| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:
Freguesia de (...) ((...)) interpõe recurso jurisdicional, inconformada com decisão do TAF de Penafiel, que, em providência cautelar intentada por C.A.B.F. (R. (…), freguesia de (...), (...)), determinou “a manutenção provisória da requerente no exercício das funções que tem vindo a exercer”.
A recorrente conclui:
1. O Juiz a quo fundamentou, na sentença Recorrida, o preenchimento do requisito "periculum in mora" especialmente com as despesas que a Recorrido teria com a sua filho maior, designadamente o gasto mensal de € 459,00 com as propinas.
2. O Juiz a quo fundamentou que o valor da pensão do marido da Recorrida, embora seja suficiente para suportar as propinas, não permite, na parte remanescente, garantir um padrão normal de vida, mesmo sem os gostos com a habitação e respetivas despesas.
3. Contudo, apesar do Juiz a quo ter notificado a Recorrida para juntar aos autos os documentos que titulem as despesas indicadas no requerimento inicial, o certo é que aquela não juntou qualquer documento que comprove essa despesa a título de propinas.
4. Como é unanimemente referido pela jurisprudência, incumbia à Recorrida provar os factos concretos aptos ao preenchimento dos requisitos substanciais de que depende o deferimento da providência cautelar.
5. Consequentemente, a Recorrida não apresentou prova objetiva e verossímil que credibilize a sua alegação de receio da verificação de eventuais prejuízos, ou seja, não concretizou o requisito do periculum in moro.
6. Pois, os prejuízos hipotéticos não preenchem o conceito de periculum in mora.
7. Como tal, o valor da pensão do marido da Recorrida é suficiente para garantir um padrão normal de vida.
8. Por outro lado, sempre se dirá que os prejuízos alegados serão sempre ressarcíveis em termos pecuniários, pelo que será, inevitavelmente, de afastar a verificação de facto consumado ou prejuízo irreparável.
9. Deste modo, afigura-se-nos que o requisito do periculum in moro não se encontra preenchido.
10.A Recorrida alegou, no artigo 11º do requerimento inicial, que a Recorrente estava obrigada a abranger no procedimento concursal 3 e não 2 postos de trabalho referentes à categoria de assistente técnica, conforme estipula o nº1 do artigo 4° da Lei 112/2017, de 29 de dezembro.
11.Alegando, a Recorrida que o procedimento concursal deveria ser revogado por violação do artigo 4º do PREPAV.
12. Era ónus da Recorrida alegar a matéria de facto Integradora dos requisitos legais de que depende o concessão da providência requerido.
13. Não sendo idónea o alegação de forma meramente conclusiva e de direito.
14. Pelo que, a decisão teria de recair em desfavor da Recorrida, sobre o qual recaia o ónus da prova.
15. Porém, o Juiz a quo considerou, na Sentença Recorrida, que a Recorrente deveria, no procedimento concursal aberto no âmbito do PREVPAP, prever três postos de trabalho para as três candidatas.
16. Considerou o Tribunal a quo que havendo três pessoas abrangidas, o procedimento concursal teria que prever três postos de trabalho a tempo completo.
17. Contudo, a Recorrida concorreu ao procedimento concursal aberto no âmbito do PREVPAP.
18. E a Recorrente deu cumprimento ao procedimento e actos que eram determinados pela Lei n° 112/2017, de 29 de dezembro.
19. Segundo a Lei n° 112/2017, de 29 de dezembro, o mapa de pessoal é decidido pelo órgão deliberativo da Recorrente, mediante proposta do órgão executivo daquela.
20.O artigo 4º da Lei n°112/2017, no seu n° 1, estabelece que “O número de postos de trabalho a tempo completo a incluir nos procedimentos concursais corresponde ao número de pessoas abrangidas pelo procedimento, sem prejuízo do disposto nos números seguintes.
21. E o nº 2 do artigo 4° da lei n° 112/2017 estabelece que "É considerado um posto de trabalho a incluir nos procedimentos concursais por cada uma das situações: a) Quando as mesmas funções tenham sido exercidas por mais de pessoa entre 1 de janeiro e 4 de maio de 2017; b) Quando as mesmas funções tenham sido exercidas a tempo parcial, os respetivos períodos normais de trabalho são adicionados paro perfazer um posto de trabalho, c) Quando as mesmas funções tenham sido exercidas co abrigo de contratos-inserção, contratos emprego-inserção + ou contratos de estágio, ainda que por mais de uma pessoa nos três anos anteriores à data do início do procedimento concursal.
22.Consta do doc.3 do requerimento inicial que "Quanto às funções exercidas pela requerente, resulta da prova apresentada que a natureza das suas funções não se distingue, em termos materiais, das funções exercidas pelas demais funcionárias. Basicamente, e desde 2015, o requerente tem a seu cargo o atendimento ao público de quem se desloque à sede da Freguesia".
