1ª - Os direitos da esfera jurídica da recorrente enquanto dona da obra pretendidos atingir com a providência cautelar são constituídos pelas garantias bancárias emitidas pelo banco BANIF, a N/NR 087/09/00851 FIRST DEMAND nos termos da qual «…e por este meio nos obrigamos, incondicional e irrevogavelmente, a pagar a V Exªs qualquer quantia até ao limite máximo de € 313.787,70, correspondente a 5% (cinco por cento) do preço total do contrato, à primeira solicitação que V Exªs façam por escrito, e não obstante qualquer objecção eventualmente aduzida pelo Empreiteiro» e pelo BES – Garantia Bancária nº N00361735 de igual teor, não sendo tais direitos passíveis de uma retenção;

2ª - Como do teor das garantias resulta, o beneficiário, dono da obra, pode reclamar do Banco obrigado a quantia necessária à reparação de deficiências da obra que obstem à sua recepção definitiva, sem que o Banco possa opor qualquer reserva a essa pretensão, dada a especial natureza de garantia 'on first demand' ou «à primeira solicitação»;

3ª - Sendo, portando, um direito potestativo do beneficiário de aceder a montantes, quantias, detidas pelo Banco obrigado, tituladas pela garantia;

4ª - As garantias destinam-se ao seu fim original próprio, de «garantia de boa execução de uma obra pública» ou «garantia de qualidade de uma obra pública» (ou, na linguagem da lei, para garantir «o exacto e pontual cumprimento das obrigações que assume com a celebração do contrato de empreitada e eventuais contratos adicionais») e não podem, mesmo supletiva ou subsidiariamente, constituir uma “garantia” nos termos e para os efeitos das normas dos artigos 225º/2 e 230º/1 do RJEOP;

5ª - Não podia assim a douta decisão recorrida, reputar aquelas garantias como objecto de retenção, nem determinar a sua não liberação à margem do direito;

6ª - Na verdade, a douta decisão recorrida reflecte, na esteira da requerente aqui recorrida como se estivéssemos perante situação em que o dono da obra, a aqui recorrente tivesse em seu poder «montante a restituir ao empreiteiro dos depósitos de garantia, das importâncias eventualmente ainda em dívida e da caução será diminuído do valor das quantias reclamadas», nos termos da norma do art 230º/1 do RJEOP e não como sendo a situação, que é a situação factual, de um direito potestativo de acesso a esses montantes detidos por terceiro, o Banco emitente da garantia;

7ª - A decisão recorrida não pode estabelecer qualquer condicionalidade à activação das garantias bancárias por parte do dono da obra, quanto ao seu regime próprio de assegurar a integral execução da obra objecto da empreitada;

8ª - Acresce que a decisão de uma excepção, seja ao nível do despacho saneador seja na decisão final não pode deixar de ser minimamente fundamentada, ainda que por referência, não bastando enfrentá-la com a asserção segundo a qual «foi proferido despacho saneador, que de entre o mais, julgou da não ocorrência da invocada exceção....», sob pena de estarmos perante uma verdadeira e própria omissão de pronúncia, com as consequências previstas no art 615º nº 1 alínea d) do Código do Processo Civil;

9ª - Ao ter decidido como o fez, violou a douta sentença recorrida as normas dos indicados artigos do RJEOP, aquela do art 230º/1 e ainda a do art 225º/2, por pressupor o atingimento de um direito «detido» pelo recorrente, diferente daquele realmente constatado, documentado e cujo regime está explícito, e ainda por inconsiderar o direito próprio da recorrente de, enquanto dono da obra, poder fazer operar, na oportunidade própria, e sendo caso disso, todos os direitos para si dono da obra, emergentes da constituição das garantias bancárias em causa.

10ª - Impondo-se, quanto a tal douta sentença, i) a sua revogação integral, nos termos expostos, ou ii) a sua substituição por acórdão que estabeleça a não liberação integral das garantias, mas sem prejuízo da integral salvaguarda do direito próprio do recorrente, e a seu benefício, enquanto dono da obra de exercer os seus direitos contra o Banco emitente.

