| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo:
I - “R…, SA”, pessoa colectiva nº …, sucessora da primitiva impugnante S…, S.A., veio arguir a nulidade do acórdão deste TCAN proferido nos autos a fls. 1443-1450.
Por decisão datada de 05-05-2011, proferido nestes autos a fls. 1647-1653, foi atendida a arguição de nulidades imputada ao acórdão de fls. 1443-1450.
Impõe-se, assim, proferir novo acórdão, cumprido que foi o disposto no artigo 715º, nº3 do CPC, aplicável ex vi do artigo 2º-e) do CPPT.
Façamos, antes de mais, um breve historial destes autos:
Não se conformando com a sentença do Tribunal Tributário de 1° Instância do Porto que julgou improcedente a impugnação judicial das normas regulamentares da deliberação de 28/12/1998 de alteração das normas 4 e 7 do artigo 36º do Anexo I ao Regulamento e Tabela de Taxas e Licenças do Município de M…, deliberação e alteração essas publicadas in DR II Série de 13/03/1999, deduzida por S…, veio a Assembleia Municipal de M… (AM…) dela interpor recurso para o TCA.
O Tribunal Central Administrativo, por acórdão de 08/02/2003, viria a negar provimento ao recurso com o fundamento na ilegalidade das normas contidas no n°4 e 7 do artigo 36º do Anexo I ao Regulamento e Tabela de Taxas e Licenças do Município de Matosinhos por as mesmas enfermarem de inconstitucionalidade orgânica.
Inconformada, a recorrente (AM…) interpôs então recurso para o Tribunal Constitucional o qual veio a proferir em 19 de Maio de 2004 o Acórdão nº 355/2004, que consta de fls. 1426/1429, onde decidiu não julgar inconstitucional os nºs 4 e 7º do art. 36º do citado Regulamento Municipal, remetendo-se, na respectiva fundamentação, para a constante do Acórdão nº 365/2003 do mesmo Tribunal (publicado no DR II Série, de 23/10/03), assim se decidindo que o município criou uma taxa e não um imposto, já que, em suma:
- Existe uma relação de correspectividade com a utilização individualizada que o particular retira do uso privativo do subsolo de terrenos do domínio público e os critérios fixados para a determinação do respectivo montante não se mostram manifestamente desadequados, sabido que o objectivo é encontrar o valor económico da utilização da porção de subsolo afecta à instalação e manutenção das condutas de combustível;
- O aumento do valor dessas taxas pelas questionadas normas não ofende o princípio constitucional da igualdade e não existem elementos que permitam concluir pela violação do princípio da proporcionalidade, pois que não estando em causa a prestação de um serviço público mas a utilização de um bem do domínio público, não se pode concluir pela violação desse princípio pelo facto de não ter existido qualquer reforço na prestação de serviços pelo município.
Terminando por analisar e julgar inverificada a questão relativa à violação dos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da segurança jurídica (princípio da confiança e princípio da boa fé), concedeu provimento ao recurso, revogou o acórdão recorrido e ordenou a reformulação deste de acordo com tal juízo de não inconstitucionalidade.
II - Aqui chegados, cumpre reformular o acórdão do TCA e conhecer do recurso interposto da sentença proferida em 04-06-2002, pelo então tribunal Tributário de 1ª Instância do Porto.
Alega, para tanto, a AM de M…, o seguinte:
1ª - O Regulamento e as suas normas são plenamente válidas e, por isso, inquestionavelmente aplicáveis;
2ª - Actualmente, o subsolo é considerado como um espaço autónomo do domínio público e é objecto próprio de incidência tributária, de acordo com o preceituado na nova Lei das Finanças Locais;
4ª – A taxa anteriormente prevista era uma mera taxa moderadora destinada a disciplinar o uso do domínio público municipal – não se tratava de uma taxa em sentido próprio;
5ª – Actualmente, o tributo em apreço reveste a natureza de uma verdadeira taxa;
6ª – A taxa aplicada à situação sub júdice é proporcional e todos os critérios utilizados para a sua fixação e ponderação são perfeitamente legítimos;
7ª – A proporção é demonstrada pela análise de equação custo/benefício: a disponibilização do subsolo municipal representa um elevado custo para a autarquia e, ao mesmo tempo, um assinalável ganho para os utilizadores, na medida em que evita outras utilizações tão ou mais dispendiosas;
8ª – Os custos anuais que os utilizadores suportariam se houvessem de fazer o transporte pelo meio alternativo (camião cisterna) são idênticos ao valor da taxa paga pela ocupação do subsolo através das condutas;
9ª – As normas regulamentares são, portanto, de uma validade irrepreensível, prevendo verdadeiras taxas em estrita obediência ao cânon da proporcionalidade e demais requisitos;
10ª – Não há qualquer desvio de poder, não existem impostos travestidos de taxas, nem violação dos princípios constitucionais e legais da proporcionalidade, imparcialidade, igualdade, justiça e boa-fé;
11ª – As normas contidas nos n.º 4 e 7 do art. 36º do Anexo I do Regulamento não infringem, de forma alguma, a Constituição da República, pelo que a sentença de que se recorre deve ser revogada, com todas as consequências legais.
A recorrida S…, Ld.ª contra-alegou pugnou pela improcedência do recurso, formulando as seguintes conclusões:
1ª – O aumento das taxas importou e pressupõe uma discriminação desfavorável ou desigualdade e esta em função do destino e também dos produtos circulantes a que acresceu ainda a outra justificação usada pelo Município – a da gestão urbanística.
2ª – Como se viu a própria invocação do destino e da natureza dos produtos é falseada não tem um mínimo de razoabilidade.
3ª – E como também foi demonstrado as taxas foram estabelecidas como meio coactivo para conseguir por meios ínvios a pretendida gestão urbanística tudo fazendo para descobrir o intuito de expulsão da S… e das outras empresas petrolíferas dos locais onde se encontravam instaladas há muitos anos uma autêntica atitude administrativa punitiva
4ª – É óbvio que assim foi criada uma manifesta desigualdade para a S... e demais empresas petrolíferas e desigualdade esta perante os encargos públicos.
5ª – Apenas esta desigualdade – contra o grande principio que impede que seja tratado desigualmente aquilo que é essencialmente igual e que seja tratado igualmente o que essencialmente é desigual cfr. (parecer junto não é justificável à luz da aplicação de taxas exageradíssimas para aquele destino de actividade e para aqueles produtos como atrás se demonstrou.
6ª – Pelo contrário com este procedimento a recorrida evitou usar dos meios correctos e lícitos da contribuição para os encargos públicos como são os da expropriação por utilidade pública eximindo se ao pagamento da justa indemnização como também atrás se observou.
7ª – As normas regulamentares visadas ao discriminarem desfavoravelmente a impugnante violam o princípio da igualdade administrativa e o princípio da igualdade tributária com garantia pelo artigo 5/1 do CPA e pelo artigo 55 da LGT estando assim inquinadas do vício de violação de lei relativo às aludidas normas gerador da sua anulabilidade.
8ª – Do mesmo modo apresentam-se dentro do referido vício de violação de lei com a mesma consequência ou porventura a da nulidade como inconstitucionais ao serem estabelecidas contra os artigos 13 e 266/2 da CRP e reafirmaram a velada natureza de impostos e não de taxas dos tributos assim tortuosamente estabelecidos.
9ª – E postergam paralelamente o princípio da imparcialidade administrativa e o princípio da imparcialidade tributária violando artigo 6º do CPA e 9º do DL 48051 de 21/1/1967 e 55 da LGT estando assim eivadas do vício de violação de lei gerador da anulabilidade e também da mesma inconstitucionalidade por essa via.