23.Ou seja, a Recorrida exerce as mesmas funções que os demais funcionárias desde 2015 encontrando-se, assim, demonstrado, nos autos, que as funções exercidas pela Recorrida igualmente eram exercidas por mais de pessoa entre 1 de janeiro e 4 de maio de 2017.
24. Pelo que, a Recorrente agiu em total concordância com a Lei, nomeadamente com o estipulado no artigo 4º do diploma legal que rege o procedimento concursal no âmbito do PREPAV.
25. Consequentemente, julga-se que resulta inquestionavelmente da lei que a Recorrente pode prever, no mapa de pessoal, apenas dois postos de trabalho para a categoria profissional de assistente técnico
26. É por demais notória a não aparência do direito da Recorrida, razão pela qual o aresto em recurso incorreu em flagrante erro de julgamento ao considerar que estava demonstrado o fumus bani iuris que é condição essencial ao decretamento da tutela cautelar peticionada.
A recorrida, por seu turno, sob “conclusões”, contrapõe:
I. À sentença recorrida não se lhe pode ser apontado qualquer erro e/ou violação da lei, quer substantiva, quer adjectiva.
II. A Recorrente limita-se a dizer que houve "incorrecta decisão sobre a matéria de facto".
III. A Recorrente não refere os concretos pontos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados, nem identifica os concretos meios probatórios que impunham decisão diversa da matéria de facto impugnada
IV. O presente recurso deve ser indeferido no que respeita à reapreciação da matéria de facto, uma vez que a Recorrente não deu cumprimento ao artigo 640º, n° 1, alíneas a), b) e e) do C.P.C., aplicável por via da remissão feita no n° 3, do artigo 140° do C.P.T.A.
V. O periculum in mora "constitui verdadeiro leitmotiv da tutela cautelar, pois é o fundado receio de que a demora, na obtenção de decisão no processo principal, cause uma situação de facto consumado ou prejuízos de difícil ou impossível reparação aos interesses perseguidos nesse processo que justifica este tipo de tutela urgente." - Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, datado de 14/06/2018, processo n.º 0435/18, disponível para consulta em www.dgsi.pt.
VI. O salário da Requerente e a pensão de invalidez auferida pelo marido no valor de 703,84€ são os únicos rendimentos do agregado familiar.
VII. Os rendimentos do casal são estritamente necessários para fazer face às despesas da vida quotidiana, seja de alimentação, vestuário, saúde, higiene, mas sobretudo os encargos com os estudos da filha, designadamente propinas, mas não só.
VIII. A Recorrente (ou os titulares dos seus órgãos) vivem à margem da realidade da sociedade portuguesa, ao referirem que a pensão de invalidez do marido da Recorrida assegura cabalmente "as necessidades normais correspondentes ao padrão de vida médio de um cidadão, nos termos da sua condição social”.
IX. A pensão por invalidez auferida pelo marido da Requerente no valor de 703,84€ corresponde a um rendimento mensal do agregado de 234,61€ per capita.
X. Insuficiente para um padrão de vida médio de um cidadão.
XI. O agregado familiar após o pagamento da mensalidade relativa a propinas da sua filha, fica com o valor de 244,84€ da pensão para suportar as restantes despesas do agregado composto por 3 pessoas.
XII. Existe nos autos prova suficiente, quer testemunhal, quer documental, da existência da despesa com propinas da filha da Recorrida.
XIII. A Requerente mesmo que não tivesse a despesa com as propinas da filha, ainda assim aquele valor de 234,61€ per capita não era suficiente para fazer face às despesas do quotidiano.
XIV. A não prestação de trabalho pela Requerente traria graves consequências patrimoniais e não patrimoniais, levando a urna situação de facto consumado e a prejuízos de dificil ou impossível reparação dos interesses perseguidos por aquela no processo principal do qual este é apenso, como a impossibilidade de manter a filha a estudar no ensino superior, a impossibilidade de fazer face às despesas de alimentação ou até o agravamento do seu estado de saúde por força da ansiedade, tristeza e depressão que a ideia de estar desempregada lhe causa.
XV. Pelo exposto, cremos estar sobejamente demonstrado e preenchido o pressuposto do periculum in mora, devendo o recurso improceder nesta parte.
XVI. Para a verificação do pressuposto do fumus bonis iuris é exigida a formulação de um juizo de probabilidade de que a pretensão formulada no processo principal venha ser jugada procedente.
XVII. A Recorrida alegou (Cfr. artigos 6.° a 10º do Requerimento Inicial) e demonstrou
que a Recorrente estava obrigada a abranger no processo concursal iniciado ao abrigo do PREVPAP (Lei n° 112/2017, de 29 de Dezembro) 3 e não apenas 2 postos de trabalho na categoria profissional de assistente técnica.
