| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
“J..., Lda.”, devidamente identificada nos autos, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, datada de 27-04-2015, que julgou improcedente a pretensão pela mesma deduzida na presente instância de IMPUGNAÇÃO, com referência ao indeferimento tácito da reclamação prévia obrigatória do acto tributário de liquidação relativo à renovação de licença de publicidade referente ao posto de abastecimento de combustíveis sito na Estrada…, freguesia de Alpendurada e Matos, com referência ao ano de 2012, num montante total de €1.287,55 (mil duzentos e oitenta e sete euros e cinquenta e cinco cêntimos).
Formulou nas respectivas alegações (cfr. fls. 214-220), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“…
A) O presente recurso é interposto da douta sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel em 27/04/2015, que veio julgar improcedente a impugnação judicial intentada pela ora Recorrente, mantendo, por conseguinte, o acto de liquidação de taxa emitido pela Câmara Municipal de Marco de Canaveses, relativo à renovação de licença de publicidade referente ao posto de abastecimento de combustíveis sito na Estrada…, freguesia de Alpendurada e Matos, com referência ao ano de 2012, num montante total de € 1.287,55 (mil duzentos e oitenta e sete euros e cinquenta e cinco cêntimos).
B) Para concluir pela improcedência da impugnação, a sentença recorrida baseou-se em dois pressupostos que muito resumidamente, se consubstanciam no seguinte:
(i) Em primeiro lugar, a sentença recorrida considerou que “a impugnante compreendeu o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do ato para proferir a decisão e conheceu as razões que levaram o autor do ato a decidir como decidiu”, julgando, assim, improcedente, o vício de falta de fundamentação do ato;
(ii) Além disso, o Tribunal a quo rejeitou o vício de violação de lei consubstanciado na infracção às normas do Código de Publicidade, referindo que o ato impugnado foi proferido “ao abrigo das normas contidas no regulamento municipal da impugnada”.
C) No entender da ora Recorrente, a sentença recorrida claudicou na interpretação e aplicação do direito, desde logo, porque errou no julgamento destas questões de direito, conforme procuraremos explicitar infra e ainda incorreu numa omissão de pronúncia, ou pelo menos, em manifesta falta de fundamentação de direito.
D) Em primeiro lugar, a sentença recorrida concluiu pela improcedência do vício de violação de lei invocado pela Recorrente na sua P.I. (v. arts. 30.º a 39.º), decorrente da infracção ao disposto no art. 1º, n.º 3, alínea b) da Lei n.º 97/88, na redacção que lhe foi dada pelo artigo 31º do Decreto-Lei n.º 48/2011, de 1 de Abril, concluindo que
“Assim, os actos de liquidação aqui impugnados, liquidados ao abrigo das normas contidas no regulamento municipal da impugnada, que, permitiram a liquidação da taxa municipal em crise, não padecem de vício de violação de lei” (v. pág. 15 da sentença).
E) Porém, nada mais foi referido a este propósito na decisão sob escrutínio! Com efeito, não foram indicadas quaisquer razões ou argumentos que sustentassem minimamente este segmento da decisão proferida - o que determina, por si só, a nulidade da sentença por omissão de pronúncia.
F) Na verdade, ao não se ter sequer pronunciado sobre a questão da entrada em vigor de um novo regime legal em matéria de licenciamento de publicidade e que era aplicável ao acto impugnado - aspecto relevante para a boa decisão da causa - o Tribunal a quo incorreu em nulidade por omissão de pronúncia, na medida em que acabou por não conhecer de uma questão essencial.
G) Por conseguinte, requer-se, desde já, a V. Exas., se dignem revogar a sentença proferida com fundamento em nulidade por omissão de pronúncia, devendo a mesma ser substituída por outra que aprecie devidamente esta questão de direito, no sentido da anulabilidade do acto tributário por vício de violação de lei.
H) Caso assim não se entenda, embora sem prescindir, a sentença recorrida enferma, pelo menos, de nulidade por manifesta falta de fundamentação de direito, em violação do disposto no art. 607.º, n.ºs 2 e 3 do CPC (aplicável ex vi do art. 2.º, alínea e) do CPPT).
I) Relativamente aos erros de julgamento das questões de direito que viciam a sentença recorrida, entende a ora Recorrente que a nova redacção do art. 1º/3 /al. b) da Lei 97/88 é manifestamente aplicável ao caso subiudice, pelo que deveria ter sido devidamente levada em consideração pela decisão recorrida.
J) Com efeito, a redacção do artigo 1º, n.º 3, al. b) da Lei n.º 97/88, dada pelo artigo 31.º do Decreto-Lei n.º 48/2011 de 1 de Abril (que entrou em vigor em 02/05/2011 e era aplicável à data do acto, emitido em 12/01/2012), veio simplificar o regime da afixação e da inscrição de mensagens publicitárias de natureza comercial, eliminando todo e qualquer acto permissivo relativo ao licenciamento de mensagens inscritas em propriedade privada quando se destinem apenas a distinguir a actividade comercial aí prosseguida.
K) Tendo em consideração a nova redacção dada pelo DL n.º 48/2011, não poderão ser exigidas taxas pela colocação de elementos distintivos do comércio da ora Impugnante, em equipamentos que sejam propriedade da própria, como é o caso deste posto e dos elementos em questão.
L) Ora, tendo a douta sentença dado como provado que estão a ser taxados os “serviços e as comodidades praticadas pela impugnante”(v. art. 6.º da matéria de facto dada como provada; negrito nosso), então não se entende como pode não aplicar o referido regime legal, uma vez que o mesmo já se encontrava em vigor à data da emissão do acto impugnado - 12/01/2012.