O Exmo Representante do Ministério Público, junto deste Tribunal, no seu parecer, pronuncia-se por ser dado provimento ao recurso, acompanhando argumentação desenvolvida pela recorrente.
Foram colhidos os vistos dos Exmos Juízes Adjuntos.
III - Fundamentação
1. De facto
1.1 Matéria de facto dada como provada na 1ª instância
a) No apêndice n.º 31 ao Diário da República n.º 61, II Série de 13/3/99, Aviso n.º 1610/99 (2ª Série) a Câmara Municipal de M… torna público que a Assembleia Municipal em sessão ordinária de 28 de Dezembro de 1998, aprovou por proposta da Câmara, o Regulamento de Obras na Via Pública e as alterações apresentadas ao Regulamento e Tabela de Taxas e Licenças e ao Regulamento da Taxa Municipal de Urbanização (cf. fls. 441 a 452 dos presentes autos);
b) Damos aqui por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais o documento de folhas 363 a 378 – Acta da Assembleia Municipal de 28/12/1998;
1.2 Aditamento oficioso à decisão sobre a matéria de facto
Afigura-se-nos que, ao abrigo do disposto na norma do artigo 712º, nº 1, alínea a), do CPC aplicável ex vi artigo 281º do CPPT, importa aditar matéria de facto que resulta provada, nos termos que passamos a explicitar e com o fundamento indicado após a enunciação do facto:
c) A recorrente foi autorizada a construir e explorar, nos termos do (Decreto 26/05/58, uma instalação para armazenagem de produtos petrolíferos no lugar do Real, concelho de Matosinhos, pelo prazo de vinte anos — cfr. fls. 53 a 58 dos autos;
d) Instalação essa constituída por quatro reservatórios superficiais, com a capacidade total de 26.367 m3, para produtos de 3ª categoria e seis reservatórios superficiais, com a capacidade total de 19.331 m3, para produtos de 1ª e 2ª categorias, destinados só a recepção e entrega à distribuição e consumo;
e) Os reservatórios são servidos por condutas subterrâneas (oleodutos ou pipelines), que pertencem em compropriedade à recorrente e à P... e B..., que atravessam o subsolo de terrenos do domínio público municipal, sob vias de circulação rodoviária, continuando em área sob jurisdição da administração dos Portos de Douro e Leixões (APLD), sendo:
· Uma, pertença na proporção de metade da S... e da B..., com uma extensão de 1.151 metros e 25,4 cm de diâmetro
· Uma, pertença na proporção de 1/3 cada, da S..., da P... e da B..., com uma extensão de 863 metros e 38,48 cm de diâmetro
· Uma, pertença na proporção de metade da S... e da P..., com uma extensão de 863 metros e 40,64 cm de diâmetro;
f) Essas condutas possuem as seguintes extensões sob terrenos municipais, e secções e diâmetros:
· «Pipeline para GPL»: 1.151 metros de extensão e 0,254 metros de diâmetro
· «Pipeline para produtos brancos»: 863 metros de extensão e 0,3048 metros de diâmetro
· «Pipeline para produtos pretos»: 863 metros de extensão e 0,4064 metros de diâmetro
g) O Plano Director Municipal (PDM) de M…., ratificado em Agosto de 1992, veio prever no seu Regulamento uma «área exclusiva de armazenagem de combustíveis», «numa perspectiva de reserva de terreno para receber, por transferência, as instalações desta natureza localizadas noutras áreas do concelho»;
h) Essa «área exclusiva» não é aquela onde hoje se situam os depósitos da impugnante;
i) Em 06.09.1994, a Câmara Municipal de M… (CM…) deliberou ser «(…) imperativa a transferência das instalações de armazenagem de combustível, a prazo. A transferência destas instalações, estava igualmente prevista no Plano Director Municipal, mantendo o Plano de Reconversão concordância com o mesmo».
j) Por deliberação da CM…, de 12.11.996, e da Assembleia Municipal de M… (AM…), de 24.02.997, foi alterado o Regulamento e Tabela de Taxas e Licenças do Município de M… (RTTLM…) para o ano de 1997, em conformidade com o doc. que faz fls. 63 a 71 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;
k) Para o ano de 1998, não foi deliberada qualquer alteração do RTTLM…, havendo as taxas nele previstas sido actualizadas nos termos do seu art. 2º nº 2 (segundo o índice de inflação do ano de 1997, publicado pelo INE – 2.2.sem habitação);
l) Por deliberação de 28.02.1997 da Câmara Municipal de M…, em sua reunião extraordinária, após um trabalho de reflexão sobre a matéria, foram «genericamente aprovados» ainda em regime de «proposta», um conjunto de regulamentos, de entre os quais o Regulamento de Taxas e Licenças da Câmara Municipal de M… e a respectiva Tabela, fazendo esta parte integrante daquele, devendo «ser novamente agendado após a referida reflexão», tendo a Câmara deliberado ainda «solicitar aos Directores e Chefes de Divisão que apresentem as suas críticas e sugestões aos Regulamentos que lhes deverão ser distribuídos para esse efeito»;
m) Na reflexão aludida em l) fundamenta-se a deliberação em «… a crescente proliferação de infra-estruturas de serviço à comunidade» e a consequente «utilização do subsolo municipal e sua partilha» e ainda «a crescente exigência nas intervenções das mais variadas entidades nesse subsolo, dado que estas além de implicarem um esforço de coordenação, exigem medidas que impliquem a defesa da qualidade de vida dos cidadãos no decurso das obras (…) bem como dotar o município de meios, nomeadamente financeiros, que permitam manter a qualidade das suas vias já que, por maior que seja o rigor das intervenções e o aprumo na colocação de infra-estruturas estas acabam sempre por implicar, a curto e médio prazo, a reposição de pavimentos (…)» (cfr. teor da acta da reunião extraordinária da CM… de 28.02.1997 de fls. 202/216 dos autos;
n) Em reunião ordinária da CM…, de 22.04.1997, foi proferida nova deliberação, em conformidade com o doc. que faz fls. 225 a 238 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
o) Em reunião ordinária da CM…, de 29.04.1997, foi proferida nova deliberação, em conformidade com o doc. que faz fls. 239 a 259 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
p) Em reunião ordinária da CM…, de 13.05.1997 foi aprovada a proposta de alterações ao RTTLM… «nos termos da deliberação de Câmara de 97.04.29, que determinou a reanálise do ponto A.7 da proposta, e tendo em conta o objectivo definido nessa reunião».
q) Seguiu-se a publicação do Aviso nº 2138/97 no DR, II Série, de 09.09.997, «para apreciação pública e recolha de sugestões das alterações ao Projecto de Regulamento (…)».