XVIII. O artigo 4º da Lei n° 112/2017, de 29 de Dezembro "prevê expressamente, e de modo bastante objectivo, como se define o número de postos de trabalho a incluir. Não é uma opção de gestão, mas uma imposição de regularização: o legislador obrigou a incluir no âmbito dos respectivos recursos humanos os funcionários que exerciam, à margem da lei, já funções permanentes. "- Cfr. Sentença Recorrida.
XIX. O artigo 4° da lei referida ao obrigar as autarquias a reconhecerem os postos de trabalho que respondem a necessidades permanentes não lhes dá total liberdade para decidirem como e quem está abrangido pelo procedimento, nem para fixarem livremente o seu mapa de pessoal.
XX. A autarquia e, no caso concreto, o seu órgão executivo está obrigado ao cumprimento dos requisitos legais, definidos na Lei n° 112/2017, que em último grau podem ser sindicados pelos Tribunais Administrativos.
XXI. A Recorrida está abrangida pelo PREVPAP e o número de lugares a abranger no procedimento concursal deveria ser 3 e não apenas 2, porque aquele é o número estritamente necessário para que a Recorrente dê resposta às necessidades permanentes.
XXII. Resulta da sentença proferida em anterior procedimento cautelar intentado pela Requerente contra a Requerida, mais concretamente no processo n° 422/1 8.OBEPNF, que "não pode sustentar-se que um serviço só precisa de dois postos de trabalho quando se conclui que para que duas funcionárias assegurem o serviço não podem tirar férias e têm que trabalhar diariamente mais 1 a 2 horas por dia, para além do limite lealmente estabelecido".
XXIII. Não resulta dos autos, nem sequer foi alegada ou invocada pela Recorrente qualquer situação excepcional prevista no n° 2 do artigo 4° da Lei n° 112/2017, nem a Recorrida preenche qualquer das situações ali definidas.
XXIV. A lei pretende apenas que se evitem contratações de trabalhadores "dispensáveis ", ou seja, que desempenhem as mesmíssimas funções, esvaziando-se todas e quaisquer tarefas, sendo as mesmas desnecessárias, o que não é a situação dos presentes autos.
XXV. O Tribunal a quo interpretou bem o artigo 4°, n.° 1 e 2 da lei em causa, bem assim o sentido que o legislador lhe pretendeu dar, pelo que a sentença recorrida não padece de qualquer erro de julgamento, estando devidamente demonstrado o flimus boni iuris.
XXVI. Encontram-se verificados os pressupostos do dccretamento da providência cautelar, de acordo com o n.° 1 do artigo 120º do CPTA, devendo a decisão recorrida ser mantida, julgando-se desse modo totalmente improcedente o recurso apresentado.* O Exmº Procurador-Geral Adjunto, notificado nos termos do art.º 146º, nº 1, do CPTA, não emitiu parecer.* Cumpre decidir, estando legalmente dispensados vistos prévios.* Os factos, que o tribunal “a quo” teve como indiciariamente provados:
1) A requerente, desde 2008 que exercia, ocasionalmente, trabalho para a requerida por ocasião de férias ou folgas;
Doc. 3 junto com o r.i.
2) A requerida contactou a requerente para que passasse a exercer essas funções por tempo integral, tendo em conta a necessidade de assegurar o serviço dos CTT e de coadjuvar a Câmara Municipal no “espaço cidadão”, ambos instalados na sede da Freguesia;
Doc. 3 junto com o r.i.
3) A requerente foi admitida ao serviço da entidade requerida em 04.06.2015, para desempenhar funções de assistente técnica, mais concretamente de atendimento na Junta de Freguesia, no posto de correios aí anexo, para desempenhar aquelas funções a tempo completo;
Doc. 3 junto com o r.i.
4) Nos finais do ano de 2016/início de 2017, para além das funções supra indicadas, a autora passou ainda a desempenhar funções de atendimento no “espaço cidadão” instalado na sede da Junta de Freguesia, essencialmente quando a funcionária aí colocada pela Câmara Municipal estivesse indisponível;
Declarações da requerente; depoimento de S.S., J.M.
5) A autora trabalhava na sede da ré;
Declarações da requerente; depoimento de S.S., J.M.
6) Cumpria o mesmo horário de trabalho das restantes funcionárias;
Declarações da requerente; depoimento de S.S., J.M.
7) A 18.04.2018, o mapa de pessoal da entidade demandada para aplicação do regime de regularização de vínculos precários na administração pública previa a criação de 2 lugares para o cargo de assistente técnico, sendo que da proposta elaborada consta a existência de três trabalhadoras com a função de assistente técnica, a autora e as funcionárias S.S. e M.F.;
Doc. 3 junto com o r.i..
