O objecto do recurso é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação:
A) Da Factualidade apurada, ressaltam os factos apurados em I), J) e F) da Fundamentação de Facto, e destes factos apurados, resulta um elemento essencial para a questão decidenda: a Universidade do P... fez depender uma decisão definitiva para as reivindicações do recorrente de dois pressupostos: (i) a publicação de legislação adequada que regulamente a situação; (ii) a aprovação do Regulamento (de avaliação de desempenho) da Universidade do P…, fazendo depender a requerida progressão retributiva indiciária da futura publicação da legislação e regulamentação adequada;

B) A legislação e a regulamentação adequadas vieram a concretizar-se no Decreto-lei n.º 205/2009, de 31 de Agosto, alterado posteriormente pela Lei n.º 8/2010, de 13 de Maio (diploma de revisão do Estatuto de Carreira Docente Universitária – ECDU) e no Regulamento de Avaliação de Desempenho da Universidade do P…, aprovado em 10 de Agosto de 2010 (Facto provado K);

C) Por força do art. 101º as carreiras do regime especial e os corpos especiais (onde se incluíam os docentes universitários) estavam excluídos do âmbito e da eficácia das normas da LVCR até que, entrassem em vigor os diplomas de revisão, o que deveria ocorrer no prazo de 180 dias após 28 de Fevereiro de 2008;

D) Tal exclusão de aplicação das normas do LVCR foi confirmada pelo legislador, pela norma do art. 18 da Lei n.º 64-A/2008, de 31/12 (LOE para 2009), pela qual, o legislador constatando o atraso no processo de revisão das carreiras especiais e dos corpos especiais e do conflito criado pela manutenção das normas das carreiras em vigor e as novas regras da LVCR, veio estatuir que nos termos legalmente previstos se mantivessem as carreiras que ainda não tivessem sido objecto de extinção, de revisão, ou de decisão de subsistência, designadamente as de regime especial e os corpos especiais, bem como a integração dos respectivos trabalhadores, e que as carreiras em causa se deveriam reger pelas disposições normativas actualmente aplicáveis, com as alterações decorrentes dos artigos 46º a 48º, 74º, 75º e 113º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro;

E) Para o legislador, só a partir de 1 de Janeiro de 2009, data da entrada em vigor da LOE-2009, seriam aplicáveis as regras de posicionamento remuneratório das carreiras especiais ou dos corpos especiais, ainda não sujeitas a processos de revisão de carreiras concluídos, decorrentes da avaliação de desempenho efectuada ou a efectuar nos termos dos art. 46º a 48º e 113º da LVCR;

F) É a própria sentença recorrida que alimenta essa conclusão, quando a fls. 19 e 20, citando excertos da obra e autores nela referenciados, deixa registo do seguinte: Para além disso, determinou igualmente aquela Lei que a partir de 01 de Janeiro de 2009 as progressões nas carreiras e corpos especiais dependeriam da avaliação de desempenho dos respectivos trabalhadores;

G) A revisão da carreira dos docentes universitários concluiu-se com a publicação do Decreto-lei n.º 205/2009, de 31/8 e da Lei n.º 8/2010, de 13/5. No art. 13º do DL n.º 205/2009, determina-se que o primeiro processo de avaliação de desempenho tem lugar imediatamente após a entrada em vigor dos regulamentos aprovados por cada instituição de ensino superior;

H) No caso da Universidade do P..., o regulamento de avaliação de desempenho foi aprovado e publicado em DR, 2ª série, em 10 de Agosto de 2010 (Despacho n.º12910/2010). Só a partir desta data, a Universidade do P... esteva em condições de fazer a avaliação de desempenho, relativamente todos os anos de actividade dos docentes desde 2004 e só a partir de tal data o regulamento de avaliação de desempenho podia, nas suas vertentes, ser eficaz e oponível aos docentes;

I) Por força do n.º 7 do art. 118º da LVCR, o artigo 116º só entrou em vigor com o RCTFP, isto é em 1/1/2009; portanto, após 1/12/2008, data em que o direito à progressão do recorrente se constituiu ao abrigo dos Decreto-lei n.º 408/89, de 18/11, alterado pelo Decreto-lei n.º373/99, de 18/09, nessa data ainda em vigor;

J) A avaliação de desempenho no âmbito das carreiras da função pública é um interesse infra constitucional, que deve subordinar-se aos princípios constitucionais fundamentais da confiança, certeza e segurança jurídicas ínsitos no Princípio do Estado de Direito Democrático (art. 2º da CRP), e o direito fundamental à promoção na carreira (art. 47º, n.º2 da CRP), os quais só podem ser restringidos, na medida do necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (art. 18º, n.º2, da CRP);

K) Tais princípios e direitos fundamentais foram lesados de forma desproporcionada, pela interpretação e aplicação do art. 117º, n.º4, da LVCR, a uma situação que só no futuro (após a publicação da regulamentação da avaliação de desempenho – no caso da Universidade do P…, em Agosto de 2010 - ou noutro entendimento admissível, a partir de 1/1/2009 (art. 18º da LOE-2009), estaria devidamente definida;

L) Concluindo-se assim, pela inconstitucionalidade material da norma do art. 117º, n.º 4 da LVCR, quando interpretada no sentido de ser aplicada aos docentes do ensino universitário, antes de 1/1/2009, por força do n.º 18º da LOE-2009, e antes da publicação do regulamento de avaliação de desempenho da correspectiva instituição, por força das normas do estatuto de carreira (v. art. 74º - A, 74º-B e74º- C do revisto Estatuto de Carreira aprovado pelo DL n.º 205/2009, de 31/8).