r) Conteúdo da imprensa escrita local e Jornal de Noticias de âmbito nacional, constantes de fls. 217 a 224 cujo teor aqui se dá por reproduzido;
s) A impugnante, usando do seu direito de pronúncia na fase de apreciação pública, enviou ao Sr. Presidente da CM…, em 09.10.1997, a exposição cuja cópia faz fls. 274 a 277 dos autos, cujo teor aqui damos por reproduzido;
t) Em reunião Camarária de 11.12.1998 foi deliberada aprovar a proposta apresentada de alterações ao Regulamento e Tabela de Taxas e Licenças, deliberando submetê-la à Assembleia Municipal, onde se fundamenta a mesma nos seguintes termos “2. No que concerne em particular à diferenciação das taxas de utilização do subsolo, motivo último para este movimento de reformulação dos normativos, esta teve presente que a utilização do subsolo para oposição de infra-estruturas é hoje cada vez mais condicionada, atentas as evoluções tecnológicas que determinaram que a procura do subsolo para esse fim tenha aumentado substancialmente. Donde a necessidade de actualizar o valor desse bem, assim como de fazer reflectir que a utilização do subsolo para oposição de infra-estruturas provoca sempre desgaste e deficiências, tanto mais significativas consoante o tipo de matérias que essas instalações comportam ou transportam. Nalguns casos efeitos de longo prazo no subsolo, pela sua infiltração com elementos por vezes poluentes. (…)” - cfr. fls. 295 a 310 dos autos;
2. De Direito
Cumpre, assim, a este Tribunal dar cumprimento à referida injunção do tribunal Constitucional, efectuando a reforma da decisão recorrida de acordo com a pronúncia por ele efectuada sobre a não inconstitucionalidade dos nsº 4 e 7 do artigo 36° do Regulamento e Tabela de Taxas e Licenças da Câmara Municipal de M…, na redacção introduzida pela deliberação da Assembleia Municipal de 28/12/98.
A observância desse juízo judicativo demanda que este tribunal deva expurgar do acórdão do TCA sindicado não só o fundamento que determinara a procedência da impugnação por inconstitucionalidade orgânica das normas regulamentares ao abrigo das quais foi liquidada a taxa impugnada, como, também, o fundamento respeitante à ilegalidade dessa liquidação por inconstitucionalidade material em face da violação dos princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade, da confiança e da boa fé (enquanto vectores do princípio da segurança jurídica), posto que, como vimos, o acórdão do Tribunal Constitucional apreciou todas essas questões, julgando não violados tais princípios.
Da inconstitucionalidade orgânica – do princípio da legalidade fiscal
Em face do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Tribunal Constitucional nos presentes autos – Acórdão 355/2004, proferida em 19 de Maio de 2004, no qual se remete para a fundamentação constante do Acórdão n.º 365/2003 - há apenas que dar-lhe execução, acolhendo necessariamente o entendimento sobre a constitucionalidade decorrente da violação, pelas normas dos n.º 4 e 7 do artigo 36º do mencionado Anexo I ao Regulamento e Tabela de Taxas e Licenças da Câmara Municipal de M…, da alínea i) do n.º 1 do artigo 165º da Constituição (consagração do princípio da legalidade fiscal, quer na sua dimensão de reserva material de lei – n.º 2 do art. 103º da CRP, quer na dimensão de reserva de lei da Assembleia da República – al. i) do art. 165º da CRP, que assenta na sua qualificação como taxa e o consequente juízo de não inconstitucionalidade orgânica dessas normas emitido por esse Venerando Tribunal.
Fundamentação que aqui se invoca por transcrição “Deste modo, averiguar a eventual desconformidade com a Constituição das normas que constituem o objecto do presente recurso começa por implicar saber se o tributo nelas previsto deve ser qualificado como uma taxa ou um imposto.
6. O Tribunal Constitucional foi já por diversas vezes chamado a pronunciar-se sobre o problema da distinção constitucional entre imposto e taxa, tendo entendido, de modo constante, que o critério essencial de diferenciação entre as suas figuras se encontra na unilateralidade ou bilateralidade dos tributos: enquanto o imposto tem estrutura unilateral, a taxa caracteriza-se pelo seu carácter bilateral e sinalagmático.
Para relembrar o alcance desta distinção básica, podemos recorrer ao Acórdão nº 115/2002 (Diário da República, II série, de 28 de Maio de 2002), que a tratou desenvolvidamente, bem como à doutrina e jurisprudência ali citadas.
Sintetizando os pontos relevantes, cumpre começar por observar, em primeiro lugar, que a afirmação do carácter sinalagmático das taxas implica reconhecer que a sua estrutura “supõe a existência de uma correspectividade entre a prestação pecuniária a pagar e a prestação de um serviço pelo Estado ou por outra entidade pública”, contrapartida essa que (citando o Acórdão nº 558/98, Diário da República, II Série, de 11 de Novembro de 1998), que veio a ser expressamente consagrada no n.º 2 do artigo 4º da Lei Geral Tributária, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 398/98, de 17 de Dezembro, para as seguintes situações: quando há “utilização de um serviço público de que beneficiará o tributado, (...) utilização, pelo menos, de um bem público ou semi-público ou de um bem do domínio público e, finalmente, (...) remoção de um obstáculo jurídico ao exercício de determinadas actividades por parte dos particulares”.
Em segundo lugar, obriga a entender que a relação sinalagmática entre a contrapartida e o montante a pagar há-de ter um carácter substancial ou material, e não meramente formal; isso não implica, porem, que se exija uma equivalência económica rigorosa entre ambos, não sendo incompatível com a natureza sinalagmática da taxa o facto de o seu montante ser “superior (e, porventura, até consideravelmente superior) ao custo do serviço prestado”.
O que não pode é ocorrer uma «desproporção intolerável» (Ac. nº 1140/96, in DR II Série, de 10/2/97)”, ou seja, “manifesta” e comprometedora, “de modo inequívoco, [d]a correspectividade pressuposta na relação sinalagmática”, sendo certo que a sua aferição há-de tomar em conta, não apenas o valor da quantia a pagar, mas também a utilidade do serviço prestado.
7. No caso de que agora nos ocupamos, e como resulta claramente da sentença recorrida, está em causa um montante a pagar como contrapartida da “utilização de um bem do domínio público”, e não da “prestação concreta de um serviço público” (cfr. n.º 2 do artigo 4º da Lei Geral Tributária).
É, pois, no confronto entre aquele valor a pagar – ou, melhor dizendo, os critérios fixados para a determinação desse valor – e esta utilização que há-de ser procurada a bilateralidade ou a natureza sinalagmática que identifica as taxas, por contraposição aos impostos.
8. Cumpre então verificar se tal carácter sinalagmático se encontra ou não presente no caso do tributo de que nos ocupamos.
Dá-se como provado na sentença que o montante a pagar tem apenas como contrapartida a utilização do subsolo com as condutas de combustível, uma vez que a sua manutenção, inspecção e reparação sempre estiveram a cargo do particular; e que “não houve qualquer alteração na prestação por parte da CMM” correspondente ao aumento que agora se questiona. Daqui retira a sentença que, não correspondendo “a tal taxa (alteração) (...) uma alteração dos serviços prestados pelo respectivo ente público”, não pode o aumento “ser vista como uma contraprestação ou compensação característica da tradicional noção de ‘taxa’”.
Esta conclusão não tem, porém, devidamente em conta que o tributo a prestar ao município se destina, apenas, a pagar a utilização do subsolo; não há, pois, que o confrontar senão, justamente, com essa utilização; e a mesma observação vale para a apreciação do aumento introduzido pela nova versão do regulamento.
