| Decisão Texto Integral: | Acordam os juízes desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte
I – RELATÓRIO:
1.1.S., casada, contribuinte fiscal (...), residente na Rua (...), (…), (…) em (…), moveu contra o MINISTÉRIO DA JUSTIÇA a presente providência cautelar, pedindo a suspensão de eficácia do despacho do Secretário de Estado Adjunto e da Justiça de 13 de janeiro de 2020 que, com delegação de competências, manteve a decisão do Diretor-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais que, no âmbito do processo disciplinar D/2019/8, lhe aplicou a pena de demissão.
Alegou, para tanto, em suma, quanto ao fumus boni iuris que o despacho do Secretário de Estado Adjunto e da Justiça que aplicou a pena de demissão e em cuja fundamentação invoca o artigo 297º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, não lhe permite, de forma clara, entender a fundamentação do ato, por não estar integrado em nenhuma das alíneas do normativo;
Mais alegou, que o despacho do Secretário de Estado Adjunto e da Justiça invoca doutrina e jurisprudência que não tinham sido invocados pelo ato de primeiro grau – a decisão do Sr. Direito-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais;
E que a pena aplicada é desproporcionada e violadora do princípio da imparcialidade, do in dubia pra rea e da presunção de inocência, porquanto a Administração fez uma incorreta livre apreciação da prova, não ponderando todas as circunstâncias, mormente que se tratou de um ato isolado, praticado em circunstâncias anómalas do estado de saúde e condições psíquicas da Requerente;
Quanto ao periculum in mora alegou que sendo o seu agregado familiar composto por si, pelo seu marido e filha menor de ambos, as despesas do agregado familiar eram sobretudo suportadas pelo seu rendimento uma vez que o seu marido aufere € 1.123,59, não dispondo de quaisquer outros rendimentos e necessita fazer face às despesas com o centro de estudos e passe da menor; consumos de eletricidade, gás natural e água; quotas de condomínio; serviços de telecomunicações; despesas médicas da filha menor; despesas médicas e medicamentosas da Requerente e as despesas correntes de alimentação, vestuário e transportes, despesas a que acresce a perda da ADSE. A privação do vencimento durante a pendência da ação principal constitui um dano irreversível, uma vez que coloca em risco a satisfação das suas necessidades pessoais mais elementares e as do seu agregado familiar, na medida em que o rendimento disponível para cada um dos membros do agregado familiar não atinge sequer 50% do salário mínimo nacional;
Alegou, no que respeita à ponderação dos interesses, que não se verifica a existência de qualquer interesse público qualificado, específico e concreto, atenta a situação económico-financeira e social em que ficará se não vir decretada suspensão de eficácia do ato que lhe aplicou a pena de demissão, não podendo haver dúvidas que o interesse prevalecente é o seu, tanto mais que o seu regresso ao serviço não implicará o exercício das mesmas funções, nem o local onde os factos ocorreram (Estabelecimento Prisional do (...)), pois regressará ao “Centro Educativo S.” onde se encontrava até ao passado dia 23/1/2020.* 1.2. O Ministério da Justiça apresentou resolução fundamentada.* 1.3.O Ministério da Justiça deduziu oposição alegando, em suma, não estarem preenchidos os requisitos do decretamento da providência cautelar requerida.
Quanto ao fumus boni iuris aduziu, em suma, que no caso em apreço, basta uma apreciação meramente perfunctória e sumária das concretas ilegalidades e vícios invocados pela Requerente, para se considerar que não se encontra demonstrado o caráter bem fundado da pretensão que pretende fazer valer no processo principal;
O mesmo quanto ao periculum in mora, uma vez que os factos alegados não satisfazem a exigência derivada do ónus da prova do mesmo, da sua responsabilidade, não permitindo perspetivar a criação de uma situação de impossibilidade da restauração natural da sua esfera jurídica, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente;
No que respeita à ponderação de interesses alegou que as repercussões de tal suspensão seriam não apenas uma grave causa de perturbação no funcionamento da instituição, pondo em causa a imagem e prestígio da administração penitenciária, mas também, um fator de destabilização do próprio ambiente prisional pela generalização no seu interior que tais comportamentos não são suficientemente graves e mereçam a devida censura.* 1.4. Proferiu-se despacho no qual se dispensou a requerida produção de prova testemunhal, considerando-se que a prova documental já constante dos autos e do processo administrativo é bastante, indeferindo-se, nos termos do artigo 118º, n.ºs 1 e 5 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o requerimento probatório apresentado pela Requerente; fixou-se o valor da ação em € 30 000, 01 (trinta mil euros e um cêntimo); considerou-se a ação regularmente proposta contra o Ministério da Justiça e decidiu-se que as questões da “intempestividade” e da “inimpugnabilidade”, enquanto circunstâncias que obstam à apreciação do mérito da ação principal, serão apreciadas aquando da apreciação do fumus bani iuris.* 1.5. O TAF do Porto proferiu sentença que julgou a improcedente a providência cautelar requerida a qual consta do seguinte segmento decisório:
«Em face do exposto, julga-se a presente ação cautelar improcedente.
Custas pela Requerente, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia.
Registe e notifique.»
1.6. Inconformada com a sentença proferida, a requerente interpôs a presente apelação formulando as seguintes conclusões:
«I. O presente recurso vem interposto da sentença que julgou improcedente a providência cautelar de suspensão da eficácia da Decisão do Sr. Secretário de Estado Adjunto e da Justiça de 13 de Janeiro de 2020 que, com delegação de competências, manteve a Decisão do Director-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais que, no âmbito do processo disciplinar D/2019/8, aplicou à recorrente a pena de demissão.
II. Decisão que foi aplicada por, no dia 02 de Outubro de 2018, a recorrente alegadamente ter entrado no Estabelecimento Prisional do (...), onde exercia as funções de Técnica Superior de Reeducação, trazendo junto à coxa esquerda um aparelho portátil telefónico.
III. A sentença proferida refere que “não se nos afigura que a pretensão da Requerente venha a ser julgada procedente nos autos principais” concluindo pela improcedência do peticionado por ausência de fumus boni iuris.
IV. Padecendo de erro e contradição na apreciação da matéria de facto que dá como provada, desconsiderando os Princípios da Proporcionalidade e Adequação previstos no artigo 120.º, n.º 1 do CPTA.
V. O Tribunal a quo não se debruçou concretamente sobre os fundamentos do “periculum in mora” e apesar dos factos provados constantes dos itens 11, 12, 13, 14, 15, 16 e 17 é inquestionável que, no caso concreto, a aplicação da pena de demissão, ainda que venha a ser revertida, leva a que a recorrente deixe de receber o seu vencimento na totalidade.
VI. Só esse facto é potenciador de se poder concluir que se verifica este pressuposto, de uma situação de facto consumado, sem necessidade de quaisquer outras considerações, pois terá de viver num determinado período de tempo sem contar com o seu vencimento, tendo de se socorrer necessariamente da ajuda de terceiro.
VII. Os danos que o não decretamento da providência cautelar causarão à requerente serão de difícil reparação, de uma forma muito objectiva.
VIII. Não obstante tenha sido requerida pela recorrente a produção de prova testemunhal, o Tribunal a quo indeferiu na sentença proferida o requerimento probatório apresentado.
IX. A sentença proferida compõe-se por setenta e nove páginas, das quais cinquenta são “copy paste” da decisão final do Sr. Diretor Geral de Reinserção e Serviços Prisionais e do Despacho do Sr. Secretário de Estado Adjunto e da Justiça.
X. O Tribunal a quo limitou-se a analisar o processo disciplinar e a dar como provado todo o aí exposto, decidindo apenas e só com base nas provas e alegações produzidas pelo requerido e valorizando somente essas mesmas provas.
XI. Não tendo usado qualquer poder sindicante, como lhe competia.
XII. Só com a produção integral da prova é que se poderia julgar no sentido decidido pela sentença recorrida quanto à falta do requisito do fumus non maius iuris.
XIII. A sentença padece pois de nulidade por falta de inquirição das testemunhas arroladas pela recorrente e por falta de despacho a dispensar essa inquirição, nulidade que expressamente se invoca e arguiu.
XIV. Pelo que, deverá ser a sentença anulada oficiosamente — cfr. artigo 662.º do CPC e artigo 2.º, alínea e) do CPPT.
XV. A recorrente alegou que a não suspensão do acto implicará para si prejuízos irreparáveis, visto que a perda total da remuneração que vinha auferindo a privará dos meios de subsistência pessoal e familiar, acarretando o incumprimento de obrigações básicas e essenciais, como encargos todos elencados e dados como provados.
XVI. A recorrente não tem outros recursos financeiros além dos proventos do seu trabalho.
XVII. Padece de diversos problemas de saúde, que a obrigam a constante acompanhamento médico e implicam que tenha que suportar diversas despesas de saúde – ponto 16 dos factos provados.
XVIII. À recorrente foi aplicada a pena máxima (de demissão, nos termos do artigo 180.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas), que é passível de, numa análise perfunctória, ser considerada como violadora do Princípio da Proporcionalidade.
XIX. Não sendo inequívoco que a infração praticada implique uma quebra de confiança tal que impeça de forma manifesta a manutenção da relação funcional, atento o percurso profissional da recorrente.
XX. A sua conduta anterior e posterior à infração.
XXI. Praticada num momento difícil da sua vida, em que atravessava diversos problemas de saúde e tomava diversa medicação que lhe toldava o discernimento.
XXII. O dia da prática dos factos tem que ser contextualizado, uma vez que a recorrente encontrava-se extremamente deprimida para além de outras patologias de que padece e estava altamente medicada conforme resulta do relatório médico junto aos autos.
XXIII. Verificando-se quanto à recorrente, uma circunstância dirimente da responsabilidade disciplinar, a plasmada na alínea b) do n.º 1 do artigo 190.º da LGTFP também alegada nos artigos 31.º, 32.º e 33.º da petição inicial da providência cautelar.
XXIV. Não existindo nos autos qualquer prova de que a entrada no Estabelecimento Prisional pela recorrente com um aparelho de telemóvel tivesse um qualquer propósito (ilícito);
XXV. Nem qualquer prova quanto ao destino do telemóvel em causa, mormente que o mesmo se destinava a qualquer recluso.
XXVI. Não tendo a recorrente retirado para si ou para terceiro, qualquer vantagem pecuniária, patrimonial ou outra, benefício ou proveito; não contribuiu para quaisquer comunicações fraudulentas em meio prisional.
XXVII. O telemóvel em causa destinava-se ao uso próprio e pessoal da recorrente, como tantos outros funcionários o faziam.
XXVIII. A recorrente, em momento algum agiu com dolo, mas sim com mera negligência.
XXIV. Não determinando a quebra irremediável da relação de confiança, não assumindo um grau de gravidade que inviabilize a manutenção da relação laboral.
XXX. A decisão do Sr. Secretário de Estado Adjunto e da Justiça não teve em consideração a confiança do superior hierárquico da requerente, antes e depois do cometimento do ilícito;
XXXI. A recorrente mereceu e merece a compreensão de todos que com ela trabalham, sendo merecedora de nova oportunidade para continuar a exercer as suas funções, estando muitos deles disponíveis para prestar o seu depoimento, com vista à descoberta da verdade e boa decisão da causa;
XXXII. Quanto à justiça da pena aplicada, estamos perante uma violação grosseira do artigo 189.º da LGTFP;
XXXIII. Na génese da decisão disciplinar esteve subjacente apenas e tão só a gravidade da infração (ao arrepio dos restantes critérios que compõem o artigo 189.º da LGTFP), escamoteando a categoria do funcionário ou agente, o seu grau de culpa, a sua personalidade, o seu nível cultural, o tempo de serviço e todas as circunstâncias que militem contra ou a favor da recorrente;
XXXIV. A Administração, na sua decisão, não ponderou todas as circunstâncias, porquanto o tratamento no caso concreto para a recorrente foi exactamente o mesmo como se estivéssemos perante uma cadastrada, uma pessoa sem escrúpulos, mau carácter, com péssimas referências na sua actividade.
XXXV. Nunca foi instaurado ou requerido qualquer processo criminal contra a recorrente no âmbito dos factos ocorridos.
XXXVI. Se tivesse sido ponderada a decisão, teria, certamente, levado o decisor não para uma pena expulsiva, mas para uma pena conservatória.
XXXVII. Foram bem vincadas as qualidades morais e profissionais da requerente e efectivamente tratou-se de um acto isolado, praticado em circunstâncias anómalas e muito excepcionais do seu estado de saúde psíquico e mental.
XXXVIII. A sentença padece de erro ao considerar que a desvalorização das circunstâncias atenuantes especiais da infração disciplinar previstas no artigo 190.º, n.º 2 da LGTFP, nomeadamente a prestação de mais de dez anos (no caso vinte e três) de serviço com exemplar comportamento e zelo, não viola o Princípio da Proporcionalidade e da Adequação.
XXXIX. Tais atenuantes pela sua relevância sobre a conduta profissional da recorrente têm que ser consideradas em termos de medida concreta da pena, não estando em momento algum demonstrado a inviabilização irreversível do vínculo de emprego público.
XL. A aplicação da pena de demissão a um comportamento da natureza do que está em causa nos autos, ofende os Princípios da Justiça, da Proporcionalidade e da Imparcialidade.
XLI. Está aqui em causa a aplicação da pena disciplinar de demissão de uma trabalhadora, que praticou um único acto, um acto isolado na sua vida de vinte e três anos de exercício de funções.
XLII. A conduta da recorrente traduziu-se apenas na prática de um único acto irrefletido.
XLIII. Um acto absolutamente irrepetível que não implica a quebra da confiança e a possibilidade de manutenção da relação funcional.
XLIV. Não houve uma actuação da recorrente contínua, nem dolosa, nem o recebimento de qualquer contrapartida.
XLV. A presença do aparelho telefónico na posse da recorrente foi detectado na entrada do Estabelecimento Prisional do (...), aquando do acto de revista pela competente guarda prisional.
XLVI. E foi com a anuência, conhecimento e consentimento daquela guarda prisional que a recorrente se dirigiu para o seu gabinete no interior daquele Estabelecimento Prisional com o telemóvel em seu poder.
XLVII. A recorrente levou o telemóvel para o seu gabinete onde o guardou e onde o mesmo estava quando foi pedido pelo seu superior hierárquico.
XLVIII. Em momento algum a recorrente levou o telefone para a área prisional.
XLIX. A proibição do acto da recorrente, é próprio e específico do local onde a mesma exercia funções, já não o sendo no Centro Educativo de (...) onde a recorrente esteve a exercer funções de Técnica Superior de Reinserção Social do dia 02 de Outubro de 2018 e de 01 de Janeiro de 2019 até 23 de Janeiro de 2020 (data da demissão), onde o seu telefone pessoal era utilizado como telefone de serviço.
L. Sendo a recorrente merecedora de nova oportunidade para continuar a exercer a sua actividade na função pública, nomeadamente onde estava aquando da notificação da decisão de demissão.
LI. Ao invés de ter sido aplicada a sanção disciplinar de demissão à recorrente, devia ter-lhe sido aplicada a sanção disciplinar de suspensão, sendo a demissão manifestamente desproporcional.
LII. Sendo a aplicação de outra sanção suficiente para que se mostrem verificados o Princípio da Prevenção Geral e Especial positiva da pena;
LIII. Por estar muito arrependida;
LIV. Por ter uma carreira profissional com 23 (vinte e três) anos de serviço, impoluta, com um exemplar comportamento e zelo, com boas informações dos seus superiores hierárquicos e colegas e classificação de bom, verificando-se assim as circunstâncias atenuantes extraordinárias previstas no artigo 190.º, n.º 2 da LGTFP.
LV. A pena de suspensão ou eventualmente uma repreensão escrita, será o bastante para assegurar a verificação da prevenção geral e especial positiva que a pena visa atingir.
LVI. A decisão proferida baseou-se numa inexistente presunção da legalidade da actuação da Administração.
LVII. Não foi invocada pelo requerido, nem é manifesta, no juízo de prognose, a falta de fundamento da pretensão da requerente ou a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento do seu mérito, encontrando-se verificado o requisito fumus boni iuris na sua formulação negativa.
LVIII. Porque estamos perante factos negativos, sempre recairia sobre o requerido o ónus da prova da existência desses elementos — cfr. artigo 344.º do Código Civil.
LIX. Estando verificado o requisito negativo da falta de manifesta improcedência da pretensão deduzida na acção principal.
LX. No que respeita à ponderação de interesses verifica-se a inexistência de prejuízo para o interesse público na sua manutenção em exercício de funções da recorrente, já que essa manutenção não gera qualquer alarme social, alteração da paz pública ou qualquer outro sentimento de insegurança pessoal ou individual, ou sequer desprestígio para a instituição, atendendo à conduta anterior e posterior do agente no exercício dessas funções, ao seu percurso profissional e às circunstâncias específicas em que foi praticada a infração, num momento de frágil saúde da recorrente.
LXI. A sua profissão, os seus profissionais e a instituição, sua entidade empregadora, a DGRSP não foram abalados, nunca tendo estado em causa qualquer prejuízo para o interesse público.
LXII. Sendo de ponderar os interesses pessoais, humanos e profissionais da recorrente, que com o afastamento definitivo da função pública verá a sua vida sofrer grandes e graves alterações, também do ponto de vista psicológico, agravando a sua situação anímica.
LXIII. Na génese da decisão esteve subjacente apenas e tão só a gravidade da infração (ao arrepio dos restantes critérios que compõem o artigo 189.º da LTFP), não tendo sido considerado se a recorrente era primária, tinha boa informação de serviço do seu superior directo, não tendo sido consideradas as circunstâncias concretas que a levaram a praticar a infração disciplinar, se se tratou de um acto isolado praticado em circunstâncias anómalas e excepcionais do estado de saúde da recorrente.
LXIV. Só na acção principal se ajuizará se a medida é justa ou se, pelo contrário, é desadequada e conflitua com o princípio da proporcionalidade, pelo que, nesta sede, mostra-se preenchido o requisito do “fumus boni juris”.
LXV. À luz do princípio da proporcionalidade, afigura-se que ponderando os interesses pessoais, humanos e profissionais do requerente, que com o afastamento definitivo da função pública poderá ver a sua vida sofrer grandes e graves alterações, também do ponto de vista psicológico), estão criadas as condições para que se produza o “juízo de prognose” que revele a probabilidade de ser dada razão ao requerente na causa principal e deste modo assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo.
LXVI. Preenchendo assim a requerente um fumus bonus da sua pretensão, bem como configuradores do periculum in mora, sendo favorável a si a ponderação de interesses.
TERMOS EM QUE DEVE SER CONCEDIDO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO E, EM CONSEQUÊNCIA, DEVE A SENTENÇA RECORRIDA SER REVOGADA E SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE JULGUE PROCEDENTE A PROVIDÊNCIA CAUTELAR INSTAURADA PELA RECORRENTE.»
1.7. O requerido Ministério da Justiça contra-alegou, pugnando pela improcedência da apelação e formulou as seguintes conclusões:
«A. Não tem razão a Recorrente ao invocar a falta do requisito do fumus non malus iuris (formulação negativa, nos termos da qual bastava que não fosse manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular pelo requerente no processo principal, ou a existência de circunstâncias que obstassem ao seu conhecimento de mérito para que uma providência conservatória fosse concedida), dado que na actual formulação do artigo 120.º do CPTA o único requisito de decretamento das providências cautelares é o denominado fumus boni iuris - probabilidade séria da existência do direito invocado pelo requerente – e que foi devidamente ponderado na douta sentença;
B. Do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA não decorrem os alegados princípios da proporcionalidade e da adequação, mas sim, dois dos pressupostos positivos e cumulativos de que depende a concessão das providências cautelares e que são os denominados periculum in mora e o fumus boni iuris;
C. Tratando-se de requisitos cumulativos, a não verificação de um deles obsta, desde logo, à apreciação dos seguintes. Foi precisamente o que se verificou na sentença recorrida em que, analisado o requisito do fumus boni iuris e concluindo-se pela não verificação do mesmo, não se procedeu, nem tinha legalmente de se proceder à análise dos restantes requisitos cumulativos, no caso, o periculum in mora e o requisito negativo da ponderação dos interesses em presença, previsto no n.º 2 do artigo 120.º do CPTA;
D. A sentença recorrida deu por não verificado o requisito do fumus boni iuris com base nos factos dados como provados no processo instrutor, nomeadamente do relatório final, factos que se apresentam claros, congruentes e bastante fundamentados, para os quais a Mma. Juíza a quo remeteu de forma expressa, fazendo seus os argumentos ali expendidos, o que não merece qualquer censura, ao contrário do alegado;
E. Pelo que, a sentença recorrida não padece de qualquer erro ou contradição na apreciação da matéria de facto que dá como provada, decorrente da inobservância do previsto no n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, conforme se pretende fazer crer nas alegações de recurso;
F. Nos processos cautelares a produção de prova testemunhal está na disponibilidade do tribunal, o que significa que aquela só terá lugar nos casos em que o Mmo. Juiz entenda mostrar-se necessária à prolação da decisão (n.º 3 do artigo 118.º do CPTA);
G. Não tinha, assim, o Tribunal a quo de esgotar o dever inquisitório, ao contrário do que pretende a recorrente, na precisa medida em que se está no quadro de um processo cautelar, impondo-se, por isso, uma decisão célere, sumária e perfunctória;
H. No caso, entendeu o Tribunal a quo, expressa e inequivocamente, que se considera a prova documental já constante dos autos e do processo administrativo suficiente para a apreciação dos requisitos da providência cautelar, circunstância que está de acordo com os ditames legais, mormente, o disposto no artigo 118.º, n.ºs 3 e 5, do CPTA;
I. Por conseguinte, nenhum vício poderá ser imputado à douta sentença por falta de inquirição das testemunhas arroladas pela recorrente e muito menos a nulidade, como vem alegado, uma vez que as causas de nulidade da sentença são as previstas no artigo 615.º do CPC, ex vi do artigo 1.º do CPTA, e não outras, como a aqui invocada;
J. As razões pelas quais a sentença recorrida não considerou a existência de circunstâncias atenuantes especiais constam de fls. 75 a 77 dessa sentença;
K. Os argumentos ali expendidos mostram abundantemente as razões da não consideração da circunstância atenuante especial de prestação de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo, razões essas que, ao contrário do alegado, não violam o princípio da proporcionalidade e da adequação (violação que, além do mais, a recorrente não concretiza suficientemente), pelo que improcede o alegado erro da sentença invocado neste ponto;
L. Considerou-se na sentença recorrida que a factualidade descrita nos seus pontos 1) a 10), entre os quais a matéria relativa à aplicação da sanção disciplinar de demissão à ora recorrente (pontos 3 e 4), resultou perfunctoriamente provada pela análise dos documentos constantes dos autos e do processo administrativo apenso, de acordo com o indicado em cada um dos números (fls. 42 da sentença), não havendo, por isso, qualquer razão para crer, ao contrário do alegado, que a sentença recorrida se tenha baseado numa inexistente presunção da legalidade de atuação da Administração;
M. Com efeito, do ponto 4) da factualidade considerada perfunctoriamente provada pela douta sentença consta a fundamentação em que assentou a decisão de aplicação da sanção disciplinar de demissão, por referência ao relatório final (fls. 5 a 22 da sentença);
N. E a fls. 72 e seg. da mesma sentença é feita a apreciação da alegada violação do princípio da proporcionalidade, aí se tendo concluído que, (...) atenta a gravidade da conduta da Requerente, e numa análise perfunctória nada faz crer que estejamos perante a violação do princípio da proporcionalidade, pois não se afigura desnecessária, desadequada ou desproporcional (em sentido estrito) a pena de demissão para um trabalhador que exercendo funções de reeducação social num estabelecimento prisional e sabendo que a sua conduta era e é proibida e punida por lei, transporta um telemóvel para o interior do Estabelecimento Prisional, violando os deveres gerais da prossecução do interesse público, isenção, zelo e lealdade.