M) Em suma, na medida em que não aplica o regime de isenção do licenciamento de publicidade estabelecido pelo DL n.º 48/2011, a douta sentença enferma de erro de julgamento e de interpretação legal, devendo por isso a mesma ser revogada e substituída por outra que anule o acto impugnado por vício de violação de lei, nos termos dos arts. 135.º e 136.º do CPA.
N) Em segundo lugar, mal andou a douta sentença recorrida ao ter considerado que
“(…) incasu, o ato impugnado está bem fundamentado, pois é a impugnante que formula um pedido de licenciamento de reclames luminosos (…)” (v. pág. 11 da sentença).
O) Veja-se que, pela análise do doc. 1 junto à PI (o acto impugnado), se encontra totalmente omissa do mesmo qualquer fundamentação de facto e de direito, por mais sucinta que seja, bem como os meios de defesa e o prazo para reagir perante o acto tributário.
P) Contudo, e não obstante este vício ter sido invocado em sede de PI, parece que o douto Tribunal a quo entendeu que, tendo a Impugnante apresentado reclamação graciosa do ato tributário, as exigências de fundamentação do mesmo estão integralmente satisfeitas.
Q) Contudo, e salvo o devido respeito, a Recorrente discorda deste entendimento, devendo a sentença recorrida ser revogada, e reformada quanto a este segmento, devendo, por conseguinte, V. Exas. proferir Acórdão que decida no sentido da procedência do vício de falta de fundamentação e pela anulação do acto de liquidação.
R) Por último, os elementos afixados pela Recorrente no posto de abastecimento de combustíveis supra identificado, não integram, quer pela sua natureza, quer pela finalidade desses elementos, o conceito legal de publicidade definido no artigo 3.º, nem o conceito de actividade publicitária definida no artigo 4.º, ambos do Decreto-Lei n.º 330/90, de 23/10 (Código da Publicidade).
S) Ao entender em sentido diverso, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento quanto à questão da inexigibilidade da taxa impugnada.
T) Veja-se que foi dado como provado pela douta sentença recorrida, que os elementos em causa são
“(…) informação comercial, publicitando os serviços e as comodidades praticadas pela impugnante, tais como “24 horas”, “M...”,“loja”,“jetwash” e “serviço auto”, bem como a marca “T...” (…)” - v. facto n.º 6 dado como provado.
U) Por conseguinte, no caso concreto não estamos perante uma promoção de bens ou serviços da Impugnante, mas em face de uma mera identificação do seu nome e da sua marca, enquanto elementos distintivos e informativos do comerciante, cujo uso na prática comercial é absolutamente pacífico e disseminado – razão pela qual a Recorrente não se conforma com este segmento da sentença recorrida.
V) Veja-se a este propósito, a Sentença proferida pelo TAF Aveiro, transitada em julgado em 08/01/2014, no proc. n.º 271/12.0BEAVR, numa situação semelhante ao nosso caso, mas onde se discutia a manutenção de uma taxa pela publicidade num posto de abastecimento de combustíveis aplicada pela Estradas de Portugal, SA.
W) Vejam-se, ainda no mesmo sentido, as sentenças proferidas nos seguintes processos, que já transitaram em julgado:
- Proc. n.º 816/10.0BELRA, do TAF Leiria; e
- Proc. n.º 271/12.0BEAVR, do TAF de Aveiro.
X) Face ao exposto, requer-se a V. Exas. que se dignem reformar a decisão recorrida nos termos supra expostos, sendo proferido Acórdão que revogue a sentença proferida, e decida, a final, pela procedência dos vícios imputados ao acto de liquidação, determinando, por conseguinte, a sua declaração de nulidade, ou pelo menos, anulação.
Termos em que, com o douto suprimento de Vossas Exas., deve ser dado provimento ao presente recurso, e nessa medida, a douta sentença recorrida ser revogada, anulando-se, por conseguinte, o acto de liquidação impugnado, por ser o mesmo ilegal, como é de Lei e de Justiça!”
O Recorrido Município do Marco de Canaveses apresentou contra-alegações, onde formula as seguintes conclusões:
“(…)
Questão Prévia:
1 - As Alegações apresentadas pela empresa “Petróleos…, SA” não poderão ser consideradas, uma vez que tal empresa não é parte no presente processo.
Sem prescindir:
2 - A sentença recorrida apurou e ponderou, de forma fundamentada, os factos relevantes para a boa decisão da causa.
3 - A sentença recorrida procedeu, de igual forma, a uma correta interpretação e aplicação das normas aplicáveis.
4 - E, nessa mesma medida, deverão improceder todas as conclusões formuladas pela Impugnante nas alegações de recurso por si apresentadas.
5 - Devendo ser integralmente mantida a sentença recorrida.
TERMOS EM QUE DEVERÁ SER JULGADO IMPROCEDENTE O RECURSO INTERPOSTO PELA IMPUGNANTE/RECORRENTE, MANTENDO-SE A SENTENÇA RECORRIDA.”
O Ministério Público junto deste Tribunal pronunciou-se no sentido da improcedência do presente recurso por verificação da nulidade por omissão de pronúncia.
Colhidos os vistos dos Exmºs Juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, impondo-se, desde logo, indagar se a decisão recorrida padece de nulidade por omissão de pronúncia e por falta de fundamentação de direito bem como analisar da aplicação da nova redacção do art. 1º/3 /al. b) da Lei 97/88 ao caso subiudice, apreciar o invocado vício de falta de fundamentação e ainda ponderar se os elementos afixados pela Recorrente no posto de abastecimento de combustíveis em causa, não integram, quer pela sua natureza, quer pela finalidade desses elementos, o conceito legal de publicidade, nem o conceito de actividade publicitária.
3. FUNDAMENTOS
3.1 DE FACTO
Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte:
“…
1.º - A presente impugnação judicial é apresentada contra o indeferimento tácito da reclamação prévia obrigatória apresentada pela impugnante no dia 13 de fevereiro de 2012 perante o Presidente da Câmara Municipal de Marco de Canaveses - cf. doc.1, junto com a petição inicial pela impugnante, cujo teor aqui se dá por reproduzido para os legais efeitos.