9. Dá-se igualmente como provado na sentença recorrida que as condutas de combustível em causa se encontram sob solo integrado no domínio público municipal viário do Município de Matosinhos. Esta circunstância exclui, desde logo, que se possa chamar à colação o julgamento de inconstitucionalidade formulado no Acórdão 515/2000 (Diário da República, II série, de 23 de Janeiro de 2001), no qual se julgou uma norma constante de um regulamento municipal que determinava o pagamento de uma taxa pela instalação de um posto de abastecimento de carburantes líquidos instalado em propriedade particular; mas permite invocar o julgamento realizado nos Acórdãos n.ºs 20/2003 (Diário da República, II série, de 28 de Fevereiro de 2003) e 204/2003 (inédito), que se ocuparam de regulamentos municipais que estabelecem taxas também pela instalação de postos de abastecimento da mesma natureza e respectivos acessos, mas em terrenos do domínio público, em normas que foram julgadas não inconstitucionais. Entendeu-se, então, destinarem-se as mesmas a pagar a vantagem patrimonial decorrente para o particular de uma utilização individualizável do domínio público viário.
É claro que a sentença recorrida aceitou, como é bom de ver, que o domínio público viário abrange não só a superfície afecta à circulação rodoviária mas também o subsolo correspondente, assim considerando que os limites da propriedade pública se definem tal como decorre do n.º 1 do artigo 1344º do Código Civil; pode, aliás, considerar-se que, na falta de lei administrativa que permita sobreposição de propriedades distintas (como sucede, no direito civil, com a propriedade horizontal ou o direito de superfície), essa conclusão é a que se há-de aceitar como a mais conforme com os princípios vigentes no âmbito dos direitos reais (Afonso Rodrigues Queiró e José Gabriel Queiró, “Propriedade pública e Direitos Reais de Uso Público no Domínio da Circulação Urbana”, in Direito e Justiça, vol. IX, tomo 2, pág. 268).
Esta inclusão não implica, todavia, que se considere que ao particular apenas se possa cobrar o pagamento correspondente ao prejuízo que a existência das condutas implique para o fim com que o domínio púbico viário foi constituído, ou seja, a circulação viária, posição sustentada por José Robin de Andrade, “Taxas Municipais – Limites à sua Fixação (Parecer Jurídico)”, in Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente, n.º 8, Dezembro de 1997, pág. 74. Tal posição conduziria, em rigor, à gratuitidade da utilização do subsolo, ou, como sustenta este autor, à possibilidade de apenas ser cobrado ao particular um valor simbólico, se aquele prejuízo fosse nulo ou irrelevante.
Também não implica que se não possa reconhecer ao subsolo um valor económico autónomo em relação ao solo, reconhecimento necessário em virtude de o subsolo poder ser utilizado separadamente do solo – como sucede, justamente, com as condutas que agora estão em causa e com uma multiplicidade de outras hipóteses, como todos sabem. No parecer junto aos autos a fls. 579, da autoria de António da Gama Lobo Xavier e Paulo Castro Rangel, aliás, chama-se a atenção para que a nova Lei das Finanças Locais (a Lei n.º 42/98, de 6 e Agosto) reconhece, na al. c) do seu artigo 19º, a autonomia do valor económico do subsolo.
Ora cabe perguntar se não deverá até considerar-se que a boa gestão do interesse público exige das entidades titulares de tal domínio a sua administração mais racional do ponto de vista económico, cobrando pela sua utilização o correspondente ao valor que proporcionam aos interessados, valor a que se poderá chegar, nomeadamente, por confronto com o que lhes custaria a utilização de subsolo privado (no caso das condutas de combustível, o que teriam que pagar aos proprietários dos terrenos correspondentes) ou o transporte por meios alternativos (por estrada, por exemplo), ou ainda considerando outras utilizações possíveis do subsolo que ficam excluídas. (destaque nosso)
O Tribunal não considera, assim, que considerar o valor económico autónomo do subsolo para o cálculo do valor da taxa implique o risco de “subverter o próprio conceito de taxa”, como ponderam Sérvulo Correia e Mafalda Carmona, em parecer junto aos autos a fls. 1506.
10. Ora a verdade, como se viu, é que uma das hipóteses susceptíveis de legitimar a cobrança de uma taxa é, justamente, a da utilização de um bem do domínio público; pela natureza da contraprestação da entidade pública está pois, garantida a correspectividade característica da taxa.
Resta, assim, apurar se os critérios fixados para a determinação do seu montante são de tal forma inadequados que ponham em causa essa correspectividade, de modo a que se possa concluir que não respeitam o seu significado material, ou lesam de forma inaceitável o princípio da proporcionalidade. (destaque nosso)
Como resulta da leitura das normas em apreciação, os critérios ali definidos são o do volume ocupado (que se calcula tendo em conta o comprimento e o diâmetro das condutas) e o da actividade económica desenvolvida pelo particular (cujo conhecimento resulta de se considerarem o destino e a natureza do líquido transportado).
Não compete ao Tribunal Constitucional pronunciar-se sobre se tais critérios, definidos pelo autor das normas dentro do exercício da sua liberdade de conformação, são ou não os que melhor permitem determinar o efectivo valor do bem – público – reservado à utilização privativa do particular interessado; apenas lhe incumbe verificar a eventual ocorrência de uma manifesta desadequação que ponha em causa a correspectividade material entre o tributo e a contraprestação. E é essa manifesta desadequação que, claramente, não ocorre, quando o objectivo é encontrar o valor económico da utilização da porção de subsolo afecta à instalação e manutenção das condutas de combustível.
A sentença recorrida, partilhando a opinião expressa por José Robin de Andrade (op. cit., pág. 74 e segs.), entendeu que considerar para o cálculo do montante a pagar a natureza do líquido que circula nas condutas e a actividade económica do particular demonstra que é a respectiva capacidade contributiva que releva e que, portanto, o município criou, não uma taxa, mas um verdadeiro imposto; para que assim não fosse, seria necessário que aquele cálculo se efectuasse tendo, apenas, em conta o volume de subsolo ocupado com as condutas, porque é esse volume que permite determinar o prejuízo que a ocupação acarreta para a circulação rodoviária.
A verdade, porém, é que não se vê por que razão é que o maior ou menor volume das condutas há-de causar maior ou menor prejuízo para a circulação, uma vez que elas se encontram no subsolo; mais conforme com essa determinação seria, porventura, a relevância da natureza do líquido contido nas condutas, nomeadamente por permitir, por essa via, distinguir líquidos susceptíveis de prejudicar o solo (por serem poluentes, e em maior ou menor grau, por exemplo) dos que não o são.
Em suma, o Tribunal entende que os critérios constantes das normas em apreciação permitem avaliar a vantagem individualizada que o particular retira do uso privativo do subsolo do domínio público de que beneficia, vantagem essa que há que compensar mediante o pagamento do tributo correspondente. Inaceitável seria que o valor a pagar fosse meramente simbólico, por implicar a reserva sem contrapartida aos beneficiários de vantagens proporcionadas por bens públicos.
Como escreveu Marcello Caetano, (Manual de Direito administrativo, II, 3ª reimp. da 10ª edição., Coimbra, 1986, págs. 943-944), “O uso privativo, ao contrário do uso comum, não é em regra gratuito: os particulares são obrigados ao pagamento de taxas, calculadas em função da área a ocupar e do valor das utilidades proporcionadas”; em nota a esta afirmação, acrescentou que se admitem isenções ou reduções “a favor das pessoas colectivas de direito público ou de particulares para fins de beneficiência” (nota 1 da pág. 944).
Há, pois, que concluir que não há razões para considerar que tais critérios se revelem inadequados à concretização do sinalagma característico das taxas, o que permite afastar a acusação de inconstitucionalidade orgânica das normas que os definem.” (destaque nosso).