8) A requerente interpôs providência cautelar que correu termos sob o n.º 422/18.0BEPNF, tendo sido aí determinada a readmissão provisória da requerente, bem como a sua inclusão provisória no programa de regularização extraordinária de vínculos precários da Administração Pública;
Doc. 3 junto com o r.i.
9) A requerida iniciou procedimento tendente à regularização dos vínculos precários;
Doc. 1 junto com o r.i.
10) Tem como objeto a colocação de dois postos de trabalho com a categoria de assistente técnico;
Doc. 1 junto com o r.i.
11) No âmbito do referido procedimento foi homologada a lista de ordenação final dos candidatos a concurso, tendo a requerente ficado colocada em 3º lugar;
Doc. 1 e 2 juntos com o r.i.
12) A requerida celebrou dois contratos de trabalho a tempo indeterminado para a carreira e categoria de assistente técnico no âmbito do procedimento de regularização;
Doc. 5 junto com o r.i.
13) O agregado familiar da requerente é composto por esta, o seu marido e filha;
Doc. 3 junto com o r.i.
Declarações da requerente.
14) O agregado familiar auferiu, no ano de 2017, o rendimento global anual de 21 445,15;
Doc. 3 junto com o r.i.
15) O marido da requerente, encontra-se reformado por invalidez, auferindo pensão de € 703,84;
Doc. 3 junto com o r.i.
Declarações da requerente
16) A filha da requerente encontra-se a estudar no ensino superior, Universidade Católica do Porto, pagando propina mensal de € 459,00;
Doc. 3 junto com o r.i.
Declarações da requerente
17) A referida matrícula esteve suspensa durante algum tempo, tendo a filha retomado já os estudos;
Declarações da requerente
18) A requerente e o seu agregado familiar vivem em Marco de Canavezes, em habitação própria dos pais daquela, sem pagar o que quer que seja a título de renda, água, luz ou gás;
Declarações da requerente
19) Suporta despesas relativas a serviços de comunicação.
Declarações da requerente* O mérito da apelação
O tribunal “a quo” julgou “procedente a presente ação cautelar e, em consequência, determina-se a manutenção provisória da requerente no exercício das funções que tem vindo a exercer”.
→ A matéria de facto.
A recorrente coloca em causa, unicamente, o que em 16) supra se afirma quanto à circunstância do pagamento de propina mensal de € 459,00, já que requerente “não juntou qualquer documento que comprove essa despesa a título de propinas”.
Cristalino que impugna essa realidade julgada provada e que entende dever ser julgada não provada, sob alegação de ausência documental comprovativa em que pudesse ter ancorado.
Acontece que em suporte do juízo afrmado vêm indicados o “Doc. 3 junto com o r.i.” e as “Declarações da requerente”.
Presente que “A omissão, a insuficiência ou a suficiência da análise crítica, pelo recorrente, das provas a reapreciar é questão que tem a ver com o mérito da impugnação, com a procedência ou improcedência do recurso, mas não com a sua liminar rejeição ou aceitação” (Ac. do STJ, de 22-02-2018, proc. n.º 8948/15.1T8CBR.C1.S1).
Ora, se em relação ao doc. nº 3 ainda poderia dar-se passo viável de sindicância do juízo, concatenando da sua “suficiência” à prova do facto, certo é que persistindo as “Declarações da requerente” como suporte desse juízo sem mínimo desferir de crítica que faça concluir por decisão diversa, esboroa-se qualquer êxito impugnatório:
Cfr. Ac. do STJ, de 11-07-2019, proc. n.º 6518/16.6T8VIS.C1.S3:
I – As declarações de parte, quando não constituam confissão, são livremente apreciadas pelo Tribunal.
II – Desde que a lei não imponha prova tarifada para a demonstração de certo facto, nem seja apresentado meio de prova com força probatória plena ou reforçada, não está vedado às instâncias, no julgamento da matéria de facto, dar como provado esse facto, apenas com base nas declarações de parte, que são livremente apreciadas e valoradas pelo Tribunal.
→ O direito.
O artigo 120.º, n.º 1 do CPTA, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2/10, dispõe:
Artigo 120.º
Critérios de decisão
1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 - Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.
A decisão recorrida julgou verificado requisito do periculum in mora, acolhendo a verificação de prejuízo de difícil reparação.
A argumentação trazida a recurso - sobre a susceptibilidade de uma quantificação ou sobre padrão de vida (aqui e agora se rejeitando a afirmação de que “o valor da pensão do marido da Recorrida é suficiente para garantir um padrão normal de vida”) - não inflecte.