Muito menos se mostra a sanção aplicada violadora dos princípios da presunção de inocência, do in dubio pro reo ou da imparcialidade, que aliás a Requerente não concretiza;
O. Pelo que a aplicação da sanção disciplinar de demissão não é demonstrativa de violação dos alegados princípios, mormente do princípio da proporcionalidade;
P. Além de que, estamos perante um processo com carácter urgente, instrumental e provisório, que apenas impõe uma apreciação perfunctória da matéria e onde o direito apenas tem de aparentar existir, deixando-se para os autos principais a comprovação dessa probabilidade;
Q. Aliás, como bem reconhece a recorrente, só na ação principal se ajuizará se a medida é justa ou se, pelo contrário, é desadequada e conflitua com o princípio da proporcionalidade (...);
R. Não tem razão a recorrente ao alegar que se encontra verificado o requisito do fumus boni iuris na sua formulação negativa e que estando perante factos negativos sempre recairia sobre o requerido o ónus da prova da existência desses elementos;
S. Isto porque, face ao actual CPTA, quer se trate de garantir a conservação da situação do requerente cautelar, quer se trate de regular provisoriamente essa situação, o requisito de decretamento de providências cautelares consiste unicamente na probabilidade da razão jurídica do requerente, designada por fumus boni iuris;
T. Sendo que o ónus da prova do fumus boni iuris, enquanto sumária avaliação da existência do direito invocado, cabe ao requerente do direito e não ao requerido, como pretende fazer crer a aqui recorrente;
U. Razão pela qual, improcede também o alegado neste ponto;
V. A sentença recorrida ponderou devidamente o requisito do fumus boni iuris, pelo que bem andou o Tribunal a quo ao decidir pela improcedência do peticionado por ausência daquele requisito;
W. Requisito que, por ser cumulativo, a sua não verificação obstou à apreciação dos demais requisitos, o que não merece qualquer censura;
X. Por conseguinte, a sentença recorrida não incorre em nenhum dos vícios alegados pela recorrente, muito pelo contrário, fez uma interpretação correta da lei e está bem fundamentada, não merecendo, por isso, ser revogada.
Da taxa de justiça:
Atento o objeto da presente ação – suspensão de decisão disciplinar - o Ministério da Justiça procede ao pagamento da taxa de justiça ao abrigo do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 12.º do Regulamento das Custas Processuais (RCP), nos termos e com os fundamentos seguintes:
A citada norma dispõe expressamente que:
Artigo 12.º
“Fixação do valor em casos especiais”
1 - Atende-se ao valor indicado na 1.1 da tabela I-B nos seguintes processos:
(...)
c) Nos processos de contencioso (...) nas reclamações de decisões disciplinares;
De acordo com o determinado neste preceito, o legislador fixou valores específicos de taxas de justiça para casos especiais, que identificou, e nos quais se encontram incluídos os processos de contencioso de impugnação de decisões disciplinares.
Além da letra da lei, no citado artigo 12.º do RCP acresce notar que, de facto, o legislador em várias vertentes denota tratamento especial ao contencioso dos processos disciplinares, no sentido de ser acautelado o acesso ao direito, nomeadamente, em matéria das custas processuais por forma a que o custo do processo não dificulte ou seja impeditivo do acesso ao direito e também em matéria de recursos com a garantia de que, independentemente do valor da causa, é sempre admissível recurso das decisões proferidas em matéria sancionatória (cf. alínea b) do n.º 3 do artigo 142.º do CPTA).
Assim, quanto ao valor da taxa de justiça deve considerar-se que, nos termos do disposto no artigo 12.º, n.º 1, alínea c), do RCP, na parte em que se refere às reclamações de decisões disciplinares, o que releva, para este efeito, é a matéria do processo em causa, atinente à impugnação de decisões disciplinares, independentemente do tipo de peça processual e da concreta forma processual adotada (ação cautelar ou ação principal), e que o valor da taxa de justiça devida é de 0,5 UC (€51,00), correspondente à linha 1 da tabela I-B do RCP.
Entendimento que tem sido acompanhado em processos idênticos, designadamente: Providências Cautelares (Proc. n.º 208/18.2BECBR; Proc. n.º 620/19.0BECBR; Proc. n.º 3332/19.0BEPRT e Proc. n.º 2280/19.9BEBRG) e Ações Administrativas (Proc. n.º 540/19.8BECBR; Proc. nº 705/19.2BEALM, Proc. n.º 827/19.0BESNT e Proc. n.º 505/17.4BEVIS).
Termos em que se requer seja considerado o valor da taxa de justiça pago nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 12.º do RCP.
Com o douto suprimento de V. Exas., deve o recurso em análise ser julgado totalmente improcedente e manter-se a sentença recorrida com as devidas consequências legais.»
1.8. O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 146.º, n.º2 do CPTA, não emitiu parecer.
1.9. Prescindindo-se dos vistos legais mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento. ** II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.
2.1. Conforme jurisprudência firmada, o objeto de recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPT.
Acresce que por força do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem, no âmbito do recurso de apelação, não se queda por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que a declare nula, decide “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
2.2. Assentes nas enunciadas premissas, as questões que se encontram submetidas à apreciação do tribunal ad quem são as se saber se a sentença:
a- enferma de “nulidade” por ter sido indeferida a produção da prova testemunhal indicada pela Apelante (artigo 662.º do CPC e 2.º, al. e) do CPTA.)
b- padece de erro e contradição na apreciação da matéria de facto que dá como provada, desconsiderando os Princípios da Proporcionalidade e Adequação previstos no artigo 120.º, n.º 1 do CPTA.
* III. FUNDAMENTAÇÃO.
III.A. DE FACTO
3.1.O tribunal de que provém a decisão recorrida deu como indiciariamente provados e não provados os seguintes factos:
«1) A Requerente, S., detém a categoria de Técnica Superior 2ª classe Reeducação, em regime de Contrato de Trabalho em Funções Públicas por Tempo Indeterminado, a desempenhar funções, à data dos factos em causa no procedimento disciplinar de que foi alvo, no Estabelecimento Prisional do (...) (nota biográfica a fls. 16/26 do p. a.).
2) Em 14/2/2019, por decisão do Sr. Diretor-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais, foi determinado a abertura de procedimento disciplinar contra S. (fls. 113 do p. a.).
3) Por correio eletrónico datado de 13/11/2019, foi comunicado a S., na pessoa da mandatária por si constituída, a decisão final do processo disciplinar proferida pelo Sr. Diretor-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais em novembro de 2019 (fls. 304 e 307 do p. a.).
4) A decisão mencionada em 3, de aplicação da pena de demissão, aderiu à fundamentação do relatório final que consta a fls. 278/299 do p. a. e do qual se extrata com relevo para os presentes autos:
“V — Cumpre agora materializar a refutação ou a aquiescência do aduzido na defesa escrita da trabalhadora:
(...)
Quanto a prova documental a defesa apresentou para as alegações supra uma declaração médica da unidade de saúde “USF C.” datada de 04/06/2019 a fls. 216 e duas prescrições médicas em nome da visada datada de 14/06/2018 e 03/08/2018 a fls. 219.
Esta prova documental, que aqui se reproduz para melhor entendimento, quanto à declaração médica “(...) declaro, a pedido da própria e após consulta de dados no processo clínico eletrónico, que (...) se encontra medicada com vários fármacos para controlo de dor crónica (analgésicos e opióides) e para controlo da humor depressivo/ansioso (antidepressivos e ansiolíticos), que tem efeitos laterais significativos tais como náuseas, vómitos, tonturas, sonolência, fadiga, perturbação de atenção e memória, entre outros, que a podem condicionar no desempenho da sua atividade profissional.”, sendo que das prescrições médicas em reporte constam os seguintes fármacos: Tapendatol [palexia retard] 100 mg, Tapendatol 50 mg, Diazepam 5 mg, Fluoxetina 20 mg e Omeprazol 20 mg. (...) Da prova documental, extraísse (sic) da declaração médica que a visada prosseguia uma terapia farmacológica para dor crónica, cujos efeitos ali relatados não justificam, quando analisados num padrão de normalidade i.e. à luz do homem médio “náuseas, vómitos, tonturas, sonolência, fadiga, perturbação de atenção e memória, entre outros”, os comportamentos da visada naquele dia quando entrou no seu local de trabalho, um estabelecimento prisional, com um telemóvel acoplado à perna esquerda e não obstante disso estar ciente e consciente, cf. declarou no seu interrogatório a fls. 160 verso, sempre quis passar a informação que seria um aparelho de medir tensões e que era a isso mesmo que se destinava, cujo reporte da visada ocorreu sucessivamente na manhã do dia dos factos junto da guarda que procedeu à revista na portaria cf. fls. 52, junto do chefe que apreendeu o telemóvel a fls. 76, junto do diretor e da adjunta [substituta do diretor] cf. fls. 90 e 82, junto da adjunta para a área do tratamento penitenciário a fls. 173 e junto da colega com quem partilhava gabinete onde chegou a questionar aquela testemunha como fazia para obter uma declaração médica que constasse a necessidade de medir tensões com o IMEI cf. fls. 178 e por último junto doutro elemento da chefia cf. fls.65.
Mais, diga-se que a declaração médica, meio de prova produzido na defesa, afere que “a podem condicionar no desempenho da sua atividade profissional.”, não se podendo considerar de todo, que os factos em reporte na acusação, explanados supra e conjugados com a alegação da defesa (artigo 22.º) que “Com efeito, o fato de um trabalhador estar, em princípio, apto para o trabalho não permite excluir que, quando presente no local de trabalho, as suas prestações possam ser afetadas, designadamente, por uma patologia e o seu tratamento (..)” cumpram o múnus funcional de S. e bem disso a trabalhadora sabia, conformando-se, sendo inverosímil que tendo um telemóvel pessoal com uma aplicação para medir tensões cf. declarou no seu interrogatório a fls. 160 verso, tenha optado por levar, reitere-se que, no tornozelo, um telemóvel novo ainda sem definições do utilizador e como tal sem a dita “app”, como a defesa agora alega, cf. a visada assumiu [no interrogatório] e da prova [da instrução] se extraí, sendo esta a consignada na fase instrutória a fls. 70, 82, 86 e 90.
(...)
Segundo a sua superior hierárquica/avaliadora da notação [ficha de avaliação de desempenho referente ao biénio 2017/2018 a fls. 217] apresentada como prova documental, tal não é de considerar, porquanto e cf. a adjunta da direção para a área de tratamento penitenciário — M. declarou a fls. 173 verso e 174 “A visada enquanto técnica de reeducação, faltava muito, colocando tarde e dias de férias, e tecnicamente era muito fraca no processo de ressocialização dos reclusos, ficando aquém do exigido e com fraco compromisso com o serviço e suas especiais valências.”, sendo que a prova documental também é inequívoca quanto a este fraco compromisso cf. fls. 217 verso onde não demonstrou competência na análise de informação e sentido crítico e na responsabilidade e compromisso com o serviço.
Destarte e não obstante a trabalhadora S. exerça funções na DGRSP desde 2005, nada constar no seu registo disciplinar, tal condição não preenche o escopo o estatuído no artigo 190.º, n.º 2, al. a) da LTFP “a prestação de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e Zelo” enquanto circunstância atenuante especial e como tal impossibilita a aplicação tout court do n.º 3 do mesmo dispositivo legal.
Neste sentido importa referir que estamos perante um duplo requisito que opera cumulativamente: prestação de mais de 10 anos serviço e exemplar comportamento e Zelo, seguindo a corrente jurisprudencial como explana M. Leal-Henriques, em Procedimento Disciplinar, Editora Rei dos Livros, 4a Edição a fls. 218 e 219 “Não integra atenuante de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e Zelo a simples ausência de referência no cadastro do funcionário a faltas injustificadas, procedimento e penas disciplinares” (AC. STA de 89-05-06, Ap. De 94-1 1-15, 4061 )” OU “A circunstância atenuante especial (...) prestação de mais de 10 anos serviço com exemplar comportamento e Zelo — exige mais do que a simples ausência de anteriores punições disciplinares, postula antes que o currículo anterior do arguido denote elementos que permitam qualifica-lo como modelar (AC. STA de 98-12-09, Proc. n.º 38100)”, OU ainda “Para que exista a atenuante especial derivada de exemplar comportamento e Zelo (...) necessário que esse comportamento e zelo se prolongue por mais de 10 anos, mas também que possam ser considerados um modelo para os restantes funcionários, o que se supõe que sejam qualitativamente superiores aos deveres gerais destes (...), (AC. STA de 01-03-14, Proc. n.º 38664)” concluindo perante esta argumentação pelo não acolhimento da circunstância atenuante, condição anteriormente ponderada com a inexistência da mesma no libelo acusatório.”
Ora, a Requerente limita-se a alegar a existência de circunstâncias atenuantes como seja a prestação de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo, sem, contudo, contestar o que vem dito no relatório final quanto à sua prestação laboral.
(...)
VI — Face à prova produzida e após refutada defesa escrita, damos como provada, toda a matéria da acusação, a saber:
(...)
A trabalhadora S. tem a categoria de técnica superior de 2.a classe da carreira técnica superior de reeducação da Direção Geral de Reinserção e Serviços Prisionais (DGRSP) com contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado e esteve afeta ao Estabelecimento Prisional do (...) desde 01/05/2005 até 31/12/2018, encontrando-se presentemente afeta ao Centro educativo S..
(...)
2.º Nos termos do disposto no Decreto-Lei 215/2012, de 28 de setembro, que aprovou a estrutura orgânica da DGRSP a DGRSP é um órgão do Ministério da Justiça que “tem por missão o desenvolvimento das políticas de prevenção criminal, de execução das penas e medidas e de reinserção social e a gestão articulada e complementar dos sistemas tutelar educativo e prisional, assegurando condições compatíveis com a dignidade humana e contribuindo para a defesa da ordem e paz social”, cf. o artigo 2.º.
3.º A DGRSP no âmbito da prossecução das suas atribuições assegura a execução de decisões judiciais que imponham penas e medidas que devam ser cumpridas no âmbito do sistema prisional, cuja promoção da dignificação e humanização das condições de vida nos estabelecimentos prisionais visam a reinserção social, através, entre outros, do ensino, formação profissional, do trabalho, de iniciativas de caráter cultural e desportivo, que permitam o desenvolvimento da personalidade, sendo que os estabelecimentos prisionais garantem a execução de penas e medidas privativas das liberdade, contribuindo para a manutenção da ordem e paz social e a criação de condições de reinserção social dos reclusos, cf. definido no artigo 3.º , als. d) e g), e no n.º 1 do artigo 14.º, ambos do Decreto-Lei 215/2012, de 28 de setembro.
4.º Cf. determinado de acordo com a imposição legiferante do n.º 2 do artigo 14.º do Decreto-Lei 215/2012, de 28 de setembro, a Portaria 286/2013, de 9 de setembro, define as competências dos órgãos e serviços dos estabelecimentos prisionais, competindo à [ao serviço] área de tratamento prisional, entre outros, desenvolver procedimentos de avaliação do recluso após o seu ingresso no estabelecimento prisional; identificar e prestar apoio na resolução de questões pessoais, familiares e profissionais urgentes; desenvolver procedimentos de avaliação de risco e necessidades individuais de cada recluso tendo em conta a situação jurídico-penal; desenvolver os procedimentos de programação, monotorização e de avaliação da execução da pena; elaborar e monitorizar e avaliar o plano individual de readaptação; elaborar pareceres e relatórios no âmbito da concessão de medidas de flexibilização da pena, bem como no âmbito de saídas administrativas e saídas administrativas e contactos com o exterior; elaborar relatórios para efeitos de concessão de liberdade condicional e para instrução de pedidos de indulto; proceder à avaliação dos regimes de reclusão, tudo isto cf. definido nas alíneas a) a j) do n.º 1 do artigo 13.º.
5.º Ora, as competências supra descritas são prosseguidas pelos profissionais/trabalhadores da DGRSP integrados na carreira técnica superior de reeducação, cf. definido no conteúdo funcional [genérico], por força do n.º 2 do artigo 1 no Mapa I anexo ao Decreto-Lei n.º 346/91, de 18 de setembro que criou aquela carreira e que determina, designadamente:
6.º conceber, adotar e ou aplicar métodos e processos técnico-científicos considerados mais adequados ao acompanhamento dos reclusos durante a execução das medidas privativas de liberdade, nomeadamente no que respeita à elaboração e atualização do plano individual de readaptação e à emissão de pareceres legalmente exigidos ou superiormente solicitados; prestar às direções dos estabelecimentos a assessoria técnica necessária à execução do plano individual de tratamento dos detidos, nomeadamente no que concerne à colocação laboral, à frequência de cursos escolares e de formação profissional; apoio técnico aos tribunais de execução de penas através da elaboração de relatórios, emitindo pareceres sobre a evolução da personalidade dos reclusos, durante a execução da pena, de modo a habilitar os respetivos juízes a avaliar a persistência ou não de perigosidade e a viabilidade da sua reinserção social.
7.º Cf. o artigo 1.º, n.º 1 e 2, o Código de Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, doravante apenas designado por CEPMPL, aprovado e publicado em anexo à Lei 115/2009, de 12 de outubro, aplica-se à execução das penas e medidas privativas da liberdade nos estabelecimentos prisionais, decorrendo a sua regulamentação do Regulamento Geral dos Estabelecimentos prisionais, aprovado pelo Decreto-Lei 51/2011 de 11 de abril e publicado no seu anexo, doravante apenas designado como RGEP.
8.º Cf. estatuí o artigo 2.º, n.º 1, o n.º 6 do artigo 3.º, a alínea c) do artigo 8.º e o artigo 86.º n.º 3 do CEPMPL, a execução das penas visa a reinserção do agente [recluso] em sociedade, preparando-o para conduzir a sua vida em sociedade, sem cometer crimes e promovendo o sentido de responsabilidade como fator determinante da ordem, segurança e da disciplina do estabelecimento prisional, sendo que o recluso tem os deveres de cumprir as normas e disposições que regulam a vida no EP, normas estas que se encontram preceituadas no RGEP.
9.º De entre as normas regulamentadas pelo RGEP, decorrentes das limitações, dos direitos fundamentais do recluso, ao sentido da sentença condenatória e as impostas, nos termos e limites do CEPMPL e por razões de ordem e segurança do estabelecimento prisional, cf. o artigo 6.º do CEPMPL, encontram escopo legal na proibição de certos objetos dentro dos estabelecimentos prisionais, cf. determina o artigo 6.º, 38.º, 67.º, n.º 5, al. d), 116.º, 132.º, n.º 2 [proibição expressa], 147.º, n.º 1, al. d), todos do RGEP, operacionalizado pelos elementos da corporação em articulação com os demais trabalhadores do estabelecimento prisional, em especial aqueles a quem cabe a avaliação do recluso e a elaboração do plano individual de readaptação, in casu, os técnicos superiores de reeducação.
10.º As normas supra vertidas [proibição de objetos] aplicam-se, mutatis mutandis, aos trabalhadores em exercício de funções nos estabelecimentos prisionais da DGRSP, sejam civis, independentemente do conteúdo funcional, ou elementos da corporação, qualquer que seja a posição da estrutura hierárquica, excecionando-se as figuras referenciadas no artigos 105.º no RGEP.
11.º Aliás, tal introdução de objetos proibidos constituí motivo de preocupação para a DGRSP, que mantem um registo de operatividade ao dimanar sucessivas ordens de serviço, circulares e ofícios circulares ao longo dos anos [circulares n.º 06/CC.l-A de 02/10/1995, n.º 7/GDG/2001 de 08/08/2001 e n. 0 04/DGRSP/2015 de 27/11/2015 e os ofícios-circulares n.º 06/03/SDG de 09/12/2003 e 04/18/GDG de 06/12/2018], com vista à prevenção e ao combate à entrada de todos e quais objetos proibidos, designadamente estupefacientes e telemóveis, pois colide com a missão do serviço [DGRSP] e que urge erradicar.
12.º Igualmente a infração ao normativo prisional, foi prevista pelo legislador que acautelou no CEPMPL que a sua violação fosse tipificada, cf. os artigos 103.º, als. e) e i), no 104.º a), d) i), prevendo as medidas disciplinares no artigo 105.º do mesmo diploma legal, aos reclusos que as violassem.
13.º Aos técnicos superiores de reeducação, porque integrados no serviço responsável pelo acompanhamento e execução da pena [área de tratamento prisional], cabe na avaliação dos reclusos e na elaboração do plano individual de readaptação, com vista à preparação para a liberdade, estabelecer medidas e atividades ao tratamento prisional do recluso, bem como a sua duração e faseamento, nomeadamente nas áreas do ensino, formação, trabalho, saúde, atividades socioculturais e contactos com o exterior, cf. determina o artigo 19.º e 21.º do CEPMPL e prossegue o RGEP no artigo 19.º e 69.º.
14.º Determina o artigo 67.º nos. 4 e 5, al. d) e 132.º , n.º 2 do RGEP que a avaliação de segurança do recluso é efetuada pelos serviços de vigilância e segurança, com a colaboração dos demais serviços do estabelecimento prisional, tendo por objeto e especialmente tendo em vista o envolvimento do recluso na entrada e circulação no interior [dos estabelecimentos prisionais] de objetos e substâncias ilícitas ou suscetíveis de afetar a segurança, designadamente e entre outros, telemóveis, sendo que os contactos telefónicos são exclusivamente, efetuados através de cabinas instaladas para o efeito [nos estabelecimentos prisionais], dotadas de sistemas de bloqueamento eletrónico que permitam o acesso dos reclusos apenas aos contactos autorizados, sendo vedada a utilização, posse ou a mera detenção de quaisquer outros aparelhos telefónicos, designadamente, telemóveis.”
15.º Desde data não concretamente apurada, mas seguramente situada desde o primeiro trimestre de 2018 que decorriam indícios junto dos elementos do Corpo da Guarda Prisional, comissário prisional J., do chefe principal (substituto do comissário prisional nas suas ausências ou impedimentos) J-., do chefe M. e doutros guardas prisionais, em especial de M. que foi chefe de ala no pavilhão/ala C onde a trabalhadora visada exercia as suas funções como técnica superior de reeducação e acompanhava os reclusos que estavam alojados naquele pavilhão e lhe estavam distribuídos, que aquela [S.] era permeável a comportamentos ilícitos ao normativo prisional, designadamente pela entrada de telemóveis dentro do EP do (...).
16.º Ora, os indícios em reporte ao artigo que antecede decorriam de verbalizações de uma franja de reclusos alojados no pavilhão/ala C, que a cobro de anonimato por recearem represálias de outros reclusos, denunciavam que a trabalhadora S. introduzia telemóveis, para reclusos a quem pudesse interessar adquirir esses bens e apesar de terem sido realizadas buscas a um dos reclusos que era igualmente indiciado de os receber, nada foi apurado, gorando as espectativas dos elementos do Corpo da Guarda Prisional.
17.º No dia 02/10/2018 a trabalhadora visada aos autos S. entrou no EP do (...) pela portaria dos funcionários, sensivelmente pelas 09.03 horas trajando um casaco e um vestido comprido até aos pés. De seguida realizou o registo de entrada e submeteu-se, como habitual e decorrendo das normas de segurança dos estabelecimentos prisionais, ao procedimento de revista junto da guarda prisional [A.] colocando a carteira/mala na mesa que fica antes do pórtico detetor de metais em uso naquele
18.º Após a carteira/mala da visada ter sido revistada pelo elemento do CGP que estava encarregue pelo meio comum de segurança, a trabalhadora S. passou pelo pórtico detetor de metais, tendo assinalado densidade metálica. Assim, a trabalhadora tirou o casado e voltou a passar pelo pórtico [detetor de metais], continuando assinalar densidade metálica nos membros inferiores, sendo que;
19.º nessa sequência, veio a guarda prisional A. e no estrito cumprimento das suas funções, bem como no sentido de completar o procedimento que decorria [revista] passar o detetor de metais portátil, vulgo raquete, na visada, principiando pelos membros superiores e tronco, vindo a detetar, naquele movimento contínuo de revista, depois da sinalização do detetor de metais portátil e após a visada ter levantado o vestido, um aparelho acoplado na perna esquerda da daquela.
20º No momento descrito no artigo supra, entrou na portaria dos funcionários o chefe J. que cumprimentou a visada e seguiu para outro espaço dentro da portaria. A visada por seu turno, permaneceu entre a mesa de revista e o pórtico [de metais] onde argumentou junto da guarda prisional A. que o aparelho que trazia acoplado à perna esquerda era para medir tensões e que tinha um comprovativo em casa e ainda que quando saísse do estabelecimento prisional voltaria a mostrar à guarda prisional o dito aparelho.
21.º O procedimento de revista supra sinalizado decorreu entre, sensivelmente 09.03 e as 09.06 horas daquele dia [02/10/2018], momento em que a visada entrou na Zona interior do EP pela porta que fica imediatamente a seguir ao pórtico, levando consigo o dito aparelho medidor de tensões que permanecia acoplado à sua perna esquerda.
22.º Perante aquele circunstancialismo de tempo, modo e lugar, onde, assinale-se, submetiam-se outros trabalhadores aos procedimentos de revista junto da mesma guarda prisional, veio aquela [A.], volvidos não mais do que cinco minutos após a entrada da visada para a Zona interior do EP, comunicar ao seu superior hierárquico, o chefe J. que já tinha saído e reentrado na portaria dos funcionários e se encontrava na sala de registos daquele espaço [portaria], tendo de permeio a guarda prisional interveniente na revista comentado, com demonstração de movimentos similares e onde exemplificava onde tinha visto o aparelho, com outra guarda prisional que ali [Zona da revista dos funcionários na portaria em reporte] se tinha deslocado, sendo esta a V..