Termos em que, e nos melhores da douta ponderação de V. Exªs,

E na atendibilidade das precedentes conclusões,

Deve proferir-se acórdão que revogue a decisão recorrida, com as legais consequências, ou que a substitua por decisão que restrinja a formação de caso julgado ao limite do respeito pelos direitos da recorrente,

CONCLUSÕES:

I. A caução prestada no âmbito da empreitada de obras públicas através de dinheiro ou em títulos emitidos ou garantidos pelo Estado, ou mediante garantia bancária ou seguro-caução (Art. 114º, nº 1 do RJEOP) tem por fim não só o exacto e pontual cumprimento das obrigações que assume com a celebração do contrato de empreitada e eventuais contratos adicionais, mas ainda os créditos dos subempreiteiros reclamados no âmbito do procedimento de inquérito administrativo;

II. Em consequência, independentemente de ter sido prestada através de garantia bancária, a caução prestada pelo empreiteiro salvaguarda o crédito reclamado pela Recorrida (subempreiteira) no âmbito do procedimento de inquérito administrativo;

III. Tal é a intenção do legislador quando dispõe no art. dispõe o nº 1 do art. 230º do RJEOP que “Quando no inquérito administrativo tiver havido reclamações, o montante a restituir ao empreiteiro dos depósitos de garantia, das importâncias eventualmente ainda em dívida e da caução será diminuído do valor das quantias reclamadas e que o empreiteiro não prove haver, entretanto, satisfeito” (sublinhado nosso);

IV. E no nº 2 do art. 230 do RJEOP que “As importâncias correspondentes a reclamações confessadas, expressa ou tacitamente, pelo empreiteiro e pelas instituições garantes serão directamente pagas aos reclamantes” (sublinhado nosso);

V. Sendo que, no caso em que a caução é prestada através de garantia bancária, os reclamantes (Recorrida) são pagos diretamente pelas instituições garantes, que sucede in casu;

VI. Razão pela qual deve o presente recurso ser julgado improcedente evitando-se dessa forma a libertação da caução prestada (garantia do pagamento do crédito reclamado pela Recorrida no âmbito do procedimento de inquérito administrativo) e a consequente formação de uma situação de facto consumado, que determinará a inutilidade prática da decisão de fundo proferida na ação principal;

Na conclusão 8ª a Recorrente invoca a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 615º nº 1 alínea d) do Código do Processo Civil, quanto à questão que surge na sua oposição designada como “exceção”, alegando além do mais:

“Mas inexiste qualquer fundamentação para essa decisão, de julgar improcedente a excepção invocada, limitando-se a decisão a consignar que «No dia de hoje, foi proferido despacho saneador, que de entre o mais, julgou da não ocorrência da invocada exceção...» (último § de fls / pagina 8 da decisão).”

Basta esta formulação para patentear que o Tribunal não conheceu da exceção na sentença porque já a havia julgado no despacho saneador.

Se o Juiz não deve resolver na sentença as questões prejudicadas pela solução dada a outras (artigo 608º/2 CPC) por maioria de razão não deve resolver na sentença as questões que já resolveu anteriormente noutra peça processual.

Isto do ponto de vista formal ou lógico, porque, com alguma ironia involuntária, do ponto de vista substancial o que o Tribunal “a quo” fez foi remeter a decisão dessa questão para a sentença, para ser julgada não a título de exceção, mas antes diluída na questão de fundo, como defesa por impugnação.

«Com efeito» - lê-se no despacho saneador - «pela sua Contestação, e na parte que identificou como configurando matéria de exceção, a Requerida sempre se defende por impugnação, pois que a mesma centra-se na factualidade essencial que constitui causa de pedir invocada pela Requerente (Cfr. artigo 574º, nº1 do CPC). De maneira que julgo inverificada a exceção.»