Cfr. Ac. do STA, de 30-11-2017, proc. n.º 01197/17:
«(…)
XIX. Nesta sede, em que se trata de aferir, nomeadamente, da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou, pois, de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76.º da LPTA, ou seja, o da suscetibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstratos [cfr., entre outros, os Acs. deste Supremo de 09.06.2005 - Proc. n.º 0412/05, de 10.11.2005 - Proc. n.º 0862/05, de 01.02.2007 - Proc. n.º 027/07, de 14.07.2008 - Proc. n.º 0381/08, de 12.02.2012 - Proc. n.º 0857/11, de 05.02.2015 - Proc. n.º 1122/14].
(…)».
Cfr. Ac. do STA, de 15-08-2018, proc. n.º 0229/17.2BELSB 0649/18:
«(…)
44. Tal como tem sido jurisprudência assente do facto de facilmente ser quantificável o prejuízo pecuniário resultante da privação/redução de vencimentos não se pode sem mais concluir pela inexistência de periculum in mora, pois, será de reputar como irreparável ou de difícil reparação quando essa privação/redução puser em risco a satisfação de necessidades pessoais elementares, ou mesmo se determinar um drástico abaixamento do nível de vida do requerente e seu agregado familiar [vide, entre outros e nos mais recentes, os Acs. deste STA de 14.07.2008 - Proc. n.º 0381/08, de 28.01.2009 - Proc. n.º 01030/08, de 24.09.2009 - Proc. n.º 0821/09, de 20.03.2014 - Proc. n.º 0148/14, de 30.04.2015 - Proc. n.º 0404/15, de 04.05.2017 - Proc. n.º 0163/17, e de 30.11.2017 - Proc. n.º 01197/17].
(…)
47. De notar que este Supremo Tribunal vem considerando que, por regra, a privação do vencimento de um funcionário, agente ou trabalhador do Estado, em consequência da imediata execução do ato punitivo que o afaste de funções, é causadora de prejuízos irreparáveis ou, pelo menos, de difícil reparação ao visado, mercê de tal privação envolver uma diminuição drástica do respetivo nível de vida ou dos seus dependentes quando existam, pondo em risco a satisfação das necessidades normais correspondentes àquilo que era o seu padrão de vida [vide, entre outros, os Acs. de 30.04.2015 - Proc. n.º 0404/15, de 04.05.2017 - Proc. n.º 0163/17, e de 30.11.2017 - Proc. n.º 01197/17].
(…)».
À luz do agora referido, e perante o quadro factual apurado, conclui-se que os factos alegados e provados são suficientes para, a partir deles, ser extraída a conclusão da verificação do requisito do periculum in mora.
Posto isto, vejamos do fumus boni iuris, outro pressuposto que a decisão recorrida julgou verificado.
Antes do mais, avivando o que em 8) supra se deu como provado, e em melhor percepção de aplicação do PREPRAV ao caso, tenha-se presente que a aqui requerente interpôs anterior providência cautelar que correu termos sob o n.º 422/18.0BEPNF, tendo sido aí determinada a readmissão provisória da requerente, bem como a sua inclusão provisória no programa de regularização extraordinária de vínculos precários da Administração Pública, dando-se aí, entre o mais, como indiciariamente provado que: 3) A requerente foi admitida ao serviço da entidade requerida em 04.06.2015, para desempenhar funções de assistente técnica, mais concretamente de atendimento na Junta de Freguesia, no posto de correios aí anexo, para desempenhar aquelas funções a tempo completo; 4) Na comunicação efetuada à Segurança Social é indicado que o contrato tinha modalidade de contrato a termo certo; (…) 11) Por ofício de 10.05.2018 a entidade demandada comunicou à autora a cessação do contrato de trabalho a partir de 04.06.20189, invocando artigo 60.º, n.º 1 da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho; 12) Por carta datada de 24.05.2018, a autora respondeu que a entidade demandada não poderia denunciar o contrato de trabalho em causa por não ser a termo e que no final da baixa médica se apresentaria ao trabalho; 13) Por ofício de 06.06.2018, a entidade demandada refere, entre o mais, que não existe contrato celebrado com a Junta de Freguesia e que a Junta de Freguesia comunicou, em 03.06.2015, a admissão da autora como trabalhadora na modalidade de contrato de trabalho a termo certo, tempo completo e com data prevista de fim da prestação de trabalho em 03.06.2016.
Como se sumaria em Ac. deste TCAN, de 10-03-2017, proc. nº 00173/14.5BECBR-A, «Para que uma providência cautelar possa ser concedida, terá de haver uma probabilidade séria da existência do direito a que se arroga o Requerente, o que implica que o juiz cautelar admita ser provável a verificação dos vícios assacados ao ato impugnado, probabilidade determinada com base numa análise necessariamente perfunctória».