O Recorrido contra-alegou em termos que se dão por reproduzidos e adiante ponderados contra-alegou e, tendo formulado conclusões, aqui se vertem:

1. Por força do disposto no nº 1 do artigo 119 da Lei nº 67/2007, de 31/12 a progressão nas categorias, a partir de 1 de Janeiro de 2008, efectiva-se de acordo com as regras da Lei nº 12-A/2008, não podendo ser reconhecido ao Recorrente o direito à progressão automática.

2. A Lei 12-A/2008, de 27/02 que estabeleceu os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas revogou todas as disposições legais contrárias ao nela disposto, designadamente o DL 408/89, de 18/11, pelo que a mudança de escalão, prevista no artigo 4º, foi revogada;

3. O recorrente à data de entrada em vigor da Lei 12-A/2008, não tinha o módulo temporal necessário à progressão prevista no DL 408/89, pelo que não colhe o argumento aduzido sob o nº 31 das alegações de recurso, todas as carreiras gerais e especiais passaram a ver a mudança de escalão ficar dependente da avaliação de desempenho.

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, não se pronunciou nos autos.

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em saber se ao Autor assiste o direito a progredir automaticamente para o 3.º escalão, índice 230 da estrutura retributiva, por força do regime estabelecido no D.L.408/89, 27/02, com efeitos retroagidos a 01/12/2008 ou se, por força da LVCR tal direito está sujeito à avaliação do desempenho, máxime, ao regime previsto nos artigos 46.º a 48.º e 113.º da LVCR.

Cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO
1 – DE FACTO
Na sentença sob recurso ficou assente, e permanece não impugnado, o seguinte quadro factual:

A) O Autor foi docente da Faculdade de Letras da Universidade do P..., até 30/Junho/2010;

B) O Autor passou à situação de aposentado em 01 de Julho de 2010 – cfr. doc. de fls. 9 dos autos;

C) O autor ingressou na categoria de professor auxiliar em 18 de Julho de 2000, tendo sido nomeado definitivamente nessa categoria em 18 de Julho de 2005- cfr. doc. de fls.10 dos autos;

D) Em 18/07/2003 o Autor progrediu para o índice 210 do sistema retributivo vigente;

E) O Autor completou o período de 3 anos no índice 210 em 01/12/2008 – cfr.doc. de fls. 9 dos autos;

F) O índice retributivo em que o Autor se encontrava à data da sua aposentação era o 210;

G) Em resposta a pedido apresentado pelo autor em 14/04/2008, o Presidente do Conselho Directivo da FLUP, enviou-lhe o ofício DSPE-IND1675, datado de 13/05/2008, de fls. 11 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

H) Por requerimento de 12/02/2009 o Autor requereu ao Senhor Reitor da Universidade do P... que fosse regularizada a sua situação retributiva através da sua colocação, com efeitos retroagidos a 01/12/2008, no 3.º escalão, índice 230 – cfr.doc. de fls.12 a 15 dos autos;

I) Em resposta ao requerimento aludido no ponto que antecede, o autor foi informado, pelo ofício RHE-IND, 0738, de 17/03/2009, que “ não houve qualquer posição oficial do Ministério da Ciência e do Ensino Superior devendo aguardar-se a publicação da legislação adequada que regulamente a situação” – cfr.doc. de fls.16 dos autos;
J) Em 02/12/2009 a Universidade do P... enviou ao mandatário do Autor o ofício de fls. 17 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, nos termos do qual informa que “a alteração reclamada pelo constituinte de V. Exa depende da aprovação do Regulamento na Universidade do P... em elaboração”;

K) Em 10 de Agosto de 2010 foi aprovado o Regulamento de Avaliação de Desempenho dos Docentes da Universidade do P....

2. 2 – DE DIREITO
Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.
De acordo com a motivação e conclusões apresentadas pelos Recorrentes, as questões a decidir reconduzem-se a saber se ao Autor assiste o direito a progredir automaticamente para o 3.º escalão, índice 230 da estrutura retributiva, por força do regime estabelecido no Decreto-Lei n.º 408/89, 27 de Fevereiro, com efeitos retroagidos a 01/12/2008 ou se, por força da LVCR tal direito está sujeito à avaliação do desempenho, máxime, ao regime previsto nos artigos 46.º a 48.º e 113.º da LVCR.