23.º Por via da descrição da guarda prisional A. que estava num estado de patente nervosismo, pois tinha permitido que uma trabalhadora entrasse no EP com um aparelho acoplado à perna atado com o que parecia ser uma corda de sisal, que no procedimento de revista parecia ser um telemóvel e mediante as respostas, que ia dando ao chefe J. que lhe perguntava se o dito aparelho [que se parecia em tudo com um telemóvel] tinha fichas, fios, elétrodos ligados à pele, alguma ligação elétrica que sugerisse ser um holter, eram todas negativas assinalando apenas que o dito aparelho estava 'colado' à perna da visada; informando por último que a visada quando questionada porque não declarou antecipadamente que tinha o dito do aparelho naquele sítio [colocado na perna esquerda] e para aqueles fins [medir tensões], aquela apenas disse que “nem se lembrou de dizer, mas que tinha comprovativo em casa”, tendo tudo isto despertado desconfiança no chefe J. que após breve recolha de informações [as supra descritas] prosseguiu no encalço da visada no interior do EP.
24.º Destarte, veio o chefe J. sair da portaria dos funcionários para a zona interior do EP [pista interna], tendo aproximadamente cinco minutos depois encontrado a visada no bar dos funcionários do EP onde a abordou sobre a entrada na zona interior do EP com um aparelho acoplado à perna e que dizia ser um aparelho de medir tensões, cuja informação tinha sido transmitida pela guarda prisional [A.] que tinha procedido à revista;
25.º tendo nessa sequência a visada respondido ao interveniente, chefe J. que tinha tirado o dito aparelho, porque a estava a incomodar e que apenas o ia utilizar no fim-de-semana, para evitar constrangimentos, verbalizando ainda que era para medir tensões durante 24 horas e que estava no seu gabinete, ainda informando que tinha declaração médica para o efeito, mas que não sabia se a tinha trazido.
26.º Nesse momento, o descrito no artigo supra, passava a guarda prisional A. a quem o chefe J. solicitou e que a partir desse momento acompanhou o desenrolar dos seguintes acontecimentos:
27.º dirigiram-se os três [visada, chefe e guarda prisional] ao gabinete da trabalhadora S. que fica ainda fora da zona prisional, sendo o seu acesso no hall do controle, numa porta do lado esquerdo antes do gradão de acesso à zona prisional, sendo um dos gabinetes que se encontram num corredor onde se encontram outros tantos gabinetes. Ali chegados a visada abriu a porta [do gabinete], colocou-se atrás de um armário que fica junto da secretária, agachou-se e entregou ao chefe J. o dito aparelho, tendo a isto presenciado a guarda prisional que os acompanhava, a melhor id. ao artigo 26.º da presente acusação e que ficou à porta do gabinete.
28.º Quando o chefe J. recebeu o aparelho entregue pela visada, naquelas circunstâncias de tempo, modo e lugar, constatou que aquele [aparelho] tinha umas inscrições, sendo estas “HUAWEI”, enquanto a visada mantinha o mesmo discurso de que era um aparelho de medir tensões, mas acrescentando que de facto até poderia ser um telemóvel, mas que tinha uma aplicação para esse efeito [medir tensões].
29.º Ainda naquele local [gabinete da trabalhadora] veio o chefe J. informar a visada que teria de agir em conformidade e que aquela não podia ter o 'aparelho' na sua posse e que se tivesse a declaração que dizia possuir e que justificava a necessidade médica que vinha arguindo a entregasse para juntar ao 'aparelho', tendo a visada apenas entregue um papel com o timbre do “Hospital da (...)”, mas que em nada referia qualquer necessidade de uso de um qualquer aparelho de medir tensões, apenas contendo os dizeres “Póvoa em 12/10/2018 11.30” e “Dr. M. cardiologia”.
30.º Nesta sequência, o chefe J. e a guarda prisional A. saíram do gabinete da visada, trazendo o chefe o telemóvel numa caixa de metal previamente fornecida pela visada e o papel supra descrito, e dirigiram-se, de seguida, para a portaria dos funcionários.
31.º Nesse local [portaria dos funcionários] os elementos que para lá se dirigiram [chefe e guarda prisional] na presença das guardas prisionais V. e A. que ali tinham permanecido, procedeu o chefe J. à abertura da caixa que tinha o dito 'aparelho', tendo a guarda prisional [A.] que procedeu à revista da visada, reconhecido, após ter o 'aparelho' na sua mão, que era aquele que a trabalhadora S. tinha acoplado à perna e que tinha detetado na revista previamente realizada e melhor descrita ao artigo 19.º da acusação.
32.º O dito do 'aparelho' era um telemóvel, que estava desligado, de marca “HUAWEI”, de cor preto, em estado novo sem riscos ou outros danos, contendo ainda película protetora, comportando dois cartões “SIM” e um cartão de memória, ainda que não tivesse nenhum deles inserido, com o 1º IMEI n.º 860168044668055 e o 2º IMEI 860168045668054.
33.º De seguida veio o chefe J. seguindo a estrutura hierárquica estatutariamente consignada ao Corpo da Guarda Prisional, comunicar o sucedido ao chefe principal J-. substituto do comissário prisional, tendo este se apresentado na portaria dos funcionários onde constatou o sucedido, tendo de seguida se dirigido ao controle onde recebeu mais informação do participante e após ido, como o telemóvel da visada, ao gabinete do diretor do EP, onde para além daquele se encontrava a adjunta da direção S.. Após breve relato da ocorrência àquelas duas figuras [diretor e adjunta], o chefe principal J-. solicitou ali a presença do participante o chefe J..
34.º Quando ali se encontravam todos os presentes [diretor, adjunta, chefe principal e chefe] e enquanto o chefe J. relatava toda a ocorrência, foi constatado, para além das características do telemóvel já ids. ao artigo 32.º da acusação, que ainda não tinha sido ligado, pois quando a adjunta da direção S. o ligou naquelas circunstâncias de tempo, modo e lugar, notaram os presentes que a isto assistiram, que o telemóvel ainda pedia a escolha de língua nas configurações primárias/definição do utilizador. Após, os elementos do CGP que ali se encontravam, saíram, tendo o telemóvel ficado apreendido e definido que seria ao chefe J. a exarar a participação da factualidade.
35.º Volvidos aproximadamente 30 minutos após os elementos do CGP terem saído do gabinete do diretor do EP, ali apareceu, sem ter sido convocada, a trabalhadora S. que naquele local [gabinete do diretor] e na presença das figuras que ali se encontravam [diretor e adjunta da direção] manteve um discurso repetitivo quanto à factualidade em apreço e da qual tinha sido autora, verbalizando insistentemente que era um 'aparelho' de medir tensões, que tinha sido determinado por prescrição médica e que não tinha trazido o atestado, bem como se tinha esquecido de pedir autorização superior para entrar com o mesmo e que aquele estava acoplado a uma perna porque era um dos sítios onde a pulsação era sentida, verbalizando ainda que ia pedir um atestado que certificasse o uso do tal 'aparelho'.
36.º Nas circunstâncias supra enunciadas e quando confrontada pela adjunta da direção S. com facto do dito 'aparelho' ser, pelas evidências já relatadas, um telemóvel, veio a visada refutar tal condição, afirmando ao invés que desconhecia tal facto e que foi o médico que lho deu para as finalidades que insistia servir [medir tensões]. E quando confrontada pela mesma adjunta quanto à indumentária escolhida para aquele dia (02/10/2018), vestido cumprido, ter sido propositada para a introdução de objeto proibido ao regulamento e ao código, a visada voltou a refutar, argumentando que tinha um evento naquele dia à noite. A tudo isto presenciou o diretor que permanecia no seu gabinete.
37.º Volvidos trinta minutos a trabalhadora S. saiu do gabinete do diretor.
38.º Ainda no decurso da manhã desse dia 02/10/2018, a trabalhadora S. comentou com a técnica superior de reeducação C. com quem partilhava gabinete e nesse mesmo local que:
39.º tinha entrado com um 'aparelho' medidor de tensões sem ter pedido autorização, que desconfiavam que era um telemóvel e que já não o tinha em posse, bem como que já tinha ido ao gabinete do diretor do EP;
40.º que ia pedir ao médico para passar uma declaração para um aparelho de medir tensões de marca “IMEI”, tendo a presente [C.] informado a visada que o IMEI não era uma marca, mas sim um número de identificação de telemóvel, tendo de seguida a visada comentado que ia, então, ao gabinete jurídico onde pensava que o 'aparelho' pudesse estar para pedir o número de IMEI.
41.º Ainda comentou, como é que podia fazer para que o médico lhe passasse uma declaração para um 'aparelho' idêntico ao que tinha colocado dentro do EP, sendo que a presente [C.] lhe respondeu que desconhecia como poderia aceder a tal desígnio.
42.º Por último e ainda naquelas circunstâncias de tempo, modo e lugar, C. presenciou uma chamada da visada para uma clínica e que a visada confirma ter sido para a “T. Hospital” onde solicitou uma declaração que apresentou aos autos no ato de interrogatório, datada de dia 02/10/2019, que, entre outros, declara a necessidade de monotorização da tensão arterial durante os sete dias anteriores aos exames, ali mencionados, de Rx e RMN de coluna lombar.
43.º Ainda no decurso dessa manhã e à porta do seu gabinete, onde estavam presentes a C. e o chefe M. veio a visada comentar com estes que tinha dormido com o 'aparelho' e que para o efeito, bem como para entrar no seu posto de trabalho no EP, o trazia envolto em elásticos de escritório.
44.º Por último e ainda nessa manhã a superior hierárquica, porque adjunta da direção para a área do tratamento prisional M. e por inerência de funções coordenava os técnicos superiores de reeducação afetos ao EP, quando já tinha conhecimento da factualidade em apreço [o facto da trabalhadora ter entrado no EP com um telemóvel acoplado a uma perna], abordou a visada e questionou-a se tinha noção do que tinha feito e das implicações que poderiam daí advir, pois em causa o trabalho e seriedade dos técnicos superiores de reeducação, ao que S. manteve um discurso difuso e alheado da realidade que tinha sido previamente apresentado à superior hierárquica, insistindo que era um 'aparelho' de medir tensões.
45.º Todo o circunstancialismo vertido aos artigos 23.º a 44.º do libelo acusatório, ocorreu de entre hora não concretamente apurada, mas seguramente entre as 09.15 e as 12.30 horas do dia dos factos (02/10/2018).
(...)
49.º Em sede de interrogatório a trabalhadora visada, em suma manteve uma posição arrestada dos factos consignados em prova e que bem sabe terem acontecido, pois, genericamente admitiu ter levado consigo para o seu local de trabalho preso na perna esquerda com um total de seis elásticos de escritório, um telemóvel de marca “HUAWEI” no dia 02/10/2018 e que é o que consta no registo fotográfico aos autos a fls. 5, bem como que o telemóvel não tinha instalada qualquer aplicação para medir tensões, não conseguindo explicar de que forma iria realizar a medição da tensão com o telemóvel, sem aplicação [informática] e atado ao tornozelo, refutando perentoriamente que fosse para celebrar um qualquer negócio com algum recluso, e que demonstrou arrependimento por não ter solicitado autorização superior, para entrar com um telemóvel cujo propósito era medir tensões, apesar de bem saber que não estava preparado [o telemóvel] para isso, nem tinha qualquer declaração médica que a isso, clinicamente, justificasse, vindo, só à posteriori, a solicitar, cf. já descrito no artigo 42.º da presente acusação.
50.º A trabalhadora da DGRSP S. técnica superior de reeducação bem sabia da natureza do bem [telemóvel] que, de forma dissimulada e nos termos acima descritos, transportou para o interior do EP do (...) onde exercia funções e que o telemóvel, nas circunstâncias em que se apresentava, desligado, sem definições de utilizador e atado/acoplado à perna esquerda, não se destinava ao uso que quis fazer querer [medir tensões], cujo discurso dissociado da realidade factual apresentada no decurso da manhã de dia 02/10/2018, reiteradamente manteve junto de colegas, superiores hierárquicos e figuras de autoridade em meio prisional [CGP];
51.º sabendo igualmente que por ser técnica superior de reeducação, profissional com a nobre função de acompanhar os reclusos no seu processo de ressocialização no tratamento prisional até à restituição do recluso à liberdade, cf. o seu conteúdo funcional, tinha a obrigação de defender e fazer cumprir a missão da DGRSP e não atentando contra ela [missão], nem contra, as leis [regulamento e código] e os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos e que com os seus comportamentos atentava, como atentou, de forma grave contra a dignidade e prestígio da sua função e afetava, como afetou, gravemente a imagem da instituição, seu empregador público [a DGRSP], bem como dos seus profissionais, numa ótica global, sejam estes o denominado pessoal civil ou a corporação [CGP].
52.º Destarte, S. agiu de forma voluntária, livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era e é proibida e punida por lei [pelo facto de transportar um telemóvel, nas circunstâncias de tempo, modo e lugar descritas] contribuindo para a existência de comunicações fraudulentas intramuros [meio prisional] e da infração ao normativo prisional por quem tivesse interesse em aceder a esse tipo de bens [telemóveis], e a fazia incorrer em responsabilidade disciplinar, por violação dos deveres gerais da prossecução do interesse público, isenção, zelo e lealdade.
53.º S. representou, como consequência necessária de toda a sua conduta anteriormente relatada, a efetiva produção de resultados prejudiciais ao serviço público que lhe competia defender e agiu, não obstante, com isso se conformando.
54.º Bem sabia também que com a descrita conduta/atuação punha em causa o interesse público e a finalidade que norteia o desempenho da função em que está investida, nomeadamente a de, pelo exemplo, exercer influência benéfica sobre os reclusos e, bem assim, o dever de criar no público confiança na ação da Administração e em especial dos técnicos superiores que exercem essas funções [de reeducação], pois em causa, também o flagelo dos telemóveis [proibidos] em meio prisional e da luta incessante da corporação [CGP] na sua prevenção, combate e irradicação, bem como do alarme social envolto nestas práticas, sendo inadmissível que a DGRSP tenha ao serviço uma trabalhadora que tenha um comportamento como o descrito nestes autos, sendo de inadmissível que trabalhadores que pratiquem atos como os descritos integrem este serviço da Administração Pública.
55.º Com efeito, segundo o artigo 183.º da LTFP “Considera -se infração disciplinar o comportamento do trabalhador, por ação ou omissão, ainda que meramente culposo, que viole deveres gerais ou especiais inerentes à função que exerce.”.
56.º Com os comportamentos enunciados a trabalhadora violou, por incumprimento do seu conteúdo funcional, o RGEP e o CEPMPL e com isso os deveres gerais de prossecução do interesse público, isenção, zelo e lealdade a que está vinculada por força do artigo 73.º, n.º 2, al. a), b), e), e g) e nos ns. 3, 4, 7 e 8 da LTFP.
57.º S. violou os deveres gerais supra expostos, comprometendo de forma definitiva e irremediável a manutenção do vínculo funcional, sendo autora material de infração disciplinar a que corresponde a sanção disciplinar [única] de demissão plasmada nos artigos 180.º, n.º 1, al. d), 181.º n.º 6, 187.º e 297.º, nos. 1 e 3 da LTFP.
58.º Não milita a favor da trabalhadora circunstância dirimente ou atenuante alguma.
59.º A trabalhadora não tem antecedentes disciplinares.
60.º Em prejuízo da trabalhadora concorrem as circunstâncias agravantes especiais, previstas no artigo 191.º, n.º 1, als. a), b) e c) da LT FP.
(...)
Face à prova documental e testemunhal carreada para os autos, designadamente a já id. ao ponto II [Enquadramento legal e diligências instrutórias] não restam quaisquer dúvidas que com os comportamentos vindos de aferir a trabalhador visada cometeu as infrações já enunciadas no ponto III [Acusação] e transcrita na sua totalidade ao ponto VI [pois dada como provada] do presente documento e com esses comportamentos, infringiu os deveres gerais de prossecução do interesse público, isenção, zelo e lealdade, enquanto deveres que norteiam a atuação da profissional que pertence à carreira técnica superior de reeducação desde 31/12/2008, porquanto no dia 02/10/2018 transportou consigo para dentro do interior do EP do (...) [seu local de trabalho] um telemóvel acoplado à perna esquerda, envolto em elásticos de escritório, querendo fazer querer que se tratava de um aparelho medidor de tensões, quer no momento da regular revista, quer aquando da apreensão do telemóvel pelo Corpo da Guarda Prisional e após junto da sua hierarquia, diretor do EP e adjuntas e ainda junto de uma outra trabalhadora com quem partilhava gabinete, tendo toda a ocorrência se verificado entre hora não concretamente apurada, mas seguramente entre as 09.03 e as 12.30 horas daquele dia.
Com os comportamentos enunciados a trabalhadora colocou em crise o interesse público e a finalidade que norteia o desempenho da função em que está investida, nomeadamente a de, pelo exemplo, exercer influência benéfica sobre os reclusos e, bem assim, o dever de criar no público confiança na ação da Administração e em especial dos técnicos superiores que exercem essas funções [de reeducação], pois em causa, também o flagelo dos telemóveis [proibidos] em meio prisional e da luta incessante da corporação [CGP] na sua prevenção, combate e irradicação, bem como do alarme social envolto nestas práticas; sendo que do seu registo disciplinar nada consta.
Provou-se ainda que:
não milita a favor da trabalhadora circunstância dirimente ou atenuante alguma, cf. o determinado no artigo 190.º da LT FP; e que em prejuízo da visada concorrem as circunstâncias agravantes especiais, previstas no artigo 191.º, n.º 1, ais. a), b) e c) da LTFP.”
5) Em 28/11/2019 S. apresentou recurso hierárquico da decisão mencionada em 3 (fls. 314 e segs. do p. a.).
6) Por despacho do Sr. Secretário de Estado Adjunto e da Justiça de 13/1/2020 foi negado provimento ao recurso hierárquico interposto por S.:
“Despacho proferido ao abrigo da delegação de competências conferida pela Senhora Ministra da Justiça (Despacho n.º 269/2020, publicado na 2.a série do Diário da República n.º 6, de 9 de janeiro de 2020), no âmbito do processo n.º 9720/2019 Recurso hierárquico interposto por S., técnica superior de reeducação.
Nos termos do disposto no artigo 225.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas conjugado com o n.º 1 do artigo 197.º do Código do Procedimento Administrativo, e com os fundamentos expostos na informação da Direção de Serviços Jurídicos e de Contencioso da Secretaria-Geral deste Ministério n.º 1-SGMJ/ 2019/1226, datada de 23 de dezembro de 2019, não concedo provimento ao recurso hierárquico interposto por S., técnica superior de reeducação, confirmando o ato recorrido, consubstanciado no despacho de 28 de outubro de 2019 do Diretor-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais que, no âmbito do processo disciplinar n.º AUD.D/2019/8, lhe aplicou a sanção de demissão. (fls. 367 do p. a.).
7) A informação da Direção de Serviços Jurídicos e de Contencioso da Secretaria-Geral do Ministério da Justiça n.º 1-SGMJ/ 2019/1226, datada de 23 de dezembro de 2019, conclui no sentido de ser negado provimento ao recurso hierárquico com a fundamentação que consta a fls. 368/377 e da qual se extrata com relevo para os presentes autos, o seguinte:
“III — DESCRIÇÃO E APRECIAÇÃO:
1. Síntese dos factos: está em causa factualidade, ocorrida no dia 2 de outubro de 2018 e protagonizada pela trabalhadora arguida, ora recorrente, a quem foi detetado, no pórtico de entrada e na pesquisa com o detetor portátil, densidade metálica nos membros inferiores, vindo a revelar-se um aparelho “acoplado” na perna esquerda (entre o tornozelo e o joelho), preso com elásticos de escritório, que a visada reputava como medidor de tensão, mas que veio a revelar-se como um telemóvel (smartphone, marca HUAWEI, preto, em estado novo, sem riscos, com dois cartões “SIM” e outro de memória, nenhum deles inserido, que ainda não tinha sido ligado, pois quando o foi solicitou a escolha da língua para configurações primária e do utilizador), sendo que nenhuma aplicação de saúde ou para medição de pressão arterial nele se encontrava instalada.
2. Síntese da impugnação administrativa:
- Quanto aos factos - Insiste-se que o equipamento introduzido no estabelecimento prisional se destinava a medir a tensão arterial, admitindo-se, no entanto, que nele não estava instalada qualquer app para o efeito, reputando-se os factos como fruto de um “comportamento circunstancial” e “sem precedentes”.
- Falta de fundamentação, designadamente em razão de a entidade administrativa não ter revelado a “sequência lógico-fatual-jurídica” dos elementos que ponderou na decisão, alegando-se desconhecimento d' “o concreto fundamento da sua demissão”, pois que, embora seja invocado o artigo 297.º, n.ºs 1 e 3 da LTFP, não se enquadra a demissão/despedimento “em nenhuma das alíneas que compõem o artigo”, “ficando por revelar o fundamento (...) da decisão punitiva final”, que “mais não é do que um mero concordo e adiro ao relatório final”.
Em consequência e na perspetiva da recorrente, o ato administrativo deve ser declarado nulo “por motivo do respetivo objeto ser ininteligível” (artigo 161.º, n.ºs 1 e 2, alínea c) do CPA) ou anulado “por falta de clareza da respetiva fundamentação” (artigos 151.º n.º 1 alínea d), 153.º e 163.º do CPA).
- Violação do princípio da proporcionalidade - Não obstante se aceitar que “a conduta da Recorrente violou gravemente os deveres decorrentes da função de técnica superior de reeducação, potencialmente lesiva da imagem da DGRSP”, considera-se estar em causa a aplicação de sanção de demissão/despedimento a trabalhador sem antecedentes disciplinares, a fazer medicação com fortes efeitos secundários, não podendo concluir-se, sem mais, pela inviabilização da relação funcional, daquela resultando prejuízo de difícil reparação, pois a interessada ver-se-á impossibilitada de fazer face às necessidades do seu dia-a-dia e de cumprir as despesas fixas que tem assumidas. Além disso, “não se crê” que as razões do autor do ato recorrido para não aplicar “pena menos gravosa”, reconhecidamente tidas como explicitadas no relatório final (repercussões negativas na imagem da administração prisional, no regular funcionamento dos serviços, violação do núcleo essencial dos deveres funcionais e gravidade dos factos) justifiquem o decretamento da demissão/despedimento, pois não vai ser “esta decisão que vai melhorar (...) a imagem do cidadão comum perante os serviços prisionais”, sendo certo que a recorrente já não trabalha no Estabelecimento Prisional do (...), estando, em mobilidade, em centro educativo, portanto “fora do meio prisional”, onde tem exercido as funções de “modo íntegro e profissional” não existindo, ainda, qualquer interesse Público “qualificado, específico e concreto” que justifique a sanção, referenciando-se, apenas, um interesse genérico.
Não identifica. portanto; a recorrente qualquer “lesão do interesse Público que justifique a qualificação de grave” e que deva “prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados à Recorrente”, designadamente em função da “situação económico-financeira e social” em que a interessada ficará se for demitida/despedida.
Remata-se dizendo, em consonância, que a inviabilização da relação funcional tem de assentar, não apenas na gravidade dos factos objetivamente considerados, mas também no “reflexo dos seus efeitos no desenvolvimento da função exercida e no reconhecimento, através da natureza do ato, e das circunstâncias em que foi cometido, de que o autor revela personalidade inadequada ao exercício dessas funções”, sendo que a entidade empregadora “não alega e prova os factos concretos dos quais resulte a inviabilidade da manutenção da relação laboral, de forma suficientemente densificada”, que, em sua perspetiva, não atingem um grau de desvalor tal que tenha quebrado, definitiva e irreversivelmente, a confiança que deve existir entre o serviço e o trabalhador.
Em suma, alega-se que “não resulta suficientemente justificada a inviabilização da relação funcional determinante da aplicação da pena de demissão, a qual se mostra, deste modo e consequentemente, desproporcionada”, devendo ser substituída por outra, menos gravosa.
3. Sumariada a impugnação, cumpre apreciar, o que se passa a fazer com a síntese desejável, por reporte aos temas suscitados pela recorrente (que, em suma, são dois: falta de fundamentação e violação do princípio proporcionalidade, sendo que a discussão sobre os factos e sobre a função do telemóvel preso à perna é, no mínimo e considerando a liberdade que pauta a sua apreciação, segundo critérios objetivos, regras da lógica e a experiência comum, esdrúxula, pois nenhum smartphone desligado, sequer inicializado, sem aplicação ou app adequada, muito menos preso com elásticos de escritório, numa zona do corpo totalmente desadequada para o efeito consegue cumprir a função de mensurar a pressão arterial num ser humano, mal se entendendo como persiste a recorrente com essa argumentação totalmente inverosímil, sobretudo num contexto em que objetivamente existiu a introdução de um equipamento no espaço prisional, estando a atividade da trabalhadora já anteriormente referenciada por “verbalizações de uma franja de reclusos alojados no pavilhão/ala C”), acrescentando-se que a Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais se expressa acertadamente, desde já se diga e com os fundamentos que desenvolve na sua pronúncia -, pela improcedência dos motivos impugnatórios invocados no presente recurso hierárquico.
