I Relatório
AQ, Lda., com os sinais nos autos, no âmbito da Providência Cautelar que apresentou contra o Município de Gondomar, tendente, em síntese, à suspensão da eficácia dos atos administrativos que ordenaram a demolição de identificada esplanada, inconformada com a decisão proferida no TAF do Porto, em 31 de março de 2017, que considerou improcedente a presente providência cautelar, veio em 2 de maio de 2017 recorrer da decisão proferida, concluindo:
“I. Prescreve o artigo 147º, nº1 do CPTA, o prazo de 15 dias para a interposição de recursos jurisdicionais nos processos urgentes.
II. No âmbito do presente recurso pretende a Recorrente a reapreciação da prova gravada em sede de audiência de julgamento.
III. Estando em causa a reapreciação da prova gravada ao prazo de interposição de recurso acresce o prazo de 10 dias, nos termos do art. 144º, n. 4 CPTA.
IV. A decisão do presente procedimento cautelar presume-se notificada em 07-04-2017, pelo que se conclui pela tempestividade do presente recurso.
V. A providência de que se recorre não foi deferida por ausência de prova de prejuízos de difícil reparação.
VI. Tal não merece o acordo da Recorrente, uma vez que da prova produzida em sede de audiência final resulta o oposto.
VII. Desde logo das declarações do sócio gerente da Recorrente resultou de forma clara e inequívoca os prejuízos que a demolição da esplanada acarreta.
VIII. Face aos depoimentos das testemunhas JA, H... e declarações do sócio gerente da recorrente resulta inequívoco a existência de prejuízos resultantes da demolição da esplanada.
IX. Resulta provado que a esplanada é um pilar fundamental do café em causa, não só pela capacidade de clientes que alberga, mas também pelo facto de ser um local destinado a fumadores, uma vez que no interior do café não é possível fumar.
X. Resulta também evidente que a esplanada coberta tem uma capacidade que alberga 8 mesas, em contraposição com o interior do estabelecimento de 10 mesas, pelo que a capacidade do estabelecimento em causa, sem esplanada ficará reduzida substancialmente.
XI. A testemunha JA, atual cliente do espaço, afirmou perentoriamente que frequenta o estabelecimento e que a esplanada está cheia, com fumadores.
XII. A Recorrente alegou e provou que a demolição da esplanada pelo seu significado acarretará prejuízos de difícil reparação.
XIII. E não se diga que não são prejuízos de difícil reparação por existir a possibilidade de quantificação dos mesmos.
XIV. A Requerente limitou-se a evidenciar a sua faturação e demonstrar o peso financeiro que a esplanada representa.
XV. Peso cujo cálculo remonta ao preço pago pelo trespasse, pois como referiu o sócio gerente, o preço teve na sua base o estabelecimento nas condições em que estava, ou seja, a funcionar com a esplanada nos termos em que estava.
XVI. Acresce a este facto um fator muito importante e também referenciados nas declarações das testemunhas supra e sócio gerente – o facto de se puder fumar na esplanada e do café ser para não fumadores.
XVII. Facto que justifica o desvio da clientela, o que resulta da experiência comum.
XVIII. Se tem clientes que se deslocam ao local em causa porque ai podem fumar, acabando com esta possibilidade, os mesmos desviar-se-ão.
XIX. A perda de clientela, por si só, é um prejuízo de difícil reparação ou mesmo impossível.
XX. Não se fala de um acontecimento localizado no tempo, mas um acontecimento futuro, cujas repercussões são insuscetíveis de quantificação exata.
XXI. Os depoimentos referidos supra, conjugados com a prova documental junta aos autos, designadamente às fotografias, nas quais é possível avaliar a dimensão da esplanada, aos documentos contabilísticos juntos pela Requerente relativamente à faturação, bem como documentos comprovativos do contrato de trespasse tem de resultar na prova do requisito da perigosidade indispensável para o deferimento da providência cautelar em causa.
XXII. Entende-se estar assim verificado o requisito do periculum in mora.
XXIII. E não se fundamente a não concessão da providência cautelar com o fato de na ação principal, caso seja procedente, puder a Recorrente ser reintegrada.
XXIV. A reconstituição da situação fáctico-jurídica após os prejuízos efetivos na ordem jurídica da Recorrente poderá ser indiferente, por tardia.
XXV. Acresce uma breve referência no que se refere ao ponto 5 da matéria de facto assente pois não podemos confundir caráter de permanência com a questão da mobilidade, uma vez que podemos estar perante uma esplanada permanente, mas a mesma poder ser retirada a qualquer momento (nas declarações da testemunha arquiteto do município JP)
XXVI. Este facto pode ser importante após definição da natureza do espaço.
XXVII. Face ao exposto entende-se verificado o requisito do periculum in mora, bem como o da ponderação de interesses do art. 120º, n. 1 e 2 CPTA, devendo dar-se provimento à providencia, sob pena de violação do art. 120º, n. 1 e 2 CPTA.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, com as demais consequências legais, assim se fazendo justiça.”