2.º - A ora impugnante é titular da exploração do posto de abastecimento (PA) de combustíveis ao público, sito junto à Estrada…, na freguesia de Alpendurada e Matos, cf. resulta do alvará n.°4…/P, emitido pela Direção Regional da Economia do Norte - cf. doc. 2, junto com a petição inicial pela impugnante, cujo teor aqui se dá por reproduzido para os legais efeitos.
3.º - A impugnante foi notificada através do ofício datado de 12 de janeiro de 2012, da autoria do Diretor do Departamento de Administração Geral de Finanças, com a referência Pº C.C.05, do ato de liquidação de taxa praticado no âmbito do «Processo Nº21920/2010 de Publicidade», referente a publicidade aposta no PA em questão - cf. doc. 3, junto com a petição inicial pela impugnante, cujo teor aqui se dá por reproduzido para os legais efeitos.
4.º - Em 13 de fevereiro de 2012, ao abrigo do disposto nos n.ºs 2 e 5 do art.16.º da Lei n.º 53º-E/2006 de 29 de dezembro, bem como da alínea a), do nº 1 do art. 97.º ex vi do artigo 70º, nº 1, ambos do CPPT, a impugnante apresentou perante o Presidente da Câmara Municipal de Marco de Canaveses, a sua reclamação prévia obrigatória contra as liquidações de taxas de publicidade aqui em causa cf. doc. 1, junto com a petição inicial pela impugnante, cujo teor aqui se dá por reproduzido para os legais efeitos.
5.º - Até à data da apresentação da presente impugnação judicial a impugnante não foi notificada de qualquer decisão relativa à reclamação apresentada.
6.º - O que foi submetido a pedido de licenciamento por parte da impugnante e foi considerado pelo impugnado no ato de liquidação objeto dos presentes autos resulta dos documentos ínsitos no Processo Administrativo (PA), e do próprio documento nº 4, junto com a douta petição inicial, dos quais resulta a existência de informação comercial, publicitando os serviços e as comodidades praticadas pela impugnante, tais como “24 horas”, “M…”, “loja, “jet wash” e “serviço auto”, bem como a marca “T...”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para os legais efeitos.
Não existem factos não provados com relevância para a apreciação das questões em apreço nos autos.
Motivação:
No que respeita à factualidade considerada provada e relevante à decisão da causa, o Tribunal fundou a sua convicção na análise crítica e conjugada dos documentos juntos aos autos e que não foram objecto de impugnação, assim como, em parte dos factos alegados pelas partes que não foram impugnados e que estão, igualmente, corroborados pelos documentos constantes dos autos (cf. artigos 74.º e 76.º n.1 da Lei Geral Tributária (LGT) e artigos 362.º e seguintes do Código Civil (CC)).”3.2 DE DIREITO
Nas suas contra-alegações, o Recorrido suscita, como questão prévia, o facto de a empresa “Petróleos…, SA”, que procedeu à apresentação das Alegações a que se responde, não é parte no presente processo, não sendo, concretamente, a entidade Impugnante/Recorrente, que é, diversamente, a sociedade “J..., Limitada”, pelo que as alegações apresentadas pela P… não poderão ser consideradas, com as legais consequências.
Pois bem, em requerimento (fls. 243 destes autos) entretanto apresentado nos autos, a Recorrente solicitou a rectificação do lapso de escrita relativamente à identificação do apresentante das alegações, impetrando que, onde se lê “Petróleos…, S.A.”, deve ler-se “J..., Lda.”, sendo que, notificada para o efeito, a Recorrida nada disse.
Ora, os erros dizem-se de escrita quando se escreve ou representa, por lapso, coisa diversa da que se queria escrever ou representar, sendo que se consideram manifestos os erros quando estes são de fácil detecção, isto é, quando a própria declaração ou as circunstâncias em que ela é feita permitem a sua imediata identificação - art. 249º do C. Civil.
Poderá, assim, afirmar-se que se está perante uma mera rectificação quando a intenção que a motiva é, apenas e tão só, a correcção de um evidente erro de escrita e não a sua modificação ou alteração substancial.
Nessa medida, presente todos os termos e contexto da peça processual em crise, considerando que a Impugnante foi devidamente identificada no requerimento de interposição de recurso e que as alegações identificam de forma clara o presente processo e tratam a matéria relacionada com o mesmo, afigura-se-nos que manifestamente ocorre o alegado lapso de escrita, o que significa que se impõe viabilizar o pedido de rectificação constante do requerimento de fls. 243 dos autos e considerar que em sede de alegações de recurso, quanto à identificação da Recorrente, onde se lê “Petróleos…, S.A.”, deve ler-se “J..., Lda.” e, nesta sequência, desatender a questão prévia suscitada pela Recorrida.
Assente a factualidade apurada cumpre, então, entrar na análise da realidade em equação nos autos, sendo que o âmbito e objecto do recurso jurisdicional está balizado pelo teor das respectivas conclusões, o que significa que a este Tribunal está cometida, desde logo, a tarefa de indagar da invocada nulidade da sentença por omissão de pronúncia e por falta de fundamentação de direito.
Com efeito, nas suas alegações, a Recorrente refere que, em primeiro lugar, a sentença recorrida concluiu pela improcedência do vício de violação de lei invocado pela Recorrente na sua P.I. (v. arts. 30.º a 39.º), decorrente da infracção ao disposto no art. 1º, n.º 3, alínea b) da Lei n.º 97/88, na redacção que lhe foi dada pelo artigo 31º do Decreto-Lei n.º 48/2011, de 1 de Abril, concluindo que “Assim, os actos de liquidação aqui impugnados, liquidados ao abrigo das normas contidas no regulamento municipal da impugnada, que, permitiram a liquidação da taxa municipal em crise, não padecem de vício de violação de lei” (v. pág. 15 da sentença), sendo que nada mais foi referido a este propósito na decisão sob escrutínio! Com efeito, não foram indicadas quaisquer razões ou argumentos que sustentassem minimamente este segmento da decisão proferida - o que determina, por si só, a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, pois que, na verdade, ao não se ter sequer pronunciado sobre a questão da entrada em vigor de um novo regime legal em matéria de licenciamento de publicidade e que era aplicável ao acto impugnado - aspecto relevante para a boa decisão da causa - o Tribunal a quo incorreu em nulidade por omissão de pronúncia, na medida em que acabou por não conhecer de uma questão essencial.
Por conseguinte, requer-se, desde já, a V. Exas., se dignem revogar a sentença proferida com fundamento em nulidade por omissão de pronúncia, devendo a mesma ser substituída por outra que aprecie devidamente esta questão de direito, no sentido da anulabilidade do acto tributário por vício de violação de lei e caso assim não se entenda, embora sem prescindir, a sentença recorrida enferma, pelo menos, de nulidade por manifesta falta de fundamentação de direito, em violação do disposto no art. 607.º, n.ºs 2 e 3 do CPC (aplicável ex vi do art. 2.º, alínea e) do CPPT).
Segundo o disposto no artigo 125º nº 1 do Código de Procedimento e de Processo Tributário, é nula a sentença quando ocorra “a falta de pronúncia sobre questões que o juiz deva apreciar ou a pronúncia sobre questões que não deva conhecer”, sendo que esta nulidade está directamente relacionada com o dever que é imposto ao juiz, pelo artigo 660º nº 2 do Código de Processo Civil, de resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação e de não poder ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras, determinando a violação dessa obrigação a nulidade da sentença por omissão de pronúncia.
Assim, embora o julgador não tenha que analisar todas as razões ou argumentos que cada parte invoca para sustentar o seu ponto de vista, incumbe-lhe a obrigação de apreciar e resolver todas as questões submetidas à sua apreciação, isto é, todos os problemas concretos que haja sido chamado a resolver no quadro do litígio (tendo em conta o pedido, a causa de pedir e as eventuais excepções invocadas), ficando apenas exceptuado o conhecimento das questões cuja apreciação e decisão tenha ficado prejudicada pela solução dada a outras. E questão, para este efeito (contencioso tributário), é tudo aquilo que é susceptível de caracterizar um vício, uma ilegalidade do acto tributário impugnado.
Nesta medida, se o tribunal, consciente e fundamentadamente, não toma conhecimento de qualquer questão, poderá haver erro de julgamento, se for errado o entendimento em que se baseia esse não conhecimento, mas não nulidade por omissão de pronúncia, pois que esta só ocorre quando o tribunal, pura e simplesmente, não toma posição sobre qualquer questão de que devesse conhecer.
Recapitulando, a Recorrente sustenta que a decisão recorrida padece de nulidade por omissão de pronúncia, ao não se ter sequer pronunciado sobre a questão da entrada em vigor de um novo regime legal em matéria de licenciamento de publicidade e que era aplicável ao acto impugnado - aspecto relevante para a boa decisão da causa, na medida em que acabou por não conhecer de uma questão essencial.
Pois bem, nesta matéria, e depois de ter enunciado que “Relativamente à inexigibilidade da taxa impugnada por violação do disposto no art. 1.º, nº 3, alínea b) da Lei n°97/88, na redação dada pelo art.31.º do Decreto-Lei nº 48/2011 de 01 de abril e a inconstitucionalidade suscitada”, a decisão recorrida considerou depois que “Como resulta dos elementos de prova documental existentes nos autos, a impugnante nos reclames em causa, não se limita a anunciar que vende combustíveis.
Na verdade, como bem alega a impugnante, a afixação dos preços nos postos de abastecimento é uma obrigação legal das empresas petrolíferas que operam no mercado nacional, nos termos previstos no Decreto-Lei n°170/2005 de 10 de outubro, em obediência às regras e princípios decorrentes do direito da concorrência.
O que foi submetido a pedido de licenciamento por parte da impugnante e foi considerado pelo impugnado no ato de liquidação objeto dos presentes autos, ultrapassa os ‘dizeres legalmente obrigatórios”, na medida em que não se circunscreve ao que a lei exige, cf, resulta dos documentos ínsitos no Processo Administrativo (PA), e do próprio documento n°4, junte com a douta petição inicial, dos quais resulta a existência de informação comercial em sentido próprio, publicitando os serviços e as comodidades praticadas pela impugnante, tais como “24 horas”, “M…”, “loja”, “jet wash” e “serviço auto”, bem como a marca “T...”, que, nada tem que ver com a marca dos combustíveis comercializados pela impugnante.
Assim, as liquidações em causa nos presentes autos não enfermam de erro sobre os pressupostos de direito, nem consubstanciam contrariamente ao alegado pela impugnante vício de violação de lei.”.
A partir daqui, é manifesto que a Recorrente não tem razão no que diz respeito à invocada nulidade da sentença, pois que, afinal, a sentença recorrida conheceu da questão enunciada pela Recorrente, considerando a norma invocada pela Recorrente, sendo que a matéria a discutir prende-se com o alcance da análise da decisão recorrida, defendendo a Recorrente que a apreciação em apreço está inquinada pelo facto de não ter sido feita a melhor aplicação do direito em função da nova configuração do quadro legal em apreço, matéria que aponta para um eventual erro de julgamento de direito, mas não pode sustentar a invocada nulidade por omissão da pronúncia.
Diga-se ainda que também não procede a invocada nulidade da sentença por falta de fundamentação de direito, pois que na decisão recorrida foi elencada a realidade de facto que esteve na base da mesma, a qual foi enquadrada de acordo com a norma a que alude a Recorrente e em termos que permitiram à ora Recorrente apreender tal situação, tal como o presente recurso bem evidencia, sendo ainda de notar que esta nulidade apenas se verifica, como se disse, quando haja falta absoluta de fundamentos, e não quando a justificação seja apenas deficiente, visto o tribunal não estar adstrito à obrigação de apreciar todos os argumentos das partes, o que manifestamente não sucede no caso em apreço.
Avançando para a questão se fundo que subjaz à matéria que tem vindo a ser descrita, a Recorrente entende que a nova redacção do art. 1º/3 /al. b) da Lei 97/88 é manifestamente aplicável ao caso subiudice, pelo que deveria ter sido devidamente levada em consideração pela decisão recorrida, na medida em que, a redacção do artigo 1º, n.º 3, al. b) da Lei n.º 97/88, dada pelo artigo 31.º do Decreto-Lei n.º 48/2011 de 1 de Abril (que entrou em vigor em 02/05/2011 e era aplicável à data do acto, emitido em 12/01/2012), veio simplificar o regime da afixação e da inscrição de mensagens publicitárias de natureza comercial, eliminando todo e qualquer acto permissivo relativo ao licenciamento de mensagens inscritas em propriedade privada quando se destinem apenas a distinguir a actividade comercial aí prosseguida, de modo que, tendo em consideração a nova redacção dada pelo DL n.º 48/2011, não poderão ser exigidas taxas pela colocação de elementos distintivos do comércio da ora Impugnante, em equipamentos que sejam propriedade da própria, como é o caso deste posto e dos elementos em questão.
Ora, tendo a douta sentença dado como provado que estão a ser taxados os “serviços e as comodidades praticadas pela impugnante”(v. art. 6.º da matéria de facto dada como provada; negrito nosso), então não se entende como pode não aplicar o referido regime legal, uma vez que o mesmo já se encontrava em vigor à data da emissão do acto impugnado - 12/01/2012.
Em suma, na medida em que não aplica o regime de isenção do licenciamento de publicidade estabelecido pelo DL n.º 48/2011, a douta sentença enferma de erro de julgamento e de interpretação legal, devendo por isso a mesma ser revogada e substituída por outra que anule o acto impugnado por vício de violação de lei, nos termos dos arts. 135.º e 136.º do CPA.
Que dizer?
Neste ponto, tal como se aponta no Ac. do S.T.A. de 25-02-2015, Proc. nº 702/14, www.dgsi.pt, “… Efectivamente muito embora os artigos 31º e 32º do Decreto Lei 48/2011 tenham fixado as situações de isenção de pagamento das mensagens publicitárias que sendo visíveis a partir do espaço público se limitam a publicitar os sinais distintivos do comércio do estabelecimento ou esteja relacionada com bens e serviços comercializados naquele «estabelecimento”, o certo é que a produção dos efeitos jurídicos derivados do Decreto Lei nº 48/2011 em relação a esta situação, face ao disposto no artigo 42º do mesmo Decreto lei não entraram em produção de imediato ou de modo automático por força da publicação do diploma legal em causa.
E isto porque o artigo 42º deste diploma legal estabeleceu que em relação de alguns dos seus efeitos jurídicos a sua produção se processaria de forma faseada dependente da publicação da necessária portaria ou da existência do “balcão do empreendedor.”
E foi este o regime adoptado para a situação dos autos.
Donde o Decreto-Lei 48/2011 no que ao caso interessa apenas é aplicável a partir de 03 de Junho de 2013 por força Portaria 284/2012 de 20 Setembro. …”.
Tendo presente a bondade do que fica exposto, não se encontrando na matéria exposta pela Recorrente matéria capaz de colocar em crise a posição assumida no descrito aresto e considerando a data do acto impugnado - 12/01/2012 -, resta apenas concluir pela improcedência do presente recurso nesta sede.
A Recorrente refere depois que mal andou a douta sentença recorrida ao ter considerado que “(…) in casu, o ato impugnado está bem fundamentado, pois é a impugnante que formula um pedido de licenciamento de reclames luminosos (…)” (v. pág. 11 da sentença), porquanto, pela análise do doc. 1 junto à PI (o acto impugnado), se encontra totalmente omissa do mesmo qualquer fundamentação de facto e de direito, por mais sucinta que seja, bem como os meios de defesa e o prazo para reagir perante o acto tributário e não obstante este vício ter sido invocado em sede de PI, parece que o douto Tribunal a quo entendeu que, tendo a Impugnante apresentado reclamação graciosa do ato tributário, as exigências de fundamentação do mesmo estão integralmente satisfeitas, sendo que a Recorrente discorda deste entendimento, devendo a sentença recorrida ser revogada, e reformada quanto a este segmento, devendo, por conseguinte, V. Exas. proferir Acórdão que decida no sentido da procedência do vício de falta de fundamentação e pela anulação do acto de liquidação.
No que concerne à matéria agora em análise, é sabido que o direito à fundamentação do acto tributário, ou em matéria tributária, constitui uma garantia específica dos contribuintes e, como tal, visa responder às necessidades do seu esclarecimento, procurando-se informá-lo do itinerário cognoscitivo e valorativo do acto por forma a permitir-lhe conhecer as razões de facto e de direito que determinaram a sua prática e porque motivo se decidiu num sentido e não noutro.
Diga-se ainda que a questão da fundamentação corresponde ao cumprimento duma directiva constitucional decorrente do actual art. 268º, n.º 3 da C.R.P. no qual se consagra o dever de fundamentação e correspondente direito subjectivo do administrado à fundamentação, sendo que com a consagração de tal dever se visa harmonizar o direito fundamental dos cidadãos a conhecerem os fundamentos factuais e as razões legais que permitem a uma autoridade administrativa conformar-lhes negativamente a esfera jurídica com as exigências que a lei impõe à administração de actuar, na realização do interesse público, com presteza, eficácia e racionalidade ( Acs. do S.T.A. de 17-01-1989, B.M.J. n.º 383, pag. 322 e ss. e de 04-06-1997 - Proc. n.º 30.137). ---
Do cotejo dos normativos citados temos que fundamentar é enunciar explicitamente as razões ou motivos que conduziram o órgão administrativo à prática de determinado acto, acto este que deverá conter expressamente os fundamentos de facto e de direito em que assenta a decisão sem que a exposição dos fundamentos de facto tenha de ser prolixa já que o que importa é que, de forma sucinta, se conheçam as premissas do acto e que se refiram todos os motivos determinantes do conteúdo resolutório, sendo que na menção ou citação das regras jurídicas aplicáveis não devem aceitar-se como válidas as referências de tal modo genéricas que não habilitem o particular a entender e aperceber-se das razões de direito que terão motivado o acto em questão, pelo que importa e se impõe que a decisão contenha os preceitos legais aplicados e que conduziram a tal decisão.
A fundamentação consiste, portanto, em deduzir de forma expressa a decisão administrativa com as premissas fácticas e jurídicas em que assenta, visando impor à Administração que pondere antes de decidir, contribuindo para uma mais esclarecida formação de vontade por parte de quem tem a responsabilidade da decisão além de permitir ao administrado seguir o processo mental que a ela conduziu ( Prof. Freitas do Amaral, "Direito Administrativo", vol. III, pag. 244 ).
Conforme é jurisprudência uniforme e constante a fundamentação é um conceito relativo que varia em função do tipo concreto de cada acto e das circunstâncias concretas em que é praticado, cabendo ao tribunal em face do caso concreto ajuizar da sua suficiência, mediante a adopção de um critério prático que consiste na indagação sobre se um destinatário normal face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante dos actos em causa, fica em condições de saber o motivo porque se decidiu num sentido e não noutro.
Com tal dever de fundamentação visa-se "captar com transparência a actividade administrativa", sendo que tal dever, nos casos em que é exigido, é um importante sustentáculo da legalidade administrativa e constitui um instrumento fundamental da respectiva garantia contenciosa, para além de um elemento fulcral na interpretação do acto administrativo.
Para se atingir aquele objectivo basta uma fundamentação sucinta, mas que seja clara, concreta, congruente e que se mostre contextual.
Note-se que a fundamentação do acto administrativo é suficiente se, no contexto em que foi praticado, e atentas as razões de facto e de direito nele expressamente enunciadas, forem capazes ou aptas e bastantes para permitir que um destinatário normal apreenda o itinerário cognoscitivo e valorativo da decisão.
É contextual a fundamentação quando se integra no próprio acto e dela é contemporânea.
A fundamentação é clara quando tais razões permitem compreender sem incertezas ou perplexidades qual foi iter cognoscitivo-valorativo da decisão, sendo congruente quando a decisão surge como conclusão lógica e necessária de tais razões.
Quanto à fundamentação de direito, tem sido entendimento do S.T.A. que na fundamentação de direito dos actos administrativos não se exige a referência expressa aos preceitos legais, bastando a referência aos princípios jurídicos pertinentes, ao regime legal aplicável ou a um quadro normativo determinado ( neste sentido, os Acs. do S.T.A. de 28-02-02, Rec. nº 48071, de 28-10-99, Rec. nº 44051, de 08-06-98, Rec. nº 42212, de 07-05-98, Rec. nº 32694, e do Pleno de 27-11-96, Rec. nº 30218 ).
Mais do que isto, tem sido dito que em sede de fundamentação de direito, dada a funcionalidade do instituto da fundamentação dos actos administrativos, ou seja, o fim meramente instrumental que o mesmo prossegue, se aceita um conteúdo mínimo traduzido na adução de fundamentos que, mau grado a inexistência de referência expressa a qualquer preceito legal ou princípio jurídico, possibilitem a referência da decisão a um quadro legal perfeitamente determinado - Ac. do S.T.A. ( Pleno ) de 25-05-93, Rec. nº 27387, de 27-02-97, Rec. nº 36197.
Esta jurisprudência passa, assim, da suficiência de uma referência aos princípios jurídicos pertinentes, ao regime legal aplicável ou a um quadro normativo determinado, para a suficiência de uma completa ausência explícita de referência normativa, se se puder concluir que o destinatário do acto pôde ou pode perceber o concreto regime legal tido em conta.
Note-se que é efectivamente diversa a situação de inexistência da indicação numerada e específica das normas tidas por aplicáveis, inexistência compensada pela referência expressa aos princípios jurídicos pertinentes, ao regime legal aplicável ou a um quadro normativo determinado, de uma outra em que se verifica uma completa ausência de referência normativa.
Ainda que se considere ajustada esta linha jurisprudencial, a apreciação, em cada caso, de um acto como fundamentado de direito, apesar de nenhuma referência legal directa, supõe, em regra, o preenchimento de duas condições:
- A primeira é a de que se possa afirmar, inequivocamente, perante os dados objectivos do procedimento, qual foi o quadro jurídico tido em conta pelo acto;
- A segunda é a de que se possa concluir que esse quadro jurídico era perfeitamente conhecido ou cognoscível pelo destinatário, hipotizando-se que o seria por um destinatário normal na posição em concreto em que aquele se encontra.
A segunda condição não funciona sem a primeira, pois esta integra-a.
Se não se sabe qual o quadro jurídico efectivamente tido em conta pelo acto, jamais pode ser realizada; e, por isso, é irrelevante que o destinatário possa saber, e até saiba, qual o quadro jurídico que deveria ter sido considerado, sendo que o destinatário não se pode substituir nem ao acto nem ao autor do acto e a fundamentação é requisito do acto.
O destinatário tem o direito de saber qual o quadro jurídico que foi levado em consideração, ao abrigo de que regime legal entendeu o autor do acto praticá-lo.
Diga-se ainda que a fundamentação dos actos serve fins de inteligibilidade e de esclarecimento, devendo mostrar o «iter» cognoscitivo e valorativo que conduziu à estatuição, sendo que, na perspectiva do visado, o que lhe interessa é conhecer os antecedentes da consequência decisória - mesmo que mal extraída - para, assim esclarecido, seguidamente optar entre acatá-la ou impugná-la.
Diga-se ainda que no que concerne à fundamentação por remissão resulta expresso na lei que a fundamentação pode consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, incluindo os que integrem o relatório da fiscalização tributária (cf. artº 77º, nº 1 da Lei Geral Tributária), sendo entendido que nestes casos de remissão o acto administrativo integra, nele próprio o parecer, informação ou proposta que, assim, em termos de legalidade, terão de satisfazer os mesmos requisitos da fundamentação autónoma (neste sentido, Ac. do S.T.A. de 11-12-2002, Proc. nº 1434/02, www.dgsi.pt).
Por outro lado, cumpre ter presente que em matéria tributária, o dever de fundamentação dos actos decisórios de procedimentos tributários e dos actos tributários é concretizado, de forma genérica, no art. 77.º da LGT.
Nos termos deste último artigo, «a decisão de procedimento é sempre fundamentada por meio de sucinta exposição das razões de facto e de direito que a motivaram, podendo a fundamentação consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, incluindo os que integrem o relatório da fiscalização tributária» e a «fundamentação dos actos tributários pode ser efectuada de forma sumária, devendo sempre conter as disposições legais aplicáveis, a qualificação e quantificação dos factos tributários e as operações de apuramento da matéria tributável e do tributo».
Por outro lado, como já ficou dito, a exigência legal e constitucional de fundamentação visa, primacialmente, permitir aos interessados o conhecimento das razões que levaram a autoridade administrativa a agir, por forma a possibilitar-lhes uma opção consciente entre a aceitação da legalidade do acto e a sua impugnação contenciosa.
Para ser atingido tal objectivo a fundamentação deve proporcionar ao destinatário do acto a reconstituição do itinerário cognoscitivo e valorativo percorrido pela autoridade que praticou o acto, de forma a poder saber-se claramente as razões por que decidiu da forma que decidiu e não de forma diferente.
A partir daqui, e tendo presente a liquidação apontada nos autos, importa notar que a Recorrente utilizou todos os meios previstos na lei para colocar em crise a mesma, o que significa que a matéria dos meios de defesa e o prazo para reagir perante o acto tributário em nada afectou a sua situação, o seu direito de defesa, pelo que trata-se de uma alegação meramente artificial quanto a este elemento.
Quanto ao mais, cabe apenas dizer que deparamos com uma liquidação fundamentada, na medida em que se trata apenas de, em função do processo de licenciamento desencadeado pela Recorrente, que nada diz quanto à decisão desse procedimento, o que significa que tem presente aquilo que peticionou e aquilo que lhe foi deferido, de modo que, permitindo o exposto uma clara noção dos elementos de facto em apreço (que aliás são descritos na comunicação recebida pela Recorrente) e estando apenas em causa os valores a pagar para, no fundo, “a renovação da licença” é, no mínimo, forçada a alegação da ausência de fundamentação de direito, quando o Recorrente tem perfeita noção do quadro legal em face de tudo aquilo que envolve o procedimento desencadeado em 2010, de modo que, não colhe a crítica da Recorrente neste domínio, pois que, considerando os elementos presentes nos autos, tem de entender-se que a fundamentação externada pela AT satisfaz o requisito de fundamentação exigível, do ponto de vista formal, sendo suficiente porque permite a reconstituição do iter cognoscitivo que determinou a decisão da Administração, sendo que a presente petição inicial subjacente à presente impugnação evidencia de forma clara tal situação, o que significa que nenhum mérito pode recolher a posição da Recorrente neste domínio.
A Recorrente refere depois que os elementos afixados pela Recorrente no posto de abastecimento de combustíveis supra identificado, não integram, quer pela sua natureza, quer pela finalidade desses elementos, o conceito legal de publicidade definido no artigo 3.º, nem o conceito de actividade publicitária definida no artigo 4.º, ambos do Decreto-Lei n.º 330/90, de 23/10 (Código da Publicidade) e ao entender em sentido diverso, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento quanto à questão da inexigibilidade da taxa impugnada.
Veja-se que foi dado como provado pela douta sentença recorrida, que os elementos em causa são “(…) informação comercial, publicitando os serviços e as comodidades praticadas pela impugnante, tais como “24 horas”, “M...”,“loja”,“jetwash” e “serviço auto”, bem como a marca “T...” (…)” - v. facto n.º 6 dado como provado.
Por conseguinte, no caso concreto não estamos perante uma promoção de bens ou serviços da Impugnante, mas em face de uma mera identificação do seu nome e da sua marca, enquanto elementos distintivos e informativos do comerciante, cujo uso na prática comercial é absolutamente pacífico e disseminado - razão pela qual a Recorrente não se conforma com este segmento da sentença recorrida.
Veja-se a este propósito, a Sentença proferida pelo TAF Aveiro, transitada em julgado em 08/01/2014, no proc. n.º 271/12.0BEAVR, numa situação semelhante ao nosso caso, mas onde se discutia a manutenção de uma taxa pela publicidade num posto de abastecimento de combustíveis aplicada pela Estradas de Portugal, SA.
Vejam-se, ainda no mesmo sentido, as sentenças proferidas nos seguintes processos, que já transitaram em julgado:
- Proc. n.º 816/10.0BELRA, do TAF Leiria; e
- Proc. n.º 271/12.0BEAVR, do TAF de Aveiro.