Premissa também presente em outro aresto tirado na mesma sessão, no proc. nº 01952/16.4BEPRT, onde se pode ler que :
«(…)
Na redacção actual, dada pelo DL 214-G/2015, de 2 de outubro, o fumus boni iuris apresenta-se sempre sob a formulação positiva (condizente com a formulação que na redacção anterior se encontrava plasmada na al. c) do n° 1 do artº 120° do CPTA)
Ponderada a tutela cautelar em função dos critérios agora estatuídos no artigo 120°/1 do CPTA, a análise da verificação da aparência do bom direito assume particular relevância nos presentes autos, na medida em que é necessário que se verifique uma forte probabilidade de procedência da pretensão principal.
A “formulação positiva do fumus boni iuris é-nos dada pela introdução na redacção do n. ° 1 do artigo 120. ° do CPTA do substantivo "provável", que imprime uma maior rigidez ao conceito. Assim, do direito convocável para subsumir os factos descritos, tem de ser possível chegar-se à probabilidade do êxito da acção; tem de se verificar uma aparência de que o requerente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela actuação administrativa.».
O tribunal “a quo”, enquadrando o caso sob égide da Lei n.º 112/2017, de 29/12, julgou que «a definição das necessidades a preencher tem que ser a definida no artigo 4.º da Lei em análise que refer o seguinte nos números 1 e 2:
1 - O número de postos de trabalho a tempo completo a incluir nos procedimentos concursais corresponde ao número de pessoas abrangidas pelo procedimento, sem prejuízo do disposto nos números seguintes.
2 - É considerado um posto de trabalho a incluir nos procedimentos concursais por cada uma das seguintes situações:
a) Quando as mesmas funções tenham sido exercidas por mais de uma pessoa no período entre 1 de janeiro e 4 de maio de 2017;
b) Quando as mesmas funções tenham sido exercidas a tempo parcial, os respetivos períodos normais de trabalho são adicionados para perfazer um posto de trabalho;
c) Quando as mesmas funções tenham sido exercidas ao abrigo de contratos emprego-inserção, contratos emprego-inserção+ ou contratos de estágio, ainda que por mais de uma pessoa nos três anos anteriores à data do início do procedimento concursal.
Este normativo impõe que em princípio o número de postos de trabalho a incluir para efeitos de regularização corresponde ao número de pessoas abrangidas pelo procedimento. Portanto, no caso em apreço, em princípio, havendo 3 pessoas abrangidas, o procedimento concursal teria que prever três postos de trabalho a tempo completo.
As exceções a este princípio encontram-se no número 2: só nestas situações especificamente previstas é que o número de postos de trabalho a incluir no procedimento concursal será inferior ao número de pessoas abrangidas.
Acontece que nem nos autos nem na oposição existe qualquer elemento, alegação ou invocação de uma qualquer situação das previstas nesse número 2, o que significa que indiciariamente resulta dos autos que efetivamente ao prever apenas 2 postos de trabalho, a entidade requerida violou o artigo 4.º, n.º 1 da Lei n.º 112/2017, de 29 de dezembro.
Repare-se que no artigo 26º da oposição, a entidade requerida elenca as situações excecionais, apenas para concluir que em sede de programa de regularização extraordinária de vínculos precárias pode haver um número superior de candidatos aprovados ao dos postos de trabalho a ocupar.
Competia-lhe concretizar tal alegação: desde logo porque o artigo 4.º, n.º 2, al. a) tem um âmbito muito específico, desde logo um período muito concreto, entre 01.01.2017 e 04.05.2017 e é necessário que nesse período várias pessoas tenham exercidos as mesmas funções.
Ora, dos autos não resulta que as 3 funcionárias exercessem as mesmas exatas funções tendo em consideração a repartição das mesmas entre o posto dos CTT, a sede de freguesia e os dois outros espaços e a contabilidade.
Afigura-se que a entidade requerida assenta a sua argumentação em dois pressupostos errados.
O primeiro, é o de que o legislador lhe atribui um poder discricionário para avaliar quais o número de postos a incluir no concurso e o seu impacto orçamental. Como se referiu, o artigo 4.º da mencionada Lei prevê expressamente, e de modo bastante objetivo, como se define o número de postos de trabalho a incluir. Não é uma opção de gestão, mas uma imposição de regularização: o legislador obrigou a incluir no âmbito dos respetivos recursos humanos os funcionários que exerciam, à margem da lei, já funções permanentes. Não se trata de uma imposição financeira ou logisticamente incomportável, já que os funcionários em causa já exerciam funções nas autarquias, que lhes pagavam já os respetivos salários. O que se impõe é uma medida de regularizar um vínculo ilegalmente constituído pela própria autarquia.