Em 27 de junho de 2017 foi proferido Despacho de Admissão do Recurso.

O Recorrido/Município veio a apresentar contra-alegações de Recurso, nas quais concluiu:
“1. O artigo 144º, nº 1 do CPTA prevê a regra geral em matéria de prazos para interposição de recursos, dispondo o Recorrente de 30 dias para interpor.
2. Prevê o nº 4 do artigo 144º do CPTA que, “ Se o recurso tiver por objeto a reapreciação da prova gravada, ao prazo de interposição e de resposta acrescem 10 dias”.
3. Nos presentes autos estamos perante um processo urgente, pelo que, os prazos para interposição de recurso seguem a regra prevista no artigo 147º do CPTA.
4. Prescreve o artigo 147º, nº 1 do CPTA que, “Nos processos urgentes, os recursos são interpostos no prazo de 15 dias (...)”, e acrescenta o nº 2 do mesmo preceito que, nos processos urgentes, “ Os prazos a observar durante o recurso são reduzidos a metade (...)”.
5. Assim, ficam reduzidos a metade todos os prazos a observar para a prática de atos processuais, nomeadamente o prazo previsto no nº 4 do artigo 144º do CPTA, ou seja, fica reduzido para 5 dias, pelo que, dispunha a Recorrente de 20 dias para interpor recurso.
6. A Recorrente foi notificada da douta sentença, por carta registada, datada de 4/04/2017, a qual se presume notificada a 7/04/2017.
7. O recurso foi interposto, em 02/05/2017.
8. Assim, o recurso foi interposto fora de prazo, pois nessa data, já estava ultrapassado o prazo de 20 dias de que dispunha para o interpor, pelo que, o mesmo deve ser rejeitado, por intempestivo, face ao disposto no artigo 147º, nº 1 e 2 do CPTA.
9. Ao contrário do alegado pela Recorrente, a douta sentença proferida pelo Tribunal “a quo” não viola o disposto no artigo 120º nº 1 e 2 do CPTA.
10. O Tribunal “a quo”, decidiu e bem, ao considerar que não está preenchido o pressuposto, “periculum in mora”, de que depende a procedência do procedimento cautelar.
11. O Tribunal aprecia livremente as provas, decidindo segundo a sua prudente convicção acerca dos factos.
12. E foi o que o Tribunal “a quo” fez após toda a produção da prova requerida.
13. O Tribunal teve presente, na sentença toda a prova carreada para os autos e que não deixou de ponderar a valoração que os diversos meios de prova produzidos lhe mereceram no confronto a que submeteu uns e outros.
14. E fundamentou, e bem, o facto que não considerou provado e que a Recorrente quer agora que o Tribunal “ad quem” modifique.
15. Não há pois fundamento legal para que se possam alterar as respostas dadas à matéria de facto, sendo pacífica a Jurisprudência quanto ao restrito condicionalismo de reapreciação da prova já produzida, que no caso não ocorre.
16. Os elementos fornecidos pelo processo não impõem decisão diversa da douta sentença ora recorrida.
17. Impendia sobre a Requerente, ora Recorrente, o ónus de alegar e provar os factos concretos e relevantes que levem o Tribunal a concluir que será provável a constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação, o que não logrou provar.
18. Os depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pela Recorrente, mostraram-se vagos e imprecisos, nada tendo concretizado quanto aos eventuais prejuízos e quanto ao facto de os mesmos serem, eventualmente, irreparáveis, até porque o não são.
19. As testemunhas arroladas pela Recorrente, não tinham conhecimento direto, claro, preciso e concreto desses eventuais prejuízos e dos mesmos serem, eventualmente, irreparáveis.
20. Conforme muito bem decidiu a douta sentença ora recorrida, “a Requerente invocou vagas conjeturas (cfr. pontos 46 do requerimento inicial - “A eventual diminuição do volume de negócios...”, e que a não suspensão dos autos “... poderá levar ao despedimento...”), o que, só por si, é o determinante para a não verificação do requisito da perigosidade, e desta forma, para a improcedência dos pedidos formulados”.
21. Está-se perante uma situação de facto consumado sempre que, da não adoção da providência cautelar, decorra uma situação de impossibilidade total de reintegração da situação jurídica conforme ao Direito, o que não se verifica nos presentes autos.
Da demolição da esplanada não decorre o encerramento da atividade comercial explorada pela Recorrente no respetivo estabelecimento comercial.
22. As esplanadas são estruturas que acrescem a um estabelecimento, e que lhes são, por conseguinte, complementares, não são conditio “sine qua non” para a existência de um estabelecimento, embora, possam contribuir, em maior ou em menor escala, para um maior ou menor volume de negócios desse estabelecimento.
23. A verificar-se uma situação geradora do encerramento de um estabelecimento, aí sim, seria de concluir que a mesma implicaria a produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Recorrente visa assegurar no processo principal.
24. Ainda que, o ato administrativo venha a ser anulado, ao ora Recorrido caberá proceder/suportar os custos inerentes à recolocação da esplanada, podendo a Recorrente retomar a sua atividade comercial, beneficiando da utilização dessa mesma esplanada, e ressarcir a Recorrente dos prejuízos que eventualmente venha a sofrer com a privação do uso dessa esplanada resultante da execução do ato administrativo, pelo que, nenhuma situação de facto consumado resultará do não decretamento da providência em causa.
25. É sobre o Requerente que recai o ónus provar os factos constitutivos do requisito do “periculum in mora” (factos concretos e relevantes), não bastando a utilização de expressões vagas e genéricas.
26. A Recorrente, não provou factos concretos e relevantes, dos quais, o Tribunal pudesse dar como verificada uma situação de produção de prejuízos graves ou de difícil reparação.
27. Considera-se não estar preenchido o requisito do “periculum in mora”, conforme determina o artigo 120º, nº 1 e 2 do CPTA, devendo ser mantida a douta sentença ora recorrida.
Nestes termos, deve ser rejeitado, por intempestivo o presente recurso.
Se assim não se entender, o que não se concede, deve improceder, por não provado, o presente recurso, mantendo-se a decisão recorrida, fazendo-se assim inteira e sã justiça.”

A Magistrada do Ministério Público junto deste tribunal, devidamente notificada, veio a emitir Parecer em 10 de julho de 2017 no qual, a final, se pronuncia no sentido de dever ser negado provimento ao recurso jurisdicional sub judice e, em consequência, ser inteiramente confirmada a sentença recorrida.

Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), mas com apresentação antecipada do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, designadamente os invocados os erros de julgamento, na valoração da prova testemunhal e, ainda, os suscitados erros de julgamento, relativos à matéria de direito, com o que se mostraria violado o disposto no artigo 120.º, n.ºs 1 e 2, do CPTA.

III – Fundamentação de Facto
Foi pelo tribunal a quo fixada a seguinte factualidade provada:
“MATÉRIA DE FACTO ASSENTE
Com interesse para a decisão a proferir julgo provados os seguintes factos:
1 - A Requerente adquiriu o estabelecimento comercial denominado DG, por contrato de trespasse celebrado em 19 de Dezembro de 2014, com a sociedade comercial CG – Cafeteria e Pastelaria, Ld.ª - Cfr. doc. n.º 3 junto com o Requerimento inicial;
2 - Antes da celebração do contrato, a sociedade comercial trespassante entregou à Requerente um documento emitido pela Câmara Municipal de Gondomar a atestar que o local onde a esplanada está instalada não pertence ao domínio público - Cfr. doc. n.ºs 5 e 6 juntos com o Requerimento inicial;
3 – A Requerente veio a ser notificada pelo Requerido, no sentido de que a informação constante desse documento continha imprecisão pelo facto de a esplanada estar implantada em espaço do domínio público, na sequência do que foi ordenada por despacho do Vice-presidente da Câmara Municipal de Gondomar, datado de 17 de dezembro de 2015 [recebido pela Requerente em 22 de dezembro de 2015], que no prazo de 30 dias procedesse à demolição da estrutura que cobre a esplanada – Cfr. fls. 14 e 15 do Processo Administrativo;
4 – A Requerente foi notificada pelo Requerido, de que por despacho da Vereadora do pelouro do relacionamento com o cidadão e modernização administrativa, datado de 15 de julho de 2016 [que recebeu em 25 de agosto de 2016], foi indeferido o pedido de licença para ocupação de espaço público com esplanada fechada – Cfr. fls. 21 a 23 do Processo Administrativo;
5 – A esplanada instalada pela Requerente em frente ao seu estabelecimento, tem caráter de permanência – Cfr. fotografias juntos aos autos pelas partes na Audiência final; ainda nos termos dos depoimentos prestados, quer pelo sócio gerente da Requerente, NM, que referiu que a mesma não é desmontada ao final do dia, quer por JJ, dirigente da Câmara Municipal, que referiu que a estrutura está implantada nesse local há vários anos.
6 – O Requerimento inicial que motiva o presente processo cautelar foi remetido a este Tribunal em 28 de Setembro de 2016.
FACTO NÃO PROVADO:
A - Que o espaço onde a esplanada está implantada, não seja do domínio privado do condomínio a que se reporta a fração onde está instalado o estabelecimento comercial da Requerente.”

IV – Do Direito
No que ao direito concerne, e no que aqui releva, discorreu-se na decisão recorrida:
“Decorre do artigo 120.º, n.º 1 do CPTA, que só prejuízos de difícil reparação para os interessados, lesões graves que sejam simultaneamente irreparáveis ou de difícil reparação, ou quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, é que são merecedores de tutela provisória consentida pelo procedimento cautelar, em ordem a alcançar-se uma tutela jurisdicional efetiva, sem lacunas.
A Requerente sustentou no Requerimento inicial, neste domínio, em suma, que enquanto não estiver devidamente esclarecida a questão atinente à natureza do espaço em causa, bem como aferida a possibilidade de licenciamento do espaço nos termos por si requeridos, que deve o ato administrativo ficar suspenso, sob pena de causar prejuízo irreparável [Cfr. ponto 36 do Requerimento inicial], desde logo, porque a esplanada representa cerca de 47% da área total do estabelecimento, e assim, que a demolição da esplanada representa um prejuízo imediato de 47% da faturação do espaço, o que lhe causa graves prejuízos [Cfr. ponto 40 do Requerimento inicial], e que o estabelecimento sem a utilização da esplanada perde em média 47% da sua clientela, volume de faturação e representa um prejuízo equivalente no que ao preço do trespasse se refere (valor de trespasse € 130 000,00, pelo que o prejuízo ascende a € 61 100,00). [Cfr. ponto 45 do Requerimento inicial], para além de que trimestralmente a faturação média ascende a € 22 185,67, o que representa cerca de € 7 395,22 mensais, e por isso, que depois de demolida a esplanada, verá reduzida a sua faturação em cerca de € 3 475,75 mensais [Cfr. pontos 41 e 42 do Requerimento inicial], e assim, que a eventual diminuição do volume de negócios afetaria os interesses que pretende acautelar em sede de ação principal e que não lograriam obter reparação com uma eventual decisão favorável que viesse a ser proferida em sede de ação principal [Cfr. ponto 46 do Requerimento inicial], por ter 5 trabalhadores nos seus quadros, incluindo dois gerentes e 3 trabalhadores, e que a não suspensão dos atos impugnados poderá levar ao despedimento de pelo menos dois dos três trabalhadores [Cfr. ponto 47 do Requerimento inicial].
Mais referiu que a demolição da esplanada acarretará o prejuízo não só do preço por si pago pela mesma, na respetiva proporção, aquando do trespasse, como o prejuízo resultante da perda de clientela, que desviada do referido local dificilmente regressará [Cfr. pontos 75 do Requerimento inicial], e que caso se conclua pela ilegalidade dos despachos cuja suspensão pretende, em sede de ação principal, por falta de fundamentação, ou venha a requerida a pronunciar-se relativamente ao averbamento ao pedido efetuado em sede de audiência prévia, licenciando o espaço, sempre se terá produzido o efeito negativo decorrente da perda de clientela e redução do volume de negócios, com consequente impossibilidade de cumprimento com contratos a fornecedores, designadamente de café e bebidas [Cfr. ponto 76 do Requerimento inicial].
Ora, estas alegações empreendidas pela Requerente, só por si, não são demonstrativas da possibilidade de se verificar no futuro a ocorrência de prejuízos de difícil reparação, até porque a própria Requerente procedeu á quantificação desses eventuais prejuízos [Cfr. pontos 39, 40, 41, 42 e 45 do Requerimento inicial]. Ademais, também a Requerente invocou vagas conjeturas [Cfr. pontos 46 e 46 do Requerimento inicial – “A eventual diminuição do volume de negócios...“, e que a não suspensão dos autos “... poderá levar ao despedimento...“], o que, só por si, é o determinante para a não verificação do requisito da perigosidade, e desta forma, para a improcedência dos pedidos formulados.
Efetivamente, incumbia ao Requerente o ónus de provar ou demonstrar [artigo 342.°, n.º 1 e 2, do Código Civil e artigo 5.º n.º 1 do CPC], as razões determinativas, concretas, para a decretação pelo Tribunal, em processo cautelar, e segundo juízos de verosimilhança, de uma decisão que, tendo como base os factos alegados e os elementos probatórios dos autos e, ainda, a experiência comum, pudesse evitar prejuízos, e que esses prejuízos fossem irreparáveis, ou que ocorresse uma situação de facto consumado, o que não logrou provar [pese embora os depoimentos prestados pelas testemunhas por si arroladas, pois que, concretamente, nada disseram, nada concretizaram sobre os eventuais prejuízos da Autora, e irreparáveis].
Atenta a natureza da providência requerida, o Tribunal leva a cabo uma apreciação sumária da prova apresentada, sendo que esta tem de ter relevância para a questão decidenda a proferir em sede cautelar.
Ora, para além de a Requerente não ter alegado e provado factualidade determinante da ocorrência de periculum in mora, seja por receio da constituição de uma situação de facto, seja da produção de prejuízos de difícil reparação, é todavia certo, que caso a ação principal que vai intentar venha a ser julgada procedente, na qual se discutirá a legalidade dos atos sob impugnação, sempre teremos que a reintegração da decisão judicial será conseguida na sua integralidade, não se frustrando a tutela jurisdicional principal, ou seja, a utilidade que a Requerente visava obter com a petição da presente providência cautelar.
Na verdade, a procedência da aludida ação principal sempre implicará, mercê da sua execução integral, a anulação dos atos em apreço e dos que lhe sejam posteriores [eliminando-se da ordem jurídica e material], não se frustrando assim o efeito útil da tutela que a Requerente pretendia obter a título principal e da satisfação dos eventuais interesses e direitos que estejam na base da sua pretensão, pois que os mesmos serão eliminados por efeito da emissão da sentença na ação principal, e no âmbito da reconstituição da situação fáctico-jurídica.
Nenhum outro prejuízo [ou situação de facto consumado] ocorre assim e que seja determinante para efeitos de concessão de tutelar cautelar, sendo que, quando forem apreciados os pedidos no âmbito da ação principal, e se vier eventualmente a ser decidida a sua procedência, então, a consequência a daí retirar, enfatizando, será a reintegração integral da sua situação jurídico-patrimonial [da Requerente], o que traduzirá, a final, a obrigação de o Requerido proceder à composição dos seus direitos ou interesses, incluindo ressarcitórios.
De maneira que, pelo que fica sobredito, nego provimento à requerida providência.”

Vejamos:
Dos erros de julgamento da matéria de facto
Imputa a Recorrente à sentença recorrida diversos erros de julgamento na apreciação da prova testemunhal produzida perante o julgador da 1.ª instância, no que respeita predominantemente à inverificação do requisito do periculum in mora.

Em qualquer caso, tal como sublinhado pelo Ministério Público no seu Parecer, constitui um dado uniforme e pacífico, designadamente na jurisprudência dos nossos tribunais, que “O Tribunal de recurso só deve modificar a matéria de facto quando a convicção do julgador, em 1.ª instância, não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se assim a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova e à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto. (...)” (Cfr. vg. Acórdão deste TCAN, de 11/02/2011, no Processo n.º 00218/08.8BEBRG).

Como já mais recentemente se sumariou no acórdão do TCAN nº 00175/15.4BEPRT, de 11-05-2017, “À instância recursiva apenas caberá sindicar e modificar o decidido quanto à factualidade dada como provada e não provada, caso verifique a ocorrência de erro de apreciação, suscetível de determinar a viciação da decisão final, mormente enquanto erro de julgamento, patente, ostensivo palmar ou manifesto.
Efetivamente, em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida.”

Em qualquer caso, sem prejuízo do referido, a recorrente não demonstra que as divergências suscitadas relativamente à matérias de facto, ainda que viessem a ser admitidas, pudessem influenciar a decisão final a proferir, atenta até a ponderação sistematizada a que o tribunal é chamado a realizar, em face do que, só por si, sempre improcederia o pretendido.

Efetivamente, e não obstante a argumentação esgrimida a este respeito pela Recorrente, o que é facto é que os factos dados como provados se mostram suficiente e adequadamente justificados e fundamentados.

Na realidade, quer os factos provados quer os não provados assentaram na livre convicção do tribunal a quo, esclarecida e motivada, em conformidade com o disposto no artigo 607.º, n.ºs 3 a 5, do CPC.

Assim, sem necessidade de acrescida argumentação, entende-se deverem improceder os erros de julgamento da matéria de facto suscitados

Dos erros de julgamento de direito
Com a nova redação do CPTA, deixou de existir o critério da evidência que permitia decretar, só por si, a providência requerida.

Há que averiguar agora, desde logo, a existência do periculum in mora, a constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.

Continua a recair sobre o requerente o ónus de fazer prova sumária dos requisitos do periculum in mora, enquanto receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e do fumus boni iuris, enquanto sumária avaliação da probabilidade de existência do direito invocado.

Ao referido acresce ainda a eventual necessidade de ser feita uma ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados).

Importa sublinhar que as providências cautelares têm como objetivo essencial a composição provisória de uma situação jurídica por forma a acautelar o efeito útil de futura e eventual decisão de procedência da ação principal (periculum in mora).

A tutela cautelar tende assim a salvaguardar o efeito útil da sentença a proferir na correspondente ação principal, enquanto garante da tutela jurisdicional efetiva.

O Juiz terá assim de se colocar na situação futura de uma hipotética sentença de procedência da ação principal, verificando perfunctoriamente se existirão razões para julgar que tal decisão venha a tornar-se inútil, sem qualquer alcance prático, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos dificilmente reparáveis para quem dela pretende beneficiar, que obstem reconstituição natural ou à reintegração da esfera jurídica do beneficiado com a sentença.

Na redação atual dada ao CPTA pelo Decreto-Lei n° 214-G/2015, de 2 de Outubro de 2015, o fumus boni iuris apresenta-se sempre sob a formulação positiva, idêntica àquela que anteriormente constava da alínea c) do n° 1 do art.º 120° do CPTA.

Ponderada a tutela cautelar em função dos critérios agora estatuídos no artigo 120° n.º 1 do CPTA, a análise da verificação da aparência do bom direito poderá assumir relevância, caso seja necessário verificar uma efetiva probabilidade de procedência da pretensão principal, sendo que os requisitos aplicáveis são de preenchimento cumulativo.

A formulação positiva do fumus boni iuris é-nos dada pela introdução na redação do n.º 1 do artigo 120.° do CPTA do substantivo "provável", que imprime uma menor flexibilidade à análise a fazer.

Como refere Isabel Celeste Fonseca, o requisito do fumus boni iuris na formulação positiva, obriga a um juízo positivo de probabilidade através da "intensificação da cognição cautelar", ou seja, duma "apreciação mais profunda e intensa da causa". (Cfr. Isabel Celeste M. Fonseca, Dos novos processo urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura), págs. 66 a 68).
No mesmo sentido aponta Mário Aroso de Almeida, no seu Manual de Processo Administrativo, 2016, p. 452, onde refere que com a reforma do CPTA de 2015 se consagrou "um regime homogéneo quanto a este ponto para os dois tipos de providências, estabelecendo que, tanto umas, como outras, só podem ser adotadas quando seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente, veio introduzir uma novidade sem precedentes no nosso ordenamento jurídico, com o evidente alcance de limitar o acesso dos cidadãos à tutela cautelar em processo administrativo: a de submeter ao critério do fumus boni iuris, com a configuração que, em processo civil, lhe atribui o n° 1 do artigo 368° do CPC, a adoção das providências cautelares conservatórias e, em particular, da providência da suspensão da eficácia de atos administrativos -- providência cuja atribuição, importa recordá-lo, nunca, até à entrada em vigor do CPTA, tinha estado dependente da formulação de qualquer juízo sobre o bem fundado da pretensão impugnatória do requerente".

A ponderação por parte do tribunal sobre a probabilidade da procedência da pretensão formulada no processo principal deve assim ser feita em moldes perfunctórios, materializados num juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios, que permita assentar na probabilidade do êxito da pretensão principal.

Retornando à situação concreta, e como reiteradamente se afirmou, incumbe ao requerente da providência o ónus de alegar e provar a matéria de facto integradora do periculum in mora, através de factos ou circunstâncias suficientemente determinados que, segundo um juízo de normalidade e pelas regras de experiência comum, abarquem a situação de perigo justificativa da concessão da medida pretendida.

Objetivamente, na sentença recorrida, o Juiz de Direito do TAF do Porto concluiu pela inverificação do periculum in mora, por entender que a não concessão da requerida providência cautelar não iria desencadear uma situação de facto consumado e/ou acarretar prejuízos de difícil reparação, na esfera jurídica da aqui Recorrente.

Dos elementos disponíveis e invocados pela Requerente, aqui Recorrente, é manifesto que a situação em apreciação não configura uma situação de facto consumado.

Com efeito, o não decretamento da requerida providência cautelar não se mostra impeditiva, se for caso disso, de permitir que, através da ação principal, a Recorrente possa obter a anulação dos atos administrativos suspendendos e se fosse caso disso, ser ressarcida de eventuais prejuízos que daí tivessem decorrido.

Efetivamente, em qualquer caso, a situação de facto e de direito sempre poderia ser totalmente reintegrada, apesar do indeferimento da providência cautelar.

Efetuando um juízo de prognose, é lícito concluir que a factualidade apurada não inspira o fundado receio de que, se a providência de suspensão de eficácia da identificadas decisões administrativas for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade, ou, de todo o modo, pelo menos, que os danos entretanto produzidos serão de difícil reparação.

Acresce ao referido, e tal como sublinhado pelo Tribunal a quo, que a Recorrente não logrou comprovar a existência, em concreto, de danos ou prejuízos de difícil reparação advindos da não adoção da presente providência cautelar ou, pelo menos, a verificação de um direto e necessário nexo de causalidade entre esses eventuais danos e o não decretamento da requerida suspensão da eficácia dos atos suspendendos.

Em bom rigor, não estamos perante o encerramento de um estabelecimento comercial, mas, tão-somente, perante a demolição de um espaço complementar e adjacente, consubstanciado numa esplanada situada no exterior do estabelecimento, implantada em espaço cuja de dominialidade ainda está por definir.

Mesmo que assim não fosse, sempre estaria por demostrar o cumulativo requisito da probabilidade de que a pretensão formulada venha a ser julgada procedente no processo principal.

Na realidade, a Recorrente não logrou demonstrar que o ato cuja suspensão requer, seja suscetível de lhe causar prejuízos de difícil reparação para os interesses que pretende ver reconhecidos no processo principal.

Efetivamente, a Recorrente não logrou demonstrar a existência, em concreto, de quaisquer danos ou prejuízos de difícil reparação advindos da não adoção da presente providência cautelar ou, pelo menos, a verificação de um direto e necessário nexo de causalidade entre esses eventuais danos e o não decretamento da requerida suspensão da eficácia do ato suspendendo.

Dos elementos disponíveis não ficou pois demonstrado o fundado receio de que, se a providência de suspensão de eficácia da identificada decisão administrativa for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade, ou, de todo o modo, pelo menos, que os danos entretanto produzidos serão de difícil reparação.

Assim, sem necessidade de acrescida argumentação, entende-se deverem igualmente improceder os erros de julgamento de direito suscitados

DECISÃO
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, negar provimento ao recurso, confirmando-se a Sentença Recorrida.
Custas pela Recorrente

Porto, 30 de agosto de 2017
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: Hélder Vieira
Ass.: Ana Patrocínio