Vejamos, então.
Falta de fundamentação da decisão disciplinar - A decisão disciplinar, como qualquer decisão administrativa, deve ser fundamentada, em termos que permitam esclarecer, de facto e de direito, as razões que a motivaram, habilitando um destinatário comum a entender o caminho percorrido para a alcançar (artigos 268.º da Constituição da República e artigos 152.º e 153.º do Código do Procedimento Administrativo).
Sendo este o enunciado geral, deve esclarecer-se que o dever de fundamentação nos processos administrativos sancionatórios é particularmente exigente, impondo-se ao decisor como particularidade adveniente da sua própria natureza.
Ana Fernanda Neves sintetiza tal ideia da seguinte forma: “a compreensão de uma decisão a partir do seu iter, não sendo exclusivo do procedimento disciplinar, é-o especialmente nos procedimentos punitivos. A decisão final é, a um tempo, uma fundamentação de síntese e decantada da realidade que lhe é prévia. Deve, nestes termos, justificar, por referência ao material probatório, a factualidade considerada, designadamente, face à impugnação dos factos em sede de defesa e às diligências a propósito realizadas, e explicar a respetiva qualificação jurídica. Por outro lado, a fundamentação é mais alargada relativamente ao consubstanciado no procedimento, porque deve a decisão ainda fazer ponderações específicas atinentes à defesa produzida e à escolha da sanção e da sua medida”
Neste contexto, perante o caso concreto e por reporte ao relatório final (a fls. 278 a 299v) recebido e integrado na decisão (a fls. 302 a 303v), pode dizer-se que são perfeitamente claros os factos que se consideraram relevantes, que qualificação foi feita a partir deles, que ponderações mereceram os argumentos da defesa, bem como que razões justificam, na perspetiva do decisor público, a pena/sanção aplicada, ou seja, a cessação do vínculo de emprego público: em causa está, sobretudo, a gravidade dos factos, a intensidade da culpa e o seu reflexo no desenvolvimento da função exercida, nada de conclusivo, a esse propósito, se podendo retirar da circunstancia de a trabalhadora arguida, ora recorrente estar ao serviço em centro educativo, já “fora do meio prisional”.
Assim sendo, não pode a recorrente, como faz, dizer que desconhece o “concreto fundamento da sua demissão” ou despedimento. Sendo este bem claro e evidente, o mais que poderá dizer é que não concorda com tal fundamentação. Mas esta é, obviamente, questão diversa.
Aliás, prova provada de que assim é são algumas das passagens da própria petição impugnatória, destacando-se aquela em que, pressupondo, mais do que qualquer presciência, uma verdadeira cognição da motivação do sancionamento e refletindo sobre o ilícito em apreciação, se afirma a certeza de que a conduta da recorrente “violou gravemente os deveres decorrentes da função de técnica superior de reeducação, potencialmente lesiva da imagem da Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais (...)”, o que aparenta algum nível de contradição com as conclusões da própria, quando aponta à decisão ininteligibilidade ou falta de clareza no discurso de legitimação, sendo certo que a violação de deveres funcionais tem uma denominação infração disciplinar -, as quais, quando muito graves (como é o caso), inviabilizam a manutenção da relação funcional, sendo em consequência sancionadas com demissão (para os nomeados) e com despedimento disciplinar (para os contratados).
Aqui chegados, impõe-se, prontamente, uma palavra sobre a alegação, singularizada pela recorrente, de que a/o demissão/despedimento não foi enquadrada/o em “nenhuma das alíneas que compõem o [n.º 3 do] artigo [297.º da LTFP]”, para dizer o seguinte: no direito disciplinar não existem tipos legais de infrações, sendo essa uma das diferenças que apresenta face ao direito criminal. Como refere Ana Fernanda Neves, e no quadro de uma tipicidade mitigada ou aberta, “as normas legais limitam-se a exprimir, de forma ampla ou através de cláusulas gerais, conceitos indeterminados e enumerações exemplificativas”, como sucede, aliás, com o elenco de situações subordinado ao n.º 3 do artigo 297.º da LTFP.
Porventura, a diferença metodológica e operativa residirá na circunstância de, num caso, estar a Administração aliviada ou mesmo totalmente dispensada quanto à fundamentação ou motivação da sua decisão quanto à quebra do vínculo jurídico-funcional e, noutro ter de demonstrar, como fez, que o comportamento do trabalhador, nomeadamente em razão da sua gravidade, inviabiliza a continuidade da relação de emprego público.
E tal acontece porque “o direito disciplinar entronca no governo diário e prospetivo da organização e atividade administrativas”, não se podendo “fechar ou encerrar todas as situações comportamentais do funcionário ou agente que são reprováveis do ponto de vista da disciplina”, daí resultando a “margem de flexibilidade e o lugar do prudente e razoável juízo do órgão com competência sancionatória”
Em suma, “não seria possível nem desejável que a lei regulasse até ao detalhe as condutas susceptíveis de sanção”, pois “sempre deixaria de fora condutas gravosas à luz dos deveres e obrigações do trabalhador para com o empregador público, da eficácia e imparcialidade da Administração'
Da mesma forma, Paulo Veiga e Moura esclarece que o legislador, não obstante tipificar alguns ilícitos tidos como inviabilizadores, em abstrato, da relação funcional, enuncia, no artigo da lei relativo à pena disciplinar de demissão ou de despedimento, uma “cláusula geral que legitima a aplicação de penas expulsivas a todos os comportamentos que impossibilitem a subsistência da relação de emprego”, não tendo, aquela especificação exemplificativa, a natureza de tipologia fechada, antes correspondendo a “arquétipos de comportamentos que, no entender do legislador, assumem Uma gravidade que em abstrato torna insustentável a manutenção do vínculo laboral
Estamos, pois, perante uma “tipicidade atípica”, fruto de uma flexibilização do princípio da legalidade, podendo existir tantos tipos de infrações disciplinares quantas as formas de violação dos deveres dos trabalhadores Públicos, não havendo, no caso em apreço, qualquer dúvida sobre os factos, sobre os comportamentos que se entendeu constituírem infração disciplinar, sendo certo que às autoridades cumpre, em geral, defender a legalidade, garantindo a segurança e os direitos dos cidadãos.
No plano jurisprudencial, tal enunciado é assumido pelo Tribunal Constitucional nos seguintes termos1: o que “(...) está aqui fundamentalmente em causa é a questão da existência ou não de um princípio de tipicidade em relação ao direito disciplinar que inclua a conexão direta entre as infrações e as penas.
1 Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 229/2012 de 23 de maio de 2012
Ora um tal princípio resulta, no que respeita ao direito criminal, do artigo 29.º n.º 1, e do artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição, que exigem a ligação da sentença criminal e das penas a determinados pressupostos que lhes estejam referidos. Mas não existe apoio constitucional semelhante no que respeita ao direito disciplinar: desde logo, o teor da alínea d) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, ao contrário da mencionada alínea c), não aponta para a mesma exigência de conexão no que respeita a sanções disciplinares e seus pressupostos. E, como vimos, não há no artigo 29.º da Constituição, que se refere às garantias substantivas do direito criminal, um preceito semelhante ao artigo 32.º, n.º 10, da Constituição, que alarga, com as necessárias adaptações, as garantias em processo penal a todos os outros processos sancionatórios.
Não é, pois, possível fazer uma simples transposição do princípio da tipicidade criminal, em todo o seu rigor garantístico, para o domínio meramente disciplinar e, em especial, para o domínio do direito público disciplinar”
Por sua vez, o Supremo Tribunal de Justiça2, discorrendo a propósito dos deveres funcionais previstos na lei geral do trabalho público, no quadro concetual definidor de infração disciplinar e citando o Tribunal Constitucional 3, engrandece a faceta segundo a qual as “previsões normativas relativas aos deveres cuja violação consubstancia ilícito disciplinar não podem deixar de ter ou comportar definições com um espectro genérico uma vez que uma enunciação taxativa ou de tipicidade fechada tornaria legítimos comportamentos não previstos mas igualmente reprovados na consciência social. Em princípio, todas as ações ou omissões do agente que consistam em violação dos deveres do cargo ou que se repercutam negativamente na imagem do serviço relevam disciplinarmente”. (negrito e sublinhado nossos)
2 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4 de maio de 2017, no processo n.º 26/162YFLSB, disponível nas bases de dados do Ministério da Justiça.
3 Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 413/2011.
Já não quanto aos deveres, mas sobre as infrações propriamente ditas, refere o mesmo Tribunal em 21 de março de 20134, de forma, aliás, lapidar: “A regra da tipicidade das infrações, corolário do princípio da legalidade, só vale no domínio do direito penal; nos demais ramos de direito público sancionatório, as infrações não têm que ser inteiramente tipificadas”
Tal jurisprudência é, aliás, tributária de sólida linha decisória que perpassa vários quadros normativos e várias conjunturas, já revelada, por exemplo, em acórdão de 20045, citando pronunciamento do Tribunal Constitucional de 19946: “conforme se escreve no Acórdão do Tribunal Constitucional n o 666/94, (DR. 2a série, de 24-2-95) - a regra da tipicidade das infrações, corolário do princípio da legalidade, consagrado no artigo 29.º n.º 1, da Constituição da República, só vale, qua tale, no domínio do direito penal, pois que, nos demais ramos do direito público sancionatório (maxime, no domínio do direito disciplinar) as exigências da tipicidade fazem-se sentir em menor grau: as infrações não têm aí que ser inteiramente tipificadas”.
No mesmo sentido se pronunciou o Tribunal Central Administrativo Sul: Do que vem dito decorre que, semelhantemente ao que acontece em direito penal, o quid de ilícito traduz o comportamento não querido pelo ordenamento jurídico por reporte ao catálogo de deveres gerais referidos no (...) Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local (...), enunciação que não segue a técnica da tipificação do comportamento não querido pela norma própria do ilícito penal, cfr. artigo 1.º [do] Código Penal. “ (sublinhado nosso)
“O que não significa” - prossegue a decisão “que o princípio da legalidade e consequente função garantística de direitos subjetivos públicos esteja arredada do direito sancionatório disciplinar, nomeadamente ao amparo da conceção da relação jurídica de emprego público como relação especial de poder.
4 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça no processo n.º 15/12.6YFLSB
5 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça no processo n.º 03A1891
6 Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 666/94
O ordenamento punitivo disciplinar desconhece o regime da tipicidade, antes opera mediante o elenco de substantivos identificativos das qualidades abstratas requeridas no desenvolvimento da relação jurídica funcional de emprego público (...) por recurso a descrição de conteúdo relativamente a cada um dos deveres do catálogo e respetiva enumeração de parâmetros comportamentais esperados de sentido permissivo e proibitivo” 7 (de novo, sublinhado nosso)
Em suma e fazendo uso das palavras do Tribunal Central Administrativo Norte8 aplicadas aos alegacões ora em apreciação: “(...) não assiste qualquer razão ao Recorrente quando [ainda que indiretamente] alega que vigora um princípio de tipicidade das infrações disciplinares, em termos idênticos aos aplicáveis às infrações penais.
Tal como explicitado no acórdão recorrido, citando Paulo Veiga e Moura (Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores da Função Pública Anotado, 33-34) a infração disciplinar assume-se (como uma infração atípica, sendo esta justamente uma das características que a distinguem do ilícito criminal. No mesmo sentido podem ler-se, entre muitos outros, os Acórdãos do STA, de 23.09.2010, P. 058/10; do STJ, de 16.12.2014, P. 49/14.6YFLSB; do TCAN, de 22.11.2012, P. 00691/10.4BECBR.
Em resumo, como já escrevemos no Acórdão deste TCAN, de 22.10.2015, P. 01118/10.7BEPRT, constitui entendimento generalizado da doutrina e da jurisprudência que o princípio da tipicidade (decorrente do princípio da legalidade penal, consagrado no artigo 29.º n.º 1 da Constituição, do qual resulta, nomeadamente, a proibição de o legislador utilizar cláusulas gerais na definição dos crimes) não é transponível nos mesmos termos para o direito público sancionatório.
Neste sentido veja-se Gomes Canotilho/ Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, l, 4ª ed, 498, de onde se retira que nem todos os princípios consagrados no artigo 29.º da Constituição valem por analogia para os demais domínios sancionatórios (designadamente para os ilícitos disciplinares e para os ilícitos de mera ordenação social), sendo o princípio da tipicidade precisamente um dos princípios que devem considerar-se excluídos de tal analogia” (sublinhado nosso)
7 Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 2 de outubro de 2008, processo n.º 03645/08, disponível nas bases de dados do Ministério da Justiça.
8 Acórdão de 4 de março de 2016, processo n.º 02881/11.3BEPRT, nas bases de dados do Ministério da Justiça
Conclui-se, assim e consequentemente, que nenhuma invalidade, direta ou indireta, designadamente por via da fundamentação, resulta da circunstância de não se especificar “em que alínea do artigo 297.º [da LT FP] [se] pretende enquadrar a condenação do recorrente”
Desproporcionalidade do sancionamento determinado (despedimento disciplinar/demissão)
A recorrente alega a violação de princípios fundamentais de direito administrativo e sancionatório, designadamente da proporcionalidade, da adequação e da proibição do excesso na aplicação da pena/ sanção, até tendo presente que é primária, sem antecedentes disciplinares, que tem estado sujeita a terapia farmacológica e a efeitos medicamentosos, implicando uma “limitação ou diminuição da (...) capacidade de determinação”, que o equipamento se destinava a medir a pressão arterial (o que - já vimos corresponde a interpretação inverosímil dos factos), que o seu comportamento anterior e posterior é exemplar (“íntegro e profissional”), que retomou o exercício das suas funções fora do sistema prisional e que, sobretudo, o relatório final não consegue, em seu entender, provar o nexo causal entre a gravidade da conduta e a extinção do vínculo laboral, devendo eleger-se sanção menos gravosa e menos prejudicial, do ponto de vista pessoal, económico e social, sendo certo que, confirmando-se a mesma, ver-se-á a recorrente “impossibilitada de fazer face às necessidades do seu dia-a-dia e de cumprir as despesas fixas que tem assumido (...)9 não existindo, por outro lado, “uma lesão do interesse público” grave e um “interesse público qualificado, específico e concreto, que justifique o decretamento da pena de demissão” ou despedimento, que se ampara apenas num “interesse genérico”, sem a concorrência e o contributo de “factos concretos dos quais resulte a inviabilidade da manutenção da relação laboral, de forma suficientemente densificada (...)”, não se verificando, por último, um desvalor tal que se deva ter por quebrada, definitiva e irreversivelmente, a confiança entre trabalhador e empregador, tudo convergindo na ideia de que não é de prognosticar a dita inviabilidade da relação jurídica de emprego.
A pena/sanção de demissão/despedimento é, de acordo com a lei, aplicável a todos os casos em que, por causa da infração, saia inviabilizada a manutenção do vínculo de emprego público (artigos 187.º e 297.º da LTFP).
9 A recorrente junta uma série de documentos relativos a despesas médicas, de farmácia e de educação, despesas de luz, serviço cabo, prestações de empréstimos e de serviços jurídicos, respeitando estes ao acompanhamento de processo de insolvência.
Neste quadro, importará questionar o que significa inviabilização da manutenção do vínculo de emprego público?
Do nosso ponto de vista significa que a confiança necessária ao vínculo de emprego público se fraturou irremediavelmente. E esta fratura, esta quebra definitiva da confiança, respeita ao vínculo de emprego público, não confundível com o exercício das respetivas funções.
Significa isto que e inteiramente possível - será até a situação normal, dado a natureza e os contornos do processo disciplinar, em que as medidas cautelares têm duração limitada (artigos 210.º e 211.º da LTFP) e as impugnações administrativas têm efeito suspensivo (artigo 225.º da LTFP – um trabalhador manter-se em funções até que se alcance a decisão punitiva que, no caso foi de despedimento, nenhuma leitura, designadamente a contrario, se podendo fazer do exercício efetivo de funções que ocorra entre os factos censurados e a aplicação/execução da pena/sanção disciplinar, no primitivo ou em novo local/ posto de trabalho, em concreto, fora ou dentro do sistema prisional (sendo que a interessada foi colocada em centro educativo, onde as exigências profissionais são igualmente elevadas). Ou seja, e por outras palavras: o exercício subsequente de funções, após a prática de infração disciplinar que venha a justificar a pena de demissão/despedimento, não autoriza qualquer interpretação que delas faca declinar um juízo favorável sobre a manutenção da relação laboral, sendo que, por outro lado, o artigo 189.º da LTFP não faz depender a escolha e a medida da pena da conduta posterior do trabalhador, circunstância apenas considerável para efeitos de suspensão da sanção que tenha sido considerada adequada (artigo 192.º da mesma lei, aqui, sim, valendo um eventual juízo de prognose sobre as finalidades da punição).
De facto, aqueles preceitos da lei mandam que o decisor, na escolha e na definição da medida da pena/sanção, atenda aos critérios gerais - no caso, o critério geral do artigo 187.º da LTFP (a inviabilização da manutenção do vínculo de emprego público) -, bem como à (a) natureza, missão e atribuições do serviço (a DGRSP, serviço da Administração direta do Estado responsável pelo sistema prisional), ao (b) cargo e categoria do trabalhador (quadro superior responsável pela reeducação de reclusos), às (c) particulares responsabilidades inerentes ao vínculo (de contrato), ao (d) grau de culpa (muito intensa, dolosa), à (e) personalidade do agente (que continua a tentar justificar os factos numa versão inverosímil dos mesmos) e, finalmente, a (f) todas as circunstâncias agravantes e atenuantes (artigo 189.º da LTFP)
Não está, pois, em causa, a conduta posterior do trabalhador que, para este efeito. é pouco mais do que irrelevante, mesmo como atenuante extraordinária.
Diz-nos, por outro lado, a doutrina que a pena de demissão/despedimento está reservada a casos objetivamente muito graves, praticados com culpa igualmente muito grave, em que fica irremediavelmente em causa a manutenção da relação de emprego público, tornando o “trabalhador indigno de permanecer ao serviço do interesse geral' “não podendo as exigências disciplinares do serviço ser acauteladas com a aplicação de qualquer outra pena”. O ajuizamento da viabilidade da manutenção da relação funcional deve ser feito tendo em conta as exigências e os critérios de um “empregador normal”, concretizando a noção do “bom pai de família”.
Proporcionalidade é, portanto e deste ponto de vista, aquilo que se afigurar exigível ou necessário, conforme, idóneo e adequado e em medida justa, tudo na ótica de um cidadão normalmente diligente.
Neste quadro singelo cumpre questionar: trabalhadores dos serviços prisionais que têm por função desenvolver as atividades necessárias ao acolhimento e acompanhamento dos reclusos durante a execução das medidas privativas de liberdade e que contribuem, com desrespeito pelas regras instituídas e que têm por obrigação fazer observar, para o incumprimento da ordem e da estabilidade prisionais são merecedores da confiança do público e das instituições públicas para garantir tais funções dentro dos estabelecimentos reclusão?
Afigura-se que não, sendo esta uma resposta que se tem por comum a qualquer cidadão normal, diligente.
Bem sabemos que “decorre do artigo 266.º n.º 2 da CRP que os órgãos e agentes administrativos ... devem atuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade derivando do n.º 2 do artigo [7].' do CPA que as decisões da Administração que colidam com direitos subjetivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afetar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objetivos a realizar porém, tendo presente o quadro fático antecedente, temos para nós que a decisão disciplinar em apreciação não foi proferida com infração aos princípios da proporcionalidade e da adequação, não se vislumbrando que a mesma se mostre desadequada e desproporcionada, muito menos de forma grosseira ou manifesta, sendo certo, em acréscimo, que a Administração, na fixação da pena/sanção disciplinar, atua a coberto de um poder discricionário, movendo-se no domínio da justiça administrativa, somente sindicável se os meios usados ou os resultados se mostrem grosseira e totalmente inaceitáveis.
E isto pela razão apontada pelo Tribunal Central Administrativo Norte, que doravante se afeiçoa ao caso concreto:
“O princípio da proporcionalidade, nos seus primórdios, afirmou-se como limite que se revelava necessário ao controlo da atuação do poder executivo, enquanto medida aferidora das restrições administrativas às liberdades individuais dos cidadãos administrados.
Com a evolução e o desenvolvimento tendente à construção/afirmação do Estado de Direito tal princípio veio, entretanto, a adquirir contornos mais amplos a ponto de hoje se aplicar a todas as espécies de atos emanados dos poderes públicos (legislativo, executivo e judicial), sendo inclusive erigido como princípio com dignidade constitucional e que vem sendo afirmado e consagrado ao nível do direito internacional e supranacional [v.g. cfr., artigos. 5.º TUE e Protocolo relativo à aplicação dos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade anexo, 69.º, 296.º TFUE todos na versão decorrente do Tratado de Lisboa, e ainda artigos 8.º e 11.º da CEDH, sendo que o controlo da razoabilidade, da razoabilidade-adequação, proporcionalidade-necessidade é, hoje, uma imposição que recai sobre o julgador].
Atente-se, por outro [ado, que o princípio da proporcionalidade, enquanto princípio geral de limitação do poder público, pode ancorar-se no princípio geral do Estado de Direito, impondo limites resultantes da avaliação da relação entre os fins e as medidas Públicas, devendo o Estado-administrador adequar a sua projetada ação aos fins pretendidos, e não configurar as medidas que tomam como desnecessária ou excessivamente restritivas.
Este princípio considerado em sentido lato pode, além disso, desdobrar-se analiticamente em três exigências da relação entre os atos e os fins prosseguidos. Assim, importa considerar, enquanto subprincípios do mesmo constitutivos, a adequação dos atos aos fins (princípio da conformidade ou adequação de meios), a necessidade ou exigibilidade dos atos (princípio da exigibilidade ou da necessidade) e a proporcionalidade em sentido estrito ou «justa medida» (princípio da proporcionalidade em sentido estrito).
Aplicado à matéria em causa nestes autos tal princípio prende-se com a adequação da pena imposta à gravidade dos factos reputados como ilícitos, constituindo, como o princípio da justiça, um limite interno ao poder discricionário da Administração na fixação da medida da pena disciplinar.
Tem constituído entendimento jurisprudencial constante o de que se ao tribunal é possível analisar da existência material dos factos imputados ao arguido e averiguar se os mesmos constituem infrações disciplinares, já lhe não cabe apreciar a medida concreta da pena salvo se for invocado, nomeadamente, o desvio de poder, o erro sobre os pressupostos, o erro grosseiro e manifesto, a violação dos princípios da justiça e da proporcionalidade, porquanto é uma tarefa da Administração que se insere na chamada discricionariedade técnica ou administrativa [cfr. entre outros e nos mais recentes, Acs. do STA de 18.01.2000 - Proc. n.º 038605, de 17.05.2001 (Pleno) - Proc. n.º 040528, de 07.02.2002 - Proc. n.º 048149, de 07.02.2004 - Proc. n.º 048149, de 12.10.2004 - Proc. n.º 0692/04, de 03.11.2004 - Proc. n.º 0329/04, de 31.05.2005 - Proc. n.º 02036/03, de 16.02.2006 - Proc. n.º 0412/05, de 21.03.2006 (Pleno) - Proc. n.º 020/03, de 08.05.2007 - Proc. n.º 01085/06, de 29.03.2007 (Pleno) - Proc. n.º 0412/05, de 02.07.2009 - Proc. n.º 0639/07, de 07.09.2010 - Proc. n.º 01012/09 in: «www.dgsi.pt/jsta» e «www.dre.pt/acordaos»].
(...)
Como se disse, seguindo jurisprudência uniforme «os tribunais não podem substituir-se à Administração na fixação concreta da pena, pelo que a graduação da pena disciplinar, não sendo posta em causa a qualificação jurídico-disciplinar das infrações, não é contenciosamente sindicável, salvo erro grosseiro ou manifesto, ou seja, se a medida da pena for ostensivamente desproporcionada, uma vez que tal atividade se insere na chamada atividade discricionária da Administração 10
10 Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 22 de novembro de 2012, processo n.º 00691/10.4BECBR, nas bases de dados do Ministério da Justiça.
Em síntese. Num quadro em que se sublinha, por reporte ao disposto nos artigos 187.º e 189.º da LTFP, o muito elevado grau de ilicitude dos factos, bem como da culpa (é a própria recorrente que o admite, quando declara que “violou gravemente os deveres decorrentes da função de técnica superior de reeducação”), não se afigura possível afirmar que a pena/sanção de despedimento se apresente como reação grosseiramente desproporcionada, desadequada ou desnecessária, tanto mais que estamos perante um comportamento que se insere ou enquadra numa das “grandes lutas” do sistema (a par da que é travada contra a introdução de produto estupefaciente nos estabelecimentos prisionais), existindo, por isso e além disso, um forte apelo preventivo de índole geral, designadamente por via do restabelecimento da confiança da comunidade.