Da inconstitucionalidade material – princípio da igualdade, da proporcionalidade, da confiança jurídica (boa fé e segurança)
Com efeito, apesar de a impugnante ter alegado a violação do princípio da igualdade em virtude de as taxas terem sido fixadas em função dos produtos que circulam nas condutas ou da actividade económica dos seus donos, o que geraria a desigualdade de tratamento das diversas ocupações do subsolo para as mesmas áreas ocupadas, o Tribunal Constitucional julgou que a taxa em causa constitui uma contrapartida pela utilização de um bem do domínio público (subsolo), cujo valor foi fixado em função do valor económico autónomo do subsolo, ou melhor, do valor económico da utilização da porção de subsolo afecta à instalação e manutenção das condutas de combustível, e não em função dos produtos que circulam nessas condutas ou da actividade económica dos seus donos, razão por que considerou que não se mostrava violado aquele princípio.
Mais concretamente no Acórdão n.º 365/2003, o Tribunal Constitucional considerou que a norma impugnada não viola os princípios da igualdade e da proporcionalidade. Quanto a este último princípio, o Tribunal Constitucional ponderou o principio da adequação, o princípio da exigibilidade e o princípio da justa medida, para concluir pela não violação de qualquer desses princípios, tendo sido dito, nomeadamente, que não provava uma desproporção intolerável entre a quantia a pagar e “por exemplo, o montante que o particular teria de desembolsar se recorresse a outro meio alternativo de circulação, ou se tivesse de pagar a utilização de subsolo sob propriedade privada” e considerando que o Tribunal não tinha elementos que lhe permitissem concluir “pelo manifesto desajustamento entre o montante a pagar a título de taxa pela utilização do subsolo do domínio público municipal e o valor que o particular retira dessa utilização”. Entendeu também o Tribunal que não bastava a mera circunstância do aumento considerável da taxa para poder concluir-se pela violação da proporcionalidade.
Concluindo, o Tribunal Constitucional decidiu que não estando em causa a prestação de um serviço público pelo município, mas sim a utilização de um bem do domínio público (subsolo), não se pode concluir pela violação daquele princípio pelo facto de não ter existido nenhum reforço na prestação de serviços pela Câmara.
No que toca, ao princípio da segurança jurídica, entendeu o Tribunal Constitucional, que este não confere sem mais, por si, aos particulares um direito à manutenção do quadro legal de um dado momento, alicerçado na protecção de expectativas. De um tal princípio, apenas, decorre uma protecção de confiança, sempre com base em critérios de proporcionalidade, Assim, não viola o princípio da Confiança a aplicação imediata a situações já constituídas, e que persistem, de alterações legislativas que se possam justificar por ideias de adequação e de exigibilidade.
Mais considera o Ac. do Tribunal Constitucional n.º 355/2004, a este respeito, que “Por outro lado, a autorização concedida para o exercício de uma dada actividade, que afecte a propriedade pública e bens vários que com ela se conexionem, nomeadamente bens ambientais, pressupõe, naturalmente, o cumprimento das exigências legais, que podem, evidentemente, sofrer alterações ou evoluções. Tais exigências reportam-se necessariamente aos encargos ambientais (actuais e previsíveis em face de actividade perigosas) que decorrem para as entidades públicas licenciadoras dessas actividades, presumindo-se, por isso, que se justificam pelo interesse público e sejam exigíveis nessa medida. No caso concreto, não se pode concluir, por não ter sido demonstrado num plano objectivo e na perspectiva do interesse público, que não seja divisável num plano fundamento relevante para a solução consagrada, tal como resulta do arresto citado, pelo que não procede a invocada violação do principio da segurança jurídica (princípio da confiança e da boa fé).
Concluindo, levando-se em conta a normatividade julgada como constitucional pelo mais alto tribunal de sindicância da constitucionalidade, impõe-se decidir que o citado Regulamento e Tabela de Taxas e Licenças da Câmara Municipal de Matosinhos não criou um imposto mas sim uma taxa como contrapartida pela utilização de um bem do domínio público (subsolo), cujo valor foi fixado em função do valor económico autónomo desse bem, não ocorrendo a violação dos princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade, da segurança jurídica (princípio da confiança e da boa fé).
Neste contexto, a sentença recorrida proferida pelo T.T. de 1ª Instância que julgou a inconstitucionalidade orgânica e o acórdão do TCA que a confirmou, não podem manter-se face ao erro de julgamento neles cometido, assim procedendo as conclusões da alegação de recurso.
3 - Face à revogação da sentença recorrida, importa pois passar ao conhecimento, por substituição, das restantes questões suscitadas pela impugnante com vista à pretendida declaração de ilegalidade das normas contidas nos n.º 4 e 7 do artigo 36º do Regulamento e Tabela de Taxas e Licenças da Câmara Municipal de Matosinhos, na redacção introduzida pela deliberação da AMM de 28.12.19998 e publicada no Aviso n.º 16.10.1999, DR n.º 61, II Série, Apêndice n.º 31, de 13.03.1999, nomeadamente da existência de desvio de poder e da violação do princípio da imparcialidade, questões cujo conhecimento ficara prejudicado pela solução dada ao litígio na sentença recorrida, ao abrigo do disposto no nº 2 do art. 715 do CPC, «Se o tribunal recorrido tiver deixado de conhecer certas questões, designadamente por as considerar prejudicadas pela solução dada ao litígio, a Relação, se entender que a apelação procede e nada obsta à apreciação daquelas, delas conhecerá no mesmo acórdão em que revogar a decisão recorrida, sempre que disponha dos elementos necessários».
Cumpre assim, a este Tribunal de recurso conhecer do mérito em conformidade com o princípio da aquisição processual e princípio fundamental do direito a uma tutela jurisdicional efectiva, em substituição do Tribunal recorrido.
4.1. Quanto à possibilidade de o acto regulamentar padecer de Desvio de Poder
É o seguinte o texto dos n. s 4 e 7 do artigo 36° do Anexo I ao Regulamento e Tabela de Taxas e Licenças da Câmara Municipal de Matosinhos, na redacção dada pela deliberação da Assembleia Municipal de 28.12.98, publicada no Aviso n.º 1610/99, do Apêndice n.º 31 ao Diário da República, II Série, n.º 61, de 13 de Março de 1999:
Artigo 36º
Construções ou instalações no subsolo
(…)
4 – Tubos, condutas, cabos e semelhantes com fins industriais ou comerciais para abastecimento com produtos derivados do petróleo ou químicos, por m/l ou fracção e por ano - 15.000$00.
(…)
7 – Condutas subterrâneas de produtos petrolíferos e afins destinados à refinação ou armazenagem:
Até 20 cm de diâmetro, por m/l ou fracção e por ano –50.000$;
Por cada 5 cm a mais de diâmetro - 4.000$.
A redacção anterior destas normas era esta:
Artigo 36º
Construções ou instalações especiais no solo ou subsolo
1 – Depósitos subterrâneos com excepção dos destinados a bombas abastecedoras
- por metro cúbico ou fracção e por mês – 4.500$00
(...)
5 – Outras construções ou instalações especiais no solo ou no subsolo:
a) Por metro quadrado ou fracção e por ano – 1.070$00.
Artigo 37º
Ocupações diversas
(...)
3 – Tubos, condutas, cabos condutores e semelhantes:
Por metro linear ou fracção e por ano
a) Até 20 cm de diâmetro – 90$;
b) Com diâmetro superior a 20 cm - 170$.
Estes montantes, que valiam para o ano de 1998, foram encontrados através da aplicação da regra de actualização prevista no artigo 2º do próprio Regulamento aos montantes aprovados para 1997.
Vejamos.