Enfim, a questão da propalada “exceção”, sob esse nomen juris ou outro, dependendo da perspectiva formalista ou substancialista que escolha, foi resolvida pelo TAF e, como tal, não existe a invocada omissão de pronúncia.

O objecto do recurso é a decisão recorrida e, portanto, em primeiro lugar há que delimitar essa decisão e seus fundamentos.

Ora, a fundamentação da decisão é, no caso, desenvolvida sob a epígrafe «III – Do direito aplicável (Fundamentação jurídica)», página 16 e seguintes da sentença, fls. 190 verso e seguintes do processo físico.

O TAF começou por enunciar o pedido formulado pela Requerente, do seguinte modo:

«Suscitou a Requerente, em sede dos critérios subjacentes ao decretamento das providências, o que a seguir por facilidade enunciamos:

a) a manifesta ilegalidade do acto;

b) a existência de periculum in mora e/ou existência de uma situação de facto consumado, e a existência de fundamento da pretensão formulada; e

c) a preponderância dos seus interesses sobre os interesses da Requerida.»

De seguida iniciou a apreciação do caso pelo primeiro daqueles requisitos (e, antecipe-se, por aí se ficou) referindo:

Dispõe o artigo 120.º, nº. 1 alínea a) do CPTA, que as providências são adoptadas:

“a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente;”

Após fazer a transcrição de alguma jurisprudência sobre o tema, ou seja, a situação contemplada no artigo 120º/1/a) do CPTA), o Tribunal “a quo” aplicou essa norma ao caso vertente, dizendo:

Tendo o presente processo cautelar sido intentado como incidente da acção principal, e tendo já sido proferida decisão que conheceu do seu mérito, em conformidade com o que já foi julgado [na acção principal], atenta a matéria de facto dada como provada, também julgamos nestes autos, nos termos e para efeitos do disposto no artigo 120.º, n.º 1, alínea a) do CPTA, que a decisão proferida pelo Diretor do Serviço de Instalações da Requerida, é manifestamente ilegal, por ostensiva violação do disposto no artigo 225.º, n.ºs 2 e 3 do RJEOP.

(…)

De maneira que, porque de acordo com o julgamento prosseguido, a Requerida está legalmente obrigada a empreeender todas as diligências que são devidas no âmbito do inquérito administrativo, e não o fez, e porque essas diligências contendem com valores monetários caucionados a seu favor [da Requerida] por parte da Contra interessada B..., S.A., que por sua vez é devedora da Requerente, por trabalhos que a mesma executou para si [Contra interessada], no âmbito do contrato de sub empreitada em que intervieram, atinente à obra da Requerida, o pedido deduzido no presente processo cautelar tem de proceder.»

A verdade inquestionável é que o TAF decidiu conceder a providência requerida exclusivamente com base na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA então vigente e, em termos teóricos, não vai nisso nada de censurável. Com efeito, como referem M. Aroso de Almeida e C. A. Fernandes Cadilha, in Comentário ao CPTA, 3ª ed, pág. 795, o sentido e alcance dessa norma “é, pois, o de estabelecer um regime especial de atribuição de providências, mediante o qual é afastada, para as situações nele contempladas, a aplicação do regime geral, consagrado nas alíneas b) e c) do nº1 e no nº2”.

Se em abstracto a decisão é admissível, o que dizer da sua adequação ao caso concreto?

A resposta, algo insólita, é que não há nada a dizer sobre o assunto, porquanto essa decisão não foi censurada pela Recorrente, nem no plano teórico nem sobre os fundamentos concretos que que o TAF reputou decisivos, mormente que “na acção principal foi proferido Acordão, datado de 25 de janeiro de 2016, pelo qual, a final, foi julgado anular a decisão aí sob impugnação”.