Face ao exposto, requer-se a V. Exas. que se dignem reformar a decisão recorrida nos termos supra expostos, sendo proferido Acórdão que revogue a sentença proferida, e decida, a final, pela procedência dos vícios imputados ao acto de liquidação, determinando, por conseguinte, a sua declaração de nulidade, ou pelo menos, anulação.
Aqui, voltando ao citado Ac. do S.T.A. de 25-02-2015, Proc. nº 702/14, www.dgsi.pt, cabe ter presente que “… A primeira nota que se nos oferece realçar é a de que toda a publicidade de natureza comercial ou outra é sempre informativa já que leva ao conhecimento do público uma mensagem quanto mais não seja sobre a identificação de determinada entidade ou produto.
Mas quando essa mensagem ou publicidade respeita a uma entidade que prossegue uma actividade lucrativa específica como é o caso da recorrente que actua num mercado livre em concorrência com outras entidades todo o modo que publicamente a dá a conhecer não deixa de comungar desta natureza apelativa indissociável do objecto social da entidade que apregoa ainda que indirectamente
Daí que não se possa deixar de concordar com a sentença recorrida.
Como aliás decorre do artigo 3º do Código da Publicidade quando dispõe:
«1 - Considera-se publicidade, para efeitos do presente diploma, qualquer forma de comunicação feita por entidades de natureza pública ou privada, no âmbito de uma actividade comercial; industrial; artesanal ou liberal; com o objectivo directo ou indirecto de:
a) Promover, com vista à sua comercialização ou alienação, quaisquer bens ou serviços;
b) Promover ideias, princípios, iniciativas ou instituições:
E o artigo 14º, nº 2 do DL n.º 92/2010, de 26 de Junho quando prescreve:
«2 - Entende-se por «publicidade comercial» qualquer forma de publicidade destinada a promover, directa indirectamente, bens, serviços ou a imagem de uma empresa, organização ou pessoa que exerça uma profissão regulamentada ou uma actividade comercial; industrial ou artesanal.»
Donde não se pode deixar de considerar-se com a sentença recorrida estarmos em presença de publicidade de natureza comercial. …”.
Na verdade, os elementos a que alude a Recorrente vão muito para além da mera informação ao público dos sinais que visam identificar os estabelecimentos comerciais - posto de combustível -, nomeadamente pela frequência que são utilizados.
Não significa isto, como se disse, que tais elementos não tenham um carácter informativo do público, na medida em que esse carácter de divulgação ou informação é inerente a toda e qualquer mensagem publicitária, seja ela comercial ou não.
Com efeito, a mensagem vinculada pela Recorrente não é neutra na medida em que respeita a uma entidade que prossegue fins lucrativos, no âmbito de uma actividade comercial, exercida em concorrência com outras entidades, sendo tais elementos característicos e diferenciadores dos produtos por si comercializados, perante outras entidades que prosseguem fins idênticos, pelo que não deixam de partilhar esta natureza concorrencial.
Aliás, é sabido que o anunciante utiliza, com muita frequência, formas agressivas de comunicação em termos luminosos, gráficos ou até de dimensão e destaque físicos, sendo que esta visualização tem efeitos intrusivos no ambiente da via comunitária, sendo que o benefício obtido prende-se exactamente com a possibilidade de os elementos em causa poderem ser visíveis e tidos em conta por quem circula nos espaços públicos planificados pelos Municípios e cuja preservação como ecologicamente sadios lhes compete.
Assim, se atentarmos na definição de mensagem publicitária, constante do artigo 3º do Código da Publicidade, aprovado pelo Decreto-Lei nº 330/90, de 23 de Outubro, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 6/95, de 17 de Janeiro, que define publicidade como “qualquer forma de comunicação feita por entidades de natureza pública ou privada, no âmbito de uma actividade comercial, industrial, artesanal ou liberal, com o objectivo directo ou indirecto de: a) Promover, com vista a sua comercialização ou alienação, quaisquer bens ou serviços; b) Promover ideias, princípios, iniciativas ou instituições”, facilmente se conclui que os elementos em causa constituem publicidade com carácter comercial.
Acresce que, na transposição da Diretiva nº 2006/123/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Dezembro, efectuada através do Decreto-Lei nº 92/2010, de 26 de Junho, que estabelece os princípios e as regras necessárias para simplificar o livre acesso e exercício das actividades de serviços, foi definida como “publicidade comercial” “qualquer forma de publicidade destinada a promover, directa ou indirectamente, bens, serviços ou a imagem de uma empresa, organização ou pessoa que exerça uma profissão regulamentada ou uma actividade comercial, industrial ou artesanal” - art. 14º -, o que quer dizer que os elementos de publicidade em causa, à luz da unidade do sistema jurídico, configuram publicidade comercial, não pode conceder-se abrigo ao exposto pela Recorrente também quanto a esta matéria, sendo que não tem qualquer relevo nesta sede o facto de a Recorrente ter visto a sua posição sufragada em decisões de 1ª Instância que identifica nos autos.
Daí que na improcedência das conclusões da alegação da recorrente, se impõe, nos termos acima expostos, confirmar a decisão aqui sindicada, com todas as legais consequências.
Improcede, por conseguinte, o presente recurso jurisdicional. 
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:
A) Deferir o pedido de rectificação constante do requerimento de fls. 243 dos autos e considerar que em sede de alegações de recurso, quanto à identificação da Recorrente, onde se lê “Petróleos…, S.A.”, deve ler-se “J..., Lda.” e, nesta sequência, desatender a questão prévia suscitada pela Recorrida;
B) No mais, negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Recorrente, mantendo-se a decisão judicial recorrida.
Custas pela Recorrente.
Notifique-se. D.N.. Porto, 14 de Abril de 2016
Ass. Pedro Vergueiro
Ass. Vital Lopes
Ass. Cristina da Nova |