Acresce a circunstância de, reescrevendo adaptativamente texto jurisprudencial, a aplicação de uma medida expulsiva poder (dever?) ter lugar quando a conduta do agente infrator atinge fortemente o prestígio e a credibilidade da instituição de que faz parte, sendo que a sua não aplicação contribui para degradar, interna e externamente, a sua imagem de seriedade e de isenção, sendo vista como chocante e escandalosa aos olhos da opinião pública.
Assim,
“A inviabilização da manutenção da relação funcional (...) e a valoração das infrações disciplinares como inviabilizadoras dessa relação tem de assentar não só na gravidade objetiva dos factos cornejados, mas no reflexo dos seus efeitos no desenvolvimento da função exercida e no reconhecimento, através da natureza do ato e das circunstâncias em que foi cometido, de que o seu autor revela uma personalidade inadequada ao exercício dessas funções (cfr. Acórdão do STA de 01/04/2003, proc. 01228/02)”.
Por outro lado,
“Tem-se entendido que não se deve manter a relação funcional sempre que os factos cometidos pelo arguido, avaliados e considerados no seu contexto, impliquem, para o desempenho da função, prejuízo de tal monta que irremediavelmente comprometa o interesse público que aquele deve prosseguir, designadamente, a eficiência, a confiança, o prestígio e a idoneidade que deva merecer a ação da Administração, de tal modo que o único meio de acudir ao mal seja a ablação do elemento que lhe deu causa (vide Acórdão do STA de 30-11-94, proc. nº 032500) “
Sendo que
Como se escreveu no Ac. do STA de 01-03-1991, proc. nº 028339, a inviabilização da manutenção da relação funcional não é o facto que possa ser objeto de prova, mas uma cláusula geral a preencher por juízos de prognose efetuados com certa margem de liberdade administrativa.
De facto,
Em vários outros acórdãos do STA se esclarece que o conceito de inviabilidade da manutenção da relação funcional se concretiza através de juízos de prognose acerca da gravidade das infrações praticadas, gravidade projetada na continuação ou quebra da relação funcional (cfr., entre outros, os Acórdãos do STA de 3011-1994, proc. 32500 e de 01-04-2003, proc. 1228/03).
Para além disso,
(...) no âmbito do processo disciplinar não pode, em regra, o juiz sindicar a medida da pena, salvo nos casos de erro grosseiro ou de clara violação de princípios constitucionais vinculativos da atividade administrativa, como o princípio da proporcionalidade, pois, como ditou o Acórdão do Pleno do STA, datado de 29-032007, proc. nº 0412/05, ao exercer os seus poderes disciplinares em sede de graduação da culpa e de determinação da medida concreta da pena, a Administração goza de certa margem de liberdade, numa área antigamente designada de “Justiça administrativa”, movendo-se a coberto da sindicância judicial, salvo se os critérios de graduação que utilizou ou o resultado que atingiu forem grosseiros ou ostensivamente inadmissíveis ou ilegais”, embora “não se encontre o juiz impedido de sindicar a legalidade da decisão punitiva que ofenda os critérios gerais de individualização e graduação estabelecidos na lei ou que ultrapasse os limites normativo-constitucionais, aferindo se foram ou não ponderadas as circunstâncias concretas, que, pela sua gravidade, indiciariam a inviabilização da manutenção da relação funcional”.
Tudo visto, conclui-se que
(...) o preenchimento do conceito indeterminado que corresponde à 'inviabilidade da manutenção da relação funcional' (...) , constitui tarefa da Administração, a concretizar mediante juízos de prognose efetuados com grande margem de liberdade administrativa”, ainda que não seja tarefa “arbitrária, pois deve reger-se pelos princípios de vinculação ao fim, da imparcialidade e da proporcionalidade, que são orientadores da atividade decisória, cabendo aos tribunais administrativos a função de verificar se a Administração se moveu dentro dos aludidos parâmetros
No caso concreto, a infração disciplinar corresponde a conduta grave e indigna de uma técnica superior de reeducação, surgindo e desenvolvendo-se ao arrepio do seu múnus. É um ato 'contracorrente', 'contraciclo' que atenta contra a própria natureza e razão de ser do cargo e das funções, tendo de concluir-se que a pena/ sanção aplicada é adequada, necessária e racional ou equilibrada, nos termos da lei atento o disposto no artigo 266.º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa e no artigo 5.º n.º 2 [hoje, artigo 7.º] do Código do Procedimento Administrativo 11
11 Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 15 de dezembro de 2016, processo n.º 12810/15, disponível nas bases de dados do Ministério da Justiça.
E, se assim é em abordagem geral, também o é em concreto, posto que a DGRSP não deixou de densificar no relatório final as razões que, nesse plano e perspetiva, sustentam a decisão punitiva: “a trabalhadora da DGRSP S., técnica superior de reeducação, bem sabia da natureza do bem [telemóvel] que, de forma dissimulada (...), transportou para o interior do EP do (...) onde exercia funções e que o telemóvel, nas circunstâncias em que se apresentava, desligado, sem definições de utilizador e atado/acoplado à perna esquerda, não se destinava ao uso que quis fazer crer [medir tensões], cujo discurso dissociado da realidade factual apresentada no decurso da manhã do dia 2/10/2018, reiteradamente manteve junto de colegas, superiores hierárquicos e figuras de autoridade em meio prisional [CGP]”; “sabendo igualmente que por ser técnica superior de reeducação, profissional com a nobre função de acompanhar os reclusos no seu processo de ressocialização no tratamento prisional até à restituição (...) à liberdade, cf. o seu conteúdo funcional, tinha a obrigação de defender e fazer cumprir a missão da DGRSP e não atentando contra ela [missão], nem contra as leis [regulamento e código] e os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos e que com os seus comportamentos atentava, como atentou, de forma grave contra a dignidade e prestígio da sua função e afetava, como afetou, gravemente a imagem da instituição, seu empregador público [a DGRSP], bem como dos Set.JS profissionais, numa ótica global, sejam estes o denominado pessoal civil ou a corporação [CGP]”; ainda assim, “(...) agi[indo] de forma voluntária, livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era e é proibida e punida por lei [pelo facto de transportar um telemóvel (...)] contribuindo para a existência de comunicações fraudulentas intramuros [meio prisional] e da infração ao normativo prisional por quem tivesse interesse em aceder a esse tipo de bens (telemóveis] (...)” e representando “como consequência necessária de toda a sua conduta (...) a efetiva produção de resultados prejudiciais ao serviço público que lhe competia defender ...)” decidiu assumir a responsabilidade por tentar introduzir um bem proibido dentro do Estabelecimento Prisional do (...), pondo, em consequência, “em causa o interesse público e a finalidade que norteia o desempenho de funções em que está investida, nomeadamente a de, pelo exemplo, exercer influência benéfica sobre os reclusos e, bem assim, o dever de criar no público confiança na ação da Administração e em especial dos técnicos superiores que exercem essas funções [de reeducação]”, bem como a luta “incessante da corporação [CGP]” contra “o flagelo dos telemóveis [proibidos] em meio prisional”, na sua “prevenção, combate e erradicação”, assim gerando “alarme social envolto nestas práticas”, sendo, tudo visto, “inadmissível que a DGRSP tenha ao seu serviço uma trabalhadora que tenha um comportamento como o descrito [nos] autos” e que a própria Administração Pública integre trabalhadores que pratiquem atos como os descritos”.
Face ao discurso legitimador que, em parte, se acaba de transcrever dificilmente se poderá sustentar, como tenta a recorrente, que a entidade recorrida “não alega, nem prova factos concretos dos quais resulte a inviabilidade da manutenção da relação laboral, de forma suficientemente densificada”, nem que não concretiza “os comportamentos que, imputados à recorrente, atinjam um grau de desvalor que quebre, definitiva e irreversivelmente, a confiança que deve existir entre o serviço e o trabalhador, atenta a concreta infração disciplinar e a gravidade objetiva dos factos” ou que “não resulta suficientemente justificada a inviabilização da relação funcional determinante da aplicação da pena de demissão”.
Não se demonstra, assim, qualquer violação ao princípio da proporcionalidade, muito menos uma violação grosseira, manifeste e ostensiva.
IV — CONCLUSÃO:
Nestes termos, acolhendo o sentido da pronúncia da DGRSP, com os fundamentos assim alinhados e recordando, para os efeitos que se tiverem por convenientes, a quadra natalícia em que nos encontramos, emite-se parecer no sentido de não ser concedido, pela entidade competente para dele conhecer e a ao abrigo do disposto no artigo 225.º da Lei do Trabalho em Funções Públicas, conjugado com o disposto no artigo 197.º do Código do Procedimento Administrativo, provimento ao presente recurso hierárquico interposto por S., técnica superior de reeducação, mantendo-se na ordem jurídica a decisão proferida em 28 de outubro de 2019, pelo Exmo. Diretor-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais, que lhe aplicou pena de despedimento disciplinar.”
8) Em 23/1/2020 a Requerente foi notificada da decisão que recaiu sob o recurso hierárquico por si interposto (fls. 382 do p. a.).
9) Em 4/2/2020 a Requerente requereu proteção jurídica, entre outras, na modalidade de nomeação de patrono (documento 17 junto com o requerimento inicial).
10) A petição inicial dos presentes autos foi apresentada em 4/3/2020 (p. 1 Sitaf).
11) A Requerente auferia uma remuneração mensal com o valor base de € 1.373,12, a que acresciam os subsídios de refeição e suplemento no total ilíquido de €1.730,33, quantia à qual eram descontados os montantes devidos à ADSE, IRS, Caixa Geral de Aposentações, Cofre Previdência e Associação Sindical, recebendo mensalmente, a título de salário, a quantia líquida de € 1.179,67 (mil, cento e setenta e nove euros e sessenta e sete cêntimos).
12) O agregado familiar da Requerente é composto por si, pelo seu marido e pela filha menor de ambos, atualmente com 15 anos de idade.
13) As despesas com o seu agregado familiar eram, em grande medida, suportadas pelo produto do trabalho da Requerente, uma vez que o seu marido aufere uma retribuição mensal líquida de € 1.123,59 (mil, cento e vinte e três euros e cinquenta e nove cêntimos).
14) O agregado familiar não dispõe de qualquer outro rendimento.
15) A Requerente tem que fazer tace às despesas mensais do seu agregado familiar, nomeadamente as relativas a centro de estudos e passe da menor, eletricidade, gás natural e água, quotas de condomínio, telecomunicações, despesas médicas da filha menor, suas despesas médicas e medicamentosas e despesas correntes de alimentação, vestuário e transportes, que resultam dos documentos 9 a 14 juntos com o requerimento inicial.
16) A requerente padece de diversos problemas de saúde, que a obrigam a constate acompanhamento médico e implicam que tenha que suportar diversas despesas de saúde, tendo consultas obrigatórias de quatro em quatro meses de endocrinologia.
17) Com a perda da remuneração que auferia enquanto técnica superior de reeducação, a Requerente e o seu agregado familiar passaram a depender unicamente do vencimento auferido pelo seu marido.* Inexistem factos não provados, com relevância para a decisão da causa em sede cautelar.»* III.B. DE DIREITO
b.1. Da anulação da sentença decorrente da falta de inquirição das testemunhas arroladas pela apelante nos termos dos artigos 662.º do CPC e 2.º, al. e) do CPTA.
Nas conclusões VIII. a XIV a apelante vem invocar a “nulidade” da sentença proferida pelo TAF do Porto, com fundamento no facto de ter indeferido o requerimento probatório apresentado, para requerer a este TCAN que anule a referida sentença com fundamento no artigo 662.º do CPC e 2.º, al.e) do CPTA.
Para tanto, argui que a sentença proferida compõe-se por setenta e nove páginas, das quais cinquenta são “copy paste” da decisão final do Sr. Diretor Geral de Reinserção e Serviços Prisionais e do Despacho do Sr. Secretário de Estado Adjunto e da Justiça, tendo-se o Tribunal a quo limitado a analisar o processo disciplinar e a dar como provado todo o aí exposto, decidindo apenas e só com base nas provas e alegações produzidas pelo requerido e valorizando somente essas mesmas provas.
E, sendo assim, assevera que o Tribunal a quo não usou qualquer poder sindicante, como lhe competia, sendo que só com a produção integral da prova é que se poderia julgar no sentido decidido pela sentença recorrida quanto à falta do requisito do fumus non maius iuris.
Conclui, que, por isso, a sentença padece de nulidade por falta de inquirição das testemunhas arroladas pela recorrente e por falta de despacho a dispensar essa inquirição, nulidade que expressamente se invoca e arguiu, pelo que deverá ser a sentença anulada oficiosamente — cfr. artigo 662.º do CPC e artigo 2.º, alínea e) do CPTA.
Mas sem razão.
Prima facie, importa sublinhar que na situação vertente, contrariamente ao afirmado pela apelante nas suas conclusões de recurso, a Meritíssima juiz a quo proferiu despacho a dispensar a produção de prova testemunhal na própria sentença sob sindicância, cuja falta, caso se confirmasse, se traduziria numa nulidade processual ( art.º 195.º do CPC) e não numa causa de nulidade da sentença, estas previstas no artigo 615.º do CPC.
Não se estando perante uma situação de nulidade processual, uma vez que foi proferido o despacho a dispensar a produção de prova, a sua prolação é legal, sendo inquestionável que assiste ao juiz cautelar a possibilidade de decidir pela dispensa de produção de prova testemunhal.
É que nos processos cautelares a produção de prova testemunhal está na disponibilidade do tribunal, o que significa que aquela só terá lugar nos casos em que o julgador entenda mostrar-se necessária à prolação da decisão (n.º 3 do artigo 118.º do CPTA).
Assim, é pacifico que ao Tribunal assistia a possibilidade legal de proferir o sindicado despacho- cfr. artigo 118.º, n.ºs 3 e 5, do CPTA
Nesse sentido, veja-se o Acórdão deste TCAN, de 11.05.17, proferido no processo n.º 01727/16.0BEBRG, em cujo sumária se expende a seguinte jurisprudência:
« 2 – Não obstante vir requerida a produção de prova, designadamente testemunhal, em processo cautelar, por natureza urgente, caso a prova atendível se mostre predominantemente documental, nada obstará ao indeferimento daquela, nos termos do art.º 118º, n.ºs 1 e 5 do CPTA, mormente quando perfunctoriamente se percecione que a prova testemunhal não poderia ter a virtualidade de alterar o sentido da decisão a proferir, e que só teria efeitos meramente dilatórios.
Nos processos cautelares, a realização de diligências probatórias está na inteira disponibilidade do tribunal, ou seja, apenas terá lugar quando este a considere necessária (cfr. o artigo 118.°, n.ºs 1 e 3, do CPTA e, ainda, o artigo 367.°, n.º 1, do Código de Processo Civil).
Está, pois, aqui em causa o princípio da inquisitoriedade na busca da verdade material, que caracteriza os processos cautelares.»
Na situação em juízo, a Meritíssima juiz a quo considerou, conforme se extrai do despacho por si emanado, que a prova documental já constante dos autos e do processo administrativo era suficiente para a apreciação dos requisitos da providência cautelar.
A questão de saber se a Meritíssimo Juiz a quo errou ao julgar inexistirem factos controvertidos a reclamar produção de prova adicional para além da já existente nos autos, não contende com qualquer nulidade processual ou nulidade da sentença, estas elencadas taxativamente no artigo 615.º do CPC, mas com um erro de julgamento- o juiz errou em virtude de julgar que não havia matéria controvertida que de acordo com as várias soluções jurídicas plausíveis era necessária ser produzida, quando assim não era.
Acontece que, o apelante não impugnou o julgamento da matéria de facto e muito menos mediante o cumprimento dos ónus impugnatórios do julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância, sem o que se encontra vedado ao tribunal ad quem entrar na sindicância do julgamento da matéria de facto, o que significa que esse julgamento de facto realizado pelo Tribunal a quo se encontra transitado em julgado, logo, não existe qualquer nulidade processual, assistindo-se, no caso, a confusão de conceitos, por parte da apelante entre erro de julgamento e causas de invalidade da sentença.
Ora, a este propósito dir-se-á que as decisões judiciais proferidas pelos tribunais no exercício da sua função jurisdicional podem ser viciadas por duas causas distintas, obstando qualquer delas à sua eficácia ou validade, a saber: a) por se ter errado no julgamento dos factos e/ou do direito, sendo então a respetiva consequência a sua revogação; e b) como atos jurisdicionais que são, por se ter violado as regras próprias da sua elaboração e/ou estruturação, ou as que balizam o conteúdo e/ou os limites do poder à sombra do qual são decretadas, sendo então passíveis de nulidade, nos termos do art. 615.º do CPC Ac. STA. de 09/07/2014, Proc.00858/14, in base de dados da DGSI..
As causas determinativas de nulidade das decisões judiciais encontram-se taxativamente elencadas no art.º 615º do CPC ex vi arts. 1º e 95º do CPTA e reportam-se a vícios formais da sentença em si mesma considerada, decorrente de na respetiva elaboração e/ou estruturação não terem sido respeitadas as normas processuais que regulam essa sua elaboração e/ou estruturação e/ou as que balizam os limites da decisão nela proferida (o campo de cognição do tribunal fixado pelas partes e de que era lícito ao último conhecer oficiosamente não foi respeitado, ficando a decisão aquém ou indo além desse campo de cognição), tratando-se, por isso, de defeitos de atividade ou de construção da própria decisão judicial em si mesma considerada, ou seja, reafirma-se, vícios formais que afetam essa decisão de per se ou os limites à sombra dos quais esta é proferida.
Diferentemente desses vícios são os erros de julgamento (error in iudicando), os quais contendem com vícios quanto ao julgamento da matéria de facto nela realizado ou à decisão de mérito nela proferida, decorrentes de o juiz ter incorrido numa distorção da realidade factual julgada provada e/ou não provada, em virtude da prova produzida impor julgamento de facto diverso do realizado pelo tribunal a quo (error facti) e/ou por ter incorrido em erro na aplicação do direito (error iuris).
Nos erros de julgamento assiste-se ou a uma deficiente análise crítica da prova produzida e/ou a uma deficiente enunciação e/ou interpretação dos institutos jurídicos aplicáveis aos factos provados e não provados, sendo que esses erros, por já não respeitarem a defeitos que afetam a própria estrutura da sentença em si mesma considerada (vícios formais) ou aos limites à sombra dos quais aquela é proferida, não a inquinam de invalidade, mas sim de error in iudicando, atacáveis em via de recurso Ac. STJ. 08/03/2001, Proc. 00A3277, in base de dados da DGSI..
Termos em que improcedem os invocados fundamentos de recurso aduzidos pela apelante. ** b.2 Do erro de julgamento de direito quanto ao fumus boni iuris decorrente da violação dos princípios da proporcionalidade e da adequação previstos no artigo 120.º, n.º 1 do CPTA.
A 1.ª Instância julgou improcedente a providência cautelar de suspensão da eficácia da decisão do Secretário de Estado Adjunto e da Justiça de 13 de janeiro de 2020 que, com delegação de competências, manteve a decisão do Diretor-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais que, no âmbito do processo disciplinar D/2019/8, aplicou à apelante a pena de demissão, por aquela, no dia 02 de outubro de 2018 alegadamente ter entrado no Estabelecimento Prisional do (...), onde exercia as funções de Técnica Superior de Reeducação, trazendo junto à coxa esquerda um aparelho portátil telefónico.
A pena de demissão foi aplicada à apelante por alegadamente, com aquela sua conduta, ter violado os deveres gerais de prossecução do interesse público, de isenção, de zelo e de lealdade, previstos no artigo 73.º, n.º2, alíneas a), b), e) e g), e n.ºs 3, 4, 7 e 8, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, e os deveres especiais de proibição de certos objetos dentro dos estabelecimentos prisionais onde se incluem os telemóveis, plasmados nos artigos 6.º, 38.º, 67.º , n.º 5, al. d), 116.º, 132.º, n.º 2 (proibição expressa), 147.º, n.º 1, al. d), todos do Regulamento Geral dos Estabelecimentos Prisionais, normas que se aplicam também aos trabalhadores desses estabelecimentos.
Entendeu a Meritíssima juiz a quo não se afigurar « que a pretensão da Requerente venha a ser julgada procedente nos autos principais” concluindo pela improcedência do peticionado por ausência de fumus boni iuris.
E fê-lo com apoio na seguinte fundamentação fáctico-jurídica que se nos afigura útil transcrever, a qual, desde já se afirma, subscrevemos integralmente:
«A Requerente pretende que se suspenda cautelarmente os efeitos do despacho do Sr. Secretário de Estado Adjunto e da Justiça de 13 de janeiro de 2020 que, com delegação de competências, manteve a Decisão do Diretor-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais que, no âmbito do processo disciplinar D/2019/8, lhe aplicou a pena de demissão.
O peticionado tem o seu enquadramento legal no artigo 112º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, nos termos do qual “quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adoção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo” (n.º 1), sendo que as providências cautelares a adotar podem consistir designadamente na suspensão de eficácia do ato administrativo (n.º 2, alínea a)) e na regulação provisória de uma situação jurídica (n.º 2 al. e)).
São caraterísticas gerais das providências cautelares: a instrumentalidade – isto é, a dependência, na função e não apenas na estrutura, de uma ação principal, cuja utilidade visa assegurar; a provisoriedade – pois que não está em causa a resolução definitiva de um litígio; e a sumariedade – que se manifesta numa cognição sumária da situação de facto e de direito, própria de um processo provisório e urgente – cf. JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADA, A JUSTIÇA ADMINISTRATIVA, 14ª edição, 2015, página 289 e MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, MANUAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO, 2ª edição, 2016, páginas 415 a 421.
Os pressupostos gerais (positivos) de que depende a concessão das providências cautelares são definidos no n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. São eles: o fumus boni iuris e o periculum in mora.
O critério do fumus boni iuris, ou a necessidade de existir a aparência de bom direito, significa que a atribuição da providência cautelar depende de um juízo, ainda que perfunctório, por parte do tribunal, sobre o bem fundado da pretensão que o autor faz valer no processo principal, avaliando o grau de probabilidade de êxito, sendo que é sobre o requerente que impende o ónus da prova sumária do bem fundado da sua pretensão.
O critério do periculum in mora, segundo o que dispõe o artigo 120º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, significa que, para haver a atribuição da providência cautelar, terá que existir um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o autor visa assegurar no processo principal.
Assim, terá que haver fundado receio de que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio ou porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil ou, pelo menos, porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
Deve ser feito um juízo de prognose, verificando-se se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento há, ou não, “razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica” – cf. JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, obra cit., página 293.
Tais critérios são de verificação cumulativa, pelo que basta o não preenchimento de um deles para que seja negada a tutela cautelar requerida – cf., designadamente, acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 10/10/2014, proferido no processo 00548/14.0BEBRG e disponível para consulta em www.dgsi.pt.
Contudo, ainda que se verifiquem tais requisitos, a providência será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências (princípio da proporcionalidade). Concretamente, está em causa a possibilidade de, mesmo verificando-se o periculum in mora e o fumus boni iuris, o juiz dever recusar a concessão da providência cautelar, quando o prejuízo resultante para o requerido (que será sempre, pelo menos, um prejuízo para o interesse público) se mostre superior ao prejuízo que se pretende evitar com a providência.
Note-se que impende sobre o requerido o ónus da alegação e prova da circunstância (impeditiva) da adoção da providência cautelar, pelo que é sobre ele que recairão as consequências negativas da eventual falta de prova dos danos (superiores aos que ameaçam o requerente) que resultariam da adoção da providência.
Analisemos, pois, individualizada e separadamente, cada um dos pressupostos mencionados, agora, com referência ao caso concreto.
Do fumus boni iuris:
Na sequência da remodelação operada no contencioso administrativo pelo Decreto-Lei nº 214-G/2015, de 2/10, deixou de existir uma diferença estruturante no regime de concessão de providências conservatórias – que se bastava com um fumus non malus – e de providências antecipatórias – que exigiam o fumus boni iuris, ou seja, a procedibilidade provável da decisão a proferir nos autos principais.
Atualmente, os requisitos são idênticos para as providências conservatórias e para as providências antecipatórias. Quer se trate de garantir a conservação da situação do requerente cautelar, quer se trate de regular provisoriamente essa situação, o requisito de decretamento de providências cautelares consiste unicamente na probabilidade da razão jurídica do requerente, designada por fumus boni iuris. Nessa conformidade, a apreciação da aparência da bondade do direito invocado pelo requerente aproxima-se do critério comum estabelecido no artigo 368º, nº 1, do Código de Processo Civil, que faz depender a concessão de providências cautelares da probabilidade séria da existência do direito.