A Recorrente não só não criticou expressamente esta fundamentação da sentença, como nem sequer o fez de forma implícita, pois a recusa daquela solução logicamente imporia uma ponderação (e negação, do ponto de vista da Recorrente) do enquadramento da pretensão da Requerente nos critérios das alíneas b) e c) do mesmo nº1 do artigo 120º do CPTA. Tarefa à qual a Recorrente não se abalançou.

Por outras palavras, a Recorrente não criticou a aplicação pelo TAF do requisito da alínea a) nem perspectivou o caso pelo prisma alternativo das alíneas b) e c) por forma a basear na inverificação de um deles, pelo menos, a improcedência da pretensão cautelar requerida e, consequentemente, a revogação da sentença.

Na realidade a Recorrente limitou-se a dissertar (doutamente, reconheça-se) sobre a natureza e funções da garantia bancária em causa, sobretudo em defesa da tese segundo a qual a sua evidente destinação legal é garantir a boa execução da empreitada e a qulidade da obra construída e não qualquer outra finalidade, designadamente a protecção de outros direitos conexos, como aqueles que a Recorrida invoca.

Em suma, a argumentação e da Recorrente insere-se num plano tipicamente concernente à causa principal e alheio ao plano especificamente cautelar. Com uma exceção, quando foca o problema da medida cautelar concretamente determinada, insurgindo-se contra a decisão de “retenção imediata do valor integral da caução prestada”.

Mais, a Recorrente até admite a concessão da providência cautelar, desde que reformulada de acordo com os princíios teóricos que sustenta, ao alegar:

«Na verdade, o Tribunal podia e devia, ao abrigo da norma do art 120º/2 do Novo CPTA adaptar a providência a decretar, limitando-a à situação em concreto que harmonizasse a pretensão a que pretendia dar acolhimento, mas nunca decretar como o fez, à revelia e contra a realidade!!! Decretar uma retenção de um valor inexistente!»

E, coerentemente, termina a sua alegação formulando o seguinte pedido:

«Deve proferir-se acórdão que revogue a decisão recorrida, com as legais consequências, ou que a substitua por decisão que restrinja a formação de caso julgado ao limite do respeito pelos direitos da recorrente.»

Ora, tudo ponderado admite-se que assiste razão à Recorrente neste peculiar aspecto do problema.

Em primeiro lugar porque está a mais e não faz sentido a expressão “retenção” quando se visa o valor de uma caução por garantia bancária. Retenção será expressão adequada quando a garantia é prestada sob a forma de dinheiro ou títulos materialmente apreensíveis pelo dono da obra, mas inadequada para situações como a garantia bancária.

Por outro lado, como dispõe o artigo 120º/3 do CPTA aplicável, as providências cautelares a adoptar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pela requerente, afigurando-se ser corolário lógico desta linha racional que não devem integrar componentes que privilegiem uma das teses em confronto na causa principal, a não ser que isso se revele de todo em todo necessário para evitar a lesão dos interesses a acautelar.

Ora, no caso vertente, tudo leva a crer que os interesses irredutíveis da Requerente serão cabalmente acautelados pela mera proibição de que a Requerida proceda à liberação, total ou parcial, dessa mesma caução.

Assim o recurso merece parcial provimento, com a reformulação da providência cautelar no sentido preconizado pela Recorrente e, consequentemente, revogando a sentença na parte afectada.

Pelo exposto acordam em conceder parcial provimento ao recurso, mantendo a sentença na parte em que condena a Requerida a abster-se de proceder à liberação, total ou parcial, da caução prestada pela B... no âmbito do contrato de empreitada denominado “Concepção, Projecto, Construção do Edifício, Fornecimento e Instalação de Equipamentos para a Nova Unidade de Radioterapia Externa (SAL 011/2009EMPR), outorgado em 23 de julho de 2009”, e revogando-a no que excede a fórmula sublinhada.

Custas pela Recorrente e Recorrida, em partes iguais.

Porto, 9 de Setembro de 2016

Ass.: João Beato
Ass.: Helder Vieira
Ass.: Alexandra Alendouro