O segundo, é que o legislador atribuiria aos órgãos das autarquias locais poder de definir quais as suas necessidades permanentes, aproveitando a regularização dos vínculos precários para proceder a uma reorganização de serviços. Não se afigura que assim seja. O que o legislador pretende é a regularização de vínculos precários impondo a integração nos postos de trabalhos de quem exerça funções de natureza permanente. Ora, afigura-se que não restam dúvidas que, desde 2015 a autora exercia funções que correspondem a necessidades permanentes. A atenção do legislador no diploma em causa não é as entidades públicas, mas a natureza ilegalmente precária de determinados vínculos.
Perante este quadro legal, e os factos indiciariamente demonstrados, afigura-se assistir razão à requerente quando afirma que a requerida estava obrigada a iniciar o procedimento concursal para a contração de 3 postos de trabalho para a categoria profissional de assistente técnico.
Na verdade, resultando dos autos que funções de idêntica natureza eram exercidas por três funcionárias, que asseguravam globalmente o serviço dos CTT, e da Junta sede, e duas extensões, cumprindo idêntico horário de trabalho, não se afigura, à míngua de qualquer concretização fundamentadora, que a requerida pudesse fixar um número de postos de trabalho interior a 3.
Conforme resulta dos autos, as funções exercidas pela requerente não se distinguem em termos materiais das funções que outras funcionárias da freguesia desempenham, pelo que não há dúvidas que a requerente está abrangida pelo programa de regularização extraordinária. Aliás, não se compreende de que modo, relativamente a alguém cujas funções, passam pela substituição de outros funcionários, se pode concluir que não está abrangida pelo programa, quando os funcionários substituídos o estão.
Repare-se que a Lei abrange não só as pessoas que exerçam, mas também aquelas que tenham exercido funções correspondentes a necessidades permanentes da Administração Pública.
Neste quadro, afigura-se provável a procedência da ação principal, tendo em conta a ampliação do pedido invocada pela requerente.
Preenchidos os pressupostos legais do artigo 120.º, n.º 1 do CPTA, o número 2 do mesmo artigo determina que se realize uma ponderação dos interesses em presença.
Face à prova produzida afigura-se que não existe qualquer prejuízo para o interesse público na permanência da requerente ao serviço da requerida. Como facilmente se pode concluir pela análise da prova produzida, e como resulta da fundamentação da matéria de facto, não é credível que a requerida consiga assegurar de modo efetivo e eficiente o serviço na sua sede, cumprindo designadamente as suas competências próprias, assegurando o serviço dos CTT e a coadjuvação no “espaço cidadão” do Município apenas com duas funcionárias.
Deste modo, é de concluir que não existe obstáculo ao decretamento da providência cautelar requerida.
A autora solicita a suspensão do procedimento concursal. No entanto, resulta dos autos que tal procedimento já teve termo, tendo sido celebrados dois contratos. Nenhuma utilidade para a requerente existe na suspensão de um procedimento concursal terminado. Portanto, tendo em conta os interesses que a requerente pretende salvaguardar é de determinar que a requerente seja mantida provisoriamente ao serviço da requerida, exercendo as funções que tem desempenhado até à decisão do processo principal.».
Como deriva, a envolta regularização extraordinária desembocou no procedimento concursal em que, homologada a lista de ordenação final, a requerente ficou em 3º lugar.
Em que estavam a concurso duas vagas.
O leitmotiv é, precisamente, só essas duas vagas virem a concurso.
Segundo o art.º 2º, n.º 3, da citada lei, “No âmbito das autarquias locais, nas situações de exercício de funções relativamente às quais exista decisão do respetivo órgão executivo que reconheça que as mesmas correspondem a necessidades permanentes e que o vínculo jurídico é inadequado, consideram-se verificados estes requisitos para efeitos do disposto nos números anteriores”.
Não significa que o número de postos de trabalho seja discricionário.
O art.º 4º da Lei n.º 112/2017, de 29/12, estabelece os termos vinculados pelos quais se alcança.
O tribunal “a quo” filiou solução na circunstância de que “funções de idêntica natureza eram exercidas por três funcionárias”, ferindo de erro nos pressupostos só duas vagas serem colocadas a concurso.
Recorde-se o art.º 4º da Lei n.º 112/2017, de 29/12:
1 - O número de postos de trabalho a tempo completo a incluir nos procedimentos concursais corresponde ao número de pessoas abrangidas pelo procedimento, sem prejuízo do disposto nos números seguintes.
2 - É considerado um posto de trabalho a incluir nos procedimentos concursais por cada uma das seguintes situações:
a) Quando as mesmas funções tenham sido exercidas por mais de uma pessoa no período entre 1 de janeiro e 4 de maio de 2017;
b) Quando as mesmas funções tenham sido exercidas a tempo parcial, os respetivos períodos normais de trabalho são adicionados para perfazer um posto de trabalho;
c) Quando as mesmas funções tenham sido exercidas ao abrigo de contratos emprego-inserção, contratos emprego-inserção+ ou contratos de estágio, ainda que por mais de uma pessoa nos três anos anteriores à data do início do procedimento concursal.
Na lógica que preside à solução encontrada na decisão recorrida, na citada Lei n.º 112/2017, de 29/12, intercederá uma relação de regra geral estabelecida no art.º 4º, nº 1, para com o que será excepção nas hipóteses do seu n.º 2, pelo que, “resultando dos autos que funções de idêntica natureza eram exercidas por três funcionárias, que asseguravam globalmente o serviço dos CTT, e da Junta sede, e duas extensões, cumprindo idêntico horário de trabalho, não se afigura, à míngua de qualquer concretização fundamentadora, que a requerida pudesse fixar um número de postos de trabalho interior a 3.”.
É essa perspectiva de procedência que resulta, ainda que se julgue que a relação entre normas não é aquela que foi perspectivada, antes é de especialidade, mantendo repartição do ónus da prova dos factos constitutivos do direito segundo decorre da regra geral do art. 342.º, n.º 1, do CC., cumprindo à requerente da providência o ónus de alegação e prova do hipotético erro nos pressupostos, com vista à afirmação de probabilidade de procedência da pretensão formulada na acção principal.
Há um pressuposto base no interesse da recorrida no Programa de Regularização, o da precaridade de vínculo estabelecido em 04.06.2015, com desempenho de funções no posto de correios, a tempo completo, passando, nos finais do ano de 2016/início de 2017, para além de tais funções, a também desempenhar funções de atendimento no “espaço cidadão”, essencialmente quando a funcionária aí colocada pela Câmara Municipal estivesse indisponível, cumprindo o mesmo horário de trabalho das restantes funcionárias, as funcionárias S.S. e M.F..
A nosso ver, autora recolhe incidência subjectiva do procedimento; e isso mesmo se terá até de ter como estabilizado pela autoridade de julgado da anterior providência.
Ora, o número de postos de trabalho a tempo completo a incluir nos procedimentos concursais corresponde ao número de pessoas abrangidas pelo procedimento (art.º 4º, n.º 1).
Donde, no caso, e face aos factos indiciariamente provados (que temos de ter como estabilizados no actual conhecimento sumário) – em que a requerente presta trabalho a tempo completo, cumprindo o mesmo horário de trabalho das restantes funcionárias (que, assim, também se extrapola trabalharem a tempo completo) -, três (3) postos de trabalho.
As partes estão de acordo com a afirmação de que que “funções de idêntica natureza eram exercidas por três funcionárias”.
A recorrente opõe como bom fundamento da sua posição que “as funções exercidas pela Recorrida igualmente eram exercidas por mais de pessoa entre 1 de janeiro e 4 de maio de 2017”.
Mas não poderá ser por aí que advém sustento.
Pois que, então, nessa isolada proposição e na simples matemática, se é “considerado um posto de trabalho” “Quando as mesmas funções tenham sido exercidas por mais de uma pessoa no período entre 1 de janeiro e 4 de maio de 2017”, até só uma vaga concursal se autorizaria.
A interpretação deve afastar resultado paradoxal, contrário à razão de ser.
Na primordial intenção de lei está um “programa de regularização extraordinária dos vínculos precários na Administração Pública para as situações do pessoal que desempenhe funções que correspondam a necessidades permanentes dos serviços, com sujeição ao poder hierárquico, de disciplina ou direção e horário completo, sem o adequado vínculo jurídico (art.º 25º, n.º 1, da Lei n.º 42/2016, de 28/12).
Ainda que a técnica legislativa não tenha sido a mais virtuosa para o esclarecimento interpretativo, afigura-se-nos que na leitura conjugada do art.º 4º, nº 1, e art.º 4º, n.º 2, a), da Lei n.º 112/2017, de 29/12, ao desempenho precário (e, a propósito, veja-se o preâmbulo do diploma e a exposição de motivos constante da Proposta de Lei n.º 91/XIII) de funções a tempo completo corresponde ao mesmo número de postos de trabalho a tempo completo, tendo o legislador tido o cuidado de limitar na específica patologia do art.º 4º, n.º 2, a), que o desempenho por mais de uma pessoa de funções correspondentes a essa unidade de tempo de trabalho possa corresponder a uma multiplicação de postos de trabalho apenas em função do número de pessoas dessa prestação, excedente à necessidade.
Perante os factos indiciariamente provados, terá de se projectar como provável a procedência de acção principal.
A não ser assim, outro lastro factual se requereria.
Na ponderação de interesses nada vem oposto.* Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.
Custas: pela recorrente.
Porto, 13 de Dezembro de 2019.
Luís Migueis Garcia
Frederico Branco
Nuno Coutinho |