Note-se que o carácter urgente, instrumental e provisório do processo cautelar impõe uma cognição sumária, de apreciação perfunctória da matéria de facto e de direito. Não está em causa uma certeza quanto à existência do direito invocado pelo requerente e por conseguinte, o direito apenas tem de aparentar existir, deixando-se para os autos principais a comprovação dessa probabilidade.
Esse exame perfunctório deve, todavia, assentar num critério de probabilidade séria de sucesso da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
Há fumus boni iuris quando ocorra uma probabilidade suficientemente séria e forte do bom direito (cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 19/4/2018, proferido no processo 150/17.4BEPDL-A, disponível para consulta em www.dgsi.pt), isto é, quando se perspetive que a procedência da ação principal seja altamente provável (neste sentido o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 14/7/2016, proferido no processo 13348/16, disponível para consulta em www.dgsi.pt), com forte consistência (cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 28/4/2017, proferido no processo 01053/16.5BEPNF, disponível para consulta em www.dgsi.pt). Portanto, “«provável» é o que tem uma possibilidade forte de acontecer, sendo surpreendente ou inesperado que não aconteça” (Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 15/9/2016, proferido no processo 0979/16, disponível para consulta em www.dgsi.pt).
Em suma, verifica-se o fumus boni iuris quando seja razoavelmente de prever, de forma clara e expectável, que é provável que a pretensão venha a ser julgada procedente nos autos principais. Significa isto que se impõe um exame de concludência, mas não conclusivo. Pelo que, não é bastante uma mera indagação de um mínimo de verosimilhança, de não-improbabilidade, mas também não está em causa um juízo de certeza, próprio da ação principal. É, enfim, de uma probabilidade séria que se cuida, embora esta seja bitola de um juízo que é gizado num contexto de summaria cognitio.
(…)
*
No que concerne aos vícios imputados ao ato suspendendo:
A Requerente alega que é provável que o ato administrativo impugnado na ação principal venha a ser anulado, por padecer de falta de fundamentação em virtude de apenas mencionar o artigo 297º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas sem, contudo, enquadrar tal comportamento numa das als. do n.º 3 do mesmo normativo.
Ora, o vínculo de trabalho em funções públicas estabelecido entre o empregador e o trabalhador comporta um conjunto de direitos e de deveres de ambas as partes e encontra-se regulado pela Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, cujo âmbito de aplicação se encontra delimitado pelos artigos 1.º e 2.º.
O poder disciplinar encontra o seu fundamento no vínculo de emprego público.
Como refere ANA NEVES, O DIREITO DISCIPLINAR DA FUNÇÃO PÚBLICA, Vol. II, p. 38, o “empregador pretende que o trabalhador observe a disciplina, delimitada pelos deveres e obrigações assumidos pelo trabalhador com o vínculo laboral. O trabalhador é devedor da mesma; a sua posição é a de subordinação disciplinar e de sujeito passivo da responsabilidade disciplinar”.
O poder disciplinar permite ao empregador público instaurar um procedimento disciplinar com vista a aplicar uma sanção disciplinar caso se verifique a prática de uma infração disciplinar.
Por sua vez, todos os trabalhadores, independentemente da modalidade de vínculo de emprego público detida, são disciplinarmente responsáveis perante os seus superiores hierárquicos.
A Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas regula o exercício do poder disciplinar no Capítulo VII - Exercício do poder disciplinar, do Título IV - Conteúdo do vínculo de emprego público, da Parte II - Vínculo de emprego público, onde se inclui a regulamentação do procedimento disciplinar.
O procedimento disciplinar constitui um procedimento administrativo especial de natureza sancionatória que implica a observância de um percurso formal e determinado por lei com vista à prática de um ato administrativo final, sendo que a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas prevê a existência do procedimento disciplinar (comum e especiais).
O procedimento disciplinar encontra-se sujeito aos princípios da legalidade, da obrigatoriedade, do contraditório, da publicidade, da oportunidade, do inquisitório e da presunção de inocência.
O poder disciplinar exercido pela Administração Pública que, como vimos, encontra o seu fundamento no vínculo de emprego público, tem, neste mesmo vínculo, os seus limites. Assim, no plano material, o trabalhador apenas pode ser objeto de atuação e sancionamento disciplinar por violação de deveres funcionais que concretamente lhe estão cometidos, e em resultado do concreto exercício da relação de emprego público.
Esses deveres são os deveres laborais que efluem do vínculo de emprego público “os deveres relativos à prestação de trabalho, os deveres institucionais, os deveres relativos à inserção organizacional e os deveres para com a colectividade” - ANA NEVES, O DIREITO DISCIPLINAR DA FUNÇÃO PÚBLICA, Vol. II, p. 287.
Ora, contrariamente ao que sucede no domínio penal (cf. artigo 29º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa e artigo 1º do Código Penal) não existe no direito disciplinar uma tipificação exaustiva do que pode ser qualificado e punido como infração. A infração disciplinar “assume-se (...) como uma infração atípica” (PAULO VEIGA MOURA e CÁTIA ARRIMAR, COMENTÁRIOS À LEI GERAL DO TRABALHO EM FUNÇÕES PÚBLICAS, p. 541), sendo esta uma das notas diferenciadoras do ilícito criminal.
Tem-se entendido que esta diferenciação se justifica dada a impossibilidade e desadequação, em sede disciplinar, de prever e enumerar todo o conjunto hipotético de situações que poderiam representar violação de deveres por parte do trabalhador em funções públicas, em virtude da dinâmica evolutiva das organizações.
Já no patamar processual, a justificação, como se evidencia no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 229/2012 de 2/5/2012, reside no facto de “[o] grau de formalização legal constitucionalmente exigido ao direito disciplinar é sempre menor do que aquele que é requerido ao direito criminal” e o “princípio da legalidade não vale no plano disciplinar com a mesma rigidez com que vale no direito penal” (disponível em www.tribunalconstitucional.pt).
Todavia, o facto de não se exigir uma enumeração dos tipos legais de infrações disciplinares, com uma descrição detalhada dos comportamentos censuráveis disciplinarmente, de molde a que se não se preencherem todos os seus elementos típicos não se “traduz na existência de arbítrio nem isenta a Administração Pública da estrita observância dos Direitos Fundamentais” - RAQUEL CARVALHO, COMENTÁRIO AO REGIME DISCIPLINAR DOS TRABALHADORES EM FUNÇÕES PÚBLICAS, p. 163.
Deste modo, a discricionariedade ainda é legalidade, uma legalidade qualificada, fazendo recair sobre o empregador público um especial dever de fundamentação, em concreto na sua tomada de decisão de configurar a violação de um dever funcional como uma infração.
No artigo 297º, n.º 3 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas o legislador consagrou exemplos de factos a que são aplicáveis sanções, que, contudo, não dispensam o especial dever de fundamentação supra aludido, não se bastando com a conduta descrita naqueles normativos.
A Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas considera como infração, de acordo com o artigo 183º, o “comportamento do trabalhador, por ação ou omissão, ainda que meramente culposo, que viole deveres gerais ou especiais inerentes à função que exerce”. Deste modo, “a infração disciplinar decorre mais da violação de um dever e menos da adoção de uma conduta descrita na lei (descrição essa que pode nem sequer ser efetuada), pelo que a lei enumera os deveres que impendem em geral ou particular sobre o trabalhador público e considera ilícito o comportamento que atente contra tais deveres, mesmo que a conduta adotada não esteja descrita na previsão de qualquer preceito” (PAULO VEIGA MOURA e CÁTIA ARRIMAR, COMENTÁRIOS À LEI GERAL DO TRABALHO EM FUNÇÕES PÚBLICAS, p. 540).
A infração disciplinar é tipificada através da violação de um dever ou deveres disciplinares (gerais ou especiais) pelo trabalhador, embora não prescindindo «do “facto”, da descrição da conduta que corporize a violação deste ou daquele dever» (ANA NEVES, O DIREITO DISCIPLINAR DA FUNÇÃO PÚBLICA, Vol. II, p. 171 e 172). Sendo na descrição dessa conduta e sua subsunção à violação de um dever que recai o especial dever de fundamentação do empregador público (cfr. entre outros, acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 20/12/2012, proferido no processo 6944/10, disponível em www.dgsi.pt.)
Sem prejuízo do acima expendido quanto à atipicidade da infração, cumpre retirar os seus elementos (PAULO VEIGA MOURA e CÁTIA ARRIMAR, COMENTÁRIOS À LEI GERAL DO TRABALHO EM FUNÇÕES PÚBLICAS, p. 540):
i) O sujeito, o trabalhador em funções públicas;
ii) O objeto, o facto, conduta determinada do trabalhador (faccere ou non facere) e a sua relação com o dever violado;
iii) A ilicitude, violação de deveres gerais ou especiais inerentes à função do trabalhador;
iv) A culpa, atuação com dolo ou negligência, de um trabalhador imputável e perante um quadro de inexistência de circunstâncias dirimentes da sua responsabilidade.
Descendo agora ao caso sub iudice afigura-se que a decisão do procedimento disciplinar que aplicou a pena de demissão à Requerente se mostra fundamentada, nomeadamente quanto à infração que lhe é imputada.
Assim, resulta da factualidade vertida em 4 que do relatório final, por remissão para o qual a decisão se fundamenta, consta a identificação da Requerente, enquanto trabalhadora em funções públicas “A trabalhadora S. tem a categoria de técnica superior de 2.a classe da carreira técnica superior de reeducação da Direção Geral de Reinserção e Serviços Prisionais (DGRSP) com contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado e esteve afeta ao Estabelecimento Prisional do (...) desde 01/05/2005 até 31/12/2018, encontrando-se presentemente afeta ao Centro educativo (…).”
Consta também o facto (facere) que lhe é imputado, por decorrência aos deveres a que estava adstrita:
“15.º Desde data não concretamente apurada, mas seguramente situada desde o primeiro trimestre de 2018 que decorriam indícios junto dos elementos do Corpo da Guarda Prisional, comissário prisional J., do chefe principal (substituto do comissário prisional nas suas ausências ou impedimentos) J-., do chefe M. e doutros guardas prisionais, em especial de M. que foi chefe de ala no pavilhão/ala C onde a trabalhadora visada exercia as suas funções como técnica superior de reeducação e acompanhava os reclusos que estavam alojados naquele pavilhão e lhe estavam distribuídos, que aquela [S.] era permeável a comportamentos ilícitos ao normativo prisional, designadamente pela entrada de telemóveis dentro do EP do (...).
16.º Ora, os indícios em reporte ao artigo que antecede decorriam de verbalizações de uma franja de reclusos alojados no pavilhão/ala C, que a cobro de anonimato por recearem represálias de outros reclusos, denunciavam que a trabalhadora S. introduzia telemóveis, para reclusos a quem pudesse interessar adquirir esses bens e apesar de terem sido realizadas buscas a um dos reclusos que era igualmente indiciado de os receber, nada foi apurado, gorando as espectativas dos elementos do Corpo da Guarda Prisional.
17.º No dia 02/10/2018 a trabalhadora visada aos autos S. entrou no EP do (...) pela portaria dos funcionários, sensivelmente pelas 09.03 horas trajando um casaco e um vestido comprido até aos pés. De seguida realizou o registo de entrada e submeteu-se, como habitual e decorrendo das normas de segurança dos estabelecimentos prisionais, ao procedimento de revista junto da guarda prisional [A.] colocando a carteira/mala na mesa que fica antes do pórtico detetor de metais em uso naquele
18.º Após a carteira/mala da visada ter sido revistada pelo elemento do CGP que estava encarregue pelo meio comum de segurança, a trabalhadora S. passou pelo pórtico detetor de metais, tendo assinalado densidade metálica. Assim, a trabalhadora tirou o casado e voltou a passar pelo pórtico [detetor de metais], continuando assinalar densidade metálica nos membros inferiores, sendo que;
19.º nessa sequência, veio a guarda prisional A. e no estrito cumprimento das suas funções, bem como no sentido de completar o procedimento que decorria [revista] passar o detetor de metais portátil, vulgo raquete, na visada, principiando pelos membros superiores e tronco, vindo a detetar, naquele movimento contínuo de revista, depois da sinalização do detetor de metais portátil e após a visada ter levantado o vestido, um aparelho acoplado na perna esquerda da daquela.
20.º No momento descrito no artigo supra, entrou na portaria dos funcionários o chefe J. que cumprimentou a visada e seguiu para outro espaço dentro da portaria. A visada por seu turno, permaneceu entre a mesa de revista e o pórtico [de metais] onde argumentou junto da guarda prisional A. que o aparelho que trazia acoplado à perna esquerda era para medir tensões e que tinha um comprovativo em casa e ainda que quando saísse do estabelecimento prisional voltaria a mostrar à guarda prisional o dito aparelho.
21.º O procedimento de revista supra sinalizado decorreu entre, sensivelmente 09.03 e as 09.06 horas daquele dia [02/10/2018], momento em que a visada entrou na zona interior do EP pela porta que fica imediatamente a seguir ao pórtico, levando consigo o dito aparelho medidor de tensões que permanecia acoplado à sua perna esquerda.
22.º Perante aquele circunstancialismo de tempo, modo e lugar, onde, assinale-se, submetiam-se outros trabalhadores aos procedimentos de revista junto da mesma guarda prisional, veio aquela [A.], volvidos não mais do que cinco minutos após a entrada da visada para a zona interior do EP, comunicar ao seu superior hierárquico, o chefe J. que já tinha saído e reentrado na portaria dos funcionários e se encontrava na sala de registos daquele espaço [portaria], tendo de permeio a guarda prisional interveniente na revista comentado, com demonstração de movimentos similares e onde exemplificava onde tinha visto o aparelho, com outra guarda prisional que ali [zona da revista dos funcionários na portaria em reporte] se tinha deslocado, sendo esta a V..
23.º Por via da descrição da guarda prisional A. que estava num estado de patente nervosismo, pois tinha permitido que uma trabalhadora entrasse no EP com um aparelho acoplado à perna atado com o que parecia ser uma corda de sisal, que no procedimento de revista parecia ser um telemóvel e mediante as respostas, que ia dando ao chefe J. que lhe perguntava se o dito aparelho [que se parecia em tudo com um telemóvel] tinha fichas, fios, elétrodos ligados à pele, alguma ligação elétrica que sugerisse ser um holter, eram todas negativas assinalando apenas que o dito aparelho estava 'colado' à perna da visada; informando por último que a visada quando questionada porque não declarou antecipadamente que tinha o dito do aparelho naquele sítio [colocado na perna esquerda] e para aqueles fins [medir tensões], aquela apenas disse que “nem se lembrou de dizer, mas que tinha comprovativo em casa”, tendo tudo isto despertado desconfiança no chefe J. que após breve recolha de informações [as supra descritas] prosseguiu no encalço da visada no interior do EP.
24.º Destarte, veio o chefe J. sair da portaria dos funcionários para a zona interior do EP [pista interna], tendo aproximadamente cinco minutos depois encontrado a visada no bar dos funcionários do EP onde a abordou sobre a entrada na zona interior do EP com um aparelho acoplado à perna e que dizia ser um aparelho de medir tensões, cuja informação tinha sido transmitida pela guarda prisional [A.] que tinha procedido à revista;
25.º tendo nessa sequência a visada respondido ao interveniente, chefe J. que tinha tirado o dito aparelho, porque a estava a incomodar e que apenas o ia utilizar no fim-de-semana, para evitar constrangimentos, verbalizando ainda que era para medir tensões durante 24 horas e que estava no seu gabinete, ainda informando que tinha declaração médica para o efeito, mas que não sabia se a tinha trazido.
26.º Nesse momento, o descrito no artigo supra, passava a guarda prisional A. a quem o chefe J. solicitou e que a partir desse momento acompanhou o desenrolar dos seguintes acontecimentos:
27.º dirigiram-se os três [visada, chefe e guarda prisional] ao gabinete da trabalhadora S. que fica ainda fora da zona prisional, sendo o seu acesso no hall do controle, numa porta do lado esquerdo antes do gradão de acesso à zona prisional, sendo um dos gabinetes que se encontram num corredor onde se encontram outros tantos gabinetes. Ali chegados a visada abriu a porta [do gabinete], colocou-se atrás de um armário que fica junto da secretária, agachou-se e entregou ao chefe J. o dito aparelho, tendo a isto presenciado a guarda prisional que os acompanhava, a melhor id. ao artigo 26.º da presente acusação e que ficou à porta do gabinete.
28.º Quando o chefe J. recebeu o aparelho entregue pela visada, naquelas circunstâncias de tempo, modo e lugar, constatou que aquele [aparelho] tinha umas inscrições, sendo estas “HUAWEI”, enquanto a visada mantinha o mesmo discurso de que era um aparelho de medir tensões, mas acrescentando que de facto até poderia ser um telemóvel, mas que tinha uma aplicação para esse efeito [medir tensões].
29.º Ainda naquele local [gabinete da trabalhadora] veio o chefe J. informar a visada que teria de agir em conformidade e que aquela não podia ter o 'aparelho' na sua posse e que se tivesse a declaração que dizia possuir e que justificava a necessidade médica que vinha arguindo a entregasse para juntar ao 'aparelho', tendo a visada apenas entregue um papel com o timbre do “Hospital da (...)”, mas que em nada referia qualquer necessidade de uso de um qualquer aparelho de medir tensões, apenas contendo os dizeres “(…) em 12/10/2018 11.30” e “Dr. M. cardiologia”.
30.º Nesta sequência, o chefe J. e a guarda prisional A. saíram do gabinete da visada, trazendo o chefe o telemóvel numa caixa de metal previamente fornecida pela visada e o papel supra descrito, e dirigiram-se, de seguida, para a portaria dos funcionários.
31.º Nesse local [portaria dos funcionários] os elementos que para lá se dirigiram [chefe e guarda prisional] na presença das guardas prisionais V. e A. que ali tinham permanecido, procedeu o chefe J. à abertura da caixa que tinha o dito 'aparelho', tendo a guarda prisional [A.] que procedeu à revista da visada, reconhecido, após ter o 'aparelho' na sua mão, que era aquele que a trabalhadora S. tinha acoplado à perna e que tinha detetado na revista previamente realizada e melhor descrita ao artigo 19.º da acusação.
32.º O dito do 'aparelho' era um telemóvel, que estava desligado, de marca “HUAWEI”, de cor preto, em estado novo sem riscos ou outros danos, contendo ainda película protetora, comportando dois cartões “SIM” e um cartão de memória, ainda que não tivesse nenhum deles inserido, com o 1º IMEI n.º 860168044668055 e o 2º IMEI 860168045668054.
33.º De seguida veio o chefe J. seguindo a estrutura hierárquica estatutariamente consignada ao Corpo da Guarda Prisional, comunicar o sucedido ao chefe principal J-. substituto do comissário prisional, tendo este se apresentado na portaria dos funcionários onde constatou o sucedido, tendo de seguida se dirigido ao controle onde recebeu mais informação do participante e após ido, como o telemóvel da visada, ao gabinete do diretor do EP, onde para além daquele se encontrava a adjunta da direção S.. Após breve relato da ocorrência àquelas duas figuras [diretor e adjunta], o chefe principal J-. solicitou ali a presença do participante o chefe J..
34.º Quando ali se encontravam todos os presentes [diretor, adjunta, chefe principal e chefe] e enquanto o chefe J. relatava toda a ocorrência, foi constatado, para além das características do telemóvel já ids. ao artigo 32.º da acusação, que ainda não tinha sido ligado, pois quando a adjunta da direção S. o ligou naquelas circunstâncias de tempo, modo e lugar, notaram os presentes que a isto assistiram, que o telemóvel ainda pedia a escolha de língua nas configurações primárias/definição do utilizador. Após, os elementos do CGP que ali se encontravam, saíram, tendo o telemóvel ficado apreendido e definido que seria ao chefe J. a exarar a participação da factualidade.
35.º Volvidos aproximadamente 30 minutos após os elementos do CGP terem saído do gabinete do diretor do EP, ali apareceu, sem ter sido convocada, a trabalhadora S. que naquele local [gabinete do diretor] e na presença das figuras que ali se encontravam [diretor e adjunta da direção] manteve um discurso repetitivo quanto à factualidade em apreço e da qual tinha sido autora, verbalizando insistentemente que era um 'aparelho' de medir tensões, que tinha sido determinado por prescrição médica e que não tinha trazido o atestado, bem como se tinha esquecido de pedir autorização superior para entrar com o mesmo e que aquele estava acoplado a uma perna porque era um dos sítios onde a pulsação era sentida, verbalizando ainda que ia pedir um atestado que certificasse o uso do tal 'aparelho'.
36.º Nas circunstâncias supra enunciadas e quando confrontada pela adjunta da direção S. com facto do dito 'aparelho' ser, pelas evidências já relatadas, um telemóvel, veio a visada refutar tal condição, afirmando ao invés que desconhecia tal facto e que foi o médico que lho deu para as finalidades que insistia servir [medir tensões]. E quando confrontada pela mesma adjunta quanto à indumentária escolhida para aquele dia (02/10/2018), vestido cumprido, ter sido propositada para a introdução de objeto proibido ao regulamento e ao código, a visada voltou a refutar, argumentando que tinha um evento naquele dia à noite. A tudo isto presenciou o diretor que permanecia no seu gabinete.
37.º Volvidos trinta minutos a trabalhadora S. saiu do gabinete do diretor.
38.º Ainda no decurso da manhã desse dia 02/10/2018, a trabalhadora S. comentou com a técnica superior de reeducação C. com quem partilhava gabinete e nesse mesmo local que:
39.º tinha entrado com um 'aparelho' medidor de tensões sem ter pedido autorização, que desconfiavam que era um telemóvel e que já não o tinha em posse, bem como que já tinha ido ao gabinete do diretor do EP;
40.º que ia pedir ao médico para passar uma declaração para um aparelho de medir tensões de marca “IMEI”, tendo a presente [C.] informado a visada que o IMEI não era uma marca, mas sim um número de identificação de telemóvel, tendo de seguida a visada comentado que ia, então, ao gabinete jurídico onde pensava que o 'aparelho' pudesse estar para pedir o número de IMEI.
41.º Ainda comentou, como é que podia fazer para que o médico lhe passasse uma declaração para um 'aparelho' idêntico ao que tinha colocado dentro do EP, sendo que a presente [C.] lhe respondeu que desconhecia como poderia aceder a tal desígnio.
42.º Por último e ainda naquelas circunstâncias de tempo, modo e lugar, C. presenciou uma chamada da visada para uma clínica e que a visada confirma ter sido para a “T. Hospital” onde solicitou uma declaração que apresentou aos autos no ato de interrogatório, datada de dia 02/10/2019, que, entre outros, declara a necessidade de monotorização da tensão arterial durante os sete dias anteriores aos exames, ali mencionados, de Rx e RMN de coluna lombar.
43.º Ainda no decurso dessa manhã e à porta do seu gabinete, onde estavam presentes a C. e o chefe M. veio a visada comentar com estes que tinha dormido com o 'aparelho' e que para o efeito, bem como para entrar no seu posto de trabalho no EP, o trazia envolto em elásticos de escritório.
44.º Por último e ainda nessa manhã a superior hierárquica, porque adjunta da direção para a área do tratamento prisional M. e por inerência de funções coordenava os técnicos superiores de reeducação afetos ao EP, quando já tinha conhecimento da factualidade em apreço [o facto da trabalhadora ter entrado no EP com um telemóvel acoplado a uma perna], abordou a visada e questionou-a se tinha noção do que tinha feito e das implicações que poderiam daí advir, pois em causa o trabalho e seriedade dos técnicos superiores de reeducação, ao que S. manteve um discurso difuso e alheado da realidade que tinha sido previamente apresentado à superior hierárquica, insistindo que era um 'aparelho' de medir tensões.
45.º Todo o circunstancialismo vertido aos artigos 23.º a 44.º do libelo acusatório, ocorreu de entre hora não concretamente apurada, mas seguramente entre as 09.15 e as 12.30 horas do dia dos factos (02/10/2018).
(...)
Com efeito, segundo o artigo 183.º da LTFP “Considera -se infração disciplinar o comportamento do trabalhador, por ação ou omissão, ainda que meramente culposo, que viole deveres gerais ou especiais inerentes à função que exerce.”.
Com os comportamentos enunciados a trabalhadora violou, por incumprimento do seu conteúdo funcional, o RGEP e o CEPMPL e com isso os deveres gerais de prossecução do interesse público, isenção, zelo e lealdade a que está vinculada por força do artigo 73.º, n.º 2, al. a), b), e), e g) e nos nos. 3, 4, 7 e 8 da LT FP.
S. violou os deveres gerais supra expostos, comprometendo de forma definitiva e irremediável a manutenção do vínculo funcional, sendo autora material de infração disciplinar a que corresponde a sanção disciplinar [única] de demissão plasmada nos artigos 180.º, n.º 1, al. d), 181.º n.º 6, 187.º e 297.º, nos. 1 e 3 da LTFP.”