A decisão ora recorrida refere, nas partes mais significativas:
Resulta da matéria de facto apurada que o Autor ingressou na categoria de professor auxiliar em 18 de Julho de 2000, tendo sido definitivamente nomeado na mesma categoria em 18/07/2005.
Igualmente se apurou que o Autor progrediu, em conformidade com o preceituado no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 408/89, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 373/99, de 18/09, para o índice 195, em 18/07/2000 e para o índice 210, em 18/07/2003.
Sucede porém que o regime de progressão do Decreto-Lei n.º 408/89, de 18/11, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 373/99, esteve suspenso entre 30.08.2005 e 31.12.2007, por força da Lei nº43/2005, de 29.08, e da Lei nº53-C/2006, de 29.12, que a prorrogou (ver artigo 4º da primeira Lei, e 1º da segunda Lei), do que decorre que o Autor, que completaria os 3 anos necessários para ascender ao índice 230 da respectiva escala retributiva em 18/07/2006, apenas viu preenchido esse módulo de tempo, por força dos sobreditos diplomas, em 01 de Dezembro de 2008.
Outrossim, no dia 01 de Janeiro de 2008, entrou em vigor a Lei nº 67-A/2007, de 31.12, que aprovou o Orçamento de Estado para 2008 e que estipulou no seu artigo 119º nº1, sob a epígrafe regime transitório de progressão nas carreiras e de prémios de desempenho na Administração Pública, que a partir de 01.01.2008, a progressão nas categorias se opera segundo as regras para alteração do posicionamento remuneratório previstas em lei que na sequência da Resolução do Conselho de Ministros nº109/2005, de 30.06, defina e regule os novos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, produzindo efeitos a partir daquela data.
Essa lei veio a ser, como se sabe, a Lei 12-A/2008, de 27/02 (LVCR), que estabeleceu os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, introduzindo uma profunda reforma no regime de carreiras e remunerações na Administração Pública e que alterou profundamente a regulação da relação jurídica de emprego público.
Prevê-se na referida LVCR, para além do mais, que a relação jurídica de emprego público se estabelece por nomeação, por contrato de trabalho em funções públicas ou ainda por comissão de serviço, criando três carreiras do regime geral, e consagrando também novas regras que disciplinam a progressão na categoria por alteração do posicionamento remuneratório, passando esta a ser feita de acordo com o disposto nos artigos 47.º (regra), 46.º (opção gestionária) e 48.º (excepção), e encontrando-se indissociavelmente ligada à avaliação do desempenho dos trabalhadores.
As regras aplicáveis às carreiras do regime geral, através das quais se há-de proceder à transição dos trabalhadores para o novo regime de vinculação, de carreiras e de remunerações encontram-se previstas nos artigos 86º e seguintes da LVCR, estabelecendo esta mesma lei, no seu art.º 118.º, que a transição para as novas carreiras gerais ocorrerá na data da entrada em vigor da lei do contrato individual de trabalho em funções públicas (Lei n.º 59/2008, de 11/09), ou seja, em 01 de Janeiro de 2009.
Na citada LVCR, estabeleceu-se, porém, que as carreiras do regime especial e dos corpos especiais serão objecto de revisão através de diplomas complementares.
Conforme decorre do disposto no art.º 118.º, n.º1, a LVCR entrou em vigor em 01 de Março de 2008, e revogou todas as disposições legais contrárias ao disposto nessa lei (art.º 116.º), onde não pode deixar de se incluir o Decreto-lei 408/89, de 18/11, referente ao Sistema retributivo do pessoal docente e investigador, em cujo artigo 4.º, sob a epígrafe “Progressão” se estabelecia que:
“1- A progressão nas categorias faz-se por mudança de escalão;
2- A mudança de escalão depende da permanência de três anos no escalão imediatamente anterior, salvo nos casos dos assistentes estagiários e investigadores estagiários, em que a mudança de escalão depende da permanência de 2 anos no escalão imediatamente anterior”….
Conforme já supra referimos, o regime de progressão do DL nº 408/89, esteve suspenso entre 30.08.2005 e 31.12.2007, em consequência das Leis nº43/2005, de 29.08, e 53-C/2006, de 29.12, e por força do disposto no artigo 119º nº1 da Lei nº67-A/2007, conjugado com a entrada em vigor da Lei n.º 12-A/2008, a partir do dia 01 de Março de 2008, passaram a aplicar-se as regras de progressão nas categorias que constam dessa LVCR.- cfr. Ac. do STA, de 15.10.10, processo n.º350/09.0BECBR.
Significa tal que, não tendo o autor completado o referido módulo de tempo de três anos até ao dia 01 de Março de 2008, não pode ver ser-lhe aplicado o regime de progressão previsto no D.L. 408/89, uma vez que, por força do disposto na LOE para 2008 e na LVCR se encontra sujeito às novas regras previstas na LVCR.
Aliás, a este respeito dispõe o artigo 117.º da LVCR, sob a epígrafe “ Aplicação dos novos regimes”, nos seus n.ºs 4 e 11,que:
“4- A partir da data de entrada em vigor da presente lei, as alterações de posicionamento remuneratório processam-se nos termos previstos nos artigos 46.º a 48.º e 113.º da presente lei nas actuais carreiras e, ou, categorias, considerando-se que as referências legais feitas a escalão e mudança de escalão correspondem a posição remuneratória e a alteração de posicionamento remuneratório, respectivamente.
(...)
11- Os regimes que decorrem do presente artigo prevalecem sobre quaisquer leis especiais vigentes à data de entrada em vigor da presente lei”;…
É certo que na citada LVCR, se estabeleceu que as carreiras do regime especial e dos corpos especiais serão objecto de revisão através de diplomas complementares e que a carreira docente universitária é uma das carreiras que se incluem nos denominados corpos especiais, prevendo-se, concretamente, no artigo 101.º da LVCR, sob a epígrafe “ Revisão das carreiras e corpos especiais” que:
“ 1- As carreiras de regime especial e os corpos especiais são revistos no prazo de 180 dias por forma que:
a) Sejam convertidos, com respeito pelo disposto na presente lei, em carreiras especiais; ou
b) Sejam absorvidos por carreiras gerais.
2- Sendo convertidos em carreiras especiais, à sua caracterização é aplicável o disposto no n.º 2 do artigo 49.º.
3- Em qualquer caso, os diplomas de revisão definem as regras de transição dos trabalhadores”.
Importa realçar que, no que se refere às carreiras docentes do ensino superior, a exigência de diplomas próprios que regulem especialmente as mencionadas carreiras decorre não apenas do referido art.º 101.º da LVCR mas também dos artigos 9.º, n.º5, alínea i) conjugado com o n.º 6 e bem assim do artigo 119.º, n.º3 da Lei n.º 62/2007, de 10/09, diploma que estabelece o regime jurídico das instituições de ensino superior (RJIES)….
Das citadas disposições legais e conforme decorre do que supra explanamos, não pode retirar-se a conclusão que delas extrai o Autor, segundo o qual, para a carreira docente universitária se manteve integralmente em vigor, na sua plenitude, o sistema retributivo do pessoal docente e investigador plasmado no Decreto-Lei n.º 408/89, de 18/11, alterado pelo Decreto-Lei n.º 373/99, de 18/09, mesmo após a entrada em vigor da LVCR, o que aconteceu em 01 de Março de 2008.
O que resulta da LVCR é que até 01 de Janeiro de 2009, para as carreiras do regime geral ou até à data em que se processar a transição nas carreiras especiais, os serviços apenas poderão ou terão de proceder às alterações do posicionamento remuneratório a que os trabalhadores tiveram ou tenham direito por força do disposto nos artigos 46.º a 48.º e 117.º, n.º4, as quais ainda se processaram ou irão processar nas carreiras e escalões que detinham
Em face do exposto, forçoso é concluir que não assiste razão ao Autor na pretensão que formulou nos presentes autos.
Na verdade, para que o Autor tivesse direito à progressão automática para o escalão 3, índice 230 da escala salarial estabelecida no Decreto-Lei n.º 408/89, necessário era que tivesse preenchido o módulo de tempo de 3 anos entre o dia 01 de Janeiro de 2008 e o dia 01 de Março desse mesmo ano o que, conforme resulta da matéria apurada, não sucedeu, uma vez que esses três anos apenas foram preenchidos no dia 01/12/2008. E sendo assim, tendo em conta a disciplina legal inserta na LVCR e que supra se explanou, a mudança remuneratória do Autor passou a estar dependente da avaliação do desempenho, nos termos dos artigos 46.º a 48.º, 75.º e 113.º da LVCR que entraram em vigor logo no dia 01 de Março de 2008.
A este respeito dispõe o n.º 6 do artigo 47.º da LVCR que:
“ (...)
6- Há lugar a alteração obrigatória para a posição remuneratória imediatamente seguinte àquela em que o trabalhador se encontra, quando a haja, independentemente dos universos definidos nos termos do artigo anterior, quando aquele, na falta de lei especial em contrário, tenha acumulado 10 pontos nas avaliações do seu desempenho referido às funções exercidas durante o posicionamento remuneratório em que se encontra, contados nos seguintes termos:
a) Três pontos por cada menção máxima;
b) Dois pontos por cada menção imediatamente inferior à máxima; c)Um ponto por cada menção imediatamente inferior à referida na alínea anterior, desde que consubstancie desempenho positivo.
d) Um ponto negativo por cada menção correspondente ao mais baixo nível de avaliação.
(...) ”. Decorre do referido preceito legal, a obrigatoriedade de alteração para a posição remuneratória imediatamente seguinte àquela em que o trabalhador se encontra, quando a haja, quando o trabalhador acumule 10 pontos nas avaliações do seu desempenho referido às funções exercidas durante o posicionamento remuneratório em que se encontra, contados nos termos estabelecidos nas diversas alíneas do citado art.º 47.º, n.º6.
No que respeita à relevância das avaliações dos desempenhos ocorridos nos anos de 2004 a 2007, ambos inclusive, e para efeitos do disposto, nomeadamente, no citado n.º 6 do art.º 47.º, estabeleceram-se as regras transitórias constantes do art.º 113.º, que dispõe da seguinte forma:
“ Artigo 113.º
Relevância das avaliações na alteração do posicionamento remuneratório e nos prémios de desempenho.
1-Para efeitos do disposto nos n.ºs 1 e 6 do artigo 47.º e no n.º1 do artigo 75.º, as avaliações dos desempenhos ocorridos nos anos de 2004 a 2007, ambos inclusive, relevam nos termos dos números seguintes, desde que cumulativamente:
a) Se refiram às funções exercidas durante a colocação no escalão e índice actuais ou na posição a que corresponda a remuneração base que os trabalhadores venham auferindo;
b) tenham tido lugar nos termos das Leis n.ºs 10/2004, de 22 de Março, e 15/2006, de 26 de Abril. 2- para efeitos do disposto no n.º6 do artigo 47.º, e sem prejuízo do disposto nos números seguintes, a relevância das avaliações do desempenho referida no número anterior obedece às seguintes regras:
a) Quando o sistema de avaliação do desempenho aplicado preveja cinco menções ou níveis de avaliação, o número de pontos é de três, dois, um, zero e um negativo, respectivamente do mais para o menos elevado;
b) Quando o sistema de avaliação do desempenho aplicado preveja quatro menções ou níveis de avaliação, o número a atribuir é de dois, um, zero e um negativo, respectivamente do mais para o menos elevado;
c) Quando o sistema de avaliação do desempenho aplicado preveja três menções ou níveis de avaliação, o número a atribuir é de dois, um, e um negativo, respectivamente do mais para o menos elevado; d) Quando o sistema de avaliação do desempenho aplicado preveja duas menções ou níveis de avaliação, o número de pontos a atribuir é de um e meio para a menção ou nível correspondente a desempenho positivo e de um negativo para a menção ou nível correspondente a desempenho negativo;
3- Quando tenha sido obtida menção ou nível de avaliação negativos, são atribuídos pontos nos seguintes termos:
a) Zero pontos quando tenha sido obtida uma única menção ou nível de avaliação negativos;
b) Um ponto negativo por cada menção ou nível de avaliação negativos que acresça à menção ou nível referidos na alínea anterior.
4- Quando o sistema de avaliação do desempenho aplicado do n.º2 do artigo 2.º e do n.º1 do artigo 4.º da Lei n.º 15/2006, de 26 de Abril, não estabelecesse percentagens máximas, em obediência ao princípio da diferenciação de desempenhos consagrado no artigo 15.º da Lei n.º 10/2004, de 22 de Março, os três e dois pontos previstos nas alíneas a) a c) do n.º2 são atribuídas tendo ainda em conta as seguintes regras:
a) No caso da alínea a), três pontos para as menções ou níveis de avaliação máximos mais elevados, até ao limite de 5% do total dos trabalhadores, e dois pontos para as restantes menções ou níveis de avaliação máximos, quando os haja, e para os imediatamente inferiores aos máximos, até ao limite de 20% do total dos trabalhadores;
b) No caso das alíneas b) e c), dois pontos para as menções ou níveis de avaliação máximos mais elevados, até ao limite de 25% do total dos trabalhadores.
5- Quando o sistema de avaliação do desempenho aplicado não permitisse a diferenciação prevista no número anterior, designadamente por não existirem classificações quantitativas, o número de pontos a atribuir obedece ao disposto na alínea d) do n.º2.
6- Quando os sistemas específicos de avaliação de desempenho prevêem periodicidade de avaliação não anual, cada classificação ou menção de avaliação atribuída repercute-se em cada um dos anos decorridos no período avaliado.
7- O número de pontos a atribuir aos trabalhadores cujo desempenho não tenha sido avaliado, designadamente por não aplicabilidade ou não aplicação efectiva da legislação em matéria de avaliação do desempenho, é o de um por cada ano não avaliado.
8- O número de pontos atribuído ao abrigo do presente artigo é comunicado pelo órgão ou serviço a cada trabalhador, com a discriminação anula e respectiva fundamentação.
9- Em substituição dos pontos atribuídos nos termos da alínea d) do n.º2 e dos n.ºs 5 a 7, a requerimento do trabalhador, apresentado no prazo de cinco dias úteis após a comunicação referida no número anterior, é realizada avaliação através de ponderação curricular, nos termos previstos no sistema de avaliação de desempenho dos trabalhadores da Administração Pública, aplicado com as necessárias adaptações, por avaliador designado pelo dirigente máximo do órgão ou serviço.
10- As menções propostas nos termos do número anterior são homologadas pelo dirigente máximo do órgão ou serviço e por ele apresentadas ao respectivo membro do Governo para ratificação, visando a verificação do equilíbrio da distribuição das menções pelos vários níveis de avaliação, em obediência ao princípio da diferenciação de desempenhos, bem como o apuramento de eventuais responsabilidades dos titulares dos cargos dirigentes para os efeitos então previstos no n.º 2 do artigo 4.º da Lei n.º 15/2006, de 26 de Abril.
11- Após a ratificação referida no número anterior, é atribuído, nos termos do n.º6 do artigo 47.º, o número de pontos correspondentes à menção obtida referido ao ano ou anos relativamente aos quais se operou a ponderação curricular.
12- Quando a aplicação em concreto do disposto nos n.ºs 1 dos artigos 47.º e 75.º imponha a existência de classificações quantitativas e o sistema de avaliação do desempenho aplicado não as forneça, procede-se a ponderação curricular, nos termos previstos no sistema de avaliação de desempenho referido no n.º9, dos trabalhadores aos quais aqueles preceitos sejam em concreto aplicáveis, de forma a obter a referida quantificação.”
Ora, precisamente tendo em conta a multiplicidade de sistemas de avaliação de desempenho antes existentes, e não desconhecendo que muitos trabalhadores da Administração Pública não tinham sido objecto de avaliação nos anos de 2004 a 2007, como é caso do Autor, o legislador consagrou no n.º7 do art.º 113.º a regra da atribuição de um ponto por cada ano não avaliado, designadamente por não aplicabilidade ou não aplicação efectiva da legislação em matéria de avaliação de desempenho (SIADAP).
Assim, deve entender-se que se incluem no âmbito subjectivo de aplicação deste preceito todos os trabalhadores cujo desempenho não tenha sido avaliado no âmbito do SIADAP, nomeadamente por este não lhes ser aplicável ao tempo, como é a situação do Autor.
Ao Autor assistia, pois o direito a obter um ponto por cada um dos anos de 2004 a 2007 (n.º 7 do art.º 113.º), a ser-lhe comunicado pela Ré nos termos do n.º 8 desse mesmo artigo. Em substituição dos pontos referidos, a requerimento do trabalhador, apresentado no prazo de cinco dias úteis após a comunicação referida no número anterior, podia o mesmo ser sujeito a uma avaliação através de ponderação curricular, nos termos previstos no sistema de avaliação de desempenho dos trabalhadores da Administração Pública, aplicado com as necessárias adaptações, por avaliador designado pelo dirigente máximo do órgão ou serviço (cfr. n.º 9 do art. 113.º).
A partir do dia 01 de Março de 2008, competia à Ré proceder em conformidade com o disposto nas referidas disposições legais, tendo a mesma remetido o Autor para a futura revisão da referida carreira e da aprovação do respectivo regulamento.
A revisão do Estatuto da Carreira Docente ocorreu com a publicação do Decreto-Lei n.º 205/09, de 01/09, em cujo art.º 74.º -C se prevê a alteração do posicionamento remuneratório nos termos regulados por cada instituição de ensino superior e que a mesma se realiza em função da avaliação de desempenho. A referida regulamentação acabou por ser efectuada através da publicação do Regulamento de Avaliação de Desempenho dos Docentes da Universidade do P..., no D.R., II série, n.º 154, de 10 de Agosto, em cujos artigos 28.º e 29.º se estabelece o regime transitório de avaliação para os docentes na situação do Autor.

Diga-se, desde já, que o assim decidido é para se manter.

Refere o recorrente, nas suas conclusões A) a I), para contrariar o anteriormente decidido, que, para o legislador, só a partir de 1 de Janeiro de 2009, data da entrada em vigor da Lei do Orçamento de Estado de 2009, seriam aplicáveis as regras de posicionamento remuneratório das carreiras especiais, como é o caso da carreira docente. Assim sendo, como o recorrente teria direito ao índice 230º/ 3º escalão em 1/12/2008, deveria ter, nesta data, transitado para o referido índice.

Não tem razão o recorrente.

Da matéria de facto dada como provada, e não colocada em crise, o recorrente ingressou na carreira de professor auxiliar em 18 de Julho de 2000, tendo sido nomeado definitivamente, nessa categoria, em 18 de Julho de 2005. Em 18 de Julho de 2003 progrediu para o índice 210 e completava o índice 230 em 01 de Dezembro de 2008.

Entretanto, foi publicada e entrou em vigor a lei do Orçamento de Estado para 2008, a Lei n.º 67-A/2007, de 31 de Dezembro, que no seu artigo 119º, n.º 1, referia: “ 1 — A partir de 1 de Janeiro de 2008, a progressão nas categorias opera -se segundo as regras para alteração do posicionamento remuneratório previstas em lei que, na sequência da Resolução do Conselho de Ministros n.º 109/2005, de 30 de Junho, defina e regule os novos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, produzindo efeitos a partir daquela data”.
Ou seja, a partir de Janeiro de 2008, a progressão nas categorias passava-se a operar nos termos da Lei que iria proceder à revisão do sistema de carreiras e de remunerações dos funcionários públicos e demais servidores do Estado, como se referia na Resolução do Conselho de Ministros n.º 109/2005, de 30 de Junho. Esta Lei, como se sabe, é a Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, que veio a definir e regular os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas.
De acordo com o artigo 101º desta Lei: “ as carreiras de regime especial e os corpos especiais são revistos no prazo de 180 dias por forma a que: a) sejam convertidos, com respeito pelo disposto na presente lei, em carreiras especiais; ou…”.
Assim sendo, quanto às carreiras especiais, a sua progressão teria que estar subordinada aos princípios gerais consagrados na Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, mas a sua revisão estava dependente de legislação a aprovar no prazo de 180 dias.
No que se refere à Carreira Docente Universitária o seu estatuto veio a ser aprovado pelo Decreto-Lei n.º 205/2009, de 31 de Agosto, posteriormente alterado pela Lei n.º 8/2010, de 13 de Maio.
Dada a morosidade na publicação da revisão desta (e de outras, diga-se na verdade) carreira especial, a de docente universitário, veio ao Lei do Orçamento do Estado para o ano de 2009, referir no seu artigo 18º que: “1 sem prejuízo da revisão que deva ter lugar nos termos legalmente previstos, mantêm-se as carreiras que ainda não tenham sido objecto de extinção, de revisão ou de decisão de subsistência, designadamente as de regime especial e os corpos especiais, bem como a integração dos respectivos trabalhadores, sendo que: a) só após tal revisão, tem lugar, relativamente a tais trabalhadores, a execução das transições …b) até ao início da revisão: … ii) as carreiras em causa regem-se pelas disposições normativas actualmente aplicáveis, com as alterações decorrentes dos artigos 46º a 48º, 74º, 75º e 113º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro…”.
Ora, dos normativos referidos, conclui-se que as carreiras especiais continuam a disciplinar-se pelas disposições próprias, mas com as alterações que decorrem da aplicação imediata dos artigos 46º a 48º, 74º, 75º e 113º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, ou seja, a alteração do posicionamento remuneratório passou a depender da menção que viessem a obter através da avaliação de desempenho. É que, vem consagrado, especialmente nos artigos 46º a 48º e 113º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, que a alteração do posicionamento remuneratório dos trabalhadores que exercem funções públicas depende da avaliação de desempenho.
Assim sendo, não tem razão o recorrente ao afirmar que só a partir de 1 de Janeiro de 2009 seriam aplicáveis as regras de posicionamento remuneratórias das carreiras especiais, ou dos corpos especiais.
Dos normativos referidos anteriormente conclui-se precisamente o contrário. Desde a Resolução do Conselho de Ministros n.º 109/2005, que se sabia que a evolução profissional dos funcionários públicos, hoje designados como trabalhadores que exercem funções públicas, iria ficar dependente do sistema de avaliação e não do mero decurso do tempo, como muitas vezes acontecia, até à alteração verificada pela Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.
A LOE para 2008, como já referimos, consagrava que as regras de progressão das carreiras ficavam dependentes da lei a ser publicada na sequência da RCM n.º 109/2005. Esta Lei, a 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, veio a consagrar que as carreiras especiais iriam ter regulamentação própria e teriam que obedecer aos seus princípios gerais. Ou seja, a progressão nestas carreiras ficava dependente da aprovação da lei própria.
Na lei do Orçamento do Estado para 2009 veio a ser consagrado que as carreias especiais continuariam a disciplinar-se pelas disposições normativas que lhes eram próprias, mas com as alterações que decorriam da aplicabilidade dos artigos 46º a 48º e 113º, para o que agora interessa, da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, ou seja, ficavam dependente da avaliação de desempenho.
Refere o recorrente na sua conclusão I) que por força do n.º 7 do artigo 118º da LVCR o artigo 116º só entrou em vigor com o RCTFP, isto é, em 1/1/2009. Como o recorrente teria direito a progredir até ao índice 230 em 1/12/2008, terá direito à progressão desde a data em causa.
Também não pode acolher esta interpretação do recorrente.
Uma coisa é a data da entrada em vigor da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro que, de facto, e na sua grande maioria entrou em vigor no dia 1 de Janeiro de 2009, por força do artigo 23º da Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, que aprovou o Regime de Contrato de Trabalho em Funções Públicas. Outra coisa é a possibilidade de progressão na carreira, para as carreiras especiais, o caso dos autos, que como vimos anteriormente, apenas pode produzir efeitos, nos termos do diploma que venha aplicar a Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro à carreira docente universitária. Ora, este diploma é, como vimos o Decreto-Lei n.º 205/2009, de 31 de Agosto, que veio proceder à alteração do estatuto da Carreira Docente Universitária e que veio estabelecer as fórmulas de transição das várias categorias. Só a partir desta data, e nos termos aí previstos, é que o recorrente poderia proceder à alteração da sua posição remuneratória.
De todo o exposto conclui-se que improcedem as conclusões do recorrente constantes das alíneas alínea A) à I).

Nas alíneas J) a L) vem o recorrente sustentar que a interpretação dada ao artigo 117º, n.º 4 da LVCR quando interpretada no sentido de ser aplicada aos docentes do ensino universitário, antes de 1/01/2009, por força do n.º 18º da LOE -2009 e antes da publicação do regulamento da avaliação de desempenho tem de ser considerada inconstitucional. Sustenta que tal interpretação é violadora dos princípios constitucionais da certeza e segurança jurídicas, pelo que o resultado de tal avaliação só poderá condicionar alterações de posição remuneratória futuras.
No que se refere ao princípio da certeza e segurança jurídica, como um dos princípios fundamentais em que se fundamenta o nosso ordenamento jurídico, ao pretender-se que haja um mínimo de certeza e previsibilidade quando do exercício do poder, refere o douto Acórdão do STA, proc. n.º 01561/13 de 09-07-2014 que este: “… enquanto implicado no princípio do Estado de Direito Democrático comporta duas ideias basilares. Uma, a de estabilidade, no sentido de que as decisões dos entes públicos “não devem poder ser arbitrariamente modificadas, sendo apenas razoável a alteração das mesmas quando ocorram pressupostos materiais particularmente relevantes”. Outra ideia é a da previsibilidade que, no essencial se “reconduz à exigência de certeza e calculabilidade, por parte dos cidadãos, em relação aos efeitos jurídicos dos atos normativos”. Daí que a realização e efetivação do princípio do Estado de Direito, no nosso quadro constitucional, impõe que seja assegurado um certo grau de calculabilidade e previsibilidade dos cidadãos sobre as suas situações jurídicas, ou seja, que se mostre garantida a confiança na atuação dos entes públicos.
É, assim, que o princípio da proteção da confiança e segurança jurídica pressupõe um mínimo de previsibilidade em relação aos atos do poder, de molde a que a cada pessoa seja garantida e assegurada a continuidade das relações em que intervém e dos efeitos jurídicos dos atos que pratica. Assiste às pessoas o direito de poderem confiar que as decisões sobre os seus direitos ou relações/posições jurídicas tenham os efeitos previstos nas normas que os regulam e disciplinam. A propósito da “segurança jurídica” e da “proteção da confiança” refere o J.J. Gomes Canotilho que “… a segurança jurídica está conexionada com elementos objetivos da ordem jurídica - garantia da estabilidade jurídica, segurança de orientação e de realização do direito - enquanto a proteção da confiança se prende mais com as componentes subjetivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos atos dos poderes públicos. A segurança e a proteção da confiança exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos atos do poder; (2) de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios atos. Deduz-se já que os postulados da segurança jurídica e da proteção da confiança são exigíveis perante qualquer ato de qualquer poder - legislativo, executivo e judicial. O princípio geral da segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo, pois, a ideia de proteção da confiança) pode formular-se do seguinte modo: o indivíduo tem do direito poder confiar em que aos seus atos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçados em normas jurídicas vigentes e válidas por esses atos jurídicos deixado pelas autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico …” [in: “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 7.ª edição, pág. 257].
Tendo por base este enquadramento jurídico, quanto ao princípio da certeza e segurança jurídica, facilmente se conclui que não tem razão o recorrente ao afirmar que a interpretação dada ao artigo 117º, n.º 4, da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, quando interpretada no sentido de ser aplicada aos docentes do ensino universitário, antes de 1/1/2009, e antes da publicação do regulamento da avaliação de desempenho é claramente inconstitucional.
Na verdade, já quando da publicação da RCM n.º 109/2005, de 30 de Junho, vinha expressamente referido que a revisão do sistema de carreiras e remunerações dos funcionários públicos seria subordinada, entre outros, aos seguintes princípios “ …b) associar a evolução profissional dos funcionários e as correspondentes remunerações fundamentalmente à avaliação de desempenho”. Aliás este desiderato foi um dos princípios com mais ampla discussão pública, pretendendo-se que a progressão dos trabalhadores da Administração Pública deixasse de depender do mero decurso do tempo, mas também da avaliação de desempenho. O recorrente não podia desconhecer tal facto, nem pode vir invocar que essa alteração veio acarretar alguma surpresa.
Depois, a Lei do Orçamento de Estado para 2008, a Lei n.º 67-A/2007, de 31 de Dezembro, veio no seu artigo 119º, n.º 1, como já vimos, referir que a: partir de 1 de Janeiro de 2008, a progressão nas categorias opera -se segundo as regras para alteração do posicionamento remuneratório previstas em lei que, na sequência da Resolução do Conselho de Ministros n.º 109/2005, de 30 de Junho, ou seja, a progressão ficava dependente da avaliação de desempenho.
Por sua vez, a Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro veio consagrar, para todas as carreiras da Administração Pública, a necessidade da avaliação de desempenho para a alteração do posicionamento remuneratório, constante dos artigos 46º a 48º, artigos estes que se passaram a aplicar às carreiras especiais, quando da aprovação da Lei do Orçamento de Estado para 2009, aprovado pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, através do artigo 18º já referido anteriormente. Ou seja, não pode o recorrente sustentar que havia incerteza na aplicação da avaliação de serviço à progressão da sua carreira, quando desde 2005 já a mesma vinha anunciada e teve consagração legal em 2008.
Refere ainda que desconhecia em absoluto as regras da avaliação, o que também violaria os princípios da certeza e segurança jurídica.

A aplicação dos princípios gerais da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro à carreira Docente Universitária veio a ser consagrado como já vimos, através do Decreto-Lei n.º 205/2009, de 31 de Agosto. Refere o artigo 13º deste normativo que “ o primeiro processo de avaliação do desempenho tem lugar imediatamente após a entrada em vigor dos regulamentos aprovados por cada instituição de ensino superior ao abrigo do Estatuto, da redacção ada pelo presente Decreto-Lei”. O regulamento da avaliação de desempenho dos docentes da Universidade do P... foi publicado no DR, 2ª série, de 10 de Agosto de 2010.

Nos termos do seu artigo 28º, quanto à avaliação de desempenho nos anos de 2004 a 2009, a mesma é realizada pela mera atribuição de pontos, 1 ponto por cada ano não avaliado ( n.º 1 alínea a). A pedido do interessado, após a comunicação dos pontos aplicados ao seu caso concreto, pode ser realizada avaliação através da ponderação curricular (n.º 1 alínea c). O mesmo se passa com a avaliação para os anos de 2008/2009 (n.º 2).

Ora, não se pode concluir que da avaliação de desempenho assim encontrada para os anos anteriores à saída do Decreto-Lei n.º 205/2009, de 31 de Agosto, possa perpassar alguma inconstitucionalidade por violação dos princípios da certeza e segurança jurídica. Em primeiro lugar porque essa avaliação é uniforme a todos os docentes, aplicando-se um ponto a todas as situações, não havendo, assim qualquer factor discriminatório. Por outo lado, sempre o interessado, se assim o entender, pode pedir avaliação desempenho por avaliação curricular. Ora, esta avaliação, facultativa e que poderá ser solicitada para melhorar o nível da avaliação de desempenho, assenta no currículo do docente e não em factores meramente subjectivos e discricionários. Ou seja, não se pode concluir que com o sistema de avaliação de desempenho encontrado para os anos anteriores à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 205/2009, de 31 de Agosto, tenha sido violado princípio constitucional da certeza e segurança jurídica.

Improcede assim também as colusões da recorrente das alíneas J) a L), pelo que tem de improceder o presente recurso.

3 DECISÃO
Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente
Porto, 6 de Novembro de 2014
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Maria do Céu Neves
Ass.: Luís Migueis Garcia