Alega a impugnante/recorrente que as normas regulamentares impugnadas estão viciadas pelo vício de desvio de poder, que as inquina, como normas que foram produzidas no uso de poder discricionário.
É que, o fim visado pelo legislador com a atribuição aos municípios do poder regulamentar para a fixação de taxas, é o de lograr a obtenção de “uma razoável contrapartida pela utilização do domínio público, no caso no seu subsolo”.
Ora, tal finalidade, no entender da impugnante, não foi a prosseguida na situação sub judice, porquanto os fins visados pelo Município de M… com a fixação das taxas em causa foram única e exclusivamente de índole urbanística. Por um lado, o de obrigar a impugnante e as empresas petrolíferas suas congéneres a retirarem da área de M… - Sul os depósitos que aí possuem, a fim de levar por diante a política urbanística municipal entendida seguir para o local. Por outro lado, o Município prosseguiu também o manifesto fim de ladear e evitar a sua obrigação de proceder a expropriações por utilidade pública dos terrenos e instalações industriais e comerciais que pertencem à impugnante (art. 73º a 91º da p.i.).
Ora, o que está em causa nos presentes autos é aferir da legalidade das normas regulamentares.
De acordo com a definição constante do artigo 120.° do Código de Procedimento Administrativo consideram-se (...) actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visam produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”.
O acto administrativo apresenta-se, assim, à luz do CPA, como um acto de destinatário individualizado e identificado, que se destina a produzir efeitos jurídicos “no âmbito de relações com um objecto especificado entre a Administração e particulares individualizados. . .“ (cfr. J.M. Sérvulo Correia, in” Noções de Direito Administrativo”, pág. 263).
Por sua vez, o regulamento administrativo pode ser definido como o conjunto de normas jurídicas editadas por uma autoridade administrativa (um órgão de uma pessoa colectiva pública) no exercício do poder administrativo (ao abrigo de uma faculdade jurídico - pública atribuída por uma norma legal).
Atenta as definições avançadas, a distinção entre regulamento e acto administrativo reconduz-se, no fundo, à distinção entre norma jurídica e acto jurídico. Segundo Freitas do Amaral, in “ Curso de Direito Administrativo, Vol .IIº, pág.171, (Tanto o regulamento como o acto administrativo são comandos jurídicos unilaterais emitidos por um órgão competente no exercício de um poder público de autoridade: mas o regulamento, como norma jurídica que é, é uma regra geral e abstracta, ao passo que o acto administrativo, como acto jurídico que é, é uma decisão individual e concreta).
Como se sabe, o desvio de poder é tratado pela doutrina como um dos vícios do acto administrativo, o qual “consiste no exercício de um poder discricionário por um motivo principalmente determinante que não condiga com o fim que a lei visou ao conferir tal poder (cfr. Freitas do Amaral, in “Curso de Direito Administrativo”, Vol. II, pág. 394).
A este propósito veja-se também o que diz Marcello Caetano in Manual de Direito Administrativo: o “desvio de poder é o vício que afecta o acto administrativo praticado no exercício de poderes discricionários quando estes hajam sido usados pelo órgão competente com fim diverso daquele para que a lei os conferiu ou por motivos determinantes que não condigam com o fim visado pela lei que conferiu tais poderes.
(...) O elemento do acto que este vício afecta é o fim; ora esse elemento só tem autonomia na medida em que o acto seja produto do exercício de poderes discricionários; logo, o desvio de poder é exclusivo dos actos em que hajam sido exercidos poderes discricionários.
A Lei Orgânica do Supremo tribunal Administrativo de 1956, prosseguindo nesta orientação, não só menciona expressamente o desvio de poder no n° 1 do art° 15° entre os vícios do acto administrativo, como esclarece, no artigo 19°, que «o exercício de poderes discricionários só pode ser atacado contenciosamente com fundamento em desvio de poder..
(…)
Contém, porém, esse artigo 19° um § único da maior importância para a construção do conceito deste vício no Direito Português. Aí se preceitua que «a anulação por desvio de poder terá lugar sempre que da prova exibida resultar para o tribunal a convicção de que o motivo principalmente determinante da prática do acto recorrido não condizia com o fim visado pela lei na concessão do poder discricionário.
(...) quanto à prova, a lei consagra o sistema da prova moral, deixando à convicção dos julgadores a conclusão de que, à face da demonstração feita pelos interessados, o desvio de poder se justifica ou não.
(...) E qual é o fim do poder discricionário? É o fim para que a lei o conferiu ao órgão.
(...) O desvio de poder, portanto, é uma espécie de ilegalidade e não, como alguns pensam, mera imoralidade administrativa. (...) o juiz só pode anular um acto por desvio de poder na medida em que ele contrarie o fim expresso ou implícito na lei.
Por outras palavras: não há discricionariedade administrativa pelo que respeita ao fim a prosseguir mediante o exercício de um poder.”
Ainda segundo Freitas do Amaral, in obra citada, para se determinar a existência de um vício de desvio de poder, há que proceder-se a três operações, a saber:
“a) Apurar qual o fim visado pela lei ao conferir a certo órgão administrativo um determinado poder discricionário (fim legal);
b) Averiguar qual o motivo principalmente determinante da prática do acto administrativo em causa (fim real);
c) Determinar se este motivo principalmente determinante condiz ou não com aquele fim legalmente estabelecido: se houver coincidência, o acto será legal e, portanto, válido; se não houver coincidência, o acto será ilegal por desvio de poder e, portanto, inválido”.
E, para Mário Esteves de Oliveira («Direito Administrativo», vol. I, ed. da Almedina, 1980, pág. 242), “A discricionariedade consiste, pois, na liberdade conferida pela lei a um órgão administrativo para que este escolha, de entre uma série limitada ou ilimitada de comportamentos possíveis, aquele que lhe pareça em concreto mais adequado à satisfação da necessidade pública específica prevista nessa lei”.
Tecidas estas considerações, cumpre aferir se as normas aprovadas por deliberação de 28/12/1998 da Assembleia Municipal de Matosinhos, publicada no D.R., II Série, de 13/3/99, no uso da competência que então lhe era atribuída pela alínea 1), n.° 2 do art. 39.° do Decreto-Lei n° 100/84 de 29/3, artigo 39° n° 2 al. 1), segundo o qual compete à Assembleia Municipal ‘Estabelecer, nos termos da lei taxas municipais e fixar os respectivos quantitativos” enfermam do apontado vício de desvio de poder.
Esta questão, já foi objecto de apreciação pelo Supremo Tribunal Administrativo, que tenhamos conhecimento em dois arestos, Acórdãos de 27/10/2004, proferido no Recurso nº 0648/04 e de 15/06/2005, no Recurso nº 075/05, e em que também as partes interessadas eram petrolíferas, congéneres da aqui impugnante/recorrida e Câmara Municipal de M…, pelo que se respiga o aí decidido quanto a esta questão, com a mesma se concordando
«E o primeiro ponto a merecer atenção é o da possibilidade de os actos regulamentares padecerem (ou não) de desvio de poder.
Este, como é sabido e a própria designação o sugere, implica um “desvio”, intencional ou não, dos fins queridos pela norma ao permitir a actividade administrativa ou tributária em causa: a administração exerce o poder administrativo com um fim, púbico ou privado, não condizente com aquele que a lei visou ao conferir-lho e que é sempre vinculado.
E quer esteja em causa o exercício de um poder vinculado ou discricionário.
