Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	01538/06.1BEPRT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	09/26/2012

Tribunal:	TCAN

Relator:	Ana Paula Soares Leite Martins Portela

Descritores:	DEFERIMENTO TÁCITO ANTENAS TELECOMUNICAÇÕES NULIDADE PDM

Sumário:	É nulo o deferimento tácito de autorização de instalação de antena quando o mesmo viole o PDM.* *Sumário elaborado pelo Relator


Data de Entrada:	03/02/2012
Recorrente:	T. ..., S.A.
Recorrido 1:	Município de Vila Nova de Gaia
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Nega provimento ao recurso jurisdicional


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Deverá ser negado provimento ao recurso

Decisão Texto Integral:

…, S.A., identificada nos autos, vem interpor recurso jurisdicional do acórdão proferido pelo TAF DO PORTO em 02/09/2011, que julgou parcialmente procedente a Acção Administrativa Especial por si interposta contra o MUNICÍPIO DE VILA NOVA DE GAIA, em que peticionava o seguinte:
a) A anulação do “acto recorrido”, por o mesmo padecer dos vícios de incumprimento do dever de audiência prévia e de violação de lei;
b) Seja proferida sentença que condene a entidade demandada à prática do acto de autorização municipal da estação de telecomunicações dos autos, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 11/2003; ou, caso assim não se entenda,
c) Seja proferida sentença que condene a entidade demandada à realização de uma audiência prévia que tenha por objectivo a minimização do impacte da antena dos autos e/ou a sugestão de uma localização alternativa, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 11/2003.
Para tanto alega em conclusão:
“1 – O pedido de autorização municipal apresentado pela Autora foi deferido tacitamente, em virtude de ter decorrido o prazo de decisão de 1 ano, fixado no art. 15.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 11/2003.
2 – O decurso deste prazo tem como consequência o deferimento tácito, por força do disposto no art. 8.º do mesmo diploma, e ainda porque seria um completo absurdo que só para as antenas a instalar de novo vigorasse o regime do deferimento tácito, uma vez que, tendo em conta o que ficou dito, o regime aplicável à autorização municipal das já instaladas na data da entrada em vigor do mesmo diploma legal tem necessariamente de ser menos restritivo.
3 - O facto de o prazo de decisão fixado no art. 15.º ser mais amplo do que o que resulta do art. 8.º justifica-se apenas pela circunstância de, no que respeita às antenas já instaladas, o procedimento de autorização ter por objecto todas as estações em funcionamento em cada Município.
4 – O deferimento tácito da autorização municipal dos autos sempre resultaria, caso não houvesse, como há, disposição especial, do art. 108.º, n.º 3, al. a) do Código do Procedimento Administrativo, por maioria de razão, tendo em conta que a instalação de uma antena de telecomunicações nem sequer pode ser considerada como obra de construção civil.
5 - Uma vez deferido o pedido de autorização municipal o particular adquire o direito correspondente à instalação da antena, pelo que o indeferimento posterior constitui violação flagrante deste direito, o que tem por consequência a sua ilegalidade e consequente anulabilidade, nos termos do art. 135.º do Código do Procedimento Administrativo.
6 - Decidiu-se expressamente neste sentido nos Acórdãos do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 4.10.2007, proferido no Proc. 1080/045BEBRG, de 29.01.2009, proferido no Proc. 15/07.8BEBRG, e de 07.05.2009, proferido no Proc. 1547/06.0BEPRT.
7 - No acórdão recorrido decidiu-se que, a existir deferimento tácito, o mesmo seria nulo, por violação do PDM do Réu.
8 - O deferimento tácito da autorização municipal solicitada para a antena de telecomunicações dos autos é inteiramente válido e legal, não padecendo de qualquer vício.
9 - O indeferimento da autorização municipal solicitada para a estação de telecomunicações dos autos teve por fundamento a circunstância de a mesma estar instalada em «área não urbana de transformação condicionada», o que impediria a sua instalação no local respectivo, nos termos do art. 35.º do P.D.M.
10 - Sucede que, como resulta claramente do P.D.M. de Vila Nova de Gaia, ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 28/94, publicado no Diário da República, I.ª Série-B, de 6.5.1994, nada impede a instalação de antenas de telecomunicações em «área não urbana de transformação condicionada».
11 - Com efeito, o art. 35.º do P.D.M. não proíbe sequer a implantação de construções neste tipo de áreas, pois apenas se limita a descrever as características preexistentes que podem justificar a sua qualificação.
12 - Não há qualquer dúvida que é assim, uma vez que, nos termos expressos do art. 37.º do PDM é permitida, nestas áreas, a construção de habitações.
13 - Por outro lado, também nos termos expressos do art. 38.º do P.D.M. em causa, é admitido o licenciamento, nestas áreas, de «equipamentos colectivos ou operações urbanísticas» e ainda de «unidades industriais isoladas».
14 - Nestes termos, é manifesto que, ao contrário do decidido pelo Réu, nada impede a instalação de antenas de telecomunicações em «área não urbana de transformação condicionada», não só porque tal não está proibido, mas ainda porque é expressamente permitida a construção de habitações, de equipamentos colectivos, de operações urbanísticas e ainda de unidades industriais.
15 - Seria um completo absurdo, sendo permitida a construção de unidades industriais nestas áreas, pretender-se que não é possível a instalação de antenas de telecomunicações, uma vez que são infra-estruturas muito mais ligeiras, tendo em conta as suas características específicas.
16 - Em consequência do exposto, não existe qualquer restrição à implantação de antenas de telecomunicações em «área não urbana de transformação condicionada», nos termos dos arts. 35.º a 38.º do P.D.M. de Vila Nova de Gaia.
17 - Não existe, assim, qualquer fundamento legal para o indeferimento da autorização municipal solicitada para a antena dos autos.
18 - Em consequência, o acto objecto do presente recurso enferma de vício de violação de lei e de falta de fundamentação, o que tem por consequência a sua anulabilidade, nos termos do art. 135.º do Código do Procedimento Administrativo, que expressamente se invoca, para os devidos efeitos.
19 - Na ausência de qualquer motivo legal de indeferimento a autorização municipal requerida devia ter sido concedida, condenando-se o Réu a proferir decisão de deferimento da autorização municipal solicitada para a estação de telecomunicações dos autos.
17 – Do mesmo modo, ao não ter declarado a existência do deferimento tácito do pedido de autorização municipal dos autos violou o disposto no art. 15.ºe 8.º do Decreto-Lei n.º 11/2003.
18 - Em consequência, deve ser revogado e substituído por outro que anule o acto impugnado, também por vício de violação de lei e falta de fundamentação, declarando o deferimento tácito da autorização municipal e, em consequência, condene o Réu à prática do acto de autorização municipal solicitado para a antena dos autos.
19 -Pelo exposto, o acórdão recorrido, ao não ter declarado a existência do deferimento tácito do pedido de autorização municipal dos autos violou o disposto no art. 15.ºe 8.º do Decreto-Lei n.º 11/2003.
20 - Em consequência, deve ser revogado e substituído por outro que declare o mesmo deferimento tácito e, em consequência, condene o Réu à prática do acto de autorização municipal solicitado para a antena dos autos.”

A entidade requerida não apresentou contra-alegações.

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado para o efeito, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

FACTOS FIXADOS EM 1.ª INSTÂNCIA (e com relevância para os autos):
“
a) Em 10 de Julho de 2003, foi apresentado na Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia – Gabinete de Apoio ao Presidente, documento em nome de …, S.A., pessoa colectiva n.º …, dirigido ao Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, com a epígrafe “Envio de processo para efeitos de autorização administrativa”, do qual consta pretender solicitar “(…) a entrada nos serviços competentes da Autarquia do processo de autorização municipal que se anexa (…)” – conforme folha 1 do I Volume do Processo Administrativo junto aos autos (P.A.);
b) A folhas 4 do I Volume do P.A., consta documento dirigido ao presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, em nome de …, S.A., pessoa colectiva n.º …, no qual se refere que esta “(…) vem, nos termos e para os efeitos do artigo 15.º, do D.L. n.º 11/2003, de 18 de Janeiro, apresentar processo único referente às infra-estruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas no concelho de Vila Nova de Gaia e relativamente às quais ainda não se verificou deliberação ou decisão municipal favorável e requerer a V.Ex.a a competente autorização municipal(…)”;
c) A folhas 12 e 13 do I Volume do P.A., sob o título “Identificação e Localização de Infraestruturas”, consta, em quadro identificativo de “estações base”, a designação “Carvalhos”, com o código 98PO061, com morada em Venda de Cima, Pedroso;
d) Em 30 de Junho de 2004, foi elaborado documento por técnico da Gaiurb – Gestão Urbanística e da Paisagem Urbana de Gaia, E.M., identificando ..., S.A., e tendo como assunto “Pedido de Licenciamento de Infraestruturas de Comunicações”, no qual se refere: “as infra-estruturas a seguir indicadas, estão instaladas em áreas não urbanas do Plano Director Municipal, violando o disposto no respectivo Regulamento, nomeadamente:
(…) Carvalhos – 98PO061 sita na Venda de Cima, freguesia de Pedroso.
Por violação do artigo 35.º do Regulamento do Plano Director Municipal, por se encontrar instalada em Área Não Urbana de Transformação Condicionada. (…)
Nestas circunstâncias, proponho que se notifique o requerente informando--o que a pretensão se encaminha para o indeferimento, com base nas alíneas a) e c) do n.º 6 do artigo 15.º do D.L. n.º 11/2003 de 18 de Janeiro, podendo caso entenda, apresentar as alegações que entender por convenientes no prazo de dez dias” – conforme folhas 24 a 27 do III Volume do P.A.;
e) Em 06 de Julho de 2004, no documento referido em f), foi elaborado “despacho” com o seguinte teor: “Concordo. Notifique-se nos termos propostos. O Presidente da Câmara (LF. …)” – conforme folha 24 do III Volume do P.A.;
f) O Director Municipal, Engenheiro JM. …, subscreveu documento datado de 07 de Julho de 2004, e registado sob o n.º 21184/04, dirigido a …, S.A., sob a epígrafe “Pedido de autorização de instalação de infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações em vários locais”, do qual consta: “comunico que, (…) foi determinado notificá-lo que o pedido de aprovação de projecto de arquitectura, apresentado através do requerimento indicado em epígrafe, face ao teor da informação que a seguir se transcreve:
(…) Da análise do processo, e após visita aos diversos locais indicados verifica-se que:
I. As infra-estruturas a seguir indicadas, estão instaladas em áreas não urbanas do Plano Director Municipal, violando o disposto no respectivo Regulamento, nomeadamente:
(…) Carvalhos – 98PO061 sita na Venda de Cima, freguesia de Pedroso.
Por violação do artigo 35.º do Regulamento do Plano Director Municipal, por se encontrar instalada em Área Não Urbana de Transformação Condicionada. (…)
Nestas circunstâncias, comunico que a pretensão se encaminha para o indeferimento, com base nas alíneas a) e c) do n.º 6 do artigo 15.º do D.L. n.º 11/2003 de 18 de Janeiro, podendo caso entenda, apresentar as alegações que entender por convenientes no prazo de dez dias” – conforme folhas 28 a 31 do III Volume do P.A.;
g) Encontra-se junto à folha 28 do III Volume do P.A., “aviso de recepção” dos CTT, tendo como destinatário …, S.A., com as menções “Processo n.º PL 1747/03 – Ref.ª 21184/04”, e no qual, no quadro respeitante à “identificação de quem recebeu o objecto”, consta o nome IG. … e a data 2/9/2004;
h) Em 14 de Setembro de 2004, foi apresentado na Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia – Repartição de Expediente Geral, por …, S.A., contribuinte n.º …, documento dirigido ao Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, com o assunto “Pedido de Autorização de Instalação de Infra-estruturas de suporte de Estações de Radiocomunicações em Vários Locais – Vosso Ofício com a Ref.ª 21184/04”, do qual consta: “Acusamos a recepção do Ofício com a referência 21184/04 (…).
Muito estranhamos não nos terem indicado localização alternativa para as instalações em causa, conforme previsto expressamente no n.º 5 do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 11/2003, através de remessa para regime previsto no artigo 9.º.
Para além do supra, e após análise dos nossos registos, constata-se que a Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia demorou mais de um ano a proferir decisão relativamente ao processo único, a contar da data da sua entrega nos Vossos serviços (10 de Julho de 2003), pelo que a instalação de todas as infra-estruturas identificadas naquele processo já se encontra tacitamente autorizada, há muito tempo, nos termos do n.º 4 do artigo 15.º do DL n.º 11/2003.
Face ao exposto, não nos resta outra alternativa do que solicitarmos as competentes guias para a ... proceder ao pagamento das taxas devidas, nos termos do n.º 6 do artigo 10.º do DL n.º 11/2003. (…)” – conforme folhas 801 e 802 do II Volume do P.A.;
i) Em 14 de Março de 2006, foi elaborado documento por técnico da Gaiurb – Gestão Urbanística e da Paisagem Urbana de Gaia, E.M., no âmbito do processo n.º 1747/03, identificando …, S.A. como requerente, e tendo como assunto “Pedido de Autorização de Instalação de Infraestruturas de Suporte de Estação de Radiocomunicações e Respectivos Acessórios”, no qual se refere: “(…) as infra-estruturas a seguir indicadas, estão instaladas em áreas não urbanas do Plano Director Municipal, violando o disposto no respectivo Regulamento, nomeadamente:
(…) Carvalhos – 98PO061 sita na Venda de Cima, freguesia de Pedroso.
Por violação do artigo 35.º do Regulamento do Plano Director Municipal, por se encontrar instalada em Área Não Urbana de Transformação Condicionada (…)” – conforme folhas 39 a 42 do III Volume do P.A.;
j) Em 16 de Março de 2006, no documento referido em i), foi elaborado “despacho” com o seguinte teor: “Defiro o pedido de autorização de instalação das infra-estruturas de suportes de estação de radiocomunicação. Indefiro o pedido das instalações focadas em 2 e 3 da informação. Por sub-delegação – O Vereador (AB. …)” – conforme folha 42 do III Volume do P.A.;
k) A infra-estrutura denominada Carvalhos – 98PO061 sita na Venda de Cima, freguesia de Pedroso consta de folhas 2 da informação a que se refere a alínea i) – conforme folha 39 do III Volume do P.A.;
l) O Director Municipal, Engenheiro JM. …, subscreveu documento datado de 20 de Março de 2006, e registado sob o n.º 8721/06, dirigido a …, S.A., sob a epígrafe “Pedido de autorização de instalação de infraestruturas de suporte de estação de radiocomunicações e respectivos acessórios”, do qual consta: “ Comunico que, (…) foi deferido o pedido de autorização das seguintes infra-estruturas de suporte de estação de radiocomunicações, condicionado ao pagamento de taxa 3500 € (250 € por instalação de cada infra-estrutura de suporte de estação de radiocomunicações):
Afurada – 98PO114 (…); Paniceiro – 01PO010 (…); Feiteira – 98PO063 (…); Arcozelo – 98PO058; Monte da Virgem – 98PO010 (…);Pedroso – 01PO029 (…); Carvalhos Centro – 99PO044 (…); Sandim – 99PO047 (…); Gaia Beira Douro – 98PO121 (…); Gaia – 98PO007 (…); Tartomil – 98PO033 (…); Rechousa Norte – 01PO007 (…); Santo Ovídeo – 98PO019 (…); Valadares – 99PO064. (…)
Mais se informa que foi indeferido o pedido de autorização de instalação das seguintes infraestruturas de suporte de estação de radiocomunicações:
(…) Carvalhos – 98PO061 sita na Venda de Cima – Pedroso;
Por violação do artigo 35.º do Regulamento do Plano Director Municipal, por se encontrar instalada em Área Não Urbana de Transformação Condicionada (…)” – conforme folhas 45, 46 e 48 do III Volume do P.A.;
m) Encontra-se junto à folha 45 do III Volume do P.A., “aviso de recepção” dos CTT, tendo como destinatário …, S.A., com as menções “Processo n.º 1747/03 – Ref.ª 8721/06”, e no qual, no quadro respeitante à “identificação de quem recebeu o objecto”, consta a data 30/3/06, com rúbrica aposta sobre carimbo com a menção IG. …;
n) Em 19 de Maio de 2006, foi processada pela Gaiurb, EM, em nome de …, S.A., “factura” no valor de três mil e quinhentos euros, da qual consta como “Observações” a menção: “Infraestruturas suporte estações radiocomunicação proc. 1747/03” – conforme folha 52 do III Volume do P.A.;
o) A infra-estrutura de suporte de estação de radiocomunicações denominada “Carvalhos”, sita na Venda de Cima, Pedroso, Vila Nova de Gaia, é composta por um suporte para as antenas, encontrando-se junto à mesma um contentor para alojamento de equipamento;
p) Todos os elementos que compõem o suporte referido na alínea anterior, estão aparafusados, encontrando-se o mesmo também aparafusado ao solo;
q) O contentor de apoio referido na alínea o) é desmontável e amovível, encontrando-se apoiado no solo.”

QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º, n.º 3 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA.
Mas, sem esquecer o disposto no art.º 149.º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide do objecto da causa de facto e de direito.
As questões que aqui importa conhecer é se acórdão recorrido violou o disposto nos art. 15.ºe 8.º do Decreto-Lei n.º 11/2003 e 135º do CPA.
Vem também invocado a falta de fundamentação do ato recorrido, vício esse que não foi invocado em 1ª instância e por isso, e bem, também não foi conhecido em 1ª instância pelo que também não o poderá ser neste momento.

O DIREITO
Alega o recorrente que, como o pedido de autorização municipal foi entregue no dia 11 de Julho de 2003, e o indeferimento só veio a ser proferido em 16 de Março de 2006, mais de um ano depois, como resulta dos factos provados, ocorreu o deferimento tácito da autorização municipal, solicitada por requerimento entregue em 10 de Julho de 2003, o que implica que adquiriu o direito correspondente à instalação da antena, pelo que o indeferimento posterior constitui violação flagrante deste direito, o que tem por consequência a sua ilegalidade e consequente anulabilidade, nos termos do art. 135.º do Código do Procedimento Administrativo.
Não está aqui em causa que estejamos perante a situação dos referidos arts 8º e 15º do DL 11/2003, o que também é defendido no acórdão recorrido.
A questão é se esse deferimento tácito da autorização municipal, solicitada por requerimento entregue em 10 de Julho de 2003 e que ocorreu em Julho de 2004, e só podia ser revogado no prazo de 1 ano, com fundamento em ilegalidade, podia tê-lo sido posteriormente por estar em causa uma situação de nulidade do mesmo.
A este propósito diz-se no acórdão recorrido:
“ (…),Decorre, assim, do exposto, ter ocorrido deferimento tácito do pedido da autora, cumprindo, nesta sede apreciar a validade de tal acto, para aferir da sua eventual nulidade, a qual, conforme estatui o artigo 134.º, n.º 2 do Código do Procedimento Administrativo (C.P.A.), é passível de ser declarada em juízo, a todo o tempo.
Ora, decorre da factualidade provada sob a alínea i) supra, que a infra-estrutura em causa se encontra instalada em “Área Não Urbana de Transformação Condicionada”, circunstância que motivou o indeferimento expresso do pedido de autorização formulado pela autora, por parte da entidade demandada.

Prescreve o artigo 35.º do Regulamento do Plano Director Municipal de Vila Nova de Gaia, na redacção vigente à data em que operou o deferimento tácito (ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 28/94, publicada no Diário da República n.º 105/94, Série I-B, de 6 de Maio de 1994) - o qual se encontra inserido em capítulo com a epígrafe “Áreas não urbanas de transformação condicionada” - que “estão incluídas neste capítulo as áreas delimitadas na planta de ordenamento e designadas por não urbanas e não urbanizáveis, que correspondem na generalidade a áreas agrícolas não classificadas ou a áreas com uso florestal, sem implantação legal de construções de qualquer tipo para além das de apoio agrícola, em relação às quais não há previsão de redes municipais de infra-estruturas.”

Esclarece o preâmbulo do mencionado Regulamento do Plano Director Municipal de Vila Nova de Gaia (no seu ponto 2), que “a proposta de ordenamento do território concelhio assenta na distinção de dois grandes tipos de áreas”, que são as “áreas urbanas e urbanizáveis” por um lado, e as “áreas não urbanas e de salvaguarda estrita” por outro, sendo que, estas últimas, em princípio, não admitem formas de ocupação e usos que comprometam a sua função natural como espaços agrícolas, florestais e ambientais.

Mais vem esclarecido no referido preâmbulo (no ponto 2.2), que “as (…) áreas não passíveis de urbanização correspondem em linhas gerais a espaços agrícolas, florestados, ou mesmo por explorar e em relação aos quais não se admite a edificabilidade por motivos de vária ordem. Entre estes destacam-se os das Reservas Agrícola Nacional (RAN) e Ecológica Nacional (REN)”, bem como, as “áreas de valorização paisagística”. Acrescentando que, “restam importantes áreas não urbanas, onde não se admite por princípio qualquer edificabilidade, excepto a de apoio agrícola ou isolada (em relação à qual se exigem áreas mínimas de lotes ou parcelas constituídas). No entanto, quando surjam iniciativas de manifesto interesse municipal ou para programas especiais cujas exigências funcionais não se enquadrem nas áreas urbanas, o município terá a faculdade de as autorizar, garantido que esteja um conjunto de condicionalismos bem definidos, razão pela qual se designaram por áreas não urbanas de transformação condicionada.”

Resulta, assim, do que vem dito, que, por princípio, nas áreas qualificadas como não urbanas de transformação condicionada não é admitida “qualquer edificabilidade”, com excepção das de apoio agrícola ou isoladas, existindo, porém, a possibilidade de, verificado o cumprimento de certos condicionalismos, o município autorizar determinadas intervenções nas mesmas áreas.

Tal regime encontra reflexo no estatuído nos artigos 36.º a 38.º do mencionado Regulamento, os quais, a par do enunciado artigo 35.º, dão corpo ao capítulo “Áreas não urbanas de transformação condicionada”.

Decorre, assim, das referidas disposições legais, a proibição da realização de quaisquer loteamentos nas áreas em causa (artigo 36.º, n.º 1), e a previsão de determinados condicionamentos relativos à realização de operações de destaque de parcelas (artigos 36.º, n.º 2) e construção de habitações [artigo 37.º, alíneas a) e b)], permitindo-se a construção de instalações de apoio às actividades agrícolas do prédio em que se localizam, desde que devidamente justificadas e desde que não se destinem à habitação [artigo 37.º, alínea c)].

Acresce que, o mencionado artigo 38.º vem admitir o licenciamento de outro tipo de intervenções, tais como equipamentos colectivos ou operações urbanísticas que pela sua especialização e caracterização pouco frequentes ou pelas suas exigências funcionais não se enquadrem ou não sejam viáveis nas áreas urbanas e urbanizáveis, e ainda unidades industriais isoladas com programas especiais não enquadráveis nas áreas de concentração industrial, verificados, cumulativamente, os requisitos previstos nas alíneas a) a d) do seu n.º 1, sendo que, o licenciamento ao abrigo deste artigo só terá validade após ratificação da Assembleia Municipal da deliberação camarária nesse sentido e o prazo de validade terá de ser expresso na ratificação por um período nunca superior a um ano.

Ora, no caso dos autos não se logrou provar a verificação da situação excepcional aludida no referido artigo 38.º, pelo que, integrando a implantação de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios o conceito “edificabilidade” com o sentido plasmado no preâmbulo do Regulamento em causa, à luz deste diploma, tal implantação não é admissível.
Atente-se que, de acordo com o artigo 103.º do Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de Setembro, são nulos os actos praticados em violação de qualquer instrumento de gestão territorial aplicável.
Nestes termos, verificando-se que a implantação das infra-estruturas em causa viola norma de instrumento de gestão territorial aplicável (Plano Director Municipal de Vila Nova de Gaia), o deferimento tácito operado encontra-se ferido de nulidade, não produzindo o mesmo, por isso, quaisquer efeitos jurídicos, nos termos do disposto no artigo 134.º, n.º 1 do C.P.A..
Por quanto ficou dito e por não se verificar a formação de qualquer acto tácito, reitera-se a impossibilidade de condenação da entidade demandada a deferir o pedido de autorização de instalação da infra-estrutura em causa (…)”.

Pretende o recorrente que resulta claramente do P.D.M. de Vila Nova de Gaia, ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 28/94, publicado no Diário da República, I.ª Série-B, de 6.5.1994, que nada impede a instalação de antenas de telecomunicações em «área não urbana de transformação condicionada».
E fundamenta tal entendimento no facto de relativamente a «área não urbana de transformação condicionada» que está prevista e regulada nos arts. 35.º a 38.º do mesmo P.D.M., o art. 35.º começar por estabelecer que, em geral, estas áreas correspondem a «áreas agrícolas não classificadas ou a áreas com uso florestal, sem implantação legal de construções de qualquer tipo, para além das de apoio agrícola, em relação às quais não há previsão de redes municipais de infra-estruturas».
Pelo que não está proibida a implantação de construções neste tipo de áreas, já que apenas estão descritas as características preexistentes que podem justificar a sua qualificação e nos termos expressos do art. 37.º do PDM é permitida, nestas áreas, a construção de habitações.
E, também nos termos expressos do art. 38.º do P.D.M. em causa, é admitido o licenciamento, nestas áreas, de «equipamentos colectivos ou operações urbanísticas» e ainda de «unidades industriais isoladas».
Conclui que nada impede a instalação de antenas de telecomunicações em «área não urbana de transformação condicionada», não só porque tal não está proibido, mas ainda porque é expressamente permitida a construção de habitações, de equipamentos colectivos, de operações urbanísticas e ainda de unidades industriais.
Seria um completo absurdo, sendo permitida a construção de unidades industriais nestas áreas, pretender-se que não é possível a instalação de antenas de telecomunicações, uma vez que são infra-estruturas muito mais ligeiras.
Tanto mais que a estação de telecomunicações é composta por um suporte para as antenas, encontrando-se junto à mesma um contentor para alojamento de equipamento e todos os elementos que compõem o suporte estão aparafusados, encontrando-se o mesmo também aparafusado ao solo, sendo o contentor de apoio desmontável e amovível e apenas apoiado no solo.
Pelo que não existe qualquer restrição à implantação de antenas de telecomunicações em «área não urbana de transformação condicionada», nos termos dos arts. 35.º a 38.º do P.D.M. de Vila Nova de Gaia
Contudo parece-nos que o recorrente não tem razão.
Em primeiro lugar não podemos deixar de considerar que a implantação de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios integram o conceito “edificabilidade” a que se reporta o preâmbulo do Regulamento do PDM aqui em causa.
Como se dispõe neste:
“2 — O Plano disciplina a ocupação, o uso do solo e respectiva edificabilidade e os critérios de ordenamento do espaço público.
3 — As acções de licenciamento de construção, reabilitação, reestruturação, recuperação, conservação, restauro, alteração de uso, destaque de parcela, loteamentos, obras de urbanização, e qualquer outra acção de iniciativa pública ou privada que altere a morfologia do solo e ou alteração do coberto vegetal da área de intervenção do Plano, ficam sujeitas ao disposto neste Plano. “
O elemento fundamental é, assim, a ligação ao solo, sendo que ainda que a construção possa ser de natureza amovível, o que realmente interessa é o carácter de estabilidade com que fica ligado ao solo.
Assim as infra-estruturas de telecomunicações, como os sistemas de antenas, são obras de construção civil sujeitas a licenciamento.
O D.L.nº555/99 de 16/12 também refere, na sua alínea c) e g), ponto n.º2 do artigo n.º4, que estão sujeitas a licença administrativa as obras de construção, alteração e de ampliação bem como as demais operações urbanísticas que não estejam isentas de licença, nos termos do referido diploma.
Quanto ao facto de o art. 35º do PDM apenas se referir a uma descrição e não a qualquer proibição, apenas se remete para a parte supra transcrita do acórdão recorrido donde resulta uma interpretação correta e sistemática do diploma, e do seu preâmbulo no sentido de uma proibição de edificação nas áreas urbanas de transformação condicionada a não ser nas previsões dos arts 37º e 38º do referido PDM.
O art. 37º prevê as circunstâncias de possibilidade de construções isoladas.
O art. 38º do PDM regula a possibilidade de licenciamento de outro tipo de intervenções, tais como equipamentos colectivos ou operações urbanísticas que pela sua especialização e caracterização pouco frequentes ou pelas suas exigências funcionais não se enquadrem ou não sejam viáveis nas áreas urbanas e urbanizáveis, e ainda unidades industriais isoladas com programas especiais não enquadráveis nas áreas de concentração industrial, verificados, cumulativamente, os requisitos previstos nas alíneas a) a d) do seu n.º 1, licenciamento que só terá validade após ratificação da Assembleia Municipal da deliberação camarária nesse sentido tendo o prazo de validade de ser expresso na ratificação por um período nunca superior a um ano.
Contudo, no caso dos autos não se logrou provar a verificação da situação excepcional aludida no referido artigo 38.º nem a recorrente alega quaisquer factos nesse sentido.

Sendo assim, e por estar em causa um deferimento tácito nulo por natureza tem a entidade recorrida de proferir novo ato tal como se decidiu no acórdão recorrido, e nos seguintes termos:
“ Reconhecendo o acerto de tais argumentos, adere-se à posição enunciada, mais concretamente, a de que a audiência prévia realizada nos termos do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 11/2003, por força da remissão operada pelo n.º 5, do artigo 15.º do mesmo diploma, terá que obedecer ao prescrito, globalmente, por tal artigo 9.º.
No caso dos autos, conforme resulta da factualidade provada sob as alíneas f) a h), a autora foi notificada em 02 de Setembro de 2004, da intenção de indeferimento, por parte da entidade demandada, do pedido de autorização respeitante à infra-estrutura em causa, com base nas alíneas a) e c) do n.º 6 do artigo 15.º do D.L. n.º 11/2003 de 18 de Janeiro, e de que poderia, no prazo de dez dias, apresentar as alegações que entendesse convenientes, ao que a autora correspondeu.
Da factualidade dada como provada nos autos, não resulta que a entidade demandada tenha realizado uma audiência prévia tendo por objectivo a criação das referidas condições de minimização do impacte visual e ambiental causado com a instalação da infra-estrutura – tendo-se limitado a notificar a Autora do projectado indeferimento, com a concessão de prazo para pronúncia - nem que tenha sido sugerida qualquer localização alternativa, sendo que, o indeferimento do pedido efectuado pela autora apenas poderia ter lugar no caso de se ter verificado alguma das excepções previstas na parte final do n.º 3 do artigo 9.º, cuja ocorrência não resulta da factualidade provada nos presentes autos.
Nestes termos, verificado o incumprimento por parte da entidade demandada, do regime de audiência prévia constante das disposições conjugadas dos referidos artigos 9.º e 15.º, n.º 5, ambos do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18 de Janeiro, deverá aquela praticar novo acto, o qual deverá ser precedido de uma audiência prévia realizada nos termos das referidas disposições legais. “
A este propósito e neste mesmo sentido extrai-se do Ac. deste TCAN de 4.10.2007, proferido no Proc. 1080/045BEBRG: « (…). É que, face aos termos em que o legislador desenhou todo o regime de autorização municipal inerente à instalação e funcionamento de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios, não se vê que tenha querido um tratamento diferente, neste particular, relativamente às instalações novas e às pré-existentes, desde logo porque manda aplicar a ambas expressamente o mesmo regime da audiência prévia em caso de indeferimento e impõe que os pedidos sejam decididos de acordo com as normas do presente diploma que se mostrem aplicáveis, cfr. Art. 15.º, n.º 4, in fine”. Este regime de audiência prévia impõe à administração uma intervenção mais actuante do que aquela que lhe está reservada na maioria dos pedidos de licenciamento ou autorização, ou seja, exige-se-lhe que tenha uma conduta pró-activa no encontrar de soluções para os pedidos de autorização, o que não deixaria de ser um contra-senso se se entendesse que o silêncio da administração sobre o pedido formulado não formaria deferimento tácito, sendo até, por esta razão, desnecessário fazer apelo ao disposto no art. 108.º, n.º 1, do CPA. Em abono desta interpretação estão também as situações em que o pedido pode ser indeferido, cfr. Art. 15.º, n.º 6, que são enumeradas de forma taxativa e apenas permitem à administração uma muito curta margem de discricionariedade no tocante à apreciação do respectivo pedido (…)».
Em face de todo o exposto bem andou o acórdão recorrido ao julgar a ação parcialmente procedente nos termos em que o fez.

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em negar provimento ao recurso e manter o acórdão recorrido.
Custas pela recorrente.
R. e N.
Porto, 26/09/012
Ass. Ana Paula Portela
Ass. Maria do Céu Neves
Ass. Fernanda Brandão