No relatório final consta também referência à ilicitude, à violação de deveres gerais ou especiais inerentes à função da Requerente:
“2.º Nos termos do disposto no Decreto-Lei 215/2012, de 28 de setembro, que aprovou a estrutura orgânica da DGRSP a DGRSP é um órgão do Ministério da Justiça que “tem por missão o desenvolvimento das políticas de prevenção criminal, de execução das penas e medidas e de reinserção social e a gestão articulada e complementar dos sistemas tutelar educativo e prisional, assegurando condições compatíveis com a dignidade humana e contribuindo para a defesa da ordem e paz social”, cf. o artigo 2.º.
3.º A DGRSP no âmbito da prossecução das suas atribuições assegura a execução de decisões judiciais que imponham penas e medidas que devam ser cumpridas no âmbito do sistema prisional, cuja promoção da dignificação e humanização das condições de vida nos estabelecimentos prisionais visam a reinserção social, através, entre outros, do ensino, formação profissional, do trabalho, de iniciativas de caráter cultural e desportivo, que permitam o desenvolvimento da personalidade, sendo que os estabelecimentos prisionais garantem a execução de penas e medidas privativas das liberdade, contribuindo para a manutenção da ordem e paz social e a criação de condições de reinserção social dos reclusos, cf. definido no artigo 3.º, als. d) e g), e no n.º 1 do artigo 14.º, ambos do Decreto-Lei 215/2012, de 28 de setembro.
4.º Cf. determinado de acordo com a imposição legiferante do n.º 2 do artigo 14.º do Decreto-Lei 215/2012, de 28 de setembro, a Portaria 286/2013, de 9 de setembro, define as competências dos órgãos e serviços dos estabelecimentos prisionais, competindo à [ao serviço] área de tratamento prisional, entre outros, desenvolver procedimentos de avaliação do recluso após o seu ingresso no estabelecimento prisional; identificar e prestar apoio na resolução de questões pessoais, familiares e profissionais urgentes; desenvolver procedimentos de avaliação de risco e necessidades individuais de cada recluso tendo em conta a situação jurídico-penal; desenvolver os procedimentos de programação, monotorização e de avaliação da execução da pena; elaborar e monitorizar e avaliar o plano individual de readaptação; elaborar pareceres e relatórios no âmbito da concessão de medidas de flexibilização da pena, bem como no âmbito de saídas administrativas e saídas administrativas e contactos com o exterior; elaborar relatórios para efeitos de concessão de liberdade condicional e para instrução de pedidos de indulto; proceder à avaliação dos regimes de reclusão, tudo isto cf. definido nas alíneas a) a j) do n.º 1 do artigo 13.º .
5.º. Ora, as competências supra descritas são prosseguidas pelos profissionais/trabalhadores da DGRSP integrados na carreira técnica superior de reeducação, cf. definido no conteúdo funcional
[genérico], por força do n.º 2 do artigo 1 no Mapa I anexo ao Decreto-Lei n.º 346/91, de 18 de setembro que criou aquela carreira e que determina, designadamente:
6.º conceber, adotar e ou aplicar métodos e processos técnico-científicos considerados mais adequados ao acompanhamento dos reclusos durante a execução das medidas privativas de liberdade, nomeadamente no que respeita à elaboração e atualização do plano individual de readaptação e à emissão de pareceres legalmente exigidos ou superiormente solicitados; prestar às direções dos estabelecimentos a assessoria técnica necessária à execução do plano individual de tratamento dos detidos, nomeadamente no que concerne à colocação laboral, à frequência de cursos escolares e de formação profissional; apoio técnico aos tribunais de execução de penas através da elaboração de relatórios, emitindo pareceres sobre a evolução da personalidade dos reclusos, durante a execução da pena, de modo a habilitar os respetivos juízes a avaliar a persistência ou não de perigosidade e a viabilidade da sua reinserção social.
7.º Cf. o artigo 1.º, n.º 1 e 2, o Código de Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, doravante apenas designado por CEPMPL, aprovado e publicado em anexo à Lei 115/2009, de 12 de outubro, aplica-se à execução das penas e medidas privativas da liberdade nos estabelecimentos prisionais, decorrendo a sua regulamentação do Regulamento Geral dos Estabelecimentos prisionais, aprovado pelo Decreto-Lei 51/2011 de 11 de abril e publicado no seu anexo, doravante apenas designado como RGEP.
8.º Cf. estatuí o artigo 2.º, n.º 1, o n.º 6 do artigo 3.º, a alínea c) do artigo 8.º e o artigo 86.º n.º 3 do CEPMPL, a execução das penas visa a reinserção do agente [recluso] em sociedade, preparando-o para conduzir a sua vida em sociedade, sem cometer crimes e promovendo o sentido de responsabilidade como fator determinante da ordem, segurança e da disciplina do estabelecimento prisional, sendo que o recluso tem os deveres de cumprir as normas e disposições que regulam a vida no EP, normas estas que se encontram preceituadas no RGEP.
9.º De entre as normas regulamentadas pelo RGEP, decorrentes das limitações, dos direitos fundamentais do recluso, ao sentido da sentença condenatória e as impostas, nos termos e limites do CEPMPL e por razões de ordem e segurança do estabelecimento prisional, cf. o artigo 6.º do CEPMPL, encontram escopo legal na proibição de certos objetos dentro dos estabelecimentos prisionais, cf. determina o artigo 6.º, 38.º, 67.º, n.º 5, al. d), 116.º, 132.º, n.º 2 [proibição expressa], 147.º, n.º 1, al. d), todos do RGEP, operacionalizado pelos elementos da corporação em articulação com os demais trabalhadores do estabelecimento prisional, em especial aqueles a quem cabe a avaliação do recluso e a elaboração do plano individual de readaptação, in casu, os técnicos superiores de reeducação.
10.º As normas supra vertidas [proibição de objetos] aplicam-se, mutatis mutandis, aos trabalhadores em exercício de funções nos estabelecimentos prisionais da DGRSP, sejam civis, independentemente do conteúdo funcional, ou elementos da corporação, qualquer que seja a posição da estrutura hierárquica, excecionando-se as figuras referenciadas no artigos 105.º no RGEP.
11.º Aliás, tal introdução de objetos proibidos constituí motivo de preocupação para a DGRSP, que mantem um registo de operatividade ao dimanar sucessivas ordens de serviço, circulares e ofícios circulares ao longo dos anos [circulares n.º 06/CC.l-A de 02/10/1995, n.º 7/GDG/2001 de 08/08/2001 e n.º 04/DGRSP/2015 de 27/11/2015 e os ofícios-circulares n.º 06/03/SDG de 09/12/2003 e 04/18/GDG de 06/12/2018], com vista à prevenção e ao combate à entrada de todos e quais objetos proibidos, designadamente estupefacientes e telemóveis, pois colide com a missão do serviço [DGRSP] e que urge erradicar.
12.º Igualmente a infração ao normativo prisional, foi prevista pelo legislador que acautelou no CEPMPL que a sua violação fosse tipificada, cf. os artigos 103.º, als. e) e i), no 104.º a), d) i), prevendo as medidas disciplinares no artigo 105.º do mesmo diploma legal, aos reclusos que as violassem.
13.º Aos técnicos superiores de reeducação, porque integrados no serviço responsável pelo acompanhamento e execução da pena [área de tratamento prisional], cabe na avaliação dos reclusos e na elaboração do plano individual de readaptação, com vista à preparação para a liberdade, estabelecer medidas e atividades ao tratamento prisional do recluso, bem como a sua duração e faseamento, nomeadamente nas áreas do ensino, formação, trabalho, saúde, atividades socioculturais e contactos com o exterior, cf. determina o artigo 19.º e 21.º do CEPMPL e prossegue o RGEP no artigo 19.º e 69.º.
14.º Determina o artigo 67.º nos. 4 e 5, al. d) e 132.º , n.º 2 do RGEP que a avaliação de segurança do recluso é efetuada pelos serviços de vigilância e segurança, com a colaboração dos demais serviços do estabelecimento prisional, tendo por objeto e especialmente tendo em vista o envolvimento do recluso na entrada e circulação no interior [dos estabelecimentos prisionais] de objetos e substâncias ilícitas ou suscetíveis de afetar a segurança, designadamente e entre outros, telemóveis, sendo que os contactos telefónicos são exclusivamente, efetuados através de cabinas instaladas para o efeito [nos estabelecimentos prisionais], dotadas de sistemas de bloqueamento eletrónico que permitam o acesso dos reclusos apenas aos contactos autorizados, sendo vedada a utilização, posse ou a mera detenção de quaisquer outros aparelhos telefónicos, designadamente, telemóveis.”
E quanto à culpa pode aí ler-se:
“49.º Em sede de interrogatório a trabalhadora visada, em suma manteve uma posição arrestada dos factos consignados em prova e que bem sabe terem acontecido, pois, genericamente admitiu ter levado consigo para o seu local de trabalho preso na perna esquerda com um total de seis elásticos de escritório, um telemóvel de marca “HUAWEI” no dia 02/10/2018 e que é o que consta no registo fotográfico aos autos a fls. 5, bem como que o telemóvel não tinha instalada qualquer aplicação para medir tensões, não conseguindo explicar de que forma iria realizar a medição da tensão com o telemóvel, sem aplicação [informática] e atado ao tornozelo, refutando perentoriamente que fosse para celebrar um qualquer negócio com algum recluso, e que demonstrou arrependimento por não ter solicitado autorização superior, para entrar com um telemóvel cujo propósito era medir tensões, apesar de bem saber que não estava preparado [o telemóvel] para isso, nem tinha qualquer declaração médica que a isso, clinicamente, justificasse, vindo, só à posteriori, a solicitar, cf. já descrito no artigo 42.º da presente acusação.
50.º A trabalhadora da DGRSP S. técnica superior de reeducação bem sabia da natureza do bem [telemóvel] que, de forma dissimulada e nos termos acima descritos, transportou para o interior do EP do (...) onde exercia funções e que o telemóvel, nas circunstâncias em que se apresentava, desligado, sem definições de utilizador e atado/acoplado à perna esquerda, não se destinava ao uso que quis fazer querer [medir tensões], cujo discurso dissociado da realidade factual apresentada no decurso da manhã de dia 02/10/2018, reiteradamente manteve junto de colegas, superiores hierárquicos e figuras de autoridade em meio prisional [CGP];
51.º sabendo igualmente que por ser técnica superior de reeducação, profissional com a nobre função de acompanhar os reclusos no seu processo de ressocialização no tratamento prisional até à restituição do recluso à liberdade, cf. o seu conteúdo funcional, tinha a obrigação de defender e fazer cumprir a missão da DGRSP e não atentando contra ela [missão], nem contra, as leis [regulamento e código] e os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos e que com os seus comportamentos atentava, como atentou, de forma grave contra a dignidade e prestígio da sua função e afetava, como afetou, gravemente a imagem da instituição, seu empregador público [a DGRSP], bem como dos seus profissionais, numa ótica global, sejam estes o denominado pessoal civil ou a corporação [CGP].
52.º Destarte, S. agiu de forma voluntária, livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era e é proibida e punida por lei [pelo facto de transportar um telemóvel, nas circunstâncias de tempo, modo e lugar descritas] contribuindo para a existência de comunicações fraudulentas intramuros [meio prisional] e da infração ao normativo prisional por quem tivesse interesse em aceder a esse tipo de bens [telemóveis], e a fazia incorrer em responsabilidade disciplinar, por violação dos deveres gerais da prossecução do interesse público, isenção, zelo e lealdade.
53.º S. representou, como consequência necessária de toda a sua conduta anteriormente relatada, a efetiva produção de resultados prejudiciais ao serviço público que lhe competia defender e agiu, não obstante, com isso se conformando.
54.º Bem sabia também que com a descrita conduta/atuação punha em causa o interesse público e a finalidade que norteia o desempenho da função em que está investida, nomeadamente a de, pelo exemplo, exercer influência benéfica sobre os reclusos e, bem assim, o dever de criar no público confiança na ação da Administração e em especial dos técnicos superiores que exercem essas funções [de reeducação], pois em causa, também o flagelo dos telemóveis [proibidos] em meio prisional e da luta incessante da corporação [CGP] na sua prevenção, combate e irradicação, bem como do alarme social envolto nestas práticas, sendo inadmissível que a DGRSP tenha ao serviço uma trabalhadora que tenha um comportamento como o descrito nestes autos, sendo de inadmissível que trabalhadores que pratiquem atos como os descritos integrem este serviço da Administração Pública.
(...)
58.º Não milita a favor da trabalhadora circunstância dirimente ou atenuante alguma.
59.º A trabalhadora não tem antecedentes disciplinares.
60.º Em prejuízo da trabalhadora concorrem as circunstâncias agravantes especiais, previstas no artigo 191.º, n.º 1, als. a), b) e c) da LT FP.”
Concluindo que:
“Face à prova documental e testemunhal carreada para os autos, designadamente a já id. ao ponto II [Enquadramento legal e diligências instrutórias] não restam quaisquer dúvidas que com os comportamentos vindos de aferir a trabalhador visada cometeu as infrações já enunciadas no ponto III [Acusação] e transcrita na sua totalidade ao ponto VI [pois dada como provada] do presente documento e com esses comportamentos, infringiu os deveres gerais de prossecução do interesse público, isenção, zelo e lealdade, enquanto deveres que norteiam a atuação da profissional que pertence à carreira técnica superior de reeducação desde 31/12/2008, porquanto no dia 02/10/2018 transportou consigo para dentro do interior do EP do (...) [seu local de trabalho] um telemóvel acoplado à perna esquerda, envolto em elásticos de escritório, querendo fazer querer que se tratava de um aparelho medidor de tensões, quer no momento da regular revista, quer aquando da apreensão do telemóvel pelo Corpo da Guarda Prisional e após junto da sua hierarquia, diretor do EP e adjuntas e ainda junto de uma outra trabalhadora com quem partilhava gabinete, tendo toda a ocorrência se verificado entre hora não concretamente apurada, mas seguramente entre as 09.03 e as 12.30 horas daquele dia.
Com os comportamentos enunciados a trabalhadora colocou em crise o interesse público e a finalidade que norteia o desempenho da função em que está investida, nomeadamente a de, pelo exemplo, exercer influência benéfica sobre os reclusos e, bem assim, o dever de criar no público confiança na ação da Administração e em especial dos técnicos superiores que exercem essas funções [de reeducação], pois em causa, também o flagelo dos telemóveis [proibidos] em meio prisional e da luta incessante da corporação [CGP] na sua prevenção, combate e irradicação, bem como do alarme social envolto nestas práticas; sendo que do seu registo disciplinar nada consta.
Provou-se ainda que:
não milita a favor da trabalhadora circunstância dirimente ou atenuante alguma, cf. o determinado no artigo 190.º da LT FP; e que em prejuízo da visada concorrem as circunstâncias agravantes especiais, previstas no artigo 191.º, n.º 1, ais. a), b) e c) da LTFP.”
Por outro lado, a Requerente alega que a decisão do procedimento disciplinar cuja eficácia pretende ver suspensa – a decisão do Sr. Secretário de Estado Adjunto e da Justiça que decidiu o recurso hierárquico por si interposto – enferma ainda de vício de falta de fundamentação, em virtude de incluir fundamentos que não constavam na decisão do Sr. Diretor-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais.
Efetivamente a decisão do Sr. Secretário de Estado Adjunto e da Justiça que decidiu o recurso hierárquico interposto pela aqui Requerente não constitui uma decisão meramente confirmativa da decisão do Sr. Diretor-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais que decidindo o procedimento disciplinar aplicou à Requerente a pena de demissão. E assim é porquanto invoca doutrina e jurisprudência que não constavam daqueloutra decisão visando responder aos fundamentos invocados pela aqui Requerente no recurso hierárquico que interpôs e ao qual tal decisão se propõe responder.
Deste modo e ao contrário do que pretende a Requerente, não são invocados novos fundamentos aos quais ainda não tenha tido oportunidade de se pronunciar, antes a decisão do Sr. Secretário de Estado Adjunto e da Justiça visa isso sim pronunciar-se quanto aos argumentos por aquela aduzidos no seu recurso hierárquico tendo concluído pela sua improcedência.
Resulta da decisão em análise que a mesma remete para os fundamentos da informação prestada pela Direção de Serviços Jurídicos e de Contencioso da Secretaria-Geral do Ministério da Justiça n.º 1-SGMJ/ 2019/1226, datada de 23 de dezembro de 2019, na qual se afigura estarem rebatidos os argumentos aduzidos pela Requerente – falta de fundamentação e violação do princípio da proporcionalidade – nada mais aí se invocando como fundamento da decisão de aplicação da pena de demissão.
A Requerente alega ainda que a decisão que lhe aplicou a pena de demissão viola o princípio da proporcionalidade.
O titular do poder disciplinar no vínculo de emprego público vê-lhe reconhecida uma liberdade de ação no que toca à apreciação da conduta do trabalhador, das circunstâncias em que se verificou, da relação da mesma com o dever violado e de apreciação do grau de intensidade dessa violação (leve, grave, muito grave), culminando na “escolha” da sanção disciplinar e sua concreta dosimetria.
Ora, nesse labor construtivo o aplicador da sanção disciplinar deve atender aos critérios gerais dos artigos 184º a 188º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas e aos fatores indiciários contidos no artigo 189º do mesmo diploma: à natureza, à missão e às atribuições do órgão ou serviço; ao cargo ou categoria do trabalhador; às particulares responsabilidades inerentes à modalidade do seu vínculo de emprego público; ao grau de culpa, caso não se verifique nenhuma das causas de exculpação plasmadas nas als. a), b), e d) do artigo 190º; à personalidade do trabalhador e a todas as circunstâncias em que a infração tenha sido cometida que militem contra (circunstâncias agravantes, especialmente previstas no artigo 191º) ou a favor (circunstâncias atenuantes, tal qual veem enunciadas no artigo 190.º, n.º 2) do trabalhador.
Assim, ao decisor disciplinar impõe-se o princípio da proporcionalidade das sanções disciplinares, pois que seguindo os critérios enunciados vai escolher uma sanção que se apresente necessária, adequada e proporcional (proporcionalidade stricto sensu) às circunstâncias do caso em concreto.
Quanto à determinação da sanção e sua medida, como nos diz RAQUEL CARVALHO, COMENTÁRIO AO REGIME DISCIPLINAR DOS TRABALHADORES EM FUNÇÕES PÚBLICAS, p. 182 “[a] atividade da escolha e medida das sanções é uma atividade claramente discricionária, mas não arbitrária”, o que desvela a importância do princípio da proporcionalidade enquanto instrumento privilegiado do controlo jurisdicional do exercício do poder público do empregador.
Todavia, não cabe ao tribunal substituir-se ao juízo do empregador público, esse controlo jurisdicional não pode ser “uma forma de substituir um juízo valorativo, o da administração, por um outro, ademais menos próximo e pretensamente menos fiel do contexto em que foi praticado a infracção. A proporcionalidade é assim uma pauta da legalidade” (ANA NEVES, O DIREITO DISCIPLINAR DA FUNÇÃO PÚBLICA, Vol. II, p. 452)
Nesse sentido, a jurisprudência converge no entendimento de que “se ao Tribunal é possível analisar da existência material dos factos e averiguar se eles constituem infracções disciplinares, já não lhe cabe apreciar a medida concreta da pena, salvo em casos de erro grosseiro ou manifesto porque essa é uma tarefa da Administração que se insere na chamada discricionariedade técnica ou administrativa” (acórdão do Pleno alargado do Supremo Tribunal Administrativo de 29/3/2007, proferido no processo 412/05, disponível em www.dgsi.pt).
Em suma, o princípio da proporcionalidade funcionará como limite intrínseco ao exercício dos poderes discricionários (nesse sentido o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 7/2/2002, proferido no processo 48149, disponível em www.dgsi.pt.) e, em caso de se revelar a existência de erro grosseiro na determinação da medida da sanção, haverá intervenção do tribunal para sindicar a violação daquele princípio.
Descendo ao caso dos autos, da factualidade provada resulta que foi aplicada à Requerente a pena de demissão por ter violado os deveres gerais de prossecução do interesse público, de isenção, de zelo e de lealdade, previstos no artigo 73.º, n.º2, alíneas a), b), e) e g), e n.ºs 3, 4, 7 e 8, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, e os deveres especiais de proibição de certos objetos dentro dos estabelecimentos prisionais onde se incluem os telemóveis, plasmados nos artigos 6.º, 38.º, 67.º , n.º 5, al. d), 116.º, 132.º, n.º 2 [proibição expressa], 147.º, n.º 1, al. d), todos do Regulamento Geral dos Estabelecimentos Prisionais, normas que se aplicam também aos trabalhadores desses estabelecimentos.
Nos termos do artigo 180º, n.º 1 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas “As sanções disciplinares aplicáveis aos trabalhadores em funções públicas pelas infrações que cometam são as seguintes: a) Repreensão escrita; b) Multa; c) Suspensão; d) Despedimento disciplinar ou demissão”.
A sanção de demissão consiste no afastamento definitivo do órgão ou serviço do trabalhador nomeado, cessando o vínculo de emprego público, sendo aplicável em caso de infração que inviabilize a manutenção do vínculo de emprego público nos termos previstos na Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (artigos 181º, n.º 6, e 187º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas).
Relativamente à medida das sanções disciplinares, o artigo 189º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas estabelece o seguinte: “Na aplicação das sanções disciplinares atende-se aos critérios gerais enunciados nos artigos 184.º a 188.º, à natureza, à missão e às atribuições do órgão ou serviço, ao cargo ou categoria do trabalhador, às particulares responsabilidades inerentes à modalidade do seu vínculo de emprego público, ao grau de culpa, à sua personalidade e a todas as circunstâncias em que a infração tenha sido cometida que militem contra ou a favor dele”.
Por sua vez, o artigo 190º do mesmo diploma legal consagra as circunstâncias dirimentes e atenuantes da responsabilidade disciplinar, sendo que, nos termos dos n.ºs 2 e 2 do referido normativo, “2. São circunstâncias atenuantes especiais da infração disciplinar: a) A prestação de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo; b) A confissão espontânea da infração; c) A prestação de serviços relevantes ao povo português e a atuação com mérito na defesa da liberdade e da democracia; d) A provocação; e) O acatamento bem intencionado de ordem ou instrução de superior hierárquico, nos casos em que não fosse devida obediência. 3. Quando existam circunstâncias atenuantes que diminuam substancialmente a culpa do trabalhador, a sanção disciplinar pode ser atenuada, aplicando-se sanção disciplinar inferior”.
Atento o teor do relatório final, conclui-se que, na determinação da medida da pena aplicada à Requerente não foram consideradas circunstâncias atenuantes previstas nas alíneas do n.º 2, do artigo 190º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, constando do referido relatório, quanto a esta matéria, designadamente, o seguinte: “Não milita a favor da trabalhadora circunstância dirimente ou atenuante alguma.” e “A trabalhadora não tem antecedentes disciplinares.”, uma vez que “Segundo a sua superior hierárquica/avaliadora da notação [ficha de avaliação de desempenho referente ao biénio 2017/2018 a fls. 217] apresentada como prova documental, tal não é de considerar, porquanto e cf. a adjunta da direção para a área de tratamento penitenciário — M. declarou a fls. 173 verso e 174 “A visada enquanto técnica de reeducação, faltava muito, colocando tarde e dias de férias, e tecnicamente era muito fraca no processo de ressocialização dos reclusos, ficando aquém do exigido e com fraco compromisso com o serviço e suas especiais valências.”, sendo que a prova documental também é inequívoca quanto a este fraco compromisso cf. fls. 217 verso onde não demonstrou competência na análise de informação e sentido crítico e na responsabilidade e compromisso com o serviço.
Destarte e não obstante a trabalhadora S. exerça funções na DGRSP desde 2005, nada constar no seu registo disciplinar, tal condição não preenche o escopo o estatuído no artigo 190.º, n.º 2, al. a) da LTFP “a prestação de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo” enquanto circunstância atenuante especial e como tal impossibilita a aplicação tout court do n.º 3 do mesmo dispositivo legal.