Ou seja, hoje, o desvio de poder não é senão um dos “vícios” ou ilegalidades com que se pode defrontar o exercício do poder administrativo, ao lado da usurpação de poder e falta de atribuições, da incompetência, vício de forma e violação de lei (em sentido estrito), correspondendo, grosso modo e respectivamente, à ilegalidade orgânica, formal e material - cfr. os arts. 133° e 136° do CPA.
Isto de acordo com o princípio da legalidade, entendido numa versão moderna e concordante com o disposto no art. 3° do mesmo diploma.
Aí, "o princípio da legalidade passou a ter uma formulação positiva, constituindo não só o limite mas também o fundamento e o critério de toda a actuação administrativa, o que tem como corolário que não haja um poder de a Administração fazer o que bem entender salvo quando a lei lho proibir, mas sim que a Administração só possa fazer aquilo que a lei lhe permita que faça".
Cfr., desenvolvidamente, sobre o ponto, o recente acórdão da Secção do Contencioso Administrativo deste STA, de 17/12/2003, Rec. n.º 1492/03.
Pelo que se deve ter por revogado o art. 19° da LOSTA, quer o corpo - aliás, claramente inconstitucional na medida da ofensa ao princípio da legalidade constitucionalmente consagrado - art. 266° da CRP - (cfr. ainda o art. 268°, n.º 4) - quer o seu § único, condizente com aquele primeiro segmento normativo.
Mas, assim sendo, é de concluir que o exercício da actividade (poder) administrativa, qualquer que seja a forma por que se expresse - incluindo, pois, a regulamentar - pode sofrer de desvio de poder: actos e contratos administrativos, regulamentos, operações materiais administrativas.
(Mas já não assim a legislativa propriamente dita - leis e decretos-lei - dada a ampla margem de liberdade de conformação do legislador, a sua liberdade constitutiva e auto-revisibilidade - cfr., por todos, os Acs. do TC de 12/11/2003 in DR, II série, de 18/02/2004; 26/11/2002 in cit. de 11/01/2003 e 18/04/2001 in cit. 08/06/2001.
Na verdade, a tese contrária defronta-se com inconvenientes insuperáveis como, aliás, assinala o Prof. Casalta Nabais, em parecer junto aos autos (cfr. fls. 860 e segts.): o acto administrativo não desempenha hoje o papel central da actuação administrativa; o dito fim legal vinculado ficaria, em larga medida, na disponibilidade da Administração que sempre poderia optar por uma forma de actividade marginal a tal ilegalidade; o direito constitucional e legal, de acesso ao direito e a uma tutela judicial efectiva; o principio da igualdade que disponibiliza meios processuais próprios, em sede de justiça administrativa, para os respectivos destinatários.
É, pois, de aceitar que a própria actividade administrativa de carácter regulamentar pode sofrer de desvio de poder.
Pelo que resta apreciar se ele, no caso concreto se verifica ou não.
A sentença recorrida entendeu que sim.
Considerando “inócuo” - e bem – “as declarações eventualmente proferidas sobre esta matéria, por algum responsável peja edilidade, uma vez que o diploma foi aprovado por um órgão colegial, não cabendo aqui apurar as intenções de voto dos respectivos membros” -matéria que, aliás, não vem posta em causa pelas recorrente e recorrida - -baseou-se, todavia e desde logo, na "motivação” que levou à aprovação do dito regulamento, expressa no preâmbulo da respectiva proposta de alteração, emprestando, pois, um “carácter objectivo” à decisão.
Trata-se do Regulamento e Tabela de Taxas e Licenças da Câmara Municipal de M…, aprovado pela respectiva Assembleia Municipal por proposta da mesma Câmara, em sua sessão ordinária de 28/12/1998 e publicada em 13 de Março seguinte.
Estabelecendo o seu art. 36°, epigrafado "Construções ou instalações especiais no subsolo" - ... 4 - tubos, condutas, cabos e semelhantes com fins industriais ou, comerciais para abastecimento com produtos derivados do petróleo ou químicos, por m/2 ou fracção e por ano - 15.000$00.
... 7 - Condutas subterrâneas de produtos petrolíferos e afins destinados à refinação ou armazenagem até 20 cm de diâmetro, por m/2 ou fracção e por ano - 50.000$00.
Por cada 5 cm a mais de diâmetro - 4.000$00.
O regulamento em causa foi aprovado ao abrigo da Lei de Finanças Locais - Lei n.º 1/87, de 06 de Janeiro - aliás invocado expressamente no respectivo preâmbulo.
Na verdade, o seu art. 13°, n.º 1, al. L) permitiu que os municípios estabelecessem taxas pelo aproveitamento do domínio público municipal (subsolo incluído, como era entendimento generalizado).
(Efectivamente, a Lei n.º 42/98, de 06 de Agosto apenas vigorou a partir de 01/01/1999 (art. 37°), em data, pois, posterior à da aprovação do dito regulamento, em 28/12/1998; todavia, este tê-la-á tido em consideração uma vez que, à data, tal lei já estava publicada).
O fim visado pela lei, ao permitir a cobrança de taxas pela utilização do domínio público, foi o de, nessa estrita medida, assegurar receitas ao Município que permitissem à Câmara desempenhar as funções e desenvolver a actividade que a mesma lei lhe faz conferir.
E não, efectivamente, como se refere na sentença, “obter benefícios de interesse urbanístico” ou sequer, “arrecadação de receitas daqueles que têm (só por a terem) maior capacidade contributiva”.
Não se vê, todavia, que tais objectivos estejam suficientemente demonstrados nos autos.
A sentença refere a menção, no dito preâmbulo, da "necessidade de adoptar uma política “fiscal” ou "tributária” que atenda ao efectivo valor económico que a disponibilização de um espaço desta natureza hoje tem” e “neste quadro, resulta claro que as diferentes utilizações do espaço dominial do subsolo não devem estar todas sujeitas a um regime de taxa uniforme, tão diversos são os custos suscitados por elas, as vantagens que delas advêm para os respectivos utilizadores.”
Todavia, a referência a uma “política fiscal ou tributária” compreende-se perfeitamente no âmbito da fixação de taxas verdadeiras e próprias e de acordo com o fim legal.
É que a própria LGT, não ainda vigente mas já então publicada, qualificava - art. 3° - as taxas como tributos fiscais, ainda que remetesse para lei especial o respectivo regime geral, diferenciando, todavia, os seus "pressupostos", segundo a epígrafe do art. 4°.
Nem são estranhas conceito de taxa – como frequentemente tem assinalado o Tribunal Constitucional - cfr. por todos, Acs de 15/01/2003 in DR, II série, de 28/02/2003, 15/07/2002 in cit. de 15/11/2002, de 12/03/2002 in cit. de 28/05/2002 - "as vantagens retiradas da utilização do subsolo”.
De modo que parece manifestamente excessivo retirar daí, sem mais, a conclusão de que se não está "a atender, ao fixar as referidas taxas, ao valor da ocupação do subsolo e seu consequente pagamento à edilidade" mas, antes, a "obter meios financeiros à custa das condutas que a impugnante possui, independentemente do valor objectivo a cobrar pela ocupação do subsolo das mesmas".
Acentua a sentença, que "esta desproporção entre o valor da ocupação do espaço a desproporção entre o valor pago por estas condutas e outras (nomeadamente as de gás), a desproporção entre o aumento que estas sofreram e o aumento aplicado às demais taxas de ocupação do solo e subsolo, a inalterabilidade dos serviços prestados pela edilidade, levam forçosamente a concluir que os valores fixados no n.º 7 do art. 36° do Regulamento em causa, na redacção introduzida pela alteração publicada no DR, em 13/03/1999, são manifestamente exagerados face à ocupação da área respectiva do subsolo".
Ora, ainda que se aceitasse que tais valores eram "manifestamente exagerados", tal não significa que o fim visado com a sua fixação extrapole do legalmente previsto, nomeadamente que se pretenda tributar os que têm - e por a terem - uma maior capacidade contributiva.
E se esta está radicalmente ligada à figura do imposto, nem assim deixa de ter relação com a taxa na medida em que o utilizador efectivamente a possua sem que, todavia, ela esteja a ser tida directamente em consideração mas antes a referida utilização.
Finalmente, como bem acentuam o MP e a recorrente, a referência à obtenção de "benefícios de interesse urbanístico" não colhe na sentença qualquer "fundamentação ou esboço pelo que deve ser desconsiderada", sendo que "inexiste qualquer rasto da sua presença no preâmbulo da proposta de alteração ao Regulamento ou qualquer alusão à sua relevância como fim prosseguido pela autarquia com a aplicação da norma regulamentar”.
Mais se diga, que como é sabido, os municípios têm como órgãos a Assembleia Municipal (órgão deliberativo, constituído por membros eleitos directamente) e a Câmara Municipal (órgão executivo colegial): arts. 250º a 252º da CRP.
O Regulamento Administrativo em causa nestes autos foi aprovado pelos membros que integram a Assembleia Municipal de M…, não podendo, consequentemente, afirmar-se que as intenções de voto dos respectivos membros tenham sido as que a impugnante imputa a membros da câmara municipal e/ou ao Presidente daquela Edilidade. Nesta medida, as declarações e intenções do Sr. Presidente da CM… resultam inócuas.
Não se tem, pois, por demonstrado o pretendido desvio de poder.
2.2 Do vício de violação de lei e inconstitucionalidade material por violação do princípio da imparcialidade
Alega a impugnante, a propósito da violação do princípio da imparcialidade, que (nomeadamente em sede de alegações complementares apresentadas ao abrigo do disposto no art. 715º n.º 3 do CPC):
- É dever da Administração tomar em consideração todos os interesses públicos e privados relevantes, abstendo-se de pautar a sua actuação por interesses ou valores estranhos àqueles que a mesma pode visar. Ora, no caso das taxas em causa, a consideração basilar que o Município teria de tomar em conta, seria a dos custos de utilização do subsolo do domínio público.
- As normas regulamentares em causa destacam como factor de fixação de taxas elevadíssimas o tipo de actividade exercida.
O princípio da imparcialidade encontra consagração legal no artigo 6° do CPA, nos termos do qual “no exercício da sua actividade a Administração Pública deve tratar de forma justa e imparcial todos os que com ela entrem em relação”.
Diz Freitas do Amaral, in “Curso de Direito Administrativo”, Vol. II pág. 140 e ss, a propósito deste princípio:
O princípio da imparcialidade significa que a Administração Pública deve tomar decisões determinadas exclusivamente com base em critérios próprios, adequados ao cumprimento das suas funções específicas no quadro da actividade geral do Estado, não tolerando que tais critérios sejam substituídos ou distorcidos por influência de interesses alheios à função, sejam estes interesses pessoais do funcionário, interesses de indivíduos, de grupos sociais, de partidos políticos, ou mesmo interesses políticos concretos do Governo (...)
O princípio da imparcialidade impõe que os órgãos e agentes administrativos ajam de forma isenta e equidistante relativamente aos interesses em jogo nas situações que devem decidir ou sobre as quais se pronunciem sem carácter decisório”.
Tradicionalmente, identificam-se duas vertentes do princípio da imparcialidade, uma vertente negativa e uma vertente positiva.
Seguindo ainda a exposição de Freitas do Amaral, diremos que na sua vertente negativa “ a imparcialidade traduz desde logo a ideia de que os titulares de órgãos e os agentes da Administração Pública estão impedidos de intervir em procedimentos, actos ou contratos que digam respeito a questões do seu interesse pessoal ou da sua família, ou de pessoas com quem tenham relações económicas de especial proximidade, a fim de que não possa suspeitar-se da isenção ou rectidão da sua conduta”.
Por seu lado, na vertente positiva, “a imparcialidade aparece-nos... como significando o dever, por parte da Administração Pública, de ponderar todos os interesses públicos secundários e os interesses privados equacionáveis para o efeito de certa decisão antes da sua adopção. Neste segundo plano, devem considerar-se parciais os actos ou comportamentos que manifestamente não resultem de uma exaustiva ponderação dos interesses juridicamente protegidos”
É, pois, esta vertente positiva do princípio da imparcialidade a ser considerado,
Considerando os factos alegados pela impugnante com vista à demonstração da violação do princípio da imparcialidade, entendemos que improcede a invocada violação.
Com efeito, a mesma sustenta a violação do referido princípio, por um lado, no facto de o Município dever apenas considerar, na fixação das taxas, os custos de utilização do subsolo do domínio público, abstendo-se de se pautar por interesses estranhos àqueles que a sua actividade pode visar, e, por outro, ser inaceitável que as taxas sejam determinadas em função do poder económico do utilizador.
Ora, e como resultou já demonstrado, não logrou a impugnante demonstrar que a aprovação do Regulamento e Tabela de Taxas e Licenças do Município de M… tenha sido determinada por critérios e objectivos estranhos aos que a sua actuação deveria visar.
Acresce que, e ao contrário do que a impugnante alega, não constituiu critério na fixação das taxas a capacidade económica da mesma e das restantes empresas petrolíferas. Na verdade, e tal como resulta do Parecer que precedeu a aprovação do dito Regulamento, o factor que determinou a fixação das taxas em causa, não foi, de modo algum, a capacidade económica da impugnante, mas tão só a consideração de que a actividade por ela desenvolvida não visa a realização de qualquer finalidade pública municipal.
Por último, refira-se que no dito Parecer é efectuada uma ponderação dos interesses envolvidos, sendo ainda certo que foram ouvidas, durante o período de apreciação pública do Regulamento, diversas entidades, e, nomeadamente, as próprias empresas petrolíferas. Por outro lado, a impugnante limita-se a sustentar que não foram ponderados todos os interesses envolvidos, mas não apresenta qualquer elemento de prova nesse sentido.
Em face do exposto, entende-se não se verificar a alegada violação do princípio da imparcialidade.
VI - De todo o exposto resulta que:
i) Reformulando-se o ac. do TCA que havia negado provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Assembleia Municipal de Matosinhos, não se julga inconstitucional a norma dos n.º 4 e 7 do artigo 36º do mencionado Anexo I ao Regulamento e Tabela de Taxas e Licenças da Câmara Municipal de M…, publicado no Aviso n.º 1610/99, D.R., II Série, n.º 61, Apêndice 31, de 13 de Março de 1999, em conformidade com a fundamentação constante dos Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 355/2004 e 356/2003 ;
ii) Em consequência procedem as conclusões das alegações da recorrente AMM, revogando-se a sentença de 1ª instância;
iii) Conhecendo das restantes questões suscitadas pela Impugnante, com vista à declaração de ilegalidade daquelas normas, julgo impugnação de normas regulamentares improcedente.
VII - Nestes termos, acorda-se em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida, e em substituição julgar a impugnação improcedente.
Custas pela recorrida/impugnante em ambas as instâncias.
Porto, 20 de Outubro de 2011
Ass. Irene Isabel Gomes das Neves
Ass. Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos
Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia |
