| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
AA e o Condomínio ... vieram interpor RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 11.07.2022, pela qual foi indeferida a providência cautelar intentada contra o Município do Porto e em que foi indicado como Contra-Interessado CC, para suspensão de eficácia dos actos administrativos que licenciaram a edificação do projecto apresentado pelo Contra-Interessado, com as respetivas alterações e ampliações, consubstanciados nos despachos de 30.05.52019, 29.01.2020, 04.06.2020 e 29.03.2021, e que traduziu no alvará N...20.
Interpuseram na mesma peça recurso do despacho prévio à sentença – e com a mesma data - que dispensou a produção de prova por testemunhas e por depoimento de parte.
Invocaram para tanto, em síntese, e quanto ao despacho recorrido, que a norma em que se estriba – o artigo 118º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos – é apenas aplicável em momento anterior ao início da audiência e nesse momento processualmente adequado, o Juiz admitiu a prova, determinou a realização da mesma, designou data para o efeito, e no dia designado abriu a audiência (despachos de 13.10.2021; 08.11.2021, 19.11.2021 e 23.11.2021 e acta de 13.12.2021); porque impediu a realização da prova anteriormente deferida e iniciada, é nulo (artigo 195º do Código de Processo Civil), com as legais consequências; o Tribunal “a quo” proferiu o despacho recorrido a dar sem efeito a prova a produzir, com base em algo que ainda não existia aquando da prolação do despacho, e, a realidade existente no momento do despacho, determinaria manter a produção de prova testemunhal que já tinha sido anteriormente determinada e cuja audiência já havia sido aberta; o Tribunal “a quo” não notificou as partes do referido despacho, como deveria ter feito, incorrendo em omissão violadora da lei e geradora igualmente de nulidade (artigo 195º do CPC) pois proferiu logo a sentença, impedindo os aqui Recorrentes de recorrer de tal despacho que é uma decisão de rejeição de meio de prova susceptível de recurso autónomo (artigo 644.º, nº 2, alínea d) do Código de Processo Civil; o despacho recorrido lavrou ainda em erro clamoroso pois que é falso que “…os factos visados pela prova em questão diziam respeito apenas ao requisito da aparência do bom direito (fumus boni iuris)” .
Quanto à sentença e por consequência da omissão da prova testemunhal requerida, errou de facto e de direito, violando o disposto no artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos ao considerar não verificados todos os pressupostos para o decretamento da providência, ao contrário do que deveria ter decidido.
O Município do Porto, por um lado, e o Contra-Interessado, por outro, apresentaram contra-alegações a defender a manutenção do decidido.
O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.
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Cumpre decidir já que nada a tal obsta.
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I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
1.O presente recurso vem interposto:
*do despacho de fls. que indeferiu a produção da prova que vem requerida pelas partes
*da sentença que julgou improcedente a providência cautelar com custas a cargo dos Requerentes
2-As decisões recorridas padecem de nulidades, ilegalidades, erros de julgamento (quer quanto aos factos quer quanto ao direito).
3- A norma em que se estriba – o artigo 118º do CPTA – é apenas aplicável em momento anterior ao início da audiência e nesse momento processualmente adequado, o Juiz admitiu a prova, determinou a realização da mesma, designou data para o efeito, e no dia designado abriu a audiência. – cfr. despachos de 13.10.2021; 08.11.2021, 19.11.2021 e 23.11.2021 e acta de fls. de 13.12.2021.
4-O Tribunal “a quo” deu, agora, o dito por não dito, e fez uma interpretação e aplicação errada do artigo 118º do CPTA violando-o e praticando um acto que a lei não admite, e, que prejudica os Recorrentes pois que impediu a realização da prova anteriormente deferida e iniciada, sendo o mesmo, também por isso, nulo (artigo 195º do CPC), com as legais consequências.
5-O Tribunal “a quo” proferiu o despacho recorrido a dar sem efeito a prova a produzir, com base em algo que ainda não existia aquando da prolação do despacho, e, a realidade existente no momento do despacho, determinaria manter a produção de prova testemunhal que já tinha sido anteriormente determinada e cuja audiência já havia sido aberta.
6- O Tribunal “a quo” não notificou as partes do referido despacho, como deveria ter feito, incorrendo em omissão violadora da lei e geradora igualmente de nulidade (artigo 195º do CPC) pois proferiu logo a sentença, impedindo os aqui Recorrentes de recorrer de tal despacho que é uma decisão de rejeição de meio de prova susceptível de recurso autónomo (artigo 644.º, nº 2, alínea d) do Código de Processo Civil (CPC)
7-O despacho recorrido lavrou ainda em erro clamoroso pois que é falso que “…os factos visados pela prova em questão diziam respeito apenas ao requisito da aparência do bom direito (fumus boni iuris)”
8- Na sequência do despacho de fls. de 08.11.2021, os aqui Recorrentes indicaram (requerimento de fls. de 17.11.2021) a seguinte matéria de facto controvertida vertida nos artigos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 13º, 14º, 16º, 18º 19º, 20º, 21º, 24º, 25º, 26º, 29º, 31º a 46º, 48º a 53º, 56º a 71º, 73º a 79º, 80º, 82º a 87º, 89º a 100º, 102º a 109º, 113º a 119º, 121º a 126º, 129 e 130 do requerimento inicial e a matéria indicada e vertida nos artigos 82º a 110º é especificamente referente ao periculum in mora, mas também, a matéria vertida nos artigos 14º (parte final), 15º, 16º, 17º, 18º, 56º, 57º, 58º, 59º, 61º, 63º e 70º do requerimento inicial.
9- Se o Tribunal “a quo” entendeu por bastante apreciar o periculum in mora, e, se toda a matéria sobre o periculum in mora é controvertida e não tem qualquer documento com força probatória especial, como é que o Tribunal pode ter decidido sobre esse tema sem haver produção de prova? 10- Com os factos provados da Sentença não é possível ao Tribunal apreciar e decidir quanto ao “periculum in mora”
11- A páginas 12 e segs, da sentença de fls, o Tribunal invoca matéria de facto que não consta dos factos provados, o que é a demonstração mais evidente, da necessidade, da produção de prova que, o Tribunal errada e ilicitamente decidiu afinal não fazer, dando o dito por não dito.
12- O juiz só pode indeferir, mediante “despacho fundamentado” requerimentos dirigidos à produção de prova sobre certos factos ou recusar a utilização de certos meios de prova quando considere que são factos assentes ou irrelevantes ou que a prova é meramente dilatória. (artigo 118º do CPTA), o que não é seguramente o caso e o despacho objecto do presente recurso não cumpriu essas exigências legais,
13- O despacho não se mostra devidamente fundamentado pois não permite perceber as razões pelas quais a prova requerida e anteriormente deferida, se mostra agora, num passe de mágica, como claramente dilatória, desnecessária, assente ou irrelevante, nem incide sobre realidade onde seja evidente a desnecessidade de produção de prova testemunhal, o que tornava imprescindível essa fundamentação.
14-O despacho recorrido fica-se por afirmações genéricas e conclusivas desta jaez - “…tais diligências de prova se afigurarem desnecessárias nos termos do artigo 118º, nº 3 do CPTA. Os autos dispõem de todos os elementos necessários à boa decisão da causa, não subsistindo quaisquer factos alegados controvertidos que justifiquem tal produção de prova, a qual por conseguinte consubstanciaria uma diligência dilatória…”
15-O despacho recorrido, não explica, não fundamenta, incorreu em erro de julgamento, violou a lei e o disposto no artigo 118º do CPTA e incorreu em nulidade.
16 - A prova requerida pelos Recorrentes visava a prova dos factos controvertidos constantes, nomeadamente, dos artigos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 13º, 14º, 16º, 18º 19º, 20º, 21º, 24º, 25º, 26º, 29º, 31º a 46º, 48º a 53º, 56º a 71º, 73º a 79º, 80º, 82º a 87º, 89º a 100º, 102º a 109º, 113º a 119º, 121º a 126º, 129 e 130 do requerimento inicial, sendo que, a matéria indicada e vertida nos artigos 82º a 110º é especificamente referente ao periculum in mora, mas também, a matéria vertida nos artigos 14º (parte final), 15º, 16º, 17º, 18º, 56º, 57º, 58º, 59º, 61º, 63º e 70º do requerimento inicial.
17- No caso, só a produção da prova assegurava a matéria de facto provada e não provada necessária para o Tribunal “a quo” decidir e apreciar o periculum in mora.
18- Face ao erro e à insuficiente fundamentação do despacho recorrido não pode concluir-se pela clara desnecessidade da prova requerida, na medida em que se ignora se a matéria de facto sobre a qual se requereu aqueles meios de prova está efetivamente provada por documentos (e não está!!!!) e/ ou se a mesma é dilatória ou é claramente desnecessária para a apreciação das questões colocadas na acção, sendo certo que aquando da prolação do despacho, ainda não tinha sido proferida a sentença, logo, a matéria sujeita a prova incluía, a matéria do periculum in mora e da ponderação de interesses, sendo que, a maior parte dessa matéria é controvertida e não está, obviamente, provada pelo p.a. nem pelos documentos particulares juntos a fls..
19- O tribunal a quo não fez correcta aplicação da lei porquanto atendendo às questões em causa e aos factos invocados pelos Recorrentes na p.i., a inquirição das testemunhas arroladas pelos ora Recorrentes e a inspecção judicial revelam-se indispensáveis para a correcta decisão do pleito e para a garantia constitucional de um processo justo e equitativo e a garantia do princípio da tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos e interesses legítimos.
20- O indeferimento dos meios de prova requeridos pelas partes apenas pode ocorrer quando, fundamentadamente (o que não foi o caso) ou quando os fundamentos para tal não estejam errados.
21- O tribunal recorrido só poderia negar aos ora Recorrentes a possibilidade de produzir prova nos termos gerais de direito previstos no CPTA, na lei civil e processual civil se tivesse previamente entendido e decidido que as tais questões e tal matéria de facto (acima elencada e exemplificada) são irrelevantes para a solução jurídica do processo, o que não aconteceu, até porque, não são irrelevantes para a solução, nem são impertinentes, nem dilatórias.
22- O despacho recorrido não fundamenta minimamente o seu juízo sobre a desnecessidade de prova, sendo certo que não concretiza em que medida é que a prova é manifestamente desnecessária, impertinente ou dilatória e não fundamenta minimamente o juízo absolutamente conclusivo que nele é feito sobre a suficiência da prova, não permitindo ao seu destinatário compreender o itinerário valorativo e cognoscitívo contido em tal decisão, o que, no entender dos ora Recorrentes, viola claramente o artigo 118º e 90º, nºs 1 e 3º do CPTA.
23- O direito à prova surge no nosso ordenamento jurídico processual constitucional como uma motivação natural, por um lado, da garantia da acção e da defesa e, por outro, como uma emanação dos direitos, liberdades e garantias que merecem tutela constitucional e que se materializam, no domínio jurisdicional, pela garantia de, por via da acção e da defesa as partes terem o direito de, querendo, utilizarem os direitos de prova que a lei coloca à sua disposição. As normas processuais não podem deixar de ser interpretadas em conformidade com este direito à prova constitucionalmente garantido, restringindo-se ao máximo as limitações ao direito em causa.
24- O entendimento subjacente ao despacho recorrido, ou seja, de que a interpretação e aplicação do artigo 118º (90º, nºs 1 e 3) do CPTA permite a dispensa de prova requerida pelos ora Recorrentes (e de forma discricionária), constitui uma violação profunda do direito à tutela jurisdicional efectiva constitucionalmente consagrados nos artigos 20°, n.ºs 1 e 4 e 268°, nº 4 da Constituição da República Portuguesa.
25- Os Recorrentes entendem que há matéria de facto por si alegada (e já aqui identificada) que só pode ser provada através de produção de outro tipo de prova para além da prova documental que consta dos autos.
26- E terá que se abrir o necessário e respectivo período de instrução, sob pena de os factos alegados pelos Recorrentes e as várias soluções plausíveis para as várias questões de direito que se levantam, ficarem prejudicadas, o que é uma violação insuportável do direito constitucional e comunitário à tutela jurisdicional efectiva e ao direito a um processo justo e equitativo.
27- Deve aquele despacho da Meritíssima Juiz do Tribunal “a quo” ser revogado e substituído por outro que ordene a produção de prova, procedendo-se à selecção da matéria de facto, temas da prova e se dê lugar à apreciação dos respectivos requerimentos probatórios que já tinham sido previamento admitidos, sob pena de violação dos artigos 2º, 7º, 7º-A, 8º, 87º, nº 1, 90º, nºs 1 e 3 do CPTA e 410º, 411º, 412º, 413º, 414º, 445º, 607º do CPC, sendo que, o referido despacho é ainda nulo atento o artigo 615º, nº 1 alínea b) e d) do CPC, com as legais consequências.
28- A subsistência de matéria de facto controvertida carecida de prova e a não admissão da realização dos actos instrutórios requeridos traduz-se numa violação ao princípio da tutela jurisdicional efectiva consagrado na Constituição da República Portuguesa, mas também, no plano internacional, na Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, vulgo Convenção Europeia dos Direitos do Homem, no Tratado da União Europeia, na Carta Direitos dos Direitos Fundamentais da União Europeia e reconhecido pela jurisprudência constante do Tribunal de Justiça da União Europeia.
29- Dispõe, ainda, o artigo 20º nº 4 da Constituição da República Portuguesa que “Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo.” e a previsão da tutela jurisdicional efectiva e de um processo equitativo impõe que as partes possam ter a possibilidade de realizar todas as diligências instrutórias que considerem necessário para provar os factos que alegam e que considerem fundamentais para o apuramento da verdade material e convenientes para a obtenção de uma pronúncia de mérito sobre o pedido (e a causa de pedir) requerido. A inobservância deste princípio importa para os Recorrentes a desconsideração e violação de um dos direitos mais elementares de um Estado de Direito.
30- No mesmo sentido, estabelece a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, no seu artigo 6º nº 1, que qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, de forma equitativa, expressão que impõe que todos os ordenamentos jurídicos facultem aos particulares expedientes processuais que lhe permitam demonstrar a veracidade dos factos por si alegados e a bondade das pretensões por si invocadas.
31- No despacho recorrido, a Mmº Juiz “a quo” errou pois deveria ter prosseguido com o julgamento que já tinha sido aberto e iniciado, e, tinha que ter prosseguido com a produção de prova que havia deferido, quanto à matéria de facto vertida nos artigos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 13º, 14º, 16º, 18º 19º, 20º, 21º, 24º, 25º, 26º, 29º, 31º a 46º, 48º a 53º, 56º a 71º, 73º a 79º, 80º, 82º a 87º, 89º a 100º, 102º a 109º, 113º a 119º, 121º a 126º, 129 e 130 do requerimento inicial, sendo que, a matéria indicada e vertida nos artigos 82º a 110º é especificamente referente ao periculum in mora, mas também, a matéria vertida nos artigos 14º (parte final), 15º, 16º, 17º, 18º, 56º, 57º, 58º, 59º, 61º, 63º e 70º do requerimento inicial, os quais contêm matéria de facto que foi impugnada e que não se encontra integralmente reflectida nem provada nos documentos juntos aos autos.
32- No caso vertente, terá ocorrido um vício formal sancionado com nulidade, nos termos do artigo 195º do CPC, o qual se aplica subsidiariamente. É precisamente neste sentido que se tem orientado a jurisprudência administrativa, sendo que, a título meramente ilustrativo, se podem apontar, entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 10-07-2002 (Processo n.º 025998) e do Tribunal Central Administrativo do Norte de 28/06/2012 (Processo n.º 02517/11.2BEPRT).
33- A lei exige que a decisão do juiz em indeferir a realização das diligências de prova conste de um despacho e que o mesmo seja fundamentado, como as irregularidades cometidas pela Juiz “a quo” podem influir no exame e na decisão da causa, até porque da inquirição das testemunhas arroladas, o tribunal teria tido conhecimento de elementos cruciais para tomar uma decisão diversa daquela que acabou por proferir.
34- A omissão do acto que a lei prescreve, ou seja, da pronúncia do despacho sobre o indeferimento da prova requerida, e bem assim, o facto de a Juiz “a quo” não ter fundamentado o seu despacho de fls. e não ter procedido à inquirição das testemunhas requerida, irrefragavelmente afectará a instrução do processo, circunscrevendo-o apenas a um acervo de meios de prova inconcludentes e insuficientes.
35- Não tendo havido lugar àquele meio de prova que foi requerido, nem a despacho fundamentado quanto à sua não admissão, o conhecimento integral da causa ficou, liminarmente, comprometido.
36- A demonstração da veracidade dos factos invocados pelos aqui Recorrentes, só seria possível se o Tribunal “a quo” tivesse admitido a prova testemunhal, pois ela não seria meramente inócua para a apreciação da causa.
37- Em face desta diegética exposição dos factos e do direito, era por demais evidente que a Juiz “a quo” deveria ter ordenado as diligências probatórias requeridas, para assim respeitar os princípios do contraditório e da igualdade das partes no âmbito do processo judicial (como já o havia decidido o STA no seu acórdão datado de 22-05-2013 (Processo n.º 0984/12)). Não o tendo feito, não só se transgridem aqueles princípios, como também se desvirtuam os princípios do acesso ao direito e da tutela jurisdicional efectiva e do processo equitativo, plasmados no artigo 20º da Constituição da República Portuguesa.
38- Houve, a omissão de um acto e formalidade que a lei prescreve, com influência no exame e decisão da causa, o que, gera nulidade, que expressamente se invoca nos termos do artigo 195º do CPC e incorreu ainda em omissão de pronúncia, o que gera a nulidade da decisão recorrida. (artigo 615º nº d) do CPC).
39- Tribunal “a quo”, na Sentença recorrida, não procedeu ao decretamento da providência por dar por não verificado o requisito do periculum in mora, quando, na verdade deveria ter decidido em sentido inverso, atento o disposto no artigo 120º, nº 1 do CPTA, os factos provados, a matéria dos autos e o critério da repartição do ónus da prova.
40- O Tribunal “a quo”, apenas com os factos provados, não consegue, nem pode julgar o pressuposto legal do periculum in mora, de onde resulta que, a sentença recorrida por um lado, decidiu e julgou improcedente a providência por falta de preenchimento do periculum in mora, quando, em boa verdade, não podia, nem conseguiu julgar e apreciar esse pressuposto em face da insuficiência da matéria de facto provada.
41- O Tribunal, também errou, porquanto, nessa matéria (a de se dar por verificado ou não esse pressuposto do periculum in mora) estribou a sua decisão em matéria de facto que não consta dos factos provados.
42- O Tribunal violou o artigo 120º nº 1 do CPTA e faz uma errada interpretação e julgamento dos factos e do direito.
43- No caso em apreço, temos uma edificação em altura, um prédio multifamiliar em propriedade horizontal, com um total de 5 pisos (cfr. imagem no artigo 27º do requerimento inicial, p.a e documentos juntos aos autos), portanto, não se trata, propriamente de um imóvel de pequenas dimensões, nem de uma casa unifamiliar. A construção desse prédio ainda não está concluída, mas, resulta evidente dos documentos juntos aos autos (projecto e fotografias) que, em meia dúzia de meses, o prédio pode ficar concluído, quer isto dizer que, sem a providência cautelar, a sentença da acção principal quando vier a ser proferida já o prédio estará totalmente concluído e as fracções já habitadas e vendidas.
44- A verdade nua e crua é a de que, uma vez concluído o edifício em causa, mesmo que a licença venha a ser declarada nula por violação do PDM, o mesmo, irá manter-se sem ser demolido, é o que nos ensina a experiência da vida e a realidade prática do direito, como, aliás, o Tribunal bem sabe.
45- Além de que, as medidas de tutela da legalidade que o Tribunal refere dependem do Requerido tomar essa decisão e, obviamente, que o Requerido, até pela posição que demonstra nos autos, jamais irá tomar essa decisão.
46- E, vai uma grande distância entre tomar essa decisão e, efetivamente, ocorrer a demolição. Portanto, a demolição é cenário improvável de acontecer e que exigem anos e anos de litígios judiciais. E, no final, ainda há a escapatória da invocação de causa legitima de inexecução.
47- O projecto que foi licenciado e que está a ser edificado, está de tal forma desenhado que a demolição apenas de uma parte, pode implicar a demolição total e a inviabilização das fracções.
48- Os contra-interessados não têm capacidade financeira para suportar o cenário de demolição do prédio e das indemnizações aos proprietários dessas fracções.
49- Uma vez concluída a edificação, na prática gerar-se-á uma situação de facto consumado, e, portante teremos uma sentença para “encaixilhar”, ao contrário do que entendeu o Tribunal “a quo”.
50- O Tribunal “a quo” resolveu, dizer que a habitação é destinada ao arrendamento local e aquilo que está em causa é a perda de rendimentos, o que constitui um dano contabilizável e indemnizável, tudo isto, sem haver produção de prova e sem ter documentos, nem confissão, para poder dar tais factos como provados e sem que essa matéria figure nos factos provados. 51-Nada mais errado, pois que aquela fracção é destinada a habitação.
52- A edificação em causa, além de se estribar num acto nulo/anulável, gera, na prática, a inviabilização do uso e gozo da fracção, o que é outra situação geradora de facto consumado, igualmente, ignorado pelo Tribunal “a quo” na sentença recorrida.
53- A edificação tão próxima (encostada ao exterior da fracção) de uma parede de um prédio que tem 5 pisos, equivale a retirar-lhe toda a luz solar e a tornar a fracção insalubre e com reduzido arejamento, além da devassidão a que fica sujeita. Uma vez concluída a edificação vizinha, a fracção da Recorrente AA, na prática, deixa de poder ser habitada e perde as características mínimas necessárias à sua habitabilidade, pois que se trata de uma fracção, sita no – 1, de área diminuta, é um T0, que basicamente tem uma única e pequena divisão com uma única janela.
54- Portanto, o facto consumado é não só a edificação e na prática a sua não demolição, mas, também, a afectação permanente, definitiva e duradoura da fracção da Recorrente, que deixa de poder ser usada e habitável e, consequentemente também sem valor comercial relevante.
55-A Recorrente AA perdeu a sua Mãe, que faleceu, quando ainda é era uma miúda. O pouco que a sua falecida Mãe lhe deixou, permitiu-lhe comprar esta fracção, para aí habitar, e para dela retirar rendimento, nos períodos temporais em que a Recorrente, por motivo de trabalho, tem de estar fora. A Recorrente não tem outro pecúlio que não seja este apartamento. E, com a edificação vizinha, o mesmo deixa de ser usável, habitável, deixa ter valor comercial e a Recorrente AA não tem sequer capacidade financeira para comprar outra fracção. Portanto, a Recorrente, fica com uma fração que na prática deixa de ser habitável, da qual não consegue usar para sua habitação nem para arrendamento ou similar, nem consegue comprar outra habitação.
56-Tudo isto, ao contrário do perfilhado na sentença recorrida, é gerador de graves prejuízos e não indemnizáveis para os Recorrentes e consubstancia situação de facto consumado.
57-O Tribunal “a quo”, descurou toda esta matéria, vertida nos artigos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 13º, 14º, 16º, 18º 19º, 20º, 21º, 24º, 25º, 26º, 29º, 31º a 46º, 48º a 53º, 56º a 71º, 73º a 79º, 80º, 82º a 87º, 89º a 100º, 102º a 109º, 113º a 119º, 121º a 126º, 129 e 130 do requerimento inicial, sendo que, a matéria indicada e vertida nos artigos 82º a 110º é especificamente referente ao periculum in mora, mas também, a matéria vertida nos artigos 14º (parte final), 15º, 16º, 17º, 18º, 56º, 57º, 58º, 59º, 61º, 63º e 70º do requerimento inicial e, estribou-se em matéria de facto que não foi dada como provada.
58- Ao negar aos Recorrentes o direito de fazerem prova dos factos, impeditivos do direito a um processo justo e equitativo.
59- A sentença está ferida de erro de julgamento e de violação da lei e violação do artigo 120º do CPTA.
60-O cenário do não decretamento da providência, permite a conclusão da edificação e venda das fracção e, num futuro próximo, sendo necessário demolir, a demolição não acontecerá e a acontecer (o que nãos se concede), afetará gravemente os proprietários das fracções que aí estejam a habitar e que correm o risco de perder as fracções, de perderem a habitação e o dinheiro que nela investiram, além de que, vai implicar um esforço financeiro ao promotor para além do que possui, gera, montantes de prejuízos elevadíssimos e gera (ou pode bem gerar) situações de facto consumado e prejuízos irreparáveis para a Recorrente (já acima referidos).Além de que, dará seguramente origem a uma multiplicidade de processos judiciais.
61-O cenário de manutenção/decretamento da providência, impede o avanço da obra até que o Tribunal decida se o acto em causa padece ou não de nulidade/anulabilidade, com as legais consequências. O que, protege o promotor, pois que com a obra parada não tem quaisquer prejuízos, e, se um dia poder avançar com a obra, a mesma é sempre rentável pois que o preço de venda final, incorpora a evolução dos preços, da inflação e dos custos.
E, este cenário, é o que melhor acautela a utilidade da sentença a proferir, acautela a legalidade e impede a perpetuação de actos ilícitos e dos efeitos dos mesmos.
62. Ao não valorizar devidamente estes aspectos centrais incluindo na dita ponderação a Mmª Juiz “a quo” na Sentença recorrida, não só violou o artigo 120º, nº 1 do CPTA, como não “…empregou todo o seu bom senso e sentido de equilíbrio…” (na expressão do Prof. Doutor DD) o que, não só é ignorar o fim central que justifica a existência da providência requerida, como é abrir caminho a um resultado contrário ao fim a que mesma se destina e contrário à lei e à tutela jurisdicional efectiva.
63- A não revogação da Sentença recorrida na pendência da acção principal gera uma situação de facto consumado colocando em causa a utilidade de uma decisão favorável ao aqui Recorrente na acção principal além de prejuízos graves e de difícil reparação.
64-Sendo que, por prejuízos de difícil reparação, entende-se que são aqueles em que é extremamente difícil a reparação da situação anterior à lesão, causando danos cuja compensação (a ser possível) é sempre insuficiente para devolver ao lesado a situação em que se encontraria sem eles, como sucede no caso dos autos e acima já explanamos.
65- O juízo sobre a existência do perigo de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação não tem de ser um juízo de certeza, mas apenas um juízo de probabilidade, que poderá ser maior ou menor, consoante as circunstâncias especificas de cada caso - Aroso de Almeida, EE, in Manual de Processo Administrativo, Ed. Almedina, 3ª, p. 458.
66-A Jurisprudência também tem entendido que se está perante uma situação de facto consumado sempre que da não adopção da providência cautelar ocorra uma situação de impossibilidade de reintegração da situação, o que, é o caso dos autos pelos motivos já explanados
67-A Doutrina mais avisada, ensina que a providência deve ser concedida “…desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração…” – Aroso de Almeida, Mário in “Comentário do Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª Edição, págs. 804 e segs..
68-Pois que, o que o legislador pretendeu, em nome da tutela jurisdicional efectiva (artigo 20º da CRP), foi assegurar essa mesma tutela jurisdicional efectiva, criando um instituto jurídico urgente que visa acautelar o periculum in mora, os direitos e interesses que de outra forma podem ser irremediavelmente afectados, destruídos.
69-Ao não valorizar devidamente estes aspectos centrais incluindo na dita ponderação a Mmª Juiz “a quo” na Sentença recorrida, violou o artigo 120º, nº 1 do CPTA, o que, não só é ignorar o fim central que justifica a existência da providência requerida, como é abrir caminho a um resultado contrário ao fim a que mesma se destina e contrário à lei e à tutela jurisdicional efectiva e, a não revogação da Sentença recorrida gerará uma situação de facto consumado colocando em causa a utilidade de uma decisão favorável aos aqui Recorrentes na acção principal. Quando o legislador o que pretendeu, no respeito pelo direito constitucional à tutela jurisdicional efectiva, foi criar um meio processual urgente e de tutela em caso de periculum in mora.
70- A sentença recorrida não apreciou nem julgou corretamente, o periculum in mora, o qual, se tem que dar por verificado no caso em apreço, sob pena de violação do artigo 120º, nº 1 do CPTA.
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II –Matéria de facto.
Para além da matéria dada como indiciariamente provada na sentença recorrida importa ainda fixar como matéria relevante os actos processuais, que estão documentados no processo e que antecederam o despacho recorrido, com vista a apreciar a validade deste, à luz do que foi alegado em sede de recurso (em particular na conclusão 3ª).
A decisão recorrida deu como indiciariamente provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:
1. A 1.ª Requerente é dona e legítima proprietária e possuidora da fração autónoma ... sita no piso menos um, do prédio urbano na rua ..., ..., no Porto, com entrada pelo nº ...63, descrita na Conservatória de Registo Predial ... sob o n.º ...85 (cfr. certidão permanente junta como doc. ... do r.i.). 2. Os Contrainteressados são donos e legítimos proprietários de um imóvel sito na rua ..., no Porto, descrito na Conservatória de Registo Predial ... sob o nº ...06, o qual é confrontante e confinante com o prédio da 2ª Requerente e fração da 1ª Requerente (cfr. certidão permanente a fls. 711 dos autos).
3. Os Contrainteressados apresentaram requerimento junto dos serviços do Requerido com vista ao licenciamento do edifício referido no ponto anterior, o qual deu origem ao processo administrativo que correu termos sob o n.º P/20783/19/CMP (cfr. doc. 14 do r.i., a fls. 63 e ss dos autos).
4. No âmbito do processo administrativo referido em 3, na sequência do despacho de deferimento do projeto de arquitetura datado de 30.05.2019, do despacho de deferimento do pedido de licenciamento e de deferimento da emissão de alvará datado de 29.01.2020, foi emitido o alvará de licenciamento de obras de construção com o NUD/50982/2020/CMP, que veio a ser objeto de posteriores averbamentos (cfr. fls. 354 a 365 do p.a. com o n.º P/20783/19/CMP).
Em aditamento:
5. Com a data de 08.11.2021 foi lavrado o seguinte despacho (ver SITAF):
“Com vista a apreciar a pertinência da prova testemunhal requerida, notifique as partes para, no prazo de 5 dias, virem aos presentes autos indicar os factos dos articulados sobre os quais pretendem que incida a prova testemunhal por si requerida.”
6. Com a data de 19.11.2021 foi lavrado o seguinte despacho (ver SITAF), de que não houve recurso.
“Ao abrigo do art. 118.º, n.º 3, do CPTA, designo como data para realização da produção de prova testemunhal o dia 09.12.2021, às 10h00”.
7. Com a data de 23.11.2021foi lavrado o seguinte despacho (ver SITAF):
“Inquirição por teleconferência:
Averigue da disponibilidade da inquirição por teleconferência a partir dos locais indicados pelos Requerentes.
Defere-se o requerido, mas apenas caso tal caso exista tal disponibilidade na data designada para a audiência”.
8. Em 13.12.2021 foi lavrada acta de inquirição de testemunhas em que foi requerida pelas partes e concedida pelo Tribunal a suspensão da instância com vista a por termo ao litígio por acordo (ver SITAF).
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III - Enquadramento jurídico.
É este o teor do despacho recorrido:
“(…)
Não obstante ter sido já designada data com vista à inquirição de testemunhas nos presentes autos cautelares (cfr. fls. 657 dos autos), melhor compulsados os autos, constata-se que uma tal diligência probatória se revelaria inútil, na medida em que os factos visados pela prova em questão diziam respeito apenas ao requisito da aparência do bom direito (fumus boni iuris), cujo conhecimento, conforme melhor se verá, resultará prejudicado em virtude da improcedência do requisito do periculum in mora.
Na verdade, basta a improcedência de um dos requisitos cumulativos da providência previstos no art. 120.º do CPTA – o periculum in mora e o fumus boni iuris – para que a providência improceda. Assim sendo, face à sentença que se segue, em que se considerará improcedente o requisito do periculum in mora, uma tal diligência de prova resultará inútil.
Neste sentido, veja-se o douto Ac. do TCAN de 15.02.2019, proc. n.º 00593/18.6BECBR, in www.dgsi.pt:
“O juízo da necessidade da realização de diligências de prova, incluindo a produção da prova testemunhal requerida pelas partes, que compete ao juiz no âmbito cautelar, nos termos do disposto no artigo 118º nº 1 do CPTA, haverá de ser tomado tendo por base os factos concretos que se mostrem controvertidos, designadamente por terem sido alvo de impugnação na oposição, e dentro desses os que importem para a decisão da causa em conformidade com os critérios decisórios insertos no artigo 120ºdo CPTA.” (assinalado nosso).
E vejam-se ainda, no mesmo sentido, as seguintes doutas palavras do Tribunal Central Administrativo Sul de 06.05.2021, proc. n.º 1706/20.3BESLB, in www.dgsi.pt:
“II – Tendo sido julgado não verificado o requisito periculum in mora, claudica necessariamente a providência requerida, pelo que se torna inútil a instrução da causa para aferir dos pressupostos do requisito fumus boni iuris;
III - Na actividade instrutória e no julgamento da matéria de facto o Tribunal não tem de considerar todos os factos alegados pelas partes, independentemente da solução que possa ser dada ao caso, mas apenas lhe cabe dirimir a causa segundo as diversas soluções plausíveis de Direito. Deve o juiz submeter a instrução os factos necessitados de prova, atendendo à sua utilidade face à resolução concreta da causa e deve evitar que a instrução e julgamento sejam inutilmente sobrecarregados com a prova de factos irrelevantes ou desnecessários para o dirimir do litígio.” (assinalado nosso)
Salienta-se ainda que o despacho que designou a inquirição (cfr. fls. 657 dos autos) não forma caso julgado no sentido da admissão da prova, desde logo na medida em que está em causa um processo cautelar, em que a realização de diligências probatórias está na inteira disponibilidade do tribunal.
Neste sentido já se pronunciou o Tribunal Administrativo Norte, considerando que “Nos processos cautelares, a realização de diligências probatórias está na inteira disponibilidade do tribunal, ou seja, apenas terá lugar quando este a considere necessária (cfr. o artigo 118.°, n.ºs 1 e 3, do CPTA e, ainda, o artigo 367.°, n.º 1, do Código de Processo Civil).” (cfr. Ac. do TCAN de 11.05.2017, proc. n.º 01727/16.0BEBRG, in www.dgsi).
Por outro lado, para além da natureza inquisitória da prova no processo cautelar, deve ainda ter-se em consideração que o despacho de fls. 657 se limitou a designar data para a inquirição, não tendo havido, da parte do tribunal, uma apreciação concreta da questão (cfr. Ac. do TRL de 14.05.2020, proc. n.º 486/18.7T8MNC.G1, in www.dgsi.pt).
Finalmente, importa ter em consideração que a presente decisão quanto à desnecessidade de produção da prova não exige contraditório (neste sentido, cfr. o já citado Ac. do TCAN de 15.02.2019, proc. n.º 00593/18.6BECBR).
Assim, à luz do exposto, indefiro a produção de prova testemunhal e por declarações de parte que vem requerida pelas partes, por tais diligências de prova se afigurarem desnecessárias, nos termos do art. 118.º, n.º 3, do CPTA.
Os autos dispõem de todos os elementos necessários à boa decisão da causa, não subsistindo quaisquer factos alegados controvertidos que justifiquem tal produção de prova, a qual por conseguinte consubstanciaria uma diligência dilatória, num processo que pressupõe uma análise meramente sumária e exige celeridade na decisão, atenta a sua natureza urgente.”
1. A validade do despacho recorrido.
Determina o artigo 613º, nº 1, do Código de Processo Civil que proferida a sentença, fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional do juiz, quanto à matéria da causa.
O nº 3 do mesmo artigo determina que o disposto nos números anteriores, bem como nos artigos subsequentes se aplica, com as necessárias adaptações aos despachos.
Sobre o caso julgado formal dispõe o artigo 620º do Código de Processo Civil que os “despachos e as sentenças que recaiam unicamente sobre a relação processual têm força obrigatória dentro do processo.”
No caso dos autos foi lavrado um primeiro despacho, em 08.11.2021, a convidar as partes a indicarem os factos sobre os quais pretendem que incida a prova testemunhal requerida.
Neste contexto, o despacho de 19.11.2021 a designar data para a produção de prova testemunhal, tem o sentido inequívoco de deferir a produção de prova testemunhal.
Sentido este que é confirmado pelo despacho de 23.11.2021 a deferir a produção de prova testemunhal por vídeo conferência no caso de existir disponibilidade na data designada para julgamento.
Assim como pela elaboração da “acta de inquirição de testemunhas”, em 13.12.2021.
Ficou, assim, esgotado o poder jurisdicional da Juiz titular do processo quanto à necessidade de serem inquiridas testemunhas, no sentido positivo.
Transitado este despacho em julgado, não podia, posteriormente, tal matéria ser objecto de novo despacho - que contradiz o despacho proferido em 1º lugar e que fez caso julgado formal dentro do processo –, a determinar a passagem para a fase de decisão final com dispensa da audiência de julgamento, para inquirição de testemunhas. O despacho recorrido.
Assim, impõe-se revogar o despacho recorrido - por violar o caso julgado formado pelo despacho de 19.11.2021 - e anular todo o processado subsequente por se traduzir na prática de actos não permitidos e cuja prática é susceptível de influir ou decisão da causa, neste caso, a decisão de mérito sem a prévia produção de prova testemunhal – artigo 195º, n.º1, do Código de Processo Civil.
O recurso merece, pois, provimento, impondo-se o cumprimento do despacho transitado em julgado em primeiro lugar.
2. Restantes questões suscitadas quer quanto ao despacho quer quanto à sentença recorridos.
A verificação de dois despachos contraditórios sobre a mesma pretensão determina a revogação do segundo, o recorrido, e a consequente anulação revogação de toda a tramitação resultante do segundo despacho.
O que inviabiliza o conhecimento das demais questões colocadas nas alegações de recurso - quer quanto ao despacho quer quanto à sentença recorridos - e obriga a que os autos baixem à 1ª Instância para marcação da audiência de julgamento e conhecimento de mérito da providência, se nada mais a tal obstar.
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IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em CONCEDER PROVIMENTO ao recurso jurisdicional pelo que:
A) Revogam o despacho recorrido e anulam todo o processado subsequente, nele englobado a sentença recorrida.
B) Ordenam a baixa dos autos à 1ª Instância para prosseguirem os seus ulteriores termos, com marcação da audiência de julgamento e subsequente tramitação processual, em cumprimento do referido despacho de
Custas pelos Recorridos.
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Porto, 14.10.2022
Rogério Martins
Luís Migueis Garcia
Conceição Silvestre |