Neste sentido importa referir que estamos perante um duplo requisito que opera cumulativamente: prestação de mais de 10 anos serviço e exemplar comportamento e zelo, seguindo a corrente jurisprudencial como explana M. Leal-Henriques, em Procedimento Disciplinar, Editora Rei dos Livros, 4a Edição a fls. 218 e 219 “Não integra atenuante de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo a simples ausência de referência no cadastro do funcionário a faltas injustificadas, procedimento e penas disciplinares” (AC. STA de 89-05-06, Ap. De 94-1 1-15, 4061)” OU “A circunstância atenuante especial (...) prestação de mais de 10 anos serviço com exemplar comportamento e zelo — exige mais do que a simples ausência de anteriores punições disciplinares, postula antes que o currículo anterior do arguido denote elementos que permitam qualifica-lo como modelar (AC. STA de 98-12-09, Proc. n.º 38100)”, OU ainda “Para que exista a atenuante especial derivada de exemplar comportamento e zelo (...) necessário que esse comportamento e zelo se prolongue por mais de 10 anos, mas também que possam ser considerados um modelo para os restantes funcionários, o que se supõe que sejam qualitativamente superiores aos deveres gerais destes (...), (AC. STA de 01-03-14, Proc. n.º 38664)” concluindo perante esta argumentação pelo não acolhimento da circunstância atenuante, condição anteriormente ponderada com a inexistência da mesma no libelo acusatório.”
Ora, a Requerente limita-se a alegar a existência de circunstâncias atenuantes como seja a prestação de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo, sem, contudo, contestar o que vem dito no relatório final quanto à sua prestação laboral.
No que respeita à alegada circunstância dirimente pode ler-se no relatório final:
“Quanto a prova documental a defesa apresentou para as alegações supra uma declaração médica da unidade de saúde “USF Caravela” datada de 04/06/2019 a fls. 216 e duas prescrições médicas em nome da visada datada de 14/06/2018 e 03/08/2018 a fls. 219.
Esta prova documental, que aqui se reproduz para melhor entendimento, quanto à declaração médica “(...) declaro, a pedido da própria e após consulta de dados no processo clínico eletrónico, que (...) se encontra medicada com vários fármacos para controlo de dor crónica (analgésicos e opióides) e para controlo da humor depressivo/ansioso (antidepressivos e ansiolíticos), que tem efeitos laterais significativos tais como náuseas, vómitos, tonturas, sonolência, fadiga, perturbação de atenção e memória, entre outros, que a podem condicionar no desempenho da sua atividade profissional.”, sendo que das prescrições médicas em reporte constam os seguintes fármacos: Tapendatol [palexia retard] 100 mg, Tapendatol 50 mg, Diazepam 5 mg, Fluoxetina 20 mg e Omeprazol 20 mg. (...) Da prova documental, extraísse (sic) da declaração médica que a visada prosseguia uma terapia farmacológica para dor crónica, cujos efeitos ali relatados não justificam, quando analisados num padrão de normalidade i.e. à luz do homem médio “náuseas, vómitos, tonturas, sonolência, fadiga, perturbação de atenção e memória, entre outros”, os comportamentos da visada naquele dia quando entrou no seu local de trabalho, um estabelecimento prisional, com um telemóvel acoplado à perna esquerda e não obstante disso estar ciente e consciente, cf. declarou no seu interrogatório a fls. 160 verso, sempre quis passar a informação que seria um aparelho de medir tensões e que era a isso mesmo que se destinava, cujo reporte da visada ocorreu sucessivamente na manhã do dia dos factos junto da guarda que procedeu à revista na portaria cf. fls. 52, junto do chefe que apreendeu o telemóvel a fls. 76, junto do diretor e da adjunta [substituta do diretor] cf. fls. 90 e 82, junto da adjunta para a área do tratamento penitenciário a fls. 173 e junto da colega com quem partilhava gabinete onde chegou a questionar aquela testemunha como fazia para obter uma declaração médica que constasse a necessidade de medir tensões com o IMEI cf. fls. 178 e por último junto doutro elemento da chefia cf. fls.65.
Mais, diga-se que a declaração médica, meio de prova produzido na defesa, afere que “a podem condicionar no desempenho da sua atividade profissional.”, não se podendo considerar de todo, que os factos em reporte na acusação, explanados supra e conjugados com a alegação da defesa (artigo 22.º) que “Com efeito, o fato de um trabalhador estar, em princípio, apto para o trabalho não permite excluir que, quando presente no local de trabalho, as suas prestações possam ser afetadas, designadamente, por uma patologia e o seu tratamento (..)” cumpram o múnus funcional de S. e bem disso a trabalhadora sabia, conformando-se, sendo inverosímil que tendo um telemóvel pessoal com uma aplicação para medir tensões cf. declarou no seu interrogatório a fls. 160 verso, tenha optado por levar, reitere-se que, no tornozelo, um telemóvel novo ainda sem definições do utilizador e como tal sem a dita “app”, como a defesa agora alega, cf. a visada assumiu [no interrogatório] e da prova [da instrução] se extraí, sendo esta a consignada na fase instrutória a fls. 70, 82, 86 e 90.”
Ora, também quanto a estes argumentos aduzidos no relatório final nada alegou a aqui Requerente que pudesse inquinar as conclusões aí retiradas, nomeadamente que a medicação tomada pela Requerente constitui causa dirimente da sua responsabilidade, pois não terá a capacidade para influenciar dessa forma o comportamento da mesma.
Consta ainda do relatório final que foram consideradas as circunstâncias agravantes previstas nas als. a), b) e c) do n.º 1 do artigo 191º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas,
Assim, atenta a gravidade da conduta da Requerente, e numa análise perfunctória nada faz crer que estejamos perante a violação do princípio da proporcionalidade, pois não se afigura desnecessária, desadequada ou desproporcional (em sentido estrito) a pena de demissão para um trabalhador que exercendo funções de reeducação social num estabelecimento prisional e sabendo que a sua conduta era e é proibida e punida por lei, transporta um telemóvel para o interior do Estabelecimento Prisional, violando os deveres gerais da prossecução do interesse público, isenção, zelo e lealdade.
Muito menos se mostra a sanção aplicada violadora dos princípios da presunção de inocência, do in dubio pro reo ou da imparcialidade, que aliás a Requerente não concretiza.
Pelo exposto, não se nos afigura que a pretensão da Requerente venha a ser julgada procedente nos autos principais, não estando portanto verificado o requisito do fumus boni iuris.
Ora, não estando preenchido um dos pressupostos cumulativos de que depende a tutela cautelar, improcede o peticionado, pois que basta a inexistência de um deles para que não seja possível a atribuição da providência cautelar requerida – cf., designadamente, acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 20/5/2016, proferido no processo 02782/15.6BEBRG, disponível em www.dgsi.pt, em cujo sumário se lê: “Sendo de conhecimento cumulativo os requisitos de que depende a adopção de medidas cautelares ao abrigo do regime jurídico ínsito no artigo 120º do OPTA/2002, a falta do preenchimento do fumus boni iuris prejudica o conhecimento dos demais requisitos e determina o indeferimento da providência cautelar requerida.”
Em face do exposto, impõe-se concluir pela improcedência do peticionado por ausência de fumus boni iuris.»
A Apelante pretende que este Tribunal ad quem revogue a decisão sob sindicância e a substitua por outra que lhe conceda a providência requerida de suspensão de eficácia da decisão disciplinar que lhe aplicou a pena de demissão, imputando-lhe, para o efeito, erros de julgamento da sentença que , no essencial, se reconduzem aos vícios que assacou á decisão disciplinar, fazendo-o com base em argumentos em tudo similares aos que aduziu contra a decisão disciplinar e que foram todos objeto de apreciação pelo Tribunal a quo, que, como bem decidiu, considerou que os mesmos não permitem suspender a eficácia da decisão disciplinar e, como tal, também, pelas mesmas razões, adiantamos, não permitem arredar a sentença proferida, cuja consistência e solidez de fundamentação deixa bem expressa a não verificação do requisito do fumus boni iuris, previsto no n.º1 do art.º 120.º do CPTA, requisito esse sem o qual nenhuma providência cautelar de suspensão de eficácia de ato administrativo poderá ser concedida.
A Apelante invoca a falta do requisito do fumus non malus iuris.
Refere que o seu comportamento não é de molde a criar uma situação de falta de confiança que legitime a rutura do vínculo laboral e que só na ação principal se ajuizará se a medida disciplinar é justa ou se, pelo contrário, é desadequada e conflitua com o princípio da proporcionalidade, pelo que, nesta sede, mostra-se preenchido o requisito do “fumus boni juris”.
Considera que a aplicação da sanção disciplinar de demissão é demonstrativa de violação dos alegados princípios, mormente do princípio da proporcionalidade.
Aduz que à luz do princípio da proporcionalidade, afigura-se que ponderando os interesses pessoais, humanos e profissionais da mesma, que com o afastamento definitivo da função pública poderá ver a sua vida sofrer grandes e graves alterações, também do ponto de vista psicológico), estão criadas as condições para que se produza o “juízo de prognose” que revele a probabilidade de ser dada razão ao requerente na causa principal e deste modo assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo, preenchendo assim a requerente um fumus bonus da sua pretensão.
Na sua ótica, a aplicação da pena de demissão a um comportamento da natureza do que está em causa nos autos, ofende os Princípios da Justiça, da Proporcionalidade e da Imparcialidade.
Mais alega que a sentença recorrida se baseou numa inexistente presunção da legalidade de atuação da Administração e que a Administração, na sua decisão, não ponderou todas as circunstâncias, porquanto o tratamento no caso concreto para si foi exatamente o mesmo como se estivéssemos perante uma cadastrada, uma pessoa sem escrúpulos, mau carácter, com péssimas referências na sua atividade. Refere que nunca lhe foi instaurado ou requerido qualquer processo criminal no âmbito dos factos ocorridos e que se tivesse sido ponderada a decisão, teria, certamente, levado o decisor não para uma pena expulsiva, mas para uma pena conservatória.
Aduz que foram bem vincadas as suas qualidades morais e profissionais e que tratou-se de um ato isolado, praticado em circunstâncias anómalas e muito excecionais do seu estado de saúde psíquico e mental, pelo que a sentença enferma de erro ao considerar que a desvalorização das circunstâncias atenuantes especiais da infração disciplinar previstas no artigo 190.º, n.º 2 da LGTFP, nomeadamente a prestação de mais de dez anos (no caso vinte e três) de serviço com exemplar comportamento e zelo, não viola o Princípio da Proporcionalidade e da Adequação. Essas atenuantes pela sua relevância sobre a conduta profissional da recorrente têm que ser consideradas em termos de medida concreta da pena, não estando em momento algum demonstrado a inviabilização irreversível do vínculo de emprego público.
Mas sem razão.
Dispõe o artigo 120.º do CPTA, sob a epígrafe “Critérios de decisão” nos n.º s 1 a 4, na versão que lhe foi conferida pelo Decreto -lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, o seguinte:
«1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 - Nas situações previstas no número anterior, a adopção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
3 - As providências cautelares a adoptar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente, devendo o tribunal, ouvidas as partes, adoptar outra ou outras providências, em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão desses interesses e seja menos gravoso para os demais interesses públicos ou privados, em presença.
4 - Se os potenciais prejuízos para os interesses, públicos ou privados, em conflito com os do requerente forem integralmente reparáveis mediante indemnização pecuniária, o tribunal pode, para efeitos do disposto no número anterior, impor ao requerente a prestação de garantia por uma das formas previstas na lei tributária.”
Do disposto neste artigo 120.º, n.ºs 1 e 2, infere-se que constituem condições cumulativas de procedência das providências cautelares:
1) “Periculum in mora” - receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (art. 120º n.º 1, 1ª parte, do CPTA revisto);
2) “Fumus boni iuris” (aparência de bom direito) – ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente (art. 120º n.º 1, 2ª parte, do CPTA revisto), e
3) Supremacia dos interesses do Requerente relativamente aos demais interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade (art. 120º n.º 2, do CPTA revisto).
Quanto ao requisito do fumus boni iuris, na sua atual formulação do artigo 120.º do CPTA, exige-se para a sua verificação, que se conclua pela probabilidade séria da existência do direito invocado pelo requerente, diferentemente do que se entendia na anterior redação daquela disposição legal, em que bastava a verificação desse requisito na sua formulação negativa, ou seja, que não fosse manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular pelo requerente no processo principal, ou a existência de circunstâncias que obstassem ao seu conhecimento de mérito para que uma providência conservatória fosse concedida.
No caso, impendia sobre a requerente da providência cautelar o encargo de fazer prova sumária do bem fundado da pretensão a deduzir no processo principal, o que não logrou fazer.
Ao Tribunal, por seu turno, incumbia verificar em sede cautelar o grau de probabilidade de êxito da requerente na ação principal, tudo sem prejuízo do juízo sobre a aparência do direito não deixar de ser perfunctório e de, na aplicação do direito, o juiz não se poder contentar ou bastar com meras conjeturas sem suporte fático bastante.
E ao julgar a providência o juiz, embora não antecipe o julgamento da ação- em regra- cumpre-lhe adiantar se é provável, no sentido de uma sólida e robusta expetativa, o seu êxito. E só em caso afirmativo, pode decretar o sucesso da providência.
No caso, conforme irrepreensivelmente decidiu o Tribunal a quo, o requisito do fumus boni iuris -que foi corretamente ponderado e apreciado na decisão sob escrutínio- não se verifica, não havendo qualquer contradição entre os factos dados como indiciariamente provados na sentença e a decisão final, nem nenhum dos erros de apreciação assacados pela apelante.
Os factos dados como provados na sentença resultaram da consideração do processo instrutor, nomeadamente do relatório final, e neles os factos apresentam-se claros, congruentes e bastante fundamentados.
Contrariamente ao sustentado pela apelante, também não divisamos qualquer razão para afirmar que a sentença recorrida se tenha baseado numa inexistente presunção da legalidade de atuação da Administração.
É que, como bem nota o apelado, considerou-se na sentença recorrida que a factualidade descrita nos seus pontos 1) a 10), entre os quais a matéria relativa à aplicação da sanção disciplinar de demissão à ora recorrente (pontos 3 e 4), resultou perfunctoriamente provada pela análise dos documentos constantes dos autos e do processo administrativo apenso, de acordo com o indicado em cada um dos números.
Quanto á alegada violação dos princípios da proporcionalidade e da adequação, sublinhe-se que do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, não decorrem como critérios de decisão das providências cautelares os referidos princípios mas antes a afirmação dos pressupostos positivos e cumulativos do periculum in mora e o fumus boni iuris.
No ponto 4) da factualidade considerada perfunctoriamente provada pela sentença consta a fundamentação em que assentou a decisão de aplicação da sanção disciplinar de demissão, por referência ao relatório final, tendo o Tribunal a quo apreciado a alegada violação do princípio da proporcionalidade, aí se tendo concluído que: « (...) atenta a gravidade da conduta da Requerente, e numa análise perfunctória nada faz crer que estejamos perante a violação do princípio da proporcionalidade, pois não se afigura desnecessária, desadequada ou desproporcional (em sentido estrito) a pena de demissão para um trabalhador que exercendo funções de reeducação social num estabelecimento prisional e sabendo que a sua conduta era e é proibida e punida por lei, transporta um telemóvel para o interior do Estabelecimento Prisional, violando os deveres gerais da prossecução do interesse público, isenção, zelo e lealdade.
Muito menos se mostra a sanção aplicada violadora dos princípios da presunção de inocência, do in dubio pro reo ou da imparcialidade, que aliás a Requerente não concretiza».
Quanto à não consideração pelo Tribunal a quo da existência de circunstâncias atenuantes especiais as razões invocadas na decisão sob sindicância são assaz elucidativas e contra essas razões a apelante não esgrimiu nenhum argumento novo, limitando-se a reiterar o que alegara no requerimento inicial e no mesmo, conforme se refere na sentença recorrida, a mesma limitou-se a invocar a existência de circunstâncias atenuantes como seja a prestação de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo, sem, contudo, contestar o que vem dito no relatório final quanto à sua prestação laboral, e que é o seguinte: « “Não milita a favor da trabalhadora circunstância dirimente ou atenuante alguma.” e “A trabalhadora não tem antecedentes disciplinares.”, uma vez que “Segundo a sua superior hierárquica/avaliadora da notação [ficha de avaliação de desempenho referente ao biénio 2017/2018 a fls. 217] apresentada como prova documental, tal não é de considerar, porquanto e cf. a adjunta da direção para a área de tratamento penitenciário — M. declarou a fls. 173 verso e 174 “A visada enquanto técnica de reeducação, faltava muito, colocando tarde e dias de férias, e tecnicamente era muito fraca no processo de ressocialização dos reclusos, ficando aquém do exigido e com fraco compromisso com o serviço e suas especiais valências.”, sendo que a prova documental também é inequívoca quanto a este fraco compromisso cf. fls. 217 verso onde não demonstrou competência na análise de informação e sentido crítico e na responsabilidade e compromisso com o serviço.
Destarte e não obstante a trabalhadora S. exerça funções na DGRSP desde 2005, nada constar no seu registo disciplinar, tal condição não preenche o escopo o estatuído no artigo 190.º, n.º 2, al. a) da LTFP “a prestação de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo” enquanto circunstância atenuante especial e como tal impossibilita a aplicação tout court do n.º 3 do mesmo dispositivo legal.
Neste sentido importa referir que estamos perante um duplo requisito que opera cumulativamente: prestação de mais de 10 anos serviço e exemplar comportamento e zelo, seguindo a corrente jurisprudencial como explana M. Leal-Henriques, em Procedimento Disciplinar, Editora Rei dos Livros, 4a Edição a fls. 218 e 219 “Não integra atenuante de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo a simples ausência de referência no cadastro do funcionário a faltas injustificadas, procedimento e penas disciplinares” (AC. STA de 89-05-06, Ap. De 94-1 1-15, 4061)” OU “A circunstância atenuante especial (...) prestação de mais de 10 anos serviço com exemplar comportamento e zelo — exige mais do que a simples ausência de anteriores punições disciplinares, postula antes que o currículo anterior do arguido denote elementos que permitam qualifica-lo como modelar (AC. STA de 98-12-09, Proc. n.º 38100)”, OU ainda “Para que exista a atenuante especial derivada de exemplar comportamento e zelo (...) necessário que esse comportamento e zelo se prolongue por mais de 10 anos, mas também que possam ser considerados um modelo para os restantes funcionários, o que se supõe que sejam qualitativamente superiores aos deveres gerais destes (...), (AC. STA de 01-03-14, Proc. n.º 38664)” concluindo perante esta argumentação pelo não acolhimento da circunstância atenuante, condição anteriormente ponderada com a inexistência da mesma no libelo acusatório.”»
Por conseguinte, não temos dúvidas que o requisito do fumus boni iuris, pelas razões que constam da sentença recorrida, não foi demonstrado pela apelante, antes resultando como altamente provável o insucesso da ação principal que venha a ser instaurada com vista a obter a anulação da referida decisão punitiva.
Na verdade, conforme resulta da factualidade dada indiciariamente como provada, a qual, naquilo que se revela fulcral à decisão a proferir, resulta do relatório disciplinar que serviu de base à punição da apelante, a mesma é indiciariamente demonstrativa da gravidade da infração imputada à apelante, que sendo técnica de reeducação social num estabelecimento prisional, entrou no Estabelecimento Prisional do (...), onde trabalhava, com um telemóvel preso a uma coxa, usando para o efeito um vestido comprido, de modo a ocultar o seu transporte para o interior daquele estabelecimento prisional, que é um espaço de guarda de reclusos em cumprimento de medidas privativas de liberdade, onde se exigem a todos que ali trabalham especiais deveres de segurança, quando não podia ignorar, por ser sua obrigação funcional saber, que é proibida a entrada desses objetos em espaço prisional, e daí que quem quer que seja que entre num estabelecimento prisional seja previamente sujeito a uma revista. E compreende-se que assim seja, porquanto se trata de um Estabelecimento Prisional, onde se exigem particulares cuidados de segurança e deveres reforçados de não colocar em causa essa segurança intra - muros por parte de todos os que ali se dirigem, e muito especialmente, por quem ali trabalha, não boicotando as possibilidades de reeducação e reinserção que o tempo de reclusão deve ser para aqueles que por alguma razão se viram privados da liberdade, de modo a que jamais voltem a reincidir.
No caso, a Apelante até desempenhava funções de reeducação social, ou seja, de apoio à aquisição de competências por parte dos reclusos para a sua reinserção social e, muitas vezes, para a sua inserção social, posto que inúmeras situações existem em que os reclusos nunca estiveram verdadeiramente inseridos na sociedade, tratando-se de os auxiliar a adquirirem regras básicas para usufruírem de um mínimo de ferramentas que lhes permita e os apoiem na construção de um projeto de vida extra- muros.
Daí que, a alegada conduta da apelante se revele indiciariamente grave, ilícita, altamente censurável e manifestamente prejudicial ao serviço onde se encontrava integrada, e por conseguinte, suscetível de indiciariamente, merecer a punição disciplinar que a Administração considerou adequada, não se divisando qualquer desajuste que ofenda o princípio da proporcionalidade invocado pela apelante.
Aliás, é um facto notório que um dos flagelos com que o sistema prisional português e mesmo os seus congéneres europeus se debatem é o da entrada ilícita em meio prisional de aparelhos de comunicação, como é o caso de telemóveis, sendo inúmeras as noticias que de quando em vez são publicadas nos órgãos nacionais de comunicação social dando conta da apreensão junto da população prisional de equipamentos desse género, na sequência de rusgas que para esse efeito são levadas a cabo no interior dos estabelecimentos prisionais.
Assim, não ofende o princípio da proporcionalidade nem da justiça, que perante situações como a indiciariamente provada, o trabalhador seja disciplinarmente censurado com a mais grave das penas disciplinares.
E se é esse o entendimento da Administração, que é quem tem a seu cargo o exercício do poder disciplinar, não compete aos tribunais alvitrar o que quer que seja quanto à medida da pena - os tribunais julgam, não administram-, existindo abundante jurisprudência nesse sentido, que aqui nos escusamos de enunciar, dado tratar-se de um processo cautelar, onde está apenas em causa a adoção de uma decisão provisória.
Termos em que improcedem todos os invocados fundamentos de recurso.** b.3. Do erro de julgamento decorrente da falta de decisão sobre os fundamentos do “periculum in mora”.
Nas conclusões V a VII das alegações de recurso, a apelante assevera que o Tribunal a quo não se debruçou concretamente sobre os fundamentos do “periculum in mora” e apesar dos factos provados constantes dos itens 11, 12, 13, 14, 15, 16 e 17 é inquestionável que, no caso concreto, a aplicação da pena de demissão, ainda que venha a ser revertida, leva a que a recorrente deixe de receber o seu vencimento na totalidade.
Na sua ótica, só esse facto é potenciador de se poder concluir que se verifica este pressuposto, de uma situação de facto consumado, sem necessidade de quaisquer outras considerações, pois terá de viver num determinado período de tempo sem contar com o seu vencimento, tendo de se socorrer necessariamente da ajuda de terceiro. Os danos que o não decretamento da providência cautelar lhe causarão serão de difícil reparação, de uma forma muito objetiva.
Não se olvida que a perda da remuneração de um trabalhador que está necessariamente associada a uma decisão expulsiva como é a pena de demissão, tem consequências, em geral, graves na vida do trabalhador como, a mais das vezes, do seu agregado familiar.
Contudo, a lei exige para o decretamento de uma providência cautelar como condição sine qua non que o juiz conclua pela forte probabilidade de êxito da ação principal que o requerente tenha ou venha a intentar para a invalidação do ato cuja suspensão de efeitos pretende ver decretada a título cautelar.
Se, como na situação vertente, se concluir pela não verificação do requisito do fumus boni iuris, então, dir-se-á que não há volta a dar.
Conhecer desse requisito seria um desperdício de tempo por conduzir manifestamente a uma inutilidade, atividade que a lei veda ao juiz porquanto, conforme preceituado no art.º 130.º do CPC aplicável ex vi art.º 1.º do CPTA, não lhe é licito realizar no processo atos inúteis.
Como bem decidiu o Tribunal a quo, não estando verificado o requisito do fumus boni iuris e, por conseguinte « não estando preenchido um dos pressupostos cumulativos de que depende a tutela cautelar, improcede o peticionado, pois que basta a inexistência de um deles para que não seja possível a atribuição da providência cautelar requerida – cf., designadamente, acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 20/5/2016, proferido no processo 02782/15.6BEBRG, disponível em www.dgsi.pt, em cujo sumário se lê: “Sendo de conhecimento cumulativo os requisitos de que depende a adopção de medidas cautelares ao abrigo do regime jurídico ínsito no artigo 120º do OPTA/2002, a falta do preenchimento do fumus boni iuris prejudica o conhecimento dos demais requisitos e determina o indeferimento da providência cautelar requerida.”
Assim, sem necessidade de outros considerandos, improcedem os fundamentos de recurso aduzidos pela apelante quanto a este concreto erro de julgamento, que não se verifica.*
IV-DECISÃO
Nesta conformidade, os juízes desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte, decidem negar provimento ao presente recurso e, em consequência, confirmam a sentença recorrida.* Beneficiando a apelante de apoio judiciário, não terá de suportar as custas que lhe são imputadas nos termos do art.º 527º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil.
* Notifique.* Porto, 15 de julho de 2020
Helena Ribeiro
Conceição Silvestre
Alexandra Alendouro |
