requisitos não basta a existência de mera prejudicialidade para o interesse público, nem a existência de apenas consequências lesivas desproporcionadas, na medida em que o legislador terá, ele mesmo, necessariamente ponderado a possibilidade da existência de um prejuízo desse tido (não qualificado) e não o afastou do alcance do efeito suspensivo.

iv)Face ao estatuído no art. 103.º-A, n.º 2, do CPTA, conjugado com o disposto no art. 342.º n.º 1, do C. Civil, recai sobre a entidade demandada e os contra-interessados o ónus de alegar e provar que o diferimento da execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.

v) A suspensão do acto de adjudicação impugnado e a consequente suspensão do procedimento tendente à celebração do contrato, que impede a imediata execução do serviço de limpeza urbana através do recurso a serviços de varredura mecânica nos termos definidos no Caderno de Encargos, embora constitua um prejuízo para o interesse público, consubstancia tão-somente um mero prejuízo – o efeito normal – decorrente do retardamento do início da varredura mecânica pretendida – serviços complementares dos serviços de varredura manual, os quais continuam a ser garantidos pelos serviços municipais –, e não um prejuízo anormal, extraordinário ou, no dizer da lei, “gravemente prejudicial para o interesse público” e que, como tal, deva ser imperiosa e urgentissimamente acautelado por via do incidente previsto no artigo 103.º, n.º 2, do CPTA.

Ver ainda proc. n.º 919/16.7BELSB de 24-11-2016, quando refere:
IV - O fim ou o objetivo do efeito suspensivo automático constante do artigo 103º-A/1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos é a tutela jurisdicional efetiva da posição jurídica do autor, evitando o facto consumado resultante da “corrida ao contrato” e favorecendo ex legis a apreciação jurisdicional útil ou consequente da legalidade do ato administrativo de adjudicação.
V - O regime que resulta dos nº 2 e nº 4 do artigo 103º-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos é o seguinte: 1º- o “critério decisório”, ou melhor, a metodologia decisória do juiz passa pela ponderação racional e expressa, num juízo de prognose, de todos os interesses em presença e de todos os danos respetivos à luz da máxima metódica da proporcionalidade (com os seus três testes ou exames: adequação ou idoneidade, necessidade ou exigibilidade, proporcionalidade em sentido estrito ou equilíbrio); 2º- os dois pratos da balança do juiz, para ponderação ou sopesamento, são constituídos, (i) num lado, pelos prejuízos a causar pela continuação do efeito suspensivo automático e, (ii) por outro lado, pelos prejuízos a causar pela retoma do prosseguimento do procedimento pré-contratual na fase pós-adjudicatória; 3º- o juiz decidirá levantar o efeito suspensivo da interposição da ação (iniciado com a citação da entidade pública demandada) se - e só se – concluir que os prejuízos que resultarão da manutenção do efeito suspensivo se mostram claramente superiores aos prejuízos que possam resultar da retoma do prosseguimento do procedimento pré-contratual na fase pós-adjudicatória
Como já concluímos resulta da conjugação do n.º 2 e do n.º 4 do artigo 103º-A em análise que o efeito suspensivo será levantado quando, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.
Temos assim que efectuar ponderação dos interesses em causa nos termos do n.º 2 do artigo 120º do CPTA.
Esta ponderação de interesses, como refere José Carlos Vieira de Andrade, citado no parecer da Digna Procuradora-Geral Adjunta:

“Não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou da recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. // Na realidade, o que está em causa não é ponderar os valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível da duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar.”.
Como refere Mário Aroso de Almeida, in, Manual de Processo Administrativo, 2016, 2ª edição, pág. 453. “ “ o artigo 120º, n.º 2, introduz, deste modo, um critério adicional de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que no caso concreto se perfilem…A justa comparação dos interesses em jogo exige, na verdade, que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses concretamente em presença, balanceando os eventuais riscos que a atribuição da providência possa envolver para os interesses públicos e/ou privados contrapostos aos do requerente com a magnitude dos danos que a sua recusa possa causar ao requerente”.
Ver quanto à jurisprudência Acórdão deste Tribunal proc. n.º 00290/09.3BEPNF-A, quando refere:
I. A apreciação do requisito negativo enunciado no n.º 2 do art. 120.º não se traduz num juízo de ponderação entre o interesse público e o interesse privado, visto que o que releva são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos sejam eles públicos ou privados.
II. Os índices dos interesses públicos que impõem a eficácia ou execução imediata do acto e danos daí derivados decorrentes da concessão da providência suspendenda têm que se encontrar no circunstancialismo que rodeou a sua prática, especialmente nos fundamentos e nas razões invocadas.
III. No juízo de ponderação intervêm diversos factores, designadamente os reflexos que a suspensão pode ter nos efeitos de prevenção geral e de reprovabilidade social da medida sancionadora, o círculo onde a infracção foi cometida ou se tornou conhecida, o tipo de serviço ou de instituição onde a mesma ocorreu, a natureza das funções aí desempenhadas pelo agente, etc..
IV. Só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação, mercê dos prejuízos e danos que gera, deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido cautelar de suspensão.
No caso em apreço foi indeferido o pedido de suspensão automática do acto impugnado porque o Réu não logrou demonstrar quaisquer consequências lesivas a curto prazo para o interesse público.
Está em causa nos presentes autos a celebração de contrato que tem como objecto principal a concessão de serviço público de recolha se resíduos sólidos e limpeza urbana no Concelho de Matosinhos – Zona Nascente.
Não há dúvidas que a recolha de resíduos sólidos, vulgo recolha do lixo, e limpeza urbana é um bem de interesse público essencial ao bem-estar da comunidade, sendo mesmo de interesse vital para a saúde pública. Estamos perante matéria da maior relevância social que urge preservar. Ou seja, os prejuízos resultantes da eventual perturbação na recolha dos resíduos sólidos serão sempre de elevada monta. Os interesses defendidos pelo recorrido são interesses económicos resultantes da eventual não adjudicação da empreitada em causa. Os prejuízos defendidos, neste âmbito, são sempre mensuráveis, podendo-se recorrer, se for o caso, à equidade, se chegar à conclusão que ocorreu ilegalidade no concurso e os recorridos venham a obter ganho de causa. Não é a primeira vez, nem será certamente a última, que os Tribunais têm recorrido ao mecanismo indemnizatório para compensar quem ilegalmente ficou preterido num concurso.
No caso dos autos, não foi decretada a suspensão porque se concluiu que apesar dos concursos em vigor terem caducado, ocorreu prorrogação dos mesmos, possivelmente até Julho de 2017.
No entanto, socorrendo-nos da tabela inserta na alínea E) da matéria de facto dada como provada verificamos que está em causa, nos presentes autos, a celebração de um contrato de concessão que irá assegurar o trabalho anteriormente realizado por dois contratos, um para efeitos de recolha indiferenciada de lixos e outro para recolha selectiva.
O contrato n.º 112/20013, pelo quadro constante da alínea E), já terá terminado o prazo de prorrogação, uma vez que o período estimado em meses, na altura, seria de 4,66 meses. No entanto vem referido que ocorreu celebração de um contrato por ajuste directo que terminará no corrente mês de Janeiro. Ou seja, quanto a este contrato existe uma situação de facto urgente com necessidade de resolução imediata dado o período de prorrogação do mesmo já ter terminado. Vem o recorrido sustentar que podem ocorrer novas formas urgentes de contratação. No caso em apreço já ocorreu uma prorrogação do prazo do concurso e um ajuste directo. Não se encontra provado que ocorra cabimentação orçamental para novas soluções, que apenas arrastam o problema no tempo, e que por si só, não são consentâneas com os princípios mais elementares da Contratação Pública. Assim sendo, apesar de o contrato o n.º 09/2007, ter um prazo de prorrogação previsto mais longo, até Julho de 2017, o prazo analisado na decisão recorrida, verifica-se, no entanto, que um dos contratos tem que ser rapidamente substituído sob pena de se prolongar uma situação de facto potenciadora de causar graves prejuízos, nomeadamente quanto à saúde pública.
Ou seja, ponderando os prejuízos decorrentes da manutenção da suspensão do acto impugnado, prejuízos para o recorrente consequentes da necessidade de recolha de resíduos sólidos urbanos numa parte do Concelho de Matosinhos, e os prejuízos do recorrido, meramente económicos, resultantes de uma eventual preterição ilegal num concurso, e o recorrido não vem argumentar com outros prejuízos, não temos dúvidas que deve prevalecer o interesse público, pelo que tem razão o recorrente devendo ser revogada a decisão recorrida e de deferir a presente pretensão.

3. DECISÃO
Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência conceder provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida e deferir o levantamento do efeito suspensivo automático previsto no nº 1 do art.º 103º-A do CPTA, requerido pelo ora recorrente.
Custas do incidente nas duas instâncias pelo recorrido
Notifique

Porto, 13 de Janeiro de 2